rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1014/12
KIO 1014/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
przy udziale Comparex Poland Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
przy udziale Comparex Poland Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie złożonego przez
Przystępującego wykazu zamówień oraz dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum:
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa na rzecz
Konsorcjum: Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1014/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup
usług wsparcia technicznego Microsoft Software Assurance i oprogramowania Microsoft
w ramach umowy Microsoft Enterprise Editio przez okres 36 miesięcy.
W dniu 18 maja 2012 r. Konsorcjum w składzie: Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept" Sp. z o.o., Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. wniosło odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 2, art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 oraz 4, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 5; art. 90 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający, dokonując oceny oferty firmy Comparex
zaniechał dołożenia należytej staranności dla zbadania i ustalenia skuteczności dokonanego
przez firmęComparex zastrzeżenia wykazu dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego do udzielenia swych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w razie stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, powinien natychmiast
wyłączyćzakaz ujawniania zastrzeżonych informacji. Zamawiającym dokonał takiej
czynności, ale wyłącznie w odniesieniu do dokumentów takich jak KRS, zaświadczenie
z ZUS, US, zaświadczeńz KRK. Zamawiający dokonując badania przedmiotowej oferty
całkowicie pominął,że Comparex mógł posłużyćsięw danym postępowaniu dla wykazania
spełnienia warunku udziału w nim zasobami (wiedząi doświadczeniem) firmy Comparex
Deutchland AG. Powyższe ustalenie wynika z ogólnej wiedzy Odwołującego o rynku
informatycznym, a w tym przypadku rynku ograniczonego wyłącznie do oprogramowania
Microsoft.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji,
określona
informacja
stanowi
tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartośćgospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Odwołujący podał,że dokumentami utajnionymi przez Comparex są:
1.
wykaz co najmniej dwóch wykonanych zamówieńz ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania o wartości każdego z nich nie mniejszej niż1,5 min zł brutto
polegających naświadczeniu usługi Software Assurance oraz dostawie oprogramowania
firmy Microsoft;
2.
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówieńwskazanych w wykazie;
3.
pisemne zobowiązanie do uczestniczenia w realizacji zamówienia podmiotu na
którego doświadczeniu i wiedzy polega wykonawca.
Zdaniem Odwołującego, wykaz wykonanych zamówieńgeneralnie może byćuznany
za tajemnicęprzedsiębiorstwa, o ile w wykazie tym uwidocznione zostałyby osoby prywatne,
a nie podmioty finansowane ześrodków publicznych. Odwołujący i Zamawiający nie powziął
informacji o ewentualnych niezbędnych działaniach, jakie byłyby podjęte przez Comparex
w celu zachowania poufności informacji szczególnie,że dokumenty utajnione przez
Comparex sądokumentami ujawnionymi w trakcie innych postępowań, a ponadto nie mogą
podlegaćutajnieniu wobec faktu wystawienia ich przez podmioty o statusie podmiotów
publicznych. Zamawiający powinien odtajnićinformacje, które nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa. Można bowiem uczynićto fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób,
by nie ujawniaćdanych wrażliwych) zakres i wartośćkontraktów. Nie może byćwżadnej
mierze dokonane utajnienie w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego
warunkowi. Zamawiający nie podjął działańmających na celu ujawnienie informacji mających
choćby wyłącznie potwierdzićspełnienie wymagańprzez firmęCOMPAREX Poland Sp.
z o.o.
Odwołujący stwierdził ponadto, na podstawie referencji firmy Comparex ujawnionych
w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez PomorskąSpółkęGazownictwa Sp.
z o.o. (ogłoszonym w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 201 l/S 175-287737
z 13.09.2011 r.),że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
z następujących powodów:
1. w referencji wystawionej przez DVZ Datenverarbeitungszentrum zawarto informacje, iż
w ramach umowy w okresie 01.06.2007 - 31.05.2011 była realizowana dostawa licencji
o wartości przekraczającej 1 mln euro. Ponieważtrzyletni okres poprzedzający składanie
ofert rozpoczyna bieg 05.04.2009 r., niezbędne było ustalenie wartości zamówienia
w okresie od 05.04.2009 do 31.05.2011;
2. w referencji wystawionej przez Bundesagentur fur Arbeit zawarto informację, iżw ramach
umowy w okresie 1.12.2008 - 30.11.2013 była realizowana dostawa licencji Microsoft
o nieokreślonej wartości. Wświetle aktualnego orzecznictwa nie uznaje sięza
wystarczające uzyskanie referencji potwierdzającej,że zamówienie jest realizowane, gdyż
zgodnie z wymogiem Zamawiającego warunkiem udziału było zrealizowanie, a nie
realizowanie. Ponadto brak możliwości potwierdzenie spełnienia warunku wartości 1,5
mln zł zrealizowanego zamówienia;
3. w referencji wystawionej przez gkv informatyk GbR zawarto informacje, iżw ramach
umowy w okresie 15.12.2007 - 31.12.2011 była realizowana dostawa licencji o wartości
1030290,98 euro. Ponieważtrzyletni okres poprzedzający składanie ofert rozpoczyna
bieg 05.04.2009 r., niezbędne było ustalenie wartości zamówienia w okresie od
05.04.2009 do 31.12.2011.
4. we wszystkich referencjach zamawiającymi sąpodmioty publiczne, a więc referencje te
nie podlegająutajnieniu. Bez znaczenia jest fakt, iżsiedziby zamawiających znajdująsię
w Niemczech, albowiem w danej sytuacji mamy do czynienia z przepisami prawa unijnego
-między innymi dyrektywąnr 2004/WE.
5. we wszystkich referencjach potwierdzane zostało wyłącznie realizowanie lub
zrealizowanie dostaw licencji, co wskazuje na niespełnienie przez firmęComparex
warunku Zamawiającego w zakresie potwierdzenia realizacjiświadczenia usługi Software
Assurance. W sposób jednoznaczny rozróżniane sądostawy od usług, a wykonania usług
nie zawierażadna z przekazywanych przez nas referencji.
6. wszystkie z przywołanych wyżej referencji dotycząpodmiotu dostawcy, którym jest
COMPAREX Deutschland AG, co wskazuje, iżw przedmiotowym postępowaniu
niezbędnym było złożenie zobowiązania tego podmiotu do realizacji zamówienia.
Oświadczenie takie wżadnej mierze nie może podlegaćutajnieniu, gdyżnie stanowiżadnej informacji mogącej naruszaćtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Ponadto oferta złożona przez Comparex zawiera – zdaniem Odwołującego – rażąco
niskącenę. Odwołujący podniósł,że zgodnie z globalnymi zasadami polityki cenowej firmy
Microsoft, Microsoft nie preferuje cenowożadnego ze swoich partnerów, a jedynie klasyfikuje
klientów końcowych do określonych grup, najwięksi klienci, do jakich na pewno zalicza się
Zamawiający sąklasyfikowani do grupy klientów klasy Enterprise posiadających w ramach
tejże grupy 4 różne poziomy A, B, C, D. Zasada ta dotyczy równieżfirm partnerskich
posiadających status LAR (Large Account Reseller) posiadających możliwośćdostarczania
oprogramowania i związanych z nim usług utrzymania w ramach programu licencyjnego
Microsoft Enterprise Agreement, z którego mogąkorzystaćjedynie klienci klasy Enterprise
na określonych posiadanych przez siebie poziomach. W przypadku programu licencyjnego
Enterprise Agreement nie jest teżmożliwe wcześniejsze zamówienie licencji, albowiem
wymaga to podpisania trójstronnego formularza rejestracyjnego (umowy rejestracyjnej)
Microsoft przez klienta, podmiot obsługujący LAR oraz Microsoft. Uwzględniając powyższe
zasady nie istnieje możliwość, aby firma Comparex nabyła wcześniej licencje – po znacznie
niższych cenach, które aktualnie mogłaby zaoferowaćdla Zamawiającego.
Odwołujący podniósł,że ze względu na koszty, jakie firma Comparex zobowiązana
będzie ponieśćw przypadku podpisania umowy z Zamawiającym, oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenę. Przywoływane wyżej koszty sąwyrażone w EUR a biorąc pod
uwagęwielkośćkursu EUR/PLN nie jest możliwe zrealizowanie tej umowy przez firmę
Comparex bez poniesienia straty. Dodatkowo należy wskazać,że nie zostały uwzględnione
znaczące koszty finansowania, które wynikająz faktu, iżharmonogram płatności
odsprzedawcy do firmy Microsoft jest liniowy, tzn. co roku po 1/3 z góry, podczas gdy
harmonogram płatności Zamawiającego do odsprzedawcy to 24% w pierwszym roku i po
38% w drugim i trzecim roku. Ponadto rzeczywista kalkulacja powinna zawieraćbardzo
istotne koszty zabezpieczenia ryzyka walutowego, gdyżkoszty wyrażone sąw Euro,
a przychody w PLN, co biorąc pod uwagęniestabilnąsytuacjęwalutowąi bardzo
prawdopodobnądeprecjacjęPLN (aktualnie jużwystępującą) jest absolutnąkoniecznością.
Odwołujący wskazał,żeśrodki zabezpieczone przez Zamawiającego na
przedmiotowe zadanie wynosząprawie 44,5 mln zł, podczas gdy oferta firmy Comparex
opiewa na kwotęok. 38,8 mln zł. Zamawiający poprzez zaniechanie ustalenia i wyjaśnienia,
czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny naruszył przepisy ustawy Pzp, co miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o., powtórzenia czynności oceny ofert, ujawnienia
dokumentów nie posiadających statusu tajemnicy, uzyskania przez zamawiającego
wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty firmy Comparex z uwagi na
rażąco niska cenęoferty oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 1.1.a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dwa
zamówienia o wartości każdego z nich nie mniejszej niż1.500.000,00 zł brutto o charakterze
podobnym do zakresu prac niniejszego zamówienia, tj. polegających naświadczeniu usługi
Software Assurance oraz dostawie oprogramowania firmy Microsoft w ramach umowy typu
Enterprise. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani
byli złożyćwraz z ofertąwykaz wykonanych zamówień, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te
zamówienia zostały wykonane należycie (wg załącznika nr 4 do SIWZ).
Przystępujący załączył do oferty dokumenty referencyjne oraz oświadczenie
podmiotu trzeciego o prawie wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. do posługiwania się
tymi referencjami. W dniu 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wykazu zamówieńoraz – jeżeli powołuje sięna zasoby innych podmiotów –
pisemnego zobowiązania do udostępnienia wykonawcy tych zasobów (Zamawiający
wskazał,że złożone oświadczenie nie zawiera takiego zobowiązania). Jednocześnie
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnieńoraz przedstawienia dowodów na okoliczność,że informacje zastrzeżone w ofercie stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. W odpowiedzi na
wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz wykaz wykonanych zamówień(trzy dostawy
licencji i software assurances, zrealizowane przez Comparex Deutschland), dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie i pisemne zobowiązanie ww. podmiotu do
udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Przystępujący poinformował,że złożone
wyjaśnienia oraz dokumenty stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
W odniesieniu do ceny oferty Przystępującego Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wzorem formularza ofertowego (zał. nr 1 do SIWZ), w ofercie należało
podaćcenęza licencje oprogramowania systemowego (Tabela nr 1) oraz cenęusług
Software Assurance (Tabela nr 2).
Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jakązamierza
przeznaczyćna wykonanie zamówienia wynosi 44.489.521,88 zł.
Odwołujący złożył ofertęz ceną44.478.399,00 zł, natomiast oferta Przystępującego
opiewała na kwotę38.844.158,64 zł (w tym: licencje oprogramowania systemowego
436.166,41 zł, usługi software assurances 38.407.992,23 zł).
W dniu 23 maja 2012 r. Przystępujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym
poinformował,że szacując cenęnie uwzględnił ryzyka tak znacznego wzrostu kursów walut
w stosunku do złotego. Oświadczył,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe zrealizowanie
przedmiotu zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, a wykonanie zamówienia naraża
Comparex na poniesienie rażącej straty. Przystępujący wniósł o rozważenie przez
Zamawiającego unieważnienia wyboru oferty i jej odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny
jeszcze przed rozpatrzeniem odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący – jako wykonawca, który w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów odwołania może uzyskaćzamówienie – spełnia określone art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodowaćponiesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutu dotyczącego niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt,że
Odwołujący podczas posiedzenia oświadczył,że nie podtrzymuje tego zarzutu.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego uznania informacji przedstawionych w ofercie
Przystępującego za tajemnicęprzedsiębiorstwa został częściowo uwzględniony przez
Zamawiającego, który w dniu 4 czerwca 2012 r. uznał za jawne następujące dokumenty:
pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów, wykaz
zrealizowanych zamówieńw części dotyczącej poz. 1 i 2 oraz dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie tych zamówień. W związku z powyższym, przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby była zasadnośćuznania za tajemnicęprzedsiębiorstwa informacji o zamówieniu
przedstawionym w poz. 3 wykazu i referencji dotyczących tego zamówienia.
W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji o wykonanym zamówieniu wskazanym w pozycji 3 wykazu oraz dokumentu
potwierdzającego jego należyte wykonanie.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła byćuznana za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartośćgospodarcza
informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania
poufności) musząbyćspełnione łącznie.
Należy w tym miejscu wskazać,że to na wykonawcy powołującym sięna tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających zastrzeżenie
określonych informacji. Obowiązek ten istnieje zarówno wobec Zamawiającego (który co do
zasady zobligowany jest ujawnićwszelkie dokumenty złożone w postępowaniu), jak
i w postępowaniu odwoławczym. Trudno bowiem oczekiwaćod wykonawcy kwestionującego
zasadnośćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w niniejszej sprawie – Odwołującego)
udowodnienia,że dokumenty, których treści nie zna, w istocie takiej tajemnicy nie stanowią.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał, jakąwartośćgospodarcząmająinformacje
o dostawach i usługach wskazanych w poz. 3 wykazu. Informacje te obejmujądane
o wartości, przedmiocie, dacie wykonania i odbiorcy zamówienia, a Przystępujący ani
w wyjaśnieniach złożonych nażądanie Zamawiającego, ani w toku postępowania
odwoławczego nie powołałżadnych konkretnych okoliczności uzasadniających tezę
o wartości gospodarczej tych informacji. Za okolicznośćtakąnie może byćuznany fakt,że
odbiorca przedmiotowego zamówienia nie jest podmiotem publicznym. Status kontrahenta
nie przesądza o możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
o samym fakcie zrealizowania dostaw i usług oraz podstawowych informacji na temat
kontraktu (takich jak wartośćczy data wykonania).
Izba uznała,że Przystępujący nie wykazał też, aby podjęte były działania zmierzające
do zachowania poufności tych informacji. Wykonawca powołał sięjedynie na klauzule
zamieszczone w umowach o pracęosób zatrudnionych w spółce udostępniającej zasoby
oraz w Comparex Poland, zobowiązujące pracowników do nieujawniania informacji
zdobytych przyświadczeniu pracy, nie przedstawił jednak na tożadnych dowodów.
Wykonawca nie był w stanie określićkręgu osób mających dostęp do informacji o kontrakcie
wskazanym w poz. 3 wykazu, nie wykazał, aby osoby te złożyły pisemne zobowiązanie do
zachowania poufności, nie przedstawił procedur mających zapobiegaćich ujawnieniu. Co
więcej, Przystępujący nie ma wiedzy, czy i jak informacje te sąstrzeżone przez podmiot
udostępniający zasoby (Comparex Deutschland) i przez jego kontrahenta.
W związku z powyższym Izba uznała,że brak jest okoliczności uzasadniających
zastrzeżenie danych przedstawionych w wykazie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych
samych powodów nie ma podstaw do uznania za takątajemnicędokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Zaniechanie przez Zamawiającego
ujawnienia tych informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Naruszenie to może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, bowiem w zależności od oceny dostaw i usług
wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu złożonego przez Przystępującego, do wykazania spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia może okazaćsiękonieczne poddanie ocenie
zamówienia z poz. 3.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego.
Cena zaoferowana przez Przystępującego (38.844.158,64 zł) jest niższa o niespełna
13 % od kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia oraz
od ceny oferty Odwołującego. Występowanie takiej różnicy pomiędzy cenami ofert jest
w postępowaniu przetargowym naturalne i nie stwarza automatycznie obowiązku wezwania
do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, porównanie cen w złożonych
ofertach oraz kwoty przeznaczonej na przedmiotowe zadanie przez Zamawiającego, nie
dawało podstaw do zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienia, także przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotu zamówienia.
Za dowód rażąco niskiej ceny nie może byćuznane stanowisko Przystępującego,
który oświadczył,że nie może za tęcenęwykonaćzamówienia. Po pierwsze należy
stwierdzić,że Przystępujący – niezgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp – przedstawił
stanowisko sprzeczne ze stanowiskiem strony do której przystąpił, tj. ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Niezależnie
od
tego,
stanowisko
zarówno
Odwołującego,
jak
i Przystępującego zostało oparte na gołosłownych tezach,że cena licencji oprogramowania
systemowego, które musząbyćzakupione od Microsoft, jest cenąsztywną, co wyklucza
różnice w cenach poszczególnych ofert orazże Przystępujący kalkulując cenęoferty nie
uwzględnił ryzyka kursowego. Nie przedstawiono dowodów potwierdzających niemożliwość
zakupienia przez Przystępującego licencji po niższej cenie. Ponadto, wynagrodzenie za
dostawęlicencji (436.166,41 zł) stanowi zaledwie 1,1% ceny oferty, natomiast pozostała
częśćto wynagrodzenie za usługi wsparcia technicznego. Wżaden sposób nie wykazano
równieżbłędu, który Przystępujący miał popełnićkalkulując cenęoferty. Przystępujący
powołał sięna przeprowadzonąponownie kalkulację, która wykazała,że nie uwzględnił
wszystkich kosztów związanych z realizacjązamówienia, nie przedstawił jednak na tę
okolicznośćżadnych wyliczeń. Podkreślićnależy,że profesjonalny podmiot biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności przy sporządzaniu oferty, którąpozostaje związany w określonym
przez Zamawiającego terminie i nie może zwolnićsięze swojego zobowiązania gołosłownie
oświadczając,że popełnił błąd kalkulując cenęoferty. Zachowanie takie może byćpoczytane
za działanie zmierzające do uchylenia sięod zobowiązania ofertowego, z pominięciem
określonych w przepisach konsekwencji takiego uchylenia się.
Wobec stwierdzenia,że Zamawiający poprzez nieujawnienie dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Przystępującego naruszył przepisy ustawy, a naruszenie to może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie złożonego przez
Przystępującego wykazu zamówień oraz dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum:
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa na rzecz
Konsorcjum: Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1014/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup
usług wsparcia technicznego Microsoft Software Assurance i oprogramowania Microsoft
w ramach umowy Microsoft Enterprise Editio przez okres 36 miesięcy.
W dniu 18 maja 2012 r. Konsorcjum w składzie: Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept" Sp. z o.o., Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. wniosło odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 2, art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 oraz 4, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 5; art. 90 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający, dokonując oceny oferty firmy Comparex
zaniechał dołożenia należytej staranności dla zbadania i ustalenia skuteczności dokonanego
przez firmęComparex zastrzeżenia wykazu dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego do udzielenia swych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w razie stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, powinien natychmiast
wyłączyćzakaz ujawniania zastrzeżonych informacji. Zamawiającym dokonał takiej
czynności, ale wyłącznie w odniesieniu do dokumentów takich jak KRS, zaświadczenie
z ZUS, US, zaświadczeńz KRK. Zamawiający dokonując badania przedmiotowej oferty
całkowicie pominął,że Comparex mógł posłużyćsięw danym postępowaniu dla wykazania
spełnienia warunku udziału w nim zasobami (wiedząi doświadczeniem) firmy Comparex
Deutchland AG. Powyższe ustalenie wynika z ogólnej wiedzy Odwołującego o rynku
informatycznym, a w tym przypadku rynku ograniczonego wyłącznie do oprogramowania
Microsoft.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji,
określona
informacja
stanowi
tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartośćgospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Odwołujący podał,że dokumentami utajnionymi przez Comparex są:
1.
wykaz co najmniej dwóch wykonanych zamówieńz ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania o wartości każdego z nich nie mniejszej niż1,5 min zł brutto
polegających naświadczeniu usługi Software Assurance oraz dostawie oprogramowania
firmy Microsoft;
2.
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówieńwskazanych w wykazie;
3.
pisemne zobowiązanie do uczestniczenia w realizacji zamówienia podmiotu na
którego doświadczeniu i wiedzy polega wykonawca.
Zdaniem Odwołującego, wykaz wykonanych zamówieńgeneralnie może byćuznany
za tajemnicęprzedsiębiorstwa, o ile w wykazie tym uwidocznione zostałyby osoby prywatne,
a nie podmioty finansowane ześrodków publicznych. Odwołujący i Zamawiający nie powziął
informacji o ewentualnych niezbędnych działaniach, jakie byłyby podjęte przez Comparex
w celu zachowania poufności informacji szczególnie,że dokumenty utajnione przez
Comparex sądokumentami ujawnionymi w trakcie innych postępowań, a ponadto nie mogą
podlegaćutajnieniu wobec faktu wystawienia ich przez podmioty o statusie podmiotów
publicznych. Zamawiający powinien odtajnićinformacje, które nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa. Można bowiem uczynićto fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób,
by nie ujawniaćdanych wrażliwych) zakres i wartośćkontraktów. Nie może byćwżadnej
mierze dokonane utajnienie w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego
warunkowi. Zamawiający nie podjął działańmających na celu ujawnienie informacji mających
choćby wyłącznie potwierdzićspełnienie wymagańprzez firmęCOMPAREX Poland Sp.
z o.o.
Odwołujący stwierdził ponadto, na podstawie referencji firmy Comparex ujawnionych
w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez PomorskąSpółkęGazownictwa Sp.
z o.o. (ogłoszonym w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 201 l/S 175-287737
z 13.09.2011 r.),że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
z następujących powodów:
1. w referencji wystawionej przez DVZ Datenverarbeitungszentrum zawarto informacje, iż
w ramach umowy w okresie 01.06.2007 - 31.05.2011 była realizowana dostawa licencji
o wartości przekraczającej 1 mln euro. Ponieważtrzyletni okres poprzedzający składanie
ofert rozpoczyna bieg 05.04.2009 r., niezbędne było ustalenie wartości zamówienia
w okresie od 05.04.2009 do 31.05.2011;
2. w referencji wystawionej przez Bundesagentur fur Arbeit zawarto informację, iżw ramach
umowy w okresie 1.12.2008 - 30.11.2013 była realizowana dostawa licencji Microsoft
o nieokreślonej wartości. Wświetle aktualnego orzecznictwa nie uznaje sięza
wystarczające uzyskanie referencji potwierdzającej,że zamówienie jest realizowane, gdyż
zgodnie z wymogiem Zamawiającego warunkiem udziału było zrealizowanie, a nie
realizowanie. Ponadto brak możliwości potwierdzenie spełnienia warunku wartości 1,5
mln zł zrealizowanego zamówienia;
3. w referencji wystawionej przez gkv informatyk GbR zawarto informacje, iżw ramach
umowy w okresie 15.12.2007 - 31.12.2011 była realizowana dostawa licencji o wartości
1030290,98 euro. Ponieważtrzyletni okres poprzedzający składanie ofert rozpoczyna
bieg 05.04.2009 r., niezbędne było ustalenie wartości zamówienia w okresie od
05.04.2009 do 31.12.2011.
4. we wszystkich referencjach zamawiającymi sąpodmioty publiczne, a więc referencje te
nie podlegająutajnieniu. Bez znaczenia jest fakt, iżsiedziby zamawiających znajdująsię
w Niemczech, albowiem w danej sytuacji mamy do czynienia z przepisami prawa unijnego
-między innymi dyrektywąnr 2004/WE.
5. we wszystkich referencjach potwierdzane zostało wyłącznie realizowanie lub
zrealizowanie dostaw licencji, co wskazuje na niespełnienie przez firmęComparex
warunku Zamawiającego w zakresie potwierdzenia realizacjiświadczenia usługi Software
Assurance. W sposób jednoznaczny rozróżniane sądostawy od usług, a wykonania usług
nie zawierażadna z przekazywanych przez nas referencji.
6. wszystkie z przywołanych wyżej referencji dotycząpodmiotu dostawcy, którym jest
COMPAREX Deutschland AG, co wskazuje, iżw przedmiotowym postępowaniu
niezbędnym było złożenie zobowiązania tego podmiotu do realizacji zamówienia.
Oświadczenie takie wżadnej mierze nie może podlegaćutajnieniu, gdyżnie stanowiżadnej informacji mogącej naruszaćtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Ponadto oferta złożona przez Comparex zawiera – zdaniem Odwołującego – rażąco
niskącenę. Odwołujący podniósł,że zgodnie z globalnymi zasadami polityki cenowej firmy
Microsoft, Microsoft nie preferuje cenowożadnego ze swoich partnerów, a jedynie klasyfikuje
klientów końcowych do określonych grup, najwięksi klienci, do jakich na pewno zalicza się
Zamawiający sąklasyfikowani do grupy klientów klasy Enterprise posiadających w ramach
tejże grupy 4 różne poziomy A, B, C, D. Zasada ta dotyczy równieżfirm partnerskich
posiadających status LAR (Large Account Reseller) posiadających możliwośćdostarczania
oprogramowania i związanych z nim usług utrzymania w ramach programu licencyjnego
Microsoft Enterprise Agreement, z którego mogąkorzystaćjedynie klienci klasy Enterprise
na określonych posiadanych przez siebie poziomach. W przypadku programu licencyjnego
Enterprise Agreement nie jest teżmożliwe wcześniejsze zamówienie licencji, albowiem
wymaga to podpisania trójstronnego formularza rejestracyjnego (umowy rejestracyjnej)
Microsoft przez klienta, podmiot obsługujący LAR oraz Microsoft. Uwzględniając powyższe
zasady nie istnieje możliwość, aby firma Comparex nabyła wcześniej licencje – po znacznie
niższych cenach, które aktualnie mogłaby zaoferowaćdla Zamawiającego.
Odwołujący podniósł,że ze względu na koszty, jakie firma Comparex zobowiązana
będzie ponieśćw przypadku podpisania umowy z Zamawiającym, oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenę. Przywoływane wyżej koszty sąwyrażone w EUR a biorąc pod
uwagęwielkośćkursu EUR/PLN nie jest możliwe zrealizowanie tej umowy przez firmę
Comparex bez poniesienia straty. Dodatkowo należy wskazać,że nie zostały uwzględnione
znaczące koszty finansowania, które wynikająz faktu, iżharmonogram płatności
odsprzedawcy do firmy Microsoft jest liniowy, tzn. co roku po 1/3 z góry, podczas gdy
harmonogram płatności Zamawiającego do odsprzedawcy to 24% w pierwszym roku i po
38% w drugim i trzecim roku. Ponadto rzeczywista kalkulacja powinna zawieraćbardzo
istotne koszty zabezpieczenia ryzyka walutowego, gdyżkoszty wyrażone sąw Euro,
a przychody w PLN, co biorąc pod uwagęniestabilnąsytuacjęwalutowąi bardzo
prawdopodobnądeprecjacjęPLN (aktualnie jużwystępującą) jest absolutnąkoniecznością.
Odwołujący wskazał,żeśrodki zabezpieczone przez Zamawiającego na
przedmiotowe zadanie wynosząprawie 44,5 mln zł, podczas gdy oferta firmy Comparex
opiewa na kwotęok. 38,8 mln zł. Zamawiający poprzez zaniechanie ustalenia i wyjaśnienia,
czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny naruszył przepisy ustawy Pzp, co miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o., powtórzenia czynności oceny ofert, ujawnienia
dokumentów nie posiadających statusu tajemnicy, uzyskania przez zamawiającego
wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty firmy Comparex z uwagi na
rażąco niska cenęoferty oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 1.1.a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dwa
zamówienia o wartości każdego z nich nie mniejszej niż1.500.000,00 zł brutto o charakterze
podobnym do zakresu prac niniejszego zamówienia, tj. polegających naświadczeniu usługi
Software Assurance oraz dostawie oprogramowania firmy Microsoft w ramach umowy typu
Enterprise. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani
byli złożyćwraz z ofertąwykaz wykonanych zamówień, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te
zamówienia zostały wykonane należycie (wg załącznika nr 4 do SIWZ).
Przystępujący załączył do oferty dokumenty referencyjne oraz oświadczenie
podmiotu trzeciego o prawie wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. do posługiwania się
tymi referencjami. W dniu 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wykazu zamówieńoraz – jeżeli powołuje sięna zasoby innych podmiotów –
pisemnego zobowiązania do udostępnienia wykonawcy tych zasobów (Zamawiający
wskazał,że złożone oświadczenie nie zawiera takiego zobowiązania). Jednocześnie
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnieńoraz przedstawienia dowodów na okoliczność,że informacje zastrzeżone w ofercie stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. W odpowiedzi na
wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz wykaz wykonanych zamówień(trzy dostawy
licencji i software assurances, zrealizowane przez Comparex Deutschland), dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie i pisemne zobowiązanie ww. podmiotu do
udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Przystępujący poinformował,że złożone
wyjaśnienia oraz dokumenty stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
W odniesieniu do ceny oferty Przystępującego Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wzorem formularza ofertowego (zał. nr 1 do SIWZ), w ofercie należało
podaćcenęza licencje oprogramowania systemowego (Tabela nr 1) oraz cenęusług
Software Assurance (Tabela nr 2).
Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jakązamierza
przeznaczyćna wykonanie zamówienia wynosi 44.489.521,88 zł.
Odwołujący złożył ofertęz ceną44.478.399,00 zł, natomiast oferta Przystępującego
opiewała na kwotę38.844.158,64 zł (w tym: licencje oprogramowania systemowego
436.166,41 zł, usługi software assurances 38.407.992,23 zł).
W dniu 23 maja 2012 r. Przystępujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym
poinformował,że szacując cenęnie uwzględnił ryzyka tak znacznego wzrostu kursów walut
w stosunku do złotego. Oświadczył,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe zrealizowanie
przedmiotu zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, a wykonanie zamówienia naraża
Comparex na poniesienie rażącej straty. Przystępujący wniósł o rozważenie przez
Zamawiającego unieważnienia wyboru oferty i jej odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny
jeszcze przed rozpatrzeniem odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący – jako wykonawca, który w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów odwołania może uzyskaćzamówienie – spełnia określone art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodowaćponiesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutu dotyczącego niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt,że
Odwołujący podczas posiedzenia oświadczył,że nie podtrzymuje tego zarzutu.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego uznania informacji przedstawionych w ofercie
Przystępującego za tajemnicęprzedsiębiorstwa został częściowo uwzględniony przez
Zamawiającego, który w dniu 4 czerwca 2012 r. uznał za jawne następujące dokumenty:
pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów, wykaz
zrealizowanych zamówieńw części dotyczącej poz. 1 i 2 oraz dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie tych zamówień. W związku z powyższym, przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby była zasadnośćuznania za tajemnicęprzedsiębiorstwa informacji o zamówieniu
przedstawionym w poz. 3 wykazu i referencji dotyczących tego zamówienia.
W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji o wykonanym zamówieniu wskazanym w pozycji 3 wykazu oraz dokumentu
potwierdzającego jego należyte wykonanie.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła byćuznana za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartośćgospodarcza
informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania
poufności) musząbyćspełnione łącznie.
Należy w tym miejscu wskazać,że to na wykonawcy powołującym sięna tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających zastrzeżenie
określonych informacji. Obowiązek ten istnieje zarówno wobec Zamawiającego (który co do
zasady zobligowany jest ujawnićwszelkie dokumenty złożone w postępowaniu), jak
i w postępowaniu odwoławczym. Trudno bowiem oczekiwaćod wykonawcy kwestionującego
zasadnośćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w niniejszej sprawie – Odwołującego)
udowodnienia,że dokumenty, których treści nie zna, w istocie takiej tajemnicy nie stanowią.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał, jakąwartośćgospodarcząmająinformacje
o dostawach i usługach wskazanych w poz. 3 wykazu. Informacje te obejmujądane
o wartości, przedmiocie, dacie wykonania i odbiorcy zamówienia, a Przystępujący ani
w wyjaśnieniach złożonych nażądanie Zamawiającego, ani w toku postępowania
odwoławczego nie powołałżadnych konkretnych okoliczności uzasadniających tezę
o wartości gospodarczej tych informacji. Za okolicznośćtakąnie może byćuznany fakt,że
odbiorca przedmiotowego zamówienia nie jest podmiotem publicznym. Status kontrahenta
nie przesądza o możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
o samym fakcie zrealizowania dostaw i usług oraz podstawowych informacji na temat
kontraktu (takich jak wartośćczy data wykonania).
Izba uznała,że Przystępujący nie wykazał też, aby podjęte były działania zmierzające
do zachowania poufności tych informacji. Wykonawca powołał sięjedynie na klauzule
zamieszczone w umowach o pracęosób zatrudnionych w spółce udostępniającej zasoby
oraz w Comparex Poland, zobowiązujące pracowników do nieujawniania informacji
zdobytych przyświadczeniu pracy, nie przedstawił jednak na tożadnych dowodów.
Wykonawca nie był w stanie określićkręgu osób mających dostęp do informacji o kontrakcie
wskazanym w poz. 3 wykazu, nie wykazał, aby osoby te złożyły pisemne zobowiązanie do
zachowania poufności, nie przedstawił procedur mających zapobiegaćich ujawnieniu. Co
więcej, Przystępujący nie ma wiedzy, czy i jak informacje te sąstrzeżone przez podmiot
udostępniający zasoby (Comparex Deutschland) i przez jego kontrahenta.
W związku z powyższym Izba uznała,że brak jest okoliczności uzasadniających
zastrzeżenie danych przedstawionych w wykazie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych
samych powodów nie ma podstaw do uznania za takątajemnicędokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Zaniechanie przez Zamawiającego
ujawnienia tych informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Naruszenie to może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, bowiem w zależności od oceny dostaw i usług
wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu złożonego przez Przystępującego, do wykazania spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia może okazaćsiękonieczne poddanie ocenie
zamówienia z poz. 3.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego.
Cena zaoferowana przez Przystępującego (38.844.158,64 zł) jest niższa o niespełna
13 % od kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia oraz
od ceny oferty Odwołującego. Występowanie takiej różnicy pomiędzy cenami ofert jest
w postępowaniu przetargowym naturalne i nie stwarza automatycznie obowiązku wezwania
do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, porównanie cen w złożonych
ofertach oraz kwoty przeznaczonej na przedmiotowe zadanie przez Zamawiającego, nie
dawało podstaw do zwrócenia siędo wykonawcy o wyjaśnienia, także przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotu zamówienia.
Za dowód rażąco niskiej ceny nie może byćuznane stanowisko Przystępującego,
który oświadczył,że nie może za tęcenęwykonaćzamówienia. Po pierwsze należy
stwierdzić,że Przystępujący – niezgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp – przedstawił
stanowisko sprzeczne ze stanowiskiem strony do której przystąpił, tj. ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Niezależnie
od
tego,
stanowisko
zarówno
Odwołującego,
jak
i Przystępującego zostało oparte na gołosłownych tezach,że cena licencji oprogramowania
systemowego, które musząbyćzakupione od Microsoft, jest cenąsztywną, co wyklucza
różnice w cenach poszczególnych ofert orazże Przystępujący kalkulując cenęoferty nie
uwzględnił ryzyka kursowego. Nie przedstawiono dowodów potwierdzających niemożliwość
zakupienia przez Przystępującego licencji po niższej cenie. Ponadto, wynagrodzenie za
dostawęlicencji (436.166,41 zł) stanowi zaledwie 1,1% ceny oferty, natomiast pozostała
częśćto wynagrodzenie za usługi wsparcia technicznego. Wżaden sposób nie wykazano
równieżbłędu, który Przystępujący miał popełnićkalkulując cenęoferty. Przystępujący
powołał sięna przeprowadzonąponownie kalkulację, która wykazała,że nie uwzględnił
wszystkich kosztów związanych z realizacjązamówienia, nie przedstawił jednak na tę
okolicznośćżadnych wyliczeń. Podkreślićnależy,że profesjonalny podmiot biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności przy sporządzaniu oferty, którąpozostaje związany w określonym
przez Zamawiającego terminie i nie może zwolnićsięze swojego zobowiązania gołosłownie
oświadczając,że popełnił błąd kalkulując cenęoferty. Zachowanie takie może byćpoczytane
za działanie zmierzające do uchylenia sięod zobowiązania ofertowego, z pominięciem
określonych w przepisach konsekwencji takiego uchylenia się.
Wobec stwierdzenia,że Zamawiający poprzez nieujawnienie dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Przystępującego naruszył przepisy ustawy, a naruszenie to może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
