rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1056/12
KIO 1056/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
maja 2012 r. wniesionego przez wykonawcęPMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa SA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
maja 2012 r. wniesionego przez wykonawcęPMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa SA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęPMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940
Piekary Śląskie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 747 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul.
Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz zamawiającego Jastrzębska
Spółka Węglowa SA Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie-Zdrój stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1056/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa SA Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju, ulica: Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na dostawy dla kopalńJSW SA zawiesi do rur wg rys.
SU-01505 ocynkowane w łącznej ilości 3 300 szt. z terminem realizacji od daty zawarcia
umowy do dnia 31.12.2012 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.
1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 31.01.2012 r. pod nrem 2012/S 20-032721.
Zamawiający zawiadomił 15 maja 2012 r. o:
1) unieważnieniu postępowania – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy PMD sp. z o.o. z siedzibąw PiekarachŚląskich, ul.
Ogrodowa 1, 41-940 PiekaryŚląskie, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca PMD sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940
Piekary Śląskie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 25.05.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego;
2) unieważnieniu postępowania;
3) prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez niezastosowanie przez zamawiającego trybu wyjaśnienia nieprawidłowości
oferty odwołującego bądź
– przez niepoprawienie omyłki w treści oferty odwołującego jako innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty i nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru
oferty złożonej przez PMD Sp. z o.o.;
3) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
Argumentacja odwołującego
Pismem z 15 maja 2012 r., przesłanego drogąfaksową, zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazuje,że w ten sposób został naruszony jego interes prawny, bowiem gdyby
zamawiający postępował zgodnie z ustalonąprzez siebie w specyfikacji procedurąprzetargu
oraz zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych,
to odwołujący uzyskałby do wykonania przedmiotowe zamówienie, co wynika z treści pisma
zamawiającego z 15 maja 2012 r. oraz porównania złożonych ofert.
Zamawiający wymagał – w pkt 2.4. Specyfikacji technicznej, załącznika nr 1 do
specyfikacji – złożenia wraz z ofertądołączenia do oferty dokumentu gwarancji
określającego warunki i okres gwarancji wynoszący co najmniej 24 miesiące od daty
zamontowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Odwołujący złożył wraz z ofertądokument gwarancji, w którego treści znalazło się
oświadczenie,że na zakupiony towar udzielana jest 24-miesięczna gwarancja liczona od
daty zakupu.
Zamawiający w toku postępowania, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
niektórych wykonawców, w tym odwołującego, o uzupełnienie oferty w zakresie dokumentu
gwarancji, w odpowiedzi odwołujący przesłał zamawiającemu dokument gwarancji, z którego
treści wynika jednoznacznie,że udziela on 24-miesięcznej gwarancji liczonej od daty
zamontowania przedmiotu zamówienia. Co istotne zamawiający dokonując pierwszego
rozstrzygnięcia postępowania w piśmie z 23 marca 2012 r. poinformował odwołującego o
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty nr 2 wykonawcy TRAPOL 2 Sp. z o.o., nie znajdując
wówczas podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, którego oferta podlegała badaniu i
otrzymała punktacjęplasującąjąna 2 pozycji.
Wobec postawionych zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 87
ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazuje, co następuje:
Określona w treści dokumentu gwarancji data, od której powinno liczyćsiębieg terminu
gwarancji, powinna zostaćpotraktowana przez zamawiającego jako omyłka w ofercie w
kontekście przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – jako inna omyłka polegająca na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w
treści oferty i konsekwencji zamawiający powinien poprawićofertęodwołującego.
1. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie (np. wyrok KIO z 2 września
2011 r., sygn. akt: KIO 1818/11) zanim zamawiający podejmie decyzjęo odrzuceniu oferty
jako niezgodnej z treściąspecyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie zbadaćofertę
bacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieprawidłowości i
dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z unormowaniem wyrażonym w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp.
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,że treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Jak podkreśla w swoim orzeczeniu Izba, wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp,
skorzystanie z procedury opisanej w tym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli
stwierdzone nieścisłości mająskutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z
zasadąwskazanąw art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzićby mogło do udzielenia zamówienia
wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. Wświetle przywołanego stanowiska
Izby, fakt nieskorzystania przez zamawiającego z możliwości wyjaśnienia nieprawidłowości
oferty odwołującego w trybie przewidzianym w art. 87 Pzp, stanowi naruszenie tych
przepisów i w konsekwencji czyni odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp – wobec braku wykazania i zaistnienia przesłanek jego zastosowania –
sprzecznym z przepisami prawa.
2. W toku przedmiotowego postępowania zamawiający wezwał wykonawców, w tym
m.in. odwołującego, do uzupełnienia treści oferty w zakresie dokumentu gwarancji na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi odwołujący przesłał zamawiającemu dokument
gwarancji, z którego treści wynika jednoznacznie,że odwołujący udziela 24-miesięcznej
gwarancji liczonej od daty zamontowania przedmiotu zamówienia.
Fakt uzupełnienia oferty przez odwołującego stwierdził zamawiający w protokole
postępowania tj. piśmie z 7 marca 2012 r.
Zdaniem odwołującego fakt uzupełnienia oferty, zgodnie zżądaniem zamawiającego,
powinien zostaćuznany przez zamawiającego, jako wystarczający do stwierdzenia braku
przesłanek odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, działając wcześniej w trybie art.
26 ust. 3 Pzp (a więc wzywając do uzupełnienia, a nie do wyjaśnienia treści oferty), w
momencie dokonywania czynności ponownej oceny i badania ofert (w wykonaniu
postanowieńwyroku KIO z 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 630/12) posiadał
wystarczającąwiedzę,że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu określone
przez zamawiającego. Słusznośćtakiego stanowiska potwierdza wyrok KIO z 1 czerwca
2011, Sygn. akt: KIO 1064/11, zgodnie z którym to nie podstawa prawna wezwania do
wyjaśnieńdecyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet, jeżeli podstawa prawna
wezwania do wyjaśnieńjest nieprawidłowa to wykonawca, który zastosował siędo
wystosowanego wezwania, nie może ponosićnegatywnych konsekwencji działania w dobrej
wierze zgodnie z zaleceniami zamawiającego.
3. Wświetle definicji oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, utrwalonej w
orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu zamówieńpublicznych, zamawiający nie mógł
omyłki w ofercie odwołującego zakwalifikowaćjako oczywistej omyłki pisarskiej bądź
rachunkowej. Jednak zamawiający powinien stwierdzić,że odwołujący w swojej ofercie
popełnił „innąomyłkę’’, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Omyłka dokonana przez odwołującego w dołączonym do oferty dokumencie gwarancji
miała taki charakter,że zamawiający mógł dokonaćjej poprawienia przez wpisanie do oferty
odwołującego terminu rozpoczęcia biegu gwarancji określonego jako „data zamontowania”
zamiast wskazanej omyłkowo „daty zakupu”. Stanowisko takie znajduje oparcie zarówno w
treści samej specyfikacji jak i w aktualnym orzecznictwie. Zamawiający w załączniku nr 6 do
specyfikacji pn. „Ogólne Warunki Umów” w pkt 9.4 stwierdza,że termin obowiązywania
gwarancji jest określony w ofercie dostawcy, umowie, o.w.u. (ogólne warunki umów),
specyfikacji lub innych wymogach odbiorcy, a także w dokumencie gwarancji. W przypadku
rozbieżności pomiędzy wskazanymi powyżej dokumentami w zakresie terminu gwarancji,
obowiązującym pozostaje termin najkorzystniejszy dla odbiorcy.
Załącznik nr 5 do specyfikacji pn. „Wzór umowy dostawy” nie zawiera postanowień
regulujących kwestięgwarancji w sposób odmienny od o.w.u. Odwołujący podpisując i
składając z ofertąformularz ofertowy – zgodnie ze wzorem sporządzonym przez
zamawiającego – złożył oświadczenie,że zapoznał sięze specyfikacjąi uznaje sięza
związanego zawartymi tam postanowieniami, do których nie wnosi zastrzeżeńoraz,że
zapoznał sięze wzorem umowy (załącznik nr 5 do specyfikacji) oraz stosowanymi przez
zamawiającego Ogólnymi Warunkami Umów (załącznik nr 6 do specyfikacji) i wyraził
bezwzględnąich akceptację, a także zobowiązał sięprzy wykonaniu zamówienia do ich
bezwzględnego stosowania.
Celem każdego wykonawcy składającego ofertęw postępowaniu jest zawarcie umowy z
zamawiającym (udzielenie zamówienia) i dlatego przygotowuje on i składa ofertęzgodnąze
specyfikacją. Zatem skoro wola złożenia takiej oferty została jednoznacznie zadeklarowana
przez odwołującego i jednocześnie mając na uwadze,że regulacje o.w.u. sąwiążące
zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców, to zamawiający zobowiązany był wyjaśnić
omawianąniezgodnośćw trybie art. 87 Pzp. W ocenie odwołującego stanowisko takie jest
tym bardziej uzasadnione,że niezgodnośćoferty odwołującego z treściąspecyfikacji w
zakresie daty, od której należy liczyćbieg okresu gwarancji (okres gwarancji określił
odwołujący na 24 miesiące, zgodnie z wymogami specyfikacji), jest jedynąniezgodnościąw
treści oferty z treściąspecyfikacji.
U zamawiającego powinny zrodzićsięwątpliwości co do rzeczywistych intencji
wykonawcy i wystąpićw tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty bądźopierając sięna
posiadanych jużinformacjach (pismo i dokument gwarancji przesłane przez odwołującego w
związku z wezwaniem do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26. ust. 3 Pzp) dokonać
samodzielnie tj. bez udziału odwołującego, poprawienia treści oferty.
Za trafnościątakiego poglądu przemawia równieżaktualne orzecznictwo np.
przywoływany jużwyrok KIO z 2 września 2011 r., sygn. akt: KIO 1818/11.
4. Zdaniem odwołującego poprawienie przez zamawiającego omyłki zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp w ofercie odwołującego nie generowałoby istotnej zmiany treści jego oferty.
Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów zobowiązania
odwołującego, na które składa siętakże m.in. wynagrodzenie, terminy dostaw, zakres
przedmiotowy dostawy (zamówienia), warunki techniczne przedmiotu dostawy (DTR).
Wszystkie z powołanych elementów stanowiątreśćoświadczenia woli odwołującego tj.
ofertę.
Zatem dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą
miećznaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany
w przypadku oferty odwołującego, w odniesieniu do jej całokształtu, obejmuje jej niewielki
wycinek.
Za trafnościątakiego stanowiska przemawia równieżinterpretacja art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp. W przepisie tym ustawodawca posłużył sięnieostrym pojęciem „omyłki niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty” tworząc normęo charakterze ocennym. Jak wskazuje Izba
(wyrok KIO z 1 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1064/11) odniesienie tego artykułu do
konkretnego przypadku polega jednak na obiektywizacji tj. ustaleniu, czy z punktu widzenia
celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 81 ust. 1 Pzp – zaspokajającej merytoryczne
oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie.
Wobec dokonanego przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu opisu
przedmiotu zamówienia, obejmującego duże przedsięwzięcie – dostawęwielu zawiesi o
znaczącej wartości, postulowane przez odwołującego poprawienie niezgodności jego oferty
ze specyfikacjąjest mało istotne zarówno w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), a zwłaszcza kosztowym.
Powyższe stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu do ustawy
z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw, wprowadzającązmiany do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych m.in. w zakresie poprawiania omyłek polegających na
niezgodności ofert ze specyfikacją.
Z tego uzasadnienia wynika,że intencjąustawodawcy w tym zakresie był ogólny zamiar
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają
różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
5. Odwołujący wskazuje,że skoro wświetle powyższych uwag zamawiający niezasadnie
dokonał odrzucenia oferty odwołującego to naruszył tym samym zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp. Gdyby
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił treśćdokumentów złożonych przez odwołującego,
to oferta odwołującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie
odwołania mogłoby w konsekwencji doprowadzićdo wyboru odwołującego w
przedmiotowym zamówieniu, co ewidentnie uzasadnia interes prawny PMD Sp. z o.o. do
wniesienia tegośrodka ochrony prawnej.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 25.05.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 25.05.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp – przez zaniechanie poprawienia omyłki w treści oferty odwołującego jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty i wynikającej z tego zaniechania nieuprawnionego odrzucenia oferty
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia w innym postępowaniu odwoławczym [sygn. akt KIO 630/12] obecny odwołujący
zarzucił zamawiającemu,że drugi wykonawca [wykonawca Trapol 2 Sp. z o.o.] zaoferował
24-miesięczny okres gwarancji, ale liczony od dnia dostarczenia do zamawiającego
przedmiotu zamówienia, a nie od daty zamontowania tego przedmiotu, jak wymagał tego
zamawiający w pkt 2.4 specyfikacji technicznej. Zatem odwołujący w poprzednim
postępowaniu odwoławczym kwestionował,że dokument gwarancji nie potwierdza warunków
gwarancji przewidzianych w specyfikacji, gdyżbieg gwarancji rozpoczyna sięjużod chwili
dostarczenia przedmiotu zamówienia, a nie od chwili jego zamontowania. Podobnie uznała
to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 kwietnia 2012 r. wskazując, cyt. „Zasadnym jest
także zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcęTrapol 2 Sp. z o.o. […]. Wykonawca Trapol 2 Sp. z o.o.
załączył do oferty dokument gwarancyjny nr 1/02/2012, w którym podał,że udziela 24
miesięcznej gwarancji liczonej od dnia dostarczenia do JSW SA oraz podpisania
kompletności protokołu dostawy. […]. Dostarczenie przedmiotu zamówienia i jego
protokolarny odbiór nie oznacza,że przedmiot będzie tego samego dnia zamontowany,
tymczasem okres gwarancji zaproponowany przez [wykonawcę] Trapol 2 Sp. z o.o. będzie
biegł jużod dnia dostarczenia. Na niezgodnośćtązwrócił uwagęsam zamawiający, który 5
kwietnia 2012 roku (po wniesieniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej),
wezwał wykonawcęTrapol 2 sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentu gwarancji w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. […].
[…] Izba wskazuje,że w przypadku zaoferowania gwarancji niezgodnej z oczekiwaniami
zamawiającego, brak podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełniania oferty przez złożenie dokumentu gwarancyjnego określającego oczekiwany
przez zamawiającego okres gwarancji. Dokument gwarancji nie jest ani dokumentem ani
oświadczeniem, mieszczącym sięw katalogu dokumentów i oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp tj. potwierdzającym spełnienie podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu czy potwierdzającym spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Dokument gwarancji stanowi bowiem treść
oferty, a ta nie może byćprzedmiotem uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba
wielokrotnie podkreślała w orzecznictwie,że przepis art. 26 ust. 3 Pzp jako wyjątek od
zasady należy stosowaćściśle. Zaoferowanie okresu gwarancji niezgodnego z wymaganiami
zamawiającego, nie podlega konwalidacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.
Skład orzekający Izby wskazuje,że w związku z tak wskazanąistotnościąsamego
dokumentu i stwierdzenia w nim znaczenia terminu rozpoczęcia biegu gwarancji nie można
stwierdzić,że niezgodne z wymogiem specyfikacji wyznaczenie terminu rozpoczęcia biegu
gwarancji może zostaćpoprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi,że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W rozpoznawanej sprawie
odwołujący wpisał do oferty,że udziela 24-miesięcznej gwarancji od daty zakupu. Jest to w
zasadzie identyczne stwierdzenie do informacji zawartej w ofercie drugiego wykonawcy
Trapol 2 sp. z o.o., która to oferta podlegała odrzuceniu m.in. z tego powodu.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że z tego względu zamawiający miał
obowiązek odrzucićofertęodwołującego i nie mógł wszcząćprocedury uzupełnienia oferty,
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, ani procedury poprawy omyłki, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. W związku z tym zamawiający miał obowiązek odrzucićofertęodwołującego, zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszczęcie procedury wyjaśnienia treści oferty odwołującego
prowadziłoby tylko do przedłużenia postępowania, a ze względu na koniecznośćodrzucenia
tej oferty, jej wyjaśnianie byłoby bezprzedmiotowe.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie poprawienia omyłki w treści oferty
odwołującego i nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut bezpodstawnego unieważnienia
postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2012 r.
sygn. akt KIO 630/12 zamawiający miał obowiązek odrzucićofertęwykonawcy Trapol 2 sp. z
o.o. Ze względu na podobne błędy w ofercie odwołującego zamawiający ma obowiązek
odrzucićofertęodwołującego. W rozpoznawanym postępowaniu były złożone tylko dwie
oferty i obie zamawiający musi odrzucić, co powoduje spełnienie przesłanki do
unieważnienia postępowania unormowanej w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyżw postępowaniu
nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania – nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony
przez odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem na wyznaczonąrozprawęi wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3 747,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęPMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940
Piekary Śląskie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 747 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul.
Ogrodowa 1, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz zamawiającego Jastrzębska
Spółka Węglowa SA Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie-Zdrój stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1056/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa SA Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju, ulica: Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na dostawy dla kopalńJSW SA zawiesi do rur wg rys.
SU-01505 ocynkowane w łącznej ilości 3 300 szt. z terminem realizacji od daty zawarcia
umowy do dnia 31.12.2012 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.
1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 31.01.2012 r. pod nrem 2012/S 20-032721.
Zamawiający zawiadomił 15 maja 2012 r. o:
1) unieważnieniu postępowania – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy PMD sp. z o.o. z siedzibąw PiekarachŚląskich, ul.
Ogrodowa 1, 41-940 PiekaryŚląskie, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca PMD sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul. Ogrodowa 1, 41-940
Piekary Śląskie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 25.05.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego;
2) unieważnieniu postępowania;
3) prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez niezastosowanie przez zamawiającego trybu wyjaśnienia nieprawidłowości
oferty odwołującego bądź
– przez niepoprawienie omyłki w treści oferty odwołującego jako innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty i nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru
oferty złożonej przez PMD Sp. z o.o.;
3) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
Argumentacja odwołującego
Pismem z 15 maja 2012 r., przesłanego drogąfaksową, zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazuje,że w ten sposób został naruszony jego interes prawny, bowiem gdyby
zamawiający postępował zgodnie z ustalonąprzez siebie w specyfikacji procedurąprzetargu
oraz zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych,
to odwołujący uzyskałby do wykonania przedmiotowe zamówienie, co wynika z treści pisma
zamawiającego z 15 maja 2012 r. oraz porównania złożonych ofert.
Zamawiający wymagał – w pkt 2.4. Specyfikacji technicznej, załącznika nr 1 do
specyfikacji – złożenia wraz z ofertądołączenia do oferty dokumentu gwarancji
określającego warunki i okres gwarancji wynoszący co najmniej 24 miesiące od daty
zamontowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Odwołujący złożył wraz z ofertądokument gwarancji, w którego treści znalazło się
oświadczenie,że na zakupiony towar udzielana jest 24-miesięczna gwarancja liczona od
daty zakupu.
Zamawiający w toku postępowania, w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał
niektórych wykonawców, w tym odwołującego, o uzupełnienie oferty w zakresie dokumentu
gwarancji, w odpowiedzi odwołujący przesłał zamawiającemu dokument gwarancji, z którego
treści wynika jednoznacznie,że udziela on 24-miesięcznej gwarancji liczonej od daty
zamontowania przedmiotu zamówienia. Co istotne zamawiający dokonując pierwszego
rozstrzygnięcia postępowania w piśmie z 23 marca 2012 r. poinformował odwołującego o
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty nr 2 wykonawcy TRAPOL 2 Sp. z o.o., nie znajdując
wówczas podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, którego oferta podlegała badaniu i
otrzymała punktacjęplasującąjąna 2 pozycji.
Wobec postawionych zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 87
ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazuje, co następuje:
Określona w treści dokumentu gwarancji data, od której powinno liczyćsiębieg terminu
gwarancji, powinna zostaćpotraktowana przez zamawiającego jako omyłka w ofercie w
kontekście przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – jako inna omyłka polegająca na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w
treści oferty i konsekwencji zamawiający powinien poprawićofertęodwołującego.
1. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie (np. wyrok KIO z 2 września
2011 r., sygn. akt: KIO 1818/11) zanim zamawiający podejmie decyzjęo odrzuceniu oferty
jako niezgodnej z treściąspecyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie zbadaćofertę
bacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieprawidłowości i
dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z unormowaniem wyrażonym w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp.
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,że treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Jak podkreśla w swoim orzeczeniu Izba, wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp,
skorzystanie z procedury opisanej w tym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli
stwierdzone nieścisłości mająskutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z
zasadąwskazanąw art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzićby mogło do udzielenia zamówienia
wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. Wświetle przywołanego stanowiska
Izby, fakt nieskorzystania przez zamawiającego z możliwości wyjaśnienia nieprawidłowości
oferty odwołującego w trybie przewidzianym w art. 87 Pzp, stanowi naruszenie tych
przepisów i w konsekwencji czyni odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp – wobec braku wykazania i zaistnienia przesłanek jego zastosowania –
sprzecznym z przepisami prawa.
2. W toku przedmiotowego postępowania zamawiający wezwał wykonawców, w tym
m.in. odwołującego, do uzupełnienia treści oferty w zakresie dokumentu gwarancji na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi odwołujący przesłał zamawiającemu dokument
gwarancji, z którego treści wynika jednoznacznie,że odwołujący udziela 24-miesięcznej
gwarancji liczonej od daty zamontowania przedmiotu zamówienia.
Fakt uzupełnienia oferty przez odwołującego stwierdził zamawiający w protokole
postępowania tj. piśmie z 7 marca 2012 r.
Zdaniem odwołującego fakt uzupełnienia oferty, zgodnie zżądaniem zamawiającego,
powinien zostaćuznany przez zamawiającego, jako wystarczający do stwierdzenia braku
przesłanek odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, działając wcześniej w trybie art.
26 ust. 3 Pzp (a więc wzywając do uzupełnienia, a nie do wyjaśnienia treści oferty), w
momencie dokonywania czynności ponownej oceny i badania ofert (w wykonaniu
postanowieńwyroku KIO z 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 630/12) posiadał
wystarczającąwiedzę,że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu określone
przez zamawiającego. Słusznośćtakiego stanowiska potwierdza wyrok KIO z 1 czerwca
2011, Sygn. akt: KIO 1064/11, zgodnie z którym to nie podstawa prawna wezwania do
wyjaśnieńdecyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet, jeżeli podstawa prawna
wezwania do wyjaśnieńjest nieprawidłowa to wykonawca, który zastosował siędo
wystosowanego wezwania, nie może ponosićnegatywnych konsekwencji działania w dobrej
wierze zgodnie z zaleceniami zamawiającego.
3. Wświetle definicji oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, utrwalonej w
orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu zamówieńpublicznych, zamawiający nie mógł
omyłki w ofercie odwołującego zakwalifikowaćjako oczywistej omyłki pisarskiej bądź
rachunkowej. Jednak zamawiający powinien stwierdzić,że odwołujący w swojej ofercie
popełnił „innąomyłkę’’, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Omyłka dokonana przez odwołującego w dołączonym do oferty dokumencie gwarancji
miała taki charakter,że zamawiający mógł dokonaćjej poprawienia przez wpisanie do oferty
odwołującego terminu rozpoczęcia biegu gwarancji określonego jako „data zamontowania”
zamiast wskazanej omyłkowo „daty zakupu”. Stanowisko takie znajduje oparcie zarówno w
treści samej specyfikacji jak i w aktualnym orzecznictwie. Zamawiający w załączniku nr 6 do
specyfikacji pn. „Ogólne Warunki Umów” w pkt 9.4 stwierdza,że termin obowiązywania
gwarancji jest określony w ofercie dostawcy, umowie, o.w.u. (ogólne warunki umów),
specyfikacji lub innych wymogach odbiorcy, a także w dokumencie gwarancji. W przypadku
rozbieżności pomiędzy wskazanymi powyżej dokumentami w zakresie terminu gwarancji,
obowiązującym pozostaje termin najkorzystniejszy dla odbiorcy.
Załącznik nr 5 do specyfikacji pn. „Wzór umowy dostawy” nie zawiera postanowień
regulujących kwestięgwarancji w sposób odmienny od o.w.u. Odwołujący podpisując i
składając z ofertąformularz ofertowy – zgodnie ze wzorem sporządzonym przez
zamawiającego – złożył oświadczenie,że zapoznał sięze specyfikacjąi uznaje sięza
związanego zawartymi tam postanowieniami, do których nie wnosi zastrzeżeńoraz,że
zapoznał sięze wzorem umowy (załącznik nr 5 do specyfikacji) oraz stosowanymi przez
zamawiającego Ogólnymi Warunkami Umów (załącznik nr 6 do specyfikacji) i wyraził
bezwzględnąich akceptację, a także zobowiązał sięprzy wykonaniu zamówienia do ich
bezwzględnego stosowania.
Celem każdego wykonawcy składającego ofertęw postępowaniu jest zawarcie umowy z
zamawiającym (udzielenie zamówienia) i dlatego przygotowuje on i składa ofertęzgodnąze
specyfikacją. Zatem skoro wola złożenia takiej oferty została jednoznacznie zadeklarowana
przez odwołującego i jednocześnie mając na uwadze,że regulacje o.w.u. sąwiążące
zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców, to zamawiający zobowiązany był wyjaśnić
omawianąniezgodnośćw trybie art. 87 Pzp. W ocenie odwołującego stanowisko takie jest
tym bardziej uzasadnione,że niezgodnośćoferty odwołującego z treściąspecyfikacji w
zakresie daty, od której należy liczyćbieg okresu gwarancji (okres gwarancji określił
odwołujący na 24 miesiące, zgodnie z wymogami specyfikacji), jest jedynąniezgodnościąw
treści oferty z treściąspecyfikacji.
U zamawiającego powinny zrodzićsięwątpliwości co do rzeczywistych intencji
wykonawcy i wystąpićw tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty bądźopierając sięna
posiadanych jużinformacjach (pismo i dokument gwarancji przesłane przez odwołującego w
związku z wezwaniem do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26. ust. 3 Pzp) dokonać
samodzielnie tj. bez udziału odwołującego, poprawienia treści oferty.
Za trafnościątakiego poglądu przemawia równieżaktualne orzecznictwo np.
przywoływany jużwyrok KIO z 2 września 2011 r., sygn. akt: KIO 1818/11.
4. Zdaniem odwołującego poprawienie przez zamawiającego omyłki zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp w ofercie odwołującego nie generowałoby istotnej zmiany treści jego oferty.
Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów zobowiązania
odwołującego, na które składa siętakże m.in. wynagrodzenie, terminy dostaw, zakres
przedmiotowy dostawy (zamówienia), warunki techniczne przedmiotu dostawy (DTR).
Wszystkie z powołanych elementów stanowiątreśćoświadczenia woli odwołującego tj.
ofertę.
Zatem dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą
miećznaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany
w przypadku oferty odwołującego, w odniesieniu do jej całokształtu, obejmuje jej niewielki
wycinek.
Za trafnościątakiego stanowiska przemawia równieżinterpretacja art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp. W przepisie tym ustawodawca posłużył sięnieostrym pojęciem „omyłki niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty” tworząc normęo charakterze ocennym. Jak wskazuje Izba
(wyrok KIO z 1 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1064/11) odniesienie tego artykułu do
konkretnego przypadku polega jednak na obiektywizacji tj. ustaleniu, czy z punktu widzenia
celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 81 ust. 1 Pzp – zaspokajającej merytoryczne
oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie.
Wobec dokonanego przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu opisu
przedmiotu zamówienia, obejmującego duże przedsięwzięcie – dostawęwielu zawiesi o
znaczącej wartości, postulowane przez odwołującego poprawienie niezgodności jego oferty
ze specyfikacjąjest mało istotne zarówno w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), a zwłaszcza kosztowym.
Powyższe stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu do ustawy
z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw, wprowadzającązmiany do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych m.in. w zakresie poprawiania omyłek polegających na
niezgodności ofert ze specyfikacją.
Z tego uzasadnienia wynika,że intencjąustawodawcy w tym zakresie był ogólny zamiar
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają
różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
5. Odwołujący wskazuje,że skoro wświetle powyższych uwag zamawiający niezasadnie
dokonał odrzucenia oferty odwołującego to naruszył tym samym zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp. Gdyby
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił treśćdokumentów złożonych przez odwołującego,
to oferta odwołującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie
odwołania mogłoby w konsekwencji doprowadzićdo wyboru odwołującego w
przedmiotowym zamówieniu, co ewidentnie uzasadnia interes prawny PMD Sp. z o.o. do
wniesienia tegośrodka ochrony prawnej.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 25.05.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 25.05.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp – przez zaniechanie poprawienia omyłki w treści oferty odwołującego jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty i wynikającej z tego zaniechania nieuprawnionego odrzucenia oferty
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia w innym postępowaniu odwoławczym [sygn. akt KIO 630/12] obecny odwołujący
zarzucił zamawiającemu,że drugi wykonawca [wykonawca Trapol 2 Sp. z o.o.] zaoferował
24-miesięczny okres gwarancji, ale liczony od dnia dostarczenia do zamawiającego
przedmiotu zamówienia, a nie od daty zamontowania tego przedmiotu, jak wymagał tego
zamawiający w pkt 2.4 specyfikacji technicznej. Zatem odwołujący w poprzednim
postępowaniu odwoławczym kwestionował,że dokument gwarancji nie potwierdza warunków
gwarancji przewidzianych w specyfikacji, gdyżbieg gwarancji rozpoczyna sięjużod chwili
dostarczenia przedmiotu zamówienia, a nie od chwili jego zamontowania. Podobnie uznała
to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 kwietnia 2012 r. wskazując, cyt. „Zasadnym jest
także zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcęTrapol 2 Sp. z o.o. […]. Wykonawca Trapol 2 Sp. z o.o.
załączył do oferty dokument gwarancyjny nr 1/02/2012, w którym podał,że udziela 24
miesięcznej gwarancji liczonej od dnia dostarczenia do JSW SA oraz podpisania
kompletności protokołu dostawy. […]. Dostarczenie przedmiotu zamówienia i jego
protokolarny odbiór nie oznacza,że przedmiot będzie tego samego dnia zamontowany,
tymczasem okres gwarancji zaproponowany przez [wykonawcę] Trapol 2 Sp. z o.o. będzie
biegł jużod dnia dostarczenia. Na niezgodnośćtązwrócił uwagęsam zamawiający, który 5
kwietnia 2012 roku (po wniesieniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej),
wezwał wykonawcęTrapol 2 sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentu gwarancji w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. […].
[…] Izba wskazuje,że w przypadku zaoferowania gwarancji niezgodnej z oczekiwaniami
zamawiającego, brak podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełniania oferty przez złożenie dokumentu gwarancyjnego określającego oczekiwany
przez zamawiającego okres gwarancji. Dokument gwarancji nie jest ani dokumentem ani
oświadczeniem, mieszczącym sięw katalogu dokumentów i oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp tj. potwierdzającym spełnienie podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu czy potwierdzającym spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Dokument gwarancji stanowi bowiem treść
oferty, a ta nie może byćprzedmiotem uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba
wielokrotnie podkreślała w orzecznictwie,że przepis art. 26 ust. 3 Pzp jako wyjątek od
zasady należy stosowaćściśle. Zaoferowanie okresu gwarancji niezgodnego z wymaganiami
zamawiającego, nie podlega konwalidacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.
Skład orzekający Izby wskazuje,że w związku z tak wskazanąistotnościąsamego
dokumentu i stwierdzenia w nim znaczenia terminu rozpoczęcia biegu gwarancji nie można
stwierdzić,że niezgodne z wymogiem specyfikacji wyznaczenie terminu rozpoczęcia biegu
gwarancji może zostaćpoprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi,że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W rozpoznawanej sprawie
odwołujący wpisał do oferty,że udziela 24-miesięcznej gwarancji od daty zakupu. Jest to w
zasadzie identyczne stwierdzenie do informacji zawartej w ofercie drugiego wykonawcy
Trapol 2 sp. z o.o., która to oferta podlegała odrzuceniu m.in. z tego powodu.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że z tego względu zamawiający miał
obowiązek odrzucićofertęodwołującego i nie mógł wszcząćprocedury uzupełnienia oferty,
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, ani procedury poprawy omyłki, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. W związku z tym zamawiający miał obowiązek odrzucićofertęodwołującego, zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszczęcie procedury wyjaśnienia treści oferty odwołującego
prowadziłoby tylko do przedłużenia postępowania, a ze względu na koniecznośćodrzucenia
tej oferty, jej wyjaśnianie byłoby bezprzedmiotowe.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie poprawienia omyłki w treści oferty
odwołującego i nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut bezpodstawnego unieważnienia
postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2012 r.
sygn. akt KIO 630/12 zamawiający miał obowiązek odrzucićofertęwykonawcy Trapol 2 sp. z
o.o. Ze względu na podobne błędy w ofercie odwołującego zamawiający ma obowiązek
odrzucićofertęodwołującego. W rozpoznawanym postępowaniu były złożone tylko dwie
oferty i obie zamawiający musi odrzucić, co powoduje spełnienie przesłanki do
unieważnienia postępowania unormowanej w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyżw postępowaniu
nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania – nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony
przez odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem na wyznaczonąrozprawęi wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3 747,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
