rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1048/12
KIO 1048/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2012 r. przez MPGK sp. z o.o. w
Wągrowcu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Gniezno
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2012 r. przez MPGK sp. z o.o. w
Wągrowcu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Gniezno
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty MPGK sp. z o.o. w
Wągrowcu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty MPGK
sp. z o.o. w Wągrowcu, w tym poprawienie omyłek w kosztorysie ofertowym w dziale 01
w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 poprzez dopisanie w opisie pozycji „na odległość
do 4 km”, w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 poprzez dopisanie „+05
analogia” oraz zmianęw opisie pozycji szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 i głębokości
wykopu z 3,0 na 3,3, a także w dziale 02 w poz. 170 dopisanie w opisie pozycji „+08
analogia” i zmianęw opisie pozycji szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 i głębokości wykopu z
3,0 na 3,3;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gniezno:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez MPGK sp. z
o.o. w Wągrowcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Gminy Gniezno na rzecz MPGK sp. z o.o. w Wągrowcu kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1048/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gniezno (zwana dalej „zamawiającym”), działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na przełożenie istniejącego
konałau deszczowego we wsi Osiniec II i III etap na terenie gminy Gniezno.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Biuletynie ZamówieńPublicznych z 10 kwietnia 2012 r. pod
numerem 80485.
Dnia 23 maja 2012 r. MPGK sp. z o.o. w Wągrowcu (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (kopięprzekazał faksem zamawiającemu 23
maja 2012 r.) kwestionując odrzucenie złożonej przez siebie oferty jako niezgodnej z siwz
przy jednoczesnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
powiadomił odwołującego - za pośrednictwem poczty elektronicznej - o wynikach oceny
ofert, w tym o odrzuceniu oferty odowłującego, dnia 18 maja 2012 r.
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzcił naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia właściwego uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego, w skutek czego odwołujący został pozbawiony
możliwości pełnego odniesienia siędo zarzutów zamawiającego do oferty odwołującego oraz
dodatkowo
2) 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie, w skutek czego zamawiający
zaniechał poprawienia omyłek w odniesieniu do pozycji kosztorysowych tj. w dziale 01 poz.
20 i 70 oraz w dziale 02 poz. 100, 160 i 170, mimo tegoż, iżbłędy w opisie tychże pozycji
stanowiły oczywiste omyłki pisarskie lub „inne omyłki” niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, w wyniku czego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego
zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego mimo, iżoferta ta nie
podlegała odrzuceniu,
3) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z bezpodstawnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zdzisława
Malcarka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Inżynieryjne
Akwabud Zdzisław Malcarek oraz bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego, przy
jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej i nie
podlegającej odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynnośćwyboru oferty złożonej przez Zdzisława Malcarka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Inżynieryjne Akwabud Zdzisław
Malcarek jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynnośćodrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania, w tym:
1) zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 4 500 zł zgodnie z umowąna pomoc
prawnązałączonądo odwołania oraz
2) zwrot kosztów dojazdu odwołującego w wysokości 576,70 zł (345 km x 2 x 0,8358 zł)
obliczonej wg zasad określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnościąpracodawcy dla samochodu osobowego o pojemności skokowej silnika powyżej
900 cm3 - 0,8358 zł.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący argumentował,że zamawiający pismem
z 18 maja 2012 r. powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp , podając - jako uzasadnienie - błąd w
kosztorysie ofertowym w obmiarze robót w dziale 01 w poz. 20 i 70 w dziale 02 w poz. 100,
160 i 170. Odwołujący stwierdził,że przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje
zamawiającego niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do
zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Obowiązek ten wiąże sięz
zasadąjawności postępowania, zasadązachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Odwołujący podkreślił,że stanowisko
zamawiającego powinno byćwyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd,
umożliwiający wykonawcy odniesienie siędo konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i
skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. W ocenie odwołującego w przypadku
wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, aby umożliwićwykonawcy obronę, zamawiający
był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, wszystkie
okoliczności, które jego zdaniem uzasadniajączynnośćodrzucenia. Zamawiający ograniczył
sięjednak do lakonicznego stwierdzenia, iżprzyczynąodrzucenia oferty jest „Kosztorys
ofertowy z błędami w obmiarze robót w dziale 01 poz. 20 i 70 w dziale 02 poz. 100, 160 i
170”. Uzasadnienie to nie precyzuje wżaden sposób na czym owe błędy w obmiarze w
odniesieniu do oferty odwołującego miałyby polegać. Tym samym niedopuszczalnym jest
przyjęcie, iżzamawiający wywiązał sięnależycie z obowiązku przedstawienia faktycznego
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W związku z tym odwołujący
stwierdził,że nie miał możliwości pełnego odniesienia siędo zarzutów zamawiającego w
stosunku do oferty odwołującego, bowiem zarzuty te de facto nie zostały odwołującemu
przedstawione. Odwołujący może jedynie przypuszczać, z jakiego powodu doszło do
odrzucenia złożonej przez niego oferty. W przypadku nie podzielenia powyższego
stanowiska przez Izbęodwołujący wskazał,że mimo rzeczywistego braku uzasadnienia
faktycznego przyczyn odrzucenia oferty odwołującego, po szczegółowej analizie w/w pozycji
kosztorysu, odwołujący doszedł do wniosku, iżjedyna rozbieżnośćjakąznajduje pomiędzy
treściązłożonej przez niego oferty, a treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”) dotyczy sposobu opisu pozycji kosztorysowych zamieszczonych w kosztorysie
odwołującego w stosunku do pozycji kosztorysowych zamieszczonych w siwz w
przedmiarach robót przedstawionych przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez
jego niezastosowanie w skutek czego zamawiający zaniechał poprawienia omyłek w
odniesieniu do pozycji kosztorysowych ti. w dziale 01 poz. 20 i 70 oraz w dziale 02 poz. 100,
160 i 170, mimo tegoż, iżbłędy w opisie tychże pozycji stanowiły oczywiste omyłki pisarskie
lub „inne omyłki” niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w wyniku czego doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie
oferty odwołującego mimo, iżoferta ta nie podlegała odrzuceniu. Zgodnie bowiem z
obowiązującymi przepisami zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego może odrzucićofertęjedynie wściśle w przepisach określonych
przypadkach, m.in. jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Tym samym, w pierwszej kolejności zamawiający powinien skorygować„inne
omyłki” w ofercie oferenta, a dopiero w przypadku, gdy przeprowadzenie korekty okaże się
niemożliwe lub ewentualnie gdy oferent nie wyrazi zgody na korektę, powinien on odrzucić
ofertę. W niniejszym przypadku pomimo, iżpoprawienie omyłek w treści oferty
odwołującego, było w pełni dopuszczalne, zamawiający zaniechał dokonania korekty,
jednocześnie odrzucając ofertę. Takie działanie zamawiającego należy zatem w opinii
odwołującego uznaćza wadliwe. Rozbieżnośćpomiędzy kosztorysem odwołującego
a siwz
polega na tym, iż:
1.
w dziale 01 w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 odwołujący nie dopisał w opisie
pozycji „na odległośćdo 4 km”,
2.
w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 odwołujący do numeru pozycji nie
dopisał „+05 analogia” oraz opisie pozycji nie zmienił szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 oraz
głębokości wykopu z 3,0 na 3,3;
3.
w dziale 02 w poz. 170 do numeru pozycji odwołujący nie dopisał „+08 analogia” oraz
w opisie pozycji nie zmienił szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 oraz głębokości wykopu z 3,0 na
3,3.
Odwołujący oświadczył, iżwskazane rozbieżności powstały w wyniku jego omyłki.
Odwołujący wyjkaśnił,że przygotowując kosztorys dla obu etapów posłużył sięprogramem
komputerowym SYKAŁ. Zastosował tym samym standardowe opisy poszczególnych pozycji
występujących katalogach Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych. W ramach ujętych
w kosztorysie pozycji dokonał wyceny całości prac. Zamawiający w przedmiarach
zmodyfikował opisy poszczególnych pozycji w stosunku do powszechnie stosowanych w
katalogach KNNR, w skutek czego częśćpozycji ujętych w przedmiarach zawierała w
rzeczywistości dwie pozycje standardowo stosowane w kosztorysach. Błąd odwołującego
polegał zatem na niedostosowaniu opisów poszczególnych pozycji przedmiarów. Odwołujący
uwzględnił jednak w wykonanych przez siebie kalkulacjach pełny zakres prac. Z uwagi
jednak, iżkosztorys ten jest kosztorysem uproszczonym nie zawiera on szczegółowych
informacji, co do elementów ujętych w danej pozycji. Tym samym kosztorys obejmował cały
zakres zadania zarówno w zakresie etapu II, jak i etapu III. Pozostałe wielkości i dane
odwołujący przyjął poprawne. Celem uchylenia wątpliwości odwołujący dodatkowo wyjaśnił,
iżw kosztorysie załączonym do oferty nie dodał dodatkowych pozycji, aby ilośćpozycji w
kosztorysie była zgodna z ilościąpozycji podanąprzez zamawiającego. Zdaniem
odwołującego rozbieżności w opisie pozycji kosztorysowych należałoby w tym przypadku
uznaćza oczywiste omyłki pisarskie lub za inne omyłki podlegające poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podniśół,że w niniejszym przypadku omyłkowe oznaczenie szerokości
wykopu na 1,0 m nie zaś, jak powinno być, na 1,1 m oraz głębokości wykopu na 3,0 m, a nie
jak powinno być3,3 stanowi oczywistąomyłkępisarskąpodlegającąpoprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1. Ewentualnie omyłka ta może byćzakwalifikowane równieżjako „inna
omyłka” podlegająca poprawieniu w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnosząc siędo kwestii „innych omyłek” w doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, a także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w
drodze poprawienia omyłek innych niżpisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana
w każdym konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie określa bowiem enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności z treściąsiwz i posługuje sięnieostrąkategorią
„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle ważne, iż
poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla każdego zamawiającego w raziełą
cznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze - ustalenia,że stwierdzona
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz ma charakter omyłki, po drugie - stwierdzenia, iż
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty. W
rozpatrywanym stanie faktycznym rozbieżności w oznaczeniu numerycznym i opisie pozycji
kosztorysowych, a także ewentualnie w zakresie szerokości i głębokości wykopu w stosunku
do siwz polegająna pominięciu w opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz lub
nie dokonaniu zmiany oznaczenia głębokości lub szerokości wykopu, które oczywiście
określająw pewien sposób zakres pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak
nie zmieniajądefinitywnie ich znaczenia. Tym samym poprawienie tychże pozycji
kosztorysowych doprowadziłoby do pełnej zgodności treści opisu zawartego w kosztorysie z
opisem zastosowanym w siwy - przedmiarze, bez istotnej zmiany oferty. Zostałaby zatem
całkowicie wyeliminowana możliwośćrealizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo uzasadnia to fakt, iżilości przyjęte na potrzeby
wyceny odwołujący przyjął zgodnie z przedmiarem. Korekta ta miałaby zatem charakter
bardziej formalny (ze względu na fakt, iżzamówienie jest udzielane przy zastosowaniu
procedury udzielania zamówieńpublicznych) i kosmetyczny niżpraktyczny. Nawet bez jej
dokonania wykonawca musiałby zrealizowaćroboty zgodnie z dokumentacjąprojektowąi
wymaganiami inwestora - zamawiającego. Tym samym przedmiotowa zmiana oferty poprzez
skorygowanie opisu poszczególnych pozycji kosztorysu nie posiadałby przymiotu „istotnej
zmiany treści oferty”. Mając dodatkowo na względzie, iżprzedmiot zamówienia opisany
został nie tylko w przedmiarach robót, ale równieżm.in. w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, to uznaćnależy zdaniem odwołującego,
iżbrak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR ma charakter pomyłki
popełnionej przy sporządzaniu kosztorysu w programie komputerowym z wykorzystaniem
jego standartowych ustawień. Nawet jeżeli nie można tej pomyłce przypisaćcechy
oczywistości, uznając, iżnie jest to oczywista pomyłka pisarska, to nie sposób nie uznać, iż
nie mieści sięw kategorii tzw. innych omyłek, podlegających poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. Tym samym rozbieżności w oznaczeniu i opisie pozycji kosztorysowych
pomiędzy oferta odwołującego a siwz, jako podlegające poprawieniu przez zamawiającego
zgodnie z przepisami ustawy, nie stanowiąpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego. W
konsekwencji niezastosowania art. 87 ust. 2 Pzp zamawiającego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wskazał, iż
zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp ma możliwośćzwrócićsiędo wykonawcy o
złożenie wyjaśnieńw sprawie oferty i ustalić, czy wycena została dokonana zgodnie ze
wskazówkami zamawiającego i czy zawiera wszystkie wymagane przez niego elementy. W
niniejszym przypadku zamawiający nie zwrócił siędo wykonawcy o jakiekolwiek wyjaśnienia,
tym samym zasadnym jest wniosek, iżzamawiający nie miał wątpliwości co do zakresu
zamówienia objętego ofertą. Reasumując zamawiający w skutek niepoprawienia omyłek w
ofercie odwołującego podlegających skorygowaniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp błędnie uznał,
iżoferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
konsekwencji nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców z uwagi na bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Zdzisława Malcarka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsięborstwo
Inżynieryjne Akwabud Zdzisław Malcarek oraz bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu. Stanowi to naruszenie zasady uczciwej
konkurencji stanowiącej fundamentalnązasadęprawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przełożeniu
istniejącego konałau deszczowego we wsi Osiniec II i III etap na terenie gminy Gniezno.
Zamawiający w pkt. 2 siwz opisując przedmiot zamówienia, w odniesieniu do etapu II i III
wskazał,że „szczegółowy zakres prac wg przedmiaru robót stanowiącego integralnączęść
specyfikacji”. Dodał,że prace należy wykonaćzgodnie z projektem budowlanym. Kosztorys
ofertowy odrębny dla etapu II i etapu III wykonawca miał sporządzićna własny koszt w
oparciu o przekazany przez zamawiającego przedmiar robót, dokumentacjęprojektową,
specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót oraz niniejsząsiwz (k 14. 2 siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 18 siwz).
Odwołujący zaoferował realizacje zamówienia za cenębrutto 82 050,51 zł (II etap)
oraz 155 270, 92 zł (III etap), zatem za cenęniższą, niżoferta wybrana jako
najkorzystniejsza (pkt 9.7 protokołu postępowania – ZP-1). Oświadczył,że zapoznał sięz
siwz i wszystkimi załącznikami do niej i nie wnosi do nichżadnych zastrzeżeń(pkt 1
formularza oferty) orazże w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje siędo zawarcia
umowy na warunkach ustalonych w siwz (pkt 5 formularza oferty). W kosztorysie ofertowym
odwołującego (k. 24-25 oferty) Izba stwierdziła następujące niezgodności z treściąsiwz:
- w dziale 01 w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 odwołujący, w porównaniu z opisem
pozycji w przedmiarze robót (pozycje odpowiednio 2 w przedmiarze robót dla etapu II i 10 dla
etapu III), pominął fragment „na odległośćdo 4 km”,
- w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 odwołujący w opisie pozycji pominął
fragment „+05 analogia” oraz podał szerokośćwykopu 1,0 zamiast 1,1 oraz głębokość
wykopu 3,0 zamiast 3,3 (pozycje odpowiednio 7 w przedmiarze robót dla etapu II i 16 dla
etapu III),
- w dziale 02 w poz. 170 w opisie pozycji odwołujący pominął fragment „+08 analogia” oraz
zamiast szerokośćwykopu 1,1 podał 1,0, a głębokośćwykopu zamiast 3,3 podał 3,0
(pozycja 17 przedmiaru robót dla etapu III).
Zamawiający 18 maja 2012 r. zawiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w
tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym podał,że kosztorys ofertowy zawiera błędy w stosunku do przedmiaru robór, na
podstawie którego należało sporządzićkosztorys ofertowy zgodnie z pkt. 14.2 siwz. Dodał,że kosztorys ofertowy zawiera błędy w obmiarze robót w dziale 01 w poz. 20 i 70 oraz w
dziale 02 w poz. 100, 160 i 170, zatem treśćoferty nie odpowiada treści siwz - pkt 14.2, w
konsekwencji czego oferta podlega odrzuceniu.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, jak niżej:
Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej,
o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca
ofertęjeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy niezgodności stwierdzone
w opisie pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego należało poprawićna podstawie art.
87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp.
Zważywszy tak zarysowany przedmiot sporu Izba stwierdziła,że zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający
zobowiązany był bowiem do dokonania w kwestionowanym zakresie poprawy oferty
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołaćpodzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym
za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyćnależytej staranności,
aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który jązłożył, powierzyć
realizacjęzamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieścisłości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2
pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,że
treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok
KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treśćoferty zakreśla przepis art. 87 ust.
2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż
oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012
r., sygn. akt KIO 2743/11). Dodaćtrzeba,że weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty
z treściąsiwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp,
która może poprzedzaćdokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego bowiem
przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz
poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz
skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez
Izbęw wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 jak najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1
przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru
i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teżwyrok
KIO z 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z 14 kwietnia 2011 r., sygn.
akt KIO 689/11 i wyrok KIO z 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 757/12).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają
różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził w
uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza sięistotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni siędo
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza sięsytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyćewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iżw
stanie faktycznym sprawy, niezależnie od oceny charakteru wynagrodzenia przyjętego przez
zamawiającego w siwz (kosztorysowe, ryczałtowe, mieszane) stwierdzone przez
zamawiającego niezgodności pomiędzy treściąoferty odwołującego a siwz (przedmiarami
robót) podlegały poprawie. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane,
co wynika wprost z art. 31 ust. 1 Pzp, za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Zamawiający wskazał w
siwz,że zamówienie ma byćwykonane zgodnie z projektem budowlanym, a szczegółowy
zakres prac wynika z przedmiaru robót (pkt 2 siwz). Zważywszy,że celem wykonawcy
składającego ofertęw postępowaniu, jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy
(udzielenie zamówienia), należy przyjąć,że każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać
zamówienie, musi przygotowaćofertęzgodnąz siwz i takąofertęchce złożyćzamawiającemu.
Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym
zadeklarował on, iżw przypadku wyboru jego oferty, zobowiązuje siędo zawarcia umowy na
warunkach ustalonych w siwz (pkt 5 formularza oferty). Uwzględniwszy fakt,że przedmiotem
zamówienia sąroboty budowlane, wykonawca zobowiązany jest do oddania przewidzianego w
umowie obiektu (opisanego w pkt. 2 siwz) , wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej (art. 647 kc). Wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi
częśćskładowąumowy (648 kc § 2 kc). Przedmiar robót, stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu ofertowego, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i
STWiORB i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Z oferty
odwołującego nie wynika, aby miał wolęrealizowania umowy niezgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia. Istotnie, sąwskazane przez zamawiającego niezgodności z siwz, jednak
przede wszystkim powinny one byćprzez zamawiającego wyjaśnione na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy, w celu ustalenia prawidłowej treści oświadczenia woli (oferty) odwołującego.
Następnie, uwzględniając otrzymane wyjaśnienia, zamawiający zobowiązany był do podjęcia
stosownych decyzji, co do oferty odwołującego. Biorąc pod uwagęstanowisko
odwołującego zawarte w odwołaniu oraz wyrażone na rozprawie wycenił on w kosztorysie
ofertowym w sposób prawidłowy wszystkie pozycje przedmiaru robót przyjmując dla
obliczenia cen jednostkowych ilości i zakres przedmiotowy określony w przedmiarach robót,
jak równieżw projekcie. Odwołujący wprost oświadczył,że wycenił cały przedmiot
zamówienia.
Zatem
zamawiający
zobowiązany
był
dokonać
korekty
opisów
kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego. Poprawienie w kosztorysie
ofertowym odwołującego sporych niezgodności pozostawałaby bez wpływu na cenę
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Jak bowiem odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił
wszystkie pozycje przedmiaru robót zostały wycenione zgodnie z ich zakresem i ilościami,
przy uwzględnieniu prawidłowych podstaw wyceny. Jednocześnie cena ofertowa
zaproponowana przez odwołującego nie budziła wątpliwości zamawiającego w kontekście
rażąco niskiej ceny. Tym samym dokonanie omawianych korekt w kosztorysie ofertowym
odwołującego nie stanowi istotnej ingerencji w treśćoferty. Izba nie oceniła stwierdzonych w
kosztorysie ofertowym odwołującego omyłek jako „istotne” podzielając w tej kwestii pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 102/09),że kwalifikator „istotnych zmian” „należy odnosićdo całości treści oferty (…)
biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i całośćoferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż„ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotnązmianętreści
oferty, musi byćdokonane na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzićdo istotnej zmiany treści oferty, nie musi rodzićtakiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”. Izba podkreśla, iżniewątpliwie przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył sięw nim pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normęo
charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku
podlega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). W konsekwencji na gruncie badanej sprawy niedoskonałości w
treści oferty odwołującego uznaćnależało za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (brak
jakiegokolwiek wpływu na cenęofertową).
Tym samym potwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający niezasadnie zaniechał bowiem poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym
odwołującego. Powyższe wskazuje na wadliwe zastosowanie w stosunku do oferty
odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nieuzasadnione odrzucenie jego oferty, jako
niezgodnej z treściąsiwz, co także przemawia za stwierdzeniem,że zamawiający naruszył
wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsekwencjąstwierdzonych naruszeńjest
nakazanie zamawiającemu poprawienia oferty odwołującego w kwestionowanym zakresie, a
następnie zawiadomienie go o dokonanych korektach. Odrzucenie oferty będzie
dopuszczalne, gdy odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi
sięna poprawienie omyłek (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Uwzględniając powyższe Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyżwskazane omyłki nie były oczywiste tzn. widoczne na pierwszy
rzut oka, bez koniczności podejmowania czynności wyjaśniających. Izba nie uwzględniła
także zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia
właściwego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Racjęma odwołujący,że
okoliczności prawne i faktyczne, które legły u podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu
oferty powinny byćprecyzyjnie opisane w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt
2 Pzp (tak teżprzykładowo wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1934/11). W
stanie faktycznym sprawy jednak, choćinformacja nie była sporządzona w sposób
wyczerpujący, niemniej jednak stopieńjej szczegółowości pozwalał na ustalenie faktycznej
podstawy odrzucenia oferty odwołującego w stopniu pozwalającym na rzeczowąpolemikęz
decyzjązamawiającego podjętąw odwołaniu.
Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty MPGK sp. z o.o. w
Wągrowcu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty MPGK
sp. z o.o. w Wągrowcu, w tym poprawienie omyłek w kosztorysie ofertowym w dziale 01
w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 poprzez dopisanie w opisie pozycji „na odległość
do 4 km”, w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 poprzez dopisanie „+05
analogia” oraz zmianęw opisie pozycji szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 i głębokości
wykopu z 3,0 na 3,3, a także w dziale 02 w poz. 170 dopisanie w opisie pozycji „+08
analogia” i zmianęw opisie pozycji szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 i głębokości wykopu z
3,0 na 3,3;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gniezno:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez MPGK sp. z
o.o. w Wągrowcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Gminy Gniezno na rzecz MPGK sp. z o.o. w Wągrowcu kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1048/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gniezno (zwana dalej „zamawiającym”), działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na przełożenie istniejącego
konałau deszczowego we wsi Osiniec II i III etap na terenie gminy Gniezno.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Biuletynie ZamówieńPublicznych z 10 kwietnia 2012 r. pod
numerem 80485.
Dnia 23 maja 2012 r. MPGK sp. z o.o. w Wągrowcu (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (kopięprzekazał faksem zamawiającemu 23
maja 2012 r.) kwestionując odrzucenie złożonej przez siebie oferty jako niezgodnej z siwz
przy jednoczesnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
powiadomił odwołującego - za pośrednictwem poczty elektronicznej - o wynikach oceny
ofert, w tym o odrzuceniu oferty odowłującego, dnia 18 maja 2012 r.
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzcił naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia właściwego uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego, w skutek czego odwołujący został pozbawiony
możliwości pełnego odniesienia siędo zarzutów zamawiającego do oferty odwołującego oraz
dodatkowo
2) 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie, w skutek czego zamawiający
zaniechał poprawienia omyłek w odniesieniu do pozycji kosztorysowych tj. w dziale 01 poz.
20 i 70 oraz w dziale 02 poz. 100, 160 i 170, mimo tegoż, iżbłędy w opisie tychże pozycji
stanowiły oczywiste omyłki pisarskie lub „inne omyłki” niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, w wyniku czego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego
zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego mimo, iżoferta ta nie
podlegała odrzuceniu,
3) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z bezpodstawnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zdzisława
Malcarka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Inżynieryjne
Akwabud Zdzisław Malcarek oraz bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego, przy
jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej i nie
podlegającej odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynnośćwyboru oferty złożonej przez Zdzisława Malcarka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Inżynieryjne Akwabud Zdzisław
Malcarek jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynnośćodrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania, w tym:
1) zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 4 500 zł zgodnie z umowąna pomoc
prawnązałączonądo odwołania oraz
2) zwrot kosztów dojazdu odwołującego w wysokości 576,70 zł (345 km x 2 x 0,8358 zł)
obliczonej wg zasad określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnościąpracodawcy dla samochodu osobowego o pojemności skokowej silnika powyżej
900 cm3 - 0,8358 zł.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący argumentował,że zamawiający pismem
z 18 maja 2012 r. powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp , podając - jako uzasadnienie - błąd w
kosztorysie ofertowym w obmiarze robót w dziale 01 w poz. 20 i 70 w dziale 02 w poz. 100,
160 i 170. Odwołujący stwierdził,że przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje
zamawiającego niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do
zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Obowiązek ten wiąże sięz
zasadąjawności postępowania, zasadązachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Odwołujący podkreślił,że stanowisko
zamawiającego powinno byćwyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd,
umożliwiający wykonawcy odniesienie siędo konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i
skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. W ocenie odwołującego w przypadku
wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, aby umożliwićwykonawcy obronę, zamawiający
był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, wszystkie
okoliczności, które jego zdaniem uzasadniajączynnośćodrzucenia. Zamawiający ograniczył
sięjednak do lakonicznego stwierdzenia, iżprzyczynąodrzucenia oferty jest „Kosztorys
ofertowy z błędami w obmiarze robót w dziale 01 poz. 20 i 70 w dziale 02 poz. 100, 160 i
170”. Uzasadnienie to nie precyzuje wżaden sposób na czym owe błędy w obmiarze w
odniesieniu do oferty odwołującego miałyby polegać. Tym samym niedopuszczalnym jest
przyjęcie, iżzamawiający wywiązał sięnależycie z obowiązku przedstawienia faktycznego
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W związku z tym odwołujący
stwierdził,że nie miał możliwości pełnego odniesienia siędo zarzutów zamawiającego w
stosunku do oferty odwołującego, bowiem zarzuty te de facto nie zostały odwołującemu
przedstawione. Odwołujący może jedynie przypuszczać, z jakiego powodu doszło do
odrzucenia złożonej przez niego oferty. W przypadku nie podzielenia powyższego
stanowiska przez Izbęodwołujący wskazał,że mimo rzeczywistego braku uzasadnienia
faktycznego przyczyn odrzucenia oferty odwołującego, po szczegółowej analizie w/w pozycji
kosztorysu, odwołujący doszedł do wniosku, iżjedyna rozbieżnośćjakąznajduje pomiędzy
treściązłożonej przez niego oferty, a treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”) dotyczy sposobu opisu pozycji kosztorysowych zamieszczonych w kosztorysie
odwołującego w stosunku do pozycji kosztorysowych zamieszczonych w siwz w
przedmiarach robót przedstawionych przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez
jego niezastosowanie w skutek czego zamawiający zaniechał poprawienia omyłek w
odniesieniu do pozycji kosztorysowych ti. w dziale 01 poz. 20 i 70 oraz w dziale 02 poz. 100,
160 i 170, mimo tegoż, iżbłędy w opisie tychże pozycji stanowiły oczywiste omyłki pisarskie
lub „inne omyłki” niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w wyniku czego doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie
oferty odwołującego mimo, iżoferta ta nie podlegała odrzuceniu. Zgodnie bowiem z
obowiązującymi przepisami zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego może odrzucićofertęjedynie wściśle w przepisach określonych
przypadkach, m.in. jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Tym samym, w pierwszej kolejności zamawiający powinien skorygować„inne
omyłki” w ofercie oferenta, a dopiero w przypadku, gdy przeprowadzenie korekty okaże się
niemożliwe lub ewentualnie gdy oferent nie wyrazi zgody na korektę, powinien on odrzucić
ofertę. W niniejszym przypadku pomimo, iżpoprawienie omyłek w treści oferty
odwołującego, było w pełni dopuszczalne, zamawiający zaniechał dokonania korekty,
jednocześnie odrzucając ofertę. Takie działanie zamawiającego należy zatem w opinii
odwołującego uznaćza wadliwe. Rozbieżnośćpomiędzy kosztorysem odwołującego
a siwz
polega na tym, iż:
1.
w dziale 01 w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 odwołujący nie dopisał w opisie
pozycji „na odległośćdo 4 km”,
2.
w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 odwołujący do numeru pozycji nie
dopisał „+05 analogia” oraz opisie pozycji nie zmienił szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 oraz
głębokości wykopu z 3,0 na 3,3;
3.
w dziale 02 w poz. 170 do numeru pozycji odwołujący nie dopisał „+08 analogia” oraz
w opisie pozycji nie zmienił szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 oraz głębokości wykopu z 3,0 na
3,3.
Odwołujący oświadczył, iżwskazane rozbieżności powstały w wyniku jego omyłki.
Odwołujący wyjkaśnił,że przygotowując kosztorys dla obu etapów posłużył sięprogramem
komputerowym SYKAŁ. Zastosował tym samym standardowe opisy poszczególnych pozycji
występujących katalogach Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych. W ramach ujętych
w kosztorysie pozycji dokonał wyceny całości prac. Zamawiający w przedmiarach
zmodyfikował opisy poszczególnych pozycji w stosunku do powszechnie stosowanych w
katalogach KNNR, w skutek czego częśćpozycji ujętych w przedmiarach zawierała w
rzeczywistości dwie pozycje standardowo stosowane w kosztorysach. Błąd odwołującego
polegał zatem na niedostosowaniu opisów poszczególnych pozycji przedmiarów. Odwołujący
uwzględnił jednak w wykonanych przez siebie kalkulacjach pełny zakres prac. Z uwagi
jednak, iżkosztorys ten jest kosztorysem uproszczonym nie zawiera on szczegółowych
informacji, co do elementów ujętych w danej pozycji. Tym samym kosztorys obejmował cały
zakres zadania zarówno w zakresie etapu II, jak i etapu III. Pozostałe wielkości i dane
odwołujący przyjął poprawne. Celem uchylenia wątpliwości odwołujący dodatkowo wyjaśnił,
iżw kosztorysie załączonym do oferty nie dodał dodatkowych pozycji, aby ilośćpozycji w
kosztorysie była zgodna z ilościąpozycji podanąprzez zamawiającego. Zdaniem
odwołującego rozbieżności w opisie pozycji kosztorysowych należałoby w tym przypadku
uznaćza oczywiste omyłki pisarskie lub za inne omyłki podlegające poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podniśół,że w niniejszym przypadku omyłkowe oznaczenie szerokości
wykopu na 1,0 m nie zaś, jak powinno być, na 1,1 m oraz głębokości wykopu na 3,0 m, a nie
jak powinno być3,3 stanowi oczywistąomyłkępisarskąpodlegającąpoprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1. Ewentualnie omyłka ta może byćzakwalifikowane równieżjako „inna
omyłka” podlegająca poprawieniu w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnosząc siędo kwestii „innych omyłek” w doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, a także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w
drodze poprawienia omyłek innych niżpisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana
w każdym konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie określa bowiem enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności z treściąsiwz i posługuje sięnieostrąkategorią
„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle ważne, iż
poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla każdego zamawiającego w raziełą
cznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze - ustalenia,że stwierdzona
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz ma charakter omyłki, po drugie - stwierdzenia, iż
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty. W
rozpatrywanym stanie faktycznym rozbieżności w oznaczeniu numerycznym i opisie pozycji
kosztorysowych, a także ewentualnie w zakresie szerokości i głębokości wykopu w stosunku
do siwz polegająna pominięciu w opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz lub
nie dokonaniu zmiany oznaczenia głębokości lub szerokości wykopu, które oczywiście
określająw pewien sposób zakres pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak
nie zmieniajądefinitywnie ich znaczenia. Tym samym poprawienie tychże pozycji
kosztorysowych doprowadziłoby do pełnej zgodności treści opisu zawartego w kosztorysie z
opisem zastosowanym w siwy - przedmiarze, bez istotnej zmiany oferty. Zostałaby zatem
całkowicie wyeliminowana możliwośćrealizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo uzasadnia to fakt, iżilości przyjęte na potrzeby
wyceny odwołujący przyjął zgodnie z przedmiarem. Korekta ta miałaby zatem charakter
bardziej formalny (ze względu na fakt, iżzamówienie jest udzielane przy zastosowaniu
procedury udzielania zamówieńpublicznych) i kosmetyczny niżpraktyczny. Nawet bez jej
dokonania wykonawca musiałby zrealizowaćroboty zgodnie z dokumentacjąprojektowąi
wymaganiami inwestora - zamawiającego. Tym samym przedmiotowa zmiana oferty poprzez
skorygowanie opisu poszczególnych pozycji kosztorysu nie posiadałby przymiotu „istotnej
zmiany treści oferty”. Mając dodatkowo na względzie, iżprzedmiot zamówienia opisany
został nie tylko w przedmiarach robót, ale równieżm.in. w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, to uznaćnależy zdaniem odwołującego,
iżbrak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR ma charakter pomyłki
popełnionej przy sporządzaniu kosztorysu w programie komputerowym z wykorzystaniem
jego standartowych ustawień. Nawet jeżeli nie można tej pomyłce przypisaćcechy
oczywistości, uznając, iżnie jest to oczywista pomyłka pisarska, to nie sposób nie uznać, iż
nie mieści sięw kategorii tzw. innych omyłek, podlegających poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. Tym samym rozbieżności w oznaczeniu i opisie pozycji kosztorysowych
pomiędzy oferta odwołującego a siwz, jako podlegające poprawieniu przez zamawiającego
zgodnie z przepisami ustawy, nie stanowiąpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego. W
konsekwencji niezastosowania art. 87 ust. 2 Pzp zamawiającego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wskazał, iż
zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp ma możliwośćzwrócićsiędo wykonawcy o
złożenie wyjaśnieńw sprawie oferty i ustalić, czy wycena została dokonana zgodnie ze
wskazówkami zamawiającego i czy zawiera wszystkie wymagane przez niego elementy. W
niniejszym przypadku zamawiający nie zwrócił siędo wykonawcy o jakiekolwiek wyjaśnienia,
tym samym zasadnym jest wniosek, iżzamawiający nie miał wątpliwości co do zakresu
zamówienia objętego ofertą. Reasumując zamawiający w skutek niepoprawienia omyłek w
ofercie odwołującego podlegających skorygowaniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp błędnie uznał,
iżoferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
konsekwencji nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców z uwagi na bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Zdzisława Malcarka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsięborstwo
Inżynieryjne Akwabud Zdzisław Malcarek oraz bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu. Stanowi to naruszenie zasady uczciwej
konkurencji stanowiącej fundamentalnązasadęprawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przełożeniu
istniejącego konałau deszczowego we wsi Osiniec II i III etap na terenie gminy Gniezno.
Zamawiający w pkt. 2 siwz opisując przedmiot zamówienia, w odniesieniu do etapu II i III
wskazał,że „szczegółowy zakres prac wg przedmiaru robót stanowiącego integralnączęść
specyfikacji”. Dodał,że prace należy wykonaćzgodnie z projektem budowlanym. Kosztorys
ofertowy odrębny dla etapu II i etapu III wykonawca miał sporządzićna własny koszt w
oparciu o przekazany przez zamawiającego przedmiar robót, dokumentacjęprojektową,
specyfikacjętechnicznąwykonania i odbioru robót oraz niniejsząsiwz (k 14. 2 siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 18 siwz).
Odwołujący zaoferował realizacje zamówienia za cenębrutto 82 050,51 zł (II etap)
oraz 155 270, 92 zł (III etap), zatem za cenęniższą, niżoferta wybrana jako
najkorzystniejsza (pkt 9.7 protokołu postępowania – ZP-1). Oświadczył,że zapoznał sięz
siwz i wszystkimi załącznikami do niej i nie wnosi do nichżadnych zastrzeżeń(pkt 1
formularza oferty) orazże w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje siędo zawarcia
umowy na warunkach ustalonych w siwz (pkt 5 formularza oferty). W kosztorysie ofertowym
odwołującego (k. 24-25 oferty) Izba stwierdziła następujące niezgodności z treściąsiwz:
- w dziale 01 w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 odwołujący, w porównaniu z opisem
pozycji w przedmiarze robót (pozycje odpowiednio 2 w przedmiarze robót dla etapu II i 10 dla
etapu III), pominął fragment „na odległośćdo 4 km”,
- w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 odwołujący w opisie pozycji pominął
fragment „+05 analogia” oraz podał szerokośćwykopu 1,0 zamiast 1,1 oraz głębokość
wykopu 3,0 zamiast 3,3 (pozycje odpowiednio 7 w przedmiarze robót dla etapu II i 16 dla
etapu III),
- w dziale 02 w poz. 170 w opisie pozycji odwołujący pominął fragment „+08 analogia” oraz
zamiast szerokośćwykopu 1,1 podał 1,0, a głębokośćwykopu zamiast 3,3 podał 3,0
(pozycja 17 przedmiaru robót dla etapu III).
Zamawiający 18 maja 2012 r. zawiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w
tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym podał,że kosztorys ofertowy zawiera błędy w stosunku do przedmiaru robór, na
podstawie którego należało sporządzićkosztorys ofertowy zgodnie z pkt. 14.2 siwz. Dodał,że kosztorys ofertowy zawiera błędy w obmiarze robót w dziale 01 w poz. 20 i 70 oraz w
dziale 02 w poz. 100, 160 i 170, zatem treśćoferty nie odpowiada treści siwz - pkt 14.2, w
konsekwencji czego oferta podlega odrzuceniu.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, jak niżej:
Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej,
o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca
ofertęjeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy niezgodności stwierdzone
w opisie pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego należało poprawićna podstawie art.
87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp.
Zważywszy tak zarysowany przedmiot sporu Izba stwierdziła,że zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający
zobowiązany był bowiem do dokonania w kwestionowanym zakresie poprawy oferty
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołaćpodzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym
za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyćnależytej staranności,
aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który jązłożył, powierzyć
realizacjęzamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieścisłości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2
pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,że
treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok
KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treśćoferty zakreśla przepis art. 87 ust.
2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż
oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012
r., sygn. akt KIO 2743/11). Dodaćtrzeba,że weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty
z treściąsiwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp,
która może poprzedzaćdokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego bowiem
przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz
poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz
skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez
Izbęw wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 jak najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1
przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru
i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teżwyrok
KIO z 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z 14 kwietnia 2011 r., sygn.
akt KIO 689/11 i wyrok KIO z 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 757/12).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają
różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził w
uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza sięistotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni siędo
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza sięsytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyćewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iżw
stanie faktycznym sprawy, niezależnie od oceny charakteru wynagrodzenia przyjętego przez
zamawiającego w siwz (kosztorysowe, ryczałtowe, mieszane) stwierdzone przez
zamawiającego niezgodności pomiędzy treściąoferty odwołującego a siwz (przedmiarami
robót) podlegały poprawie. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane,
co wynika wprost z art. 31 ust. 1 Pzp, za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Zamawiający wskazał w
siwz,że zamówienie ma byćwykonane zgodnie z projektem budowlanym, a szczegółowy
zakres prac wynika z przedmiaru robót (pkt 2 siwz). Zważywszy,że celem wykonawcy
składającego ofertęw postępowaniu, jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy
(udzielenie zamówienia), należy przyjąć,że każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać
zamówienie, musi przygotowaćofertęzgodnąz siwz i takąofertęchce złożyćzamawiającemu.
Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym
zadeklarował on, iżw przypadku wyboru jego oferty, zobowiązuje siędo zawarcia umowy na
warunkach ustalonych w siwz (pkt 5 formularza oferty). Uwzględniwszy fakt,że przedmiotem
zamówienia sąroboty budowlane, wykonawca zobowiązany jest do oddania przewidzianego w
umowie obiektu (opisanego w pkt. 2 siwz) , wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej (art. 647 kc). Wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi
częśćskładowąumowy (648 kc § 2 kc). Przedmiar robót, stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu ofertowego, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i
STWiORB i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Z oferty
odwołującego nie wynika, aby miał wolęrealizowania umowy niezgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia. Istotnie, sąwskazane przez zamawiającego niezgodności z siwz, jednak
przede wszystkim powinny one byćprzez zamawiającego wyjaśnione na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy, w celu ustalenia prawidłowej treści oświadczenia woli (oferty) odwołującego.
Następnie, uwzględniając otrzymane wyjaśnienia, zamawiający zobowiązany był do podjęcia
stosownych decyzji, co do oferty odwołującego. Biorąc pod uwagęstanowisko
odwołującego zawarte w odwołaniu oraz wyrażone na rozprawie wycenił on w kosztorysie
ofertowym w sposób prawidłowy wszystkie pozycje przedmiaru robót przyjmując dla
obliczenia cen jednostkowych ilości i zakres przedmiotowy określony w przedmiarach robót,
jak równieżw projekcie. Odwołujący wprost oświadczył,że wycenił cały przedmiot
zamówienia.
Zatem
zamawiający
zobowiązany
był
dokonać
korekty
opisów
kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego. Poprawienie w kosztorysie
ofertowym odwołującego sporych niezgodności pozostawałaby bez wpływu na cenę
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Jak bowiem odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił
wszystkie pozycje przedmiaru robót zostały wycenione zgodnie z ich zakresem i ilościami,
przy uwzględnieniu prawidłowych podstaw wyceny. Jednocześnie cena ofertowa
zaproponowana przez odwołującego nie budziła wątpliwości zamawiającego w kontekście
rażąco niskiej ceny. Tym samym dokonanie omawianych korekt w kosztorysie ofertowym
odwołującego nie stanowi istotnej ingerencji w treśćoferty. Izba nie oceniła stwierdzonych w
kosztorysie ofertowym odwołującego omyłek jako „istotne” podzielając w tej kwestii pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 102/09),że kwalifikator „istotnych zmian” „należy odnosićdo całości treści oferty (…)
biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i całośćoferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż„ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotnązmianętreści
oferty, musi byćdokonane na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzićdo istotnej zmiany treści oferty, nie musi rodzićtakiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”. Izba podkreśla, iżniewątpliwie przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył sięw nim pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normęo
charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku
podlega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). W konsekwencji na gruncie badanej sprawy niedoskonałości w
treści oferty odwołującego uznaćnależało za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (brak
jakiegokolwiek wpływu na cenęofertową).
Tym samym potwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający niezasadnie zaniechał bowiem poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym
odwołującego. Powyższe wskazuje na wadliwe zastosowanie w stosunku do oferty
odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nieuzasadnione odrzucenie jego oferty, jako
niezgodnej z treściąsiwz, co także przemawia za stwierdzeniem,że zamawiający naruszył
wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsekwencjąstwierdzonych naruszeńjest
nakazanie zamawiającemu poprawienia oferty odwołującego w kwestionowanym zakresie, a
następnie zawiadomienie go o dokonanych korektach. Odrzucenie oferty będzie
dopuszczalne, gdy odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi
sięna poprawienie omyłek (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Uwzględniając powyższe Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyżwskazane omyłki nie były oczywiste tzn. widoczne na pierwszy
rzut oka, bez koniczności podejmowania czynności wyjaśniających. Izba nie uwzględniła
także zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia
właściwego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Racjęma odwołujący,że
okoliczności prawne i faktyczne, które legły u podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu
oferty powinny byćprecyzyjnie opisane w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt
2 Pzp (tak teżprzykładowo wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1934/11). W
stanie faktycznym sprawy jednak, choćinformacja nie była sporządzona w sposób
wyczerpujący, niemniej jednak stopieńjej szczegółowości pozwalał na ustalenie faktycznej
podstawy odrzucenia oferty odwołującego w stopniu pozwalającym na rzeczowąpolemikęz
decyzjązamawiającego podjętąw odwołaniu.
Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
