rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-31
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-31
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1000/12
KIO 1000/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez Unizeto Technologies
S.A. w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez Unizeto Technologies
S.A. w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie na rzecz Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1000/12
U z a s a d n i e n i e
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na zaprojektowanie, realizacjęi nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu
„Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o
Zdarzeniach Medycznych”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu
zostało
opublikowane
w
Dzienniku
Urzędowym
Unii
Europejskiej
z 12 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 30 – 049987.
Dnia 8 maja 2012 r. zamawiający za pośrednictwem faksu zawiadomił Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania w
części 1 zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w konsekwencji czego 18 maja
2012 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, którego kopię
przekazał zamawiającemu (wpływ bezpośredni 18 maja 2012 r. potwierdzony prezentatą).
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w części 1 zamówienia poprzez błędnąocenęinformacji o wyniku kontroli
uprzedniej nr UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 z 30 marca 2012 r. i uchwały
Krajowej Izby Odwoławczej nr KIO/KU/44 /12 z 4 maja 2012 r. zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisów:
-
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 51 ust. 1 ustawy poprzez bezzasadne
unieważnienie przedmiotowego postępowania,
-
art. 146 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, iżewentualnie zawarta umowa w
przedmiotowym postępowaniu będzie podlegała unieważnieniu,
-
art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, iżPrezes Urzędu
ZamówieńPublicznych (dalej „Prezes UZP”) w informacji o wyniku kontroli uprzedniej zalecił
unieważnienie części 1 przedmiotowego postępowania w związku z naruszeniem art. 51 ust.
1 ustawy i innych przywołanych w uzasadnieniu
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia,
-
ponownego uznania oferty złożonej przez odwołującego w części 1 za ofertę
najkorzystniejszą
-
kontynuowania procedury udzielenia zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania argumentowano,że 9 maja 2012 r. został
poinformowany o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jako podstawęprawnąnaruszenia przepisów ustawy
dotyczącąwady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający wskazał art. 51 ust. 1 ustawy, dotyczący
procedury zapraszania do składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w
postępowaniu oraz w uzasadnieniu przedmiotowego pisma odniósł siędo konsekwencji
wynikających z art. 146 ust. 6 ustawy oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej nr
KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r.
Odwołujący zaznaczył, iżunieważnienie postępowania z przyczyny wskazanej w art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne jedynie w przypadku łącznego zaistnienia
wskazanych tam okoliczności. Oznacza to, iżw toku postępowania musi zaistniećjego
wada, która jest wadąnieusuwalnąw postępowaniu, i która jednocześnie wywiera tak istotny
wpływ na umowę, iżtak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Wada ta musi być
nieusuwalna i wywieraćtaki wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględnąnieważność. Zdaniem odwołującego, zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa KIO, bezwzględne przesłanki unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia publicznego określa art. 146 ust. 1 ustawy, natomiast
względna przesłanka unieważnienia umowy określona jest w art. 146 ust. 6 ustawy, dlatego
przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania niezbędne jest ustalenie, czy w
przypadku, gdyby postępowanie było przez zamawiającego dalej prowadzone i doszłoby do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowa taka nie zostałaby
unieważniona na podstawie powołanych przepisów ustawy. Z uwagi na przywołanie przez
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty konsekwencji wynikających z art. 146 ust.
6 ustawy można wnioskować, iżzdaniem zamawiającego, zawarta przez niego umowa, ze
względu na naruszenia przepisów, których dopuścił sięprowadząc postępowanie,
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. Odwołujący jednak
podkreślił,że nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w
którym znajduje siępostępowanie - nie jest możliwe do usunięcia i ma wpływ na wynik
postępowania, stanowi okolicznośćuzasadniającąunieważnienie umowy na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy.
Analizując podstawy unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części 1
odwołujący podniósł, iżstan faktyczny ustalony przez Prezesa UZP i przedstawiony w
informacji o wyniku kontroli z 30 marca 2012 r. dotyczący naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy
nie jest między stronami sporny. Istotąsporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym jest
to, czy stwierdzone w wyniku kontroli uprzedniej naruszenia sąobarczone niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył,że przedmiotowe postępowanie, z uwagi na
szacunkowąwartośćzamówienia, zgodnie z art. 169 ust. 2 pkt 2 ustawy, zostało poddane
kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP, który w informacji o wyniku kontroli
uprzedniej z 30 marca 2012 r. nr UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 zalecił
unieważnienie przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia z następującego
powodu „Prezes Urzędu zaleca unieważnienie przedmiotowego postępowania we wszystkich
4 częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”. Jednocześnie w zakresie części 1
w informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP wskazał, iżzamawiający naruszył art.
51 ust. 1 ustawy: „W związku z powyższym stwierdzićnależy,że zamawiający, poprzez
przyznanie niewłaściwej ilości punktów za wykazane usługi i zaproszenie ww. wykonawcy do
składania ofert niezgodnie z procedurąokreślonąw ogłoszeniu o zamówieniu naruszył art.
51 ust. 1 ustawy”, jednak Prezes UZP uznał za niecelowe wydawanie zalecenia
unieważnienia postępowania z powodu tego naruszeni - pkt 2 informacji o wyniku kontroli:
„Z uwagi na zalecenie unieważnienia przedmiotowego postępowania w związku z
naruszeniem nr 1, Prezes Urzędu uznał za niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia z
uwagi na ww. naruszenie w części I postępowania”.
Odwołujący wskazał,że celem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP
jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
przepisami ustawy. Jednocześnie zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy informacja o wyniku
kontroli Prezesa UZP powinna zawieraćzalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia
naruszeńpowodujących unieważnienie postępowania. Opierając sięna stanowisku
zamawiającego odnośnie konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący podniósł,że w przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przeprowadzonej kontroli
uprzedniej nie zawarł zaleceńpokontrolnych wskazujących na unieważnienie postępowania
w części 1 zamówienia, odstępując od zalecenia unieważnienia części 1 w związku z
naruszeniem art. 51 ust. 1 ustawy. Z tych teżwzględów w opinii odwołującego unieważnienie
postępowania przez zamawiającego w niniejszej sprawie było czynnościązbyt daleko idącą.
W informacji o wyniku kontroli uprzedniej przy naruszeniu ustawy dotyczącym art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy opisanym w pkt. 1 przedmiotowej informacji Prezes UZP wyraźnie zaleca
unieważnienie przedmiotowego postępowania: „Prezes UZP zaleca unieważnienie
przedmiotowego postępowania”. Tym samym, gdyby Prezes UZP uznał, iżnaruszenie art.
51 ust. 1 ustawy jest wadąpostępowania, która bezpośrednio uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to w informacji o
wyniku kontroli uprzedniej wyraźnie zaleciłby unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Skoro takiego zalecenia w zakresie naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Prezes UZP nie wydał,
to na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma w ocenie odwołującegożadnych
uprawnieńdo unieważnienia części 1 z tego powodu. Na poparcie swojego stanowiska
powołuje wyrok KIO z 17 października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2134/11). Zaznaczył, iżPrezes
UZP w informacji o wyniku kontroli uprzedniej zalecił unieważnienie części 1 zamówienia z
uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, jednak Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale nr KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r. podzieliła zastrzeżenia zamawiającego w tym
zakresie i stwierdziła,że Prezes UZP niewłaściwie wydał zalecenie unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy. Tym samym skoro zalecenia unieważnienia części 1na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zostały uchylone, a Prezes UZP
nie zalecił unieważnienia części 1 z innych powodów, to na obecnym etapie postępowania
zamawiający nie mażadnych podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Podkreślił dalej odwołujący,że skoro Prezes UZP, jako organ ustawowo powołany do
zbadania prawidłowości przedmiotowego postępowania z przepisami ustawy, po
stwierdzeniu wady postępowania polegającej na naruszeniu art. 51 ust. 1 ustawy uznaje za
niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia postępowania w części 1z uwagi na ww.
naruszenie, to po zakończeniu etapu kontroli uprzedniej nie mażadnych podstaw formalnych
do kwestionowania wyniku postępowania w części 1 i wnoszenia pozwu do sądu o
unieważnienie umowy zawartej z naruszeniem art. 51 ust. 1 ustawy. Zalecenia pokontrolne
wydane przez Prezesa UZP kończące kontrolęuprzedniąsąwykładniądla zamawiającego w
zakresie dalszego prowadzenia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i co do zasady, po ich ostatecznym rozpatrzeniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą, nie mogą
byćkwestionowane. Tym samym zawarta umowa w części 1 w związku z wadą
postępowania polegającąna naruszeniu art. 51 ust. 1 ustawy nie może byćunieważniona
poprzez proceduręopisanąw art. 146 ust. 6 ustawy jak teżżadnąinnąwskazanąw ustawie.
Na obecnym etapie postępowania brak jest podstaw faktycznych do unieważnienia
przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia, gdyżmimo naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania
umowa nie podlegałaby unieważnieniu, ponieważw zaleceniach pokontrolnych Prezes UZP
uznał,że przedmiotowe naruszenia nie prowadządo unieważnienia postępowania. Krajowa
Izba Odwoławcza w uchwale nr KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r. zgodziła sięze stanowiskiem
Prezesa UZP, iżprzywołana wada postępowania polegająca na naruszeniu art. 51 ust. 1
ustawy nie prowadzi do unieważnienia postępowania, gdyżwżadnym miejscu przywołanej
uchwały nie wskazała sensu stricto, iżopisane naruszenie prowadzi do unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Skoro Prezes UZP nie wydał zaleceńunieważnienia
postępowania w części 1 zamówienia z uwagi na naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy, a
jednocześnie KIO równieżtakich zleceńnie wydała, to a contario należy uznać,że takich
zaleceńw przedmiotowym postępowaniu nie ma.
Nadużycie czynności unieważnienia postępowania, tj. czynności mającej doniosłe
skutki dla losu postępowania oraz uczestniczących w nim wykonawców, stanowi rażące
naruszenie przepisów ustawy i jako takie nie może sięostaćw dalszym toku postępowania.
Tym samym wniesiono o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, treść uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO/KU 44/12) oraz treść informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 30 marca 2012 r.
(znak sprawy: UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12) oraz protokołu kontroli
uprzedniej (znak sprawy: UZP/DKUE/KU/47/2012), jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na zaprojektowanie,
realizacjęi nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu „Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych”.
Przedmiot zamówienia podzielił na 4 części. Cześć1, której dotyczy odwołanie, obejmuje
zaprojektowanie, realizacjęi nadzór gwarancyjny systemów „Szyna Usług” oraz „System
Administracji” (pkt 2 protokołu postępowania – druk ZP – PO).
Jak wynika z pkt. 18 protokołu postępowania (druk ZP – PO) zamawiający zaprosił do
składania ofert 5 wykonawców, w tym odwołującego (1 miejsce – 140 pkt) oraz iMed24 S.A.
(5 miejsce – 130 pkt.). Wykonawca Qumak – Sekom S.A. otrzymał 111 pkt. i zajął 6 miejsce
w rankingu wykonawców (k. 22 informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 30 marca 2012 r.,
znak sprawy UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 – dalej „informacja”), zatem nie
został zaproszony do składania ofert (zamawiający postanowił,że zaprosi 5 wykonawców,
którzy otrzymająnajwiększąliczbępunktów w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (pkt 9.2 protokołu postępowania – druk ZP – PO). Oferty złożyło w 1 części
zamówienia 3 wykonawców, w tym odwołujący oraz iMed24 S.A. (pkt 11 protokołu
postępowania – druk ZP – PO). Zamawiający odrzucił ofertęiMed24 S.A. (pkt 13 protokołu
postępowania – druk ZP – PO), a ofertęodwołującego wybrał, jako najkorzystniejszą(pkt
14.2 protokołu postępowania – druk ZP – PO).
Prezes UZP, działając na podstawie art. 169 ust. 1 i 2 ustawy, przeprowadził kontrolę
uprzedniąprzedmiotowego postępowania. W informacji stwierdził naruszenie przez
zamawiającego, w odniesieniu do części 1 zamówienia, przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zbadania na etapie składania
ofert, czy ich złożenie, w poszczególnych częściach postępowania, nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieodrzucenie wszystkich ofert złożonych na każdąz
czterech części zamówienia oraz
- art. 51 ust. 1 Pzp przez przyznanie niewłaściwej liczby punktów wykonawcy iMed24 S.A.
zaproszonemu w części 1 przedmiotu zamówienia do złożenia oferty.
W związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prezes UZP zalecił
zamawiającemu, w pkt. nr 1 informacji, unieważnienie przedmiotowego postępowania we
wszystkich 4 częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odniesieniu do naruszenia
art. 51 ust. 1 ustawy Prezes UZP wskazał,że „(...) mając na uwadze obiektywne kryteria
wyboru ograniczonej liczby kandydatów określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz prawidłowąpunktacjęjaka powinna zostaćprzyznana wykonawcy iMed24
S.A., wskazany wykonawca, zajmując 6. miejsce w rankingu, nie powinien zostać
zaproszony do składania ofert. W związku z powyższym stwierdzićnależy,że zamawiający,
poprzez przyznanie niewłaściwej ilości punktów za wskazane usługi i zaproszenie ww.
wykonawcy do składania ofert niezgodnie z procedurąokreślonąw ogłoszeniu o
zamówieniu, naruszył art. 51 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na zalecenie unieważnienia
przedmiotowego postępowania w związku z naruszeniem nr 1, Prezes Urzędu uznał za
niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia z uwagi na ww. naruszenia w części I
postępowania”.
Zamawiający zgłosił umotywowane zastrzeżenia do wyniku kontroli w odniesieniu do
wszystkich stwierdzonych naruszeń, w konsekwencji czego Izba uchwałąz 4 maja 2012 r.
(sygn. akt KIO/KU 44/12, dalej „uchwała”) uwzględniła zastrzeżenia w zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku art. 7 ust. 1 ustawy
wszystkich ofert złożonych na części 1 - 4. Tym samym Izba stwierdziła,że niezasadne było
zalecenie unieważnienia postępowania we wszystkich częściach zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (k. 11 uchwały). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust.
1 ustawy Izba zauważyła m.in., iżiMed24 S.A. „(...) zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy
wskazany w wynikach kontroli Prezesa UZP znajdował uzasadnienie w okolicznościach
ustalonych w sprawie. (...) Wskazane w wynikach kontroli naruszenie przez zamawiającego
art. 51 ust. 1 ustawy wynikało z przyznania punktów za usługi stanowiące potencjał
podmiotu trzeciego, do których załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego sporządzone w
języku angielskim bez jego tłumaczenia. Zamawiający przyznał po 16 punktów w kryterium
C2 i D2 za cztery usługi stanowiące potencjał podmiotu trzeciego. Punkty te miały znaczenie
dla kwalifikacji iMed24 S.A. do dalszego etapu postępowania oraz pozostawienia poza listą
wykonawcy - Qumak-Sekom S.A., który uzyskał o 19 punktów mniej. (...) Przyjmując, iż
ocena wniosku kolejnego wykonawcy, pierwszego spoza listy zaproszonych do złożenia
oferty dokonana została w sposób zgodny z ustalonymi kryteriami, zaproszenie wykonawcy
iMed24 S.A. stanowiło naruszenie przepisów ustawy mogące miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Do złożenia oferty nie został bowiem zaproszony wykonawca, który złożył
wniosek kwalifikujący go do dalszego etapu postępowania. Naruszenie na tym etapie
postępowania przepisu ustawy ma bezpośrednie znaczenie dla utrzymania wyniku
postępowania. Doprowadziło ono do niedającej sięusunąćwady czynności oceny i wyboru
oferty w części I zamówienia dokonanej bez udziału oferty wykonawcy niezaproszonego do
jej złożenia. Nie można wykluczyć, iżoferta tego wykonawcy zostałaby uznana za
najkorzystniejszą”.
Zamawiający pismem z 8 maja 2012 r. zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie
części 1 zamówienia. Jako podstawęprawnąwskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 51
ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym dokonanych czynności podał,że Prezes UZP w
wyniku przeprowadzonej kontroli uprzedniej stwierdził naruszenie art. 51 ust. 1 Pzp, które
miało wpływ na wynik postępowania. Izba w uchwale uznała zarzut naruszenia art. 51 ust. 1
Pzp za zasadny wskazując, iżdoprowadziło to do niedającej sięusunąćwady czynności
oceny i wyboru oferty w części 1 zamówienia dokonanej bez udziału oferty wykonawcy
niezaproszonego do jej złożenia, co miało wpływ na wynik postępowania, co uzasadniało
unieważnienie postępowania. Dodał,że podczas analizy stanu prawnego i faktycznego
doszedł do wniosku,że istniejąprzesłanki do unieważnienia postępowania, ponieważ
postępowanie na tym etapie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą,
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazał,że uwzględniając stanowisko Izby wyrażone w uchwale,
konsekwencje wynikające z art. 146 ust. 6 ustawy oraz podstawowe zasady udzielania
zamówień, tj. zasadęrównego traktowania, bezstronności i obiektywizmu oraz zasadę
uczciwej konkurencji, zamawiający nie mógł doprowadzićdo sytuacji, w której zawarta
umowa mogłaby podlegaćunieważnieniu ze względu na to, iżw postępowaniu dokonano
czynności z naruszeniem ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Analiza powyższego wskazuje, iżIzba zgodziła sięz Prezesem UZP,że
zamawiający naruszył art. 51 ust. 1 Pzp. Jednocześnie jednak w informacji brak zalecenia
unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy w
realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był zobowiązany do unieważnienia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, wobec
naruszenie przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza,że zamawiający prawidłowo postąpił
unieważniając postępowanie w zakresie części 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co
przesądziło o konieczności oddalenia odwołania.
W stanie faktycznym sprawy zamawiający unieważnił postępowania uznając, iżjest
ono obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak stanowi art. 146 ust. 6
ustawy Prezes UZP może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Zamawiający
jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli stwierdzi,że gdyby ewentualnie
doszło do zawarcia umowy, umowa ta podlegałaby unieważnieniu. Zatem wskazany przepis
odwołuje sięwprost do przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp (bezwzględne przesłanki unieważnienia umowy, których
stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy) i w art. 146 ust. 6 ustawy, w
którym to przepisie sformułowano względnąprzesłankęunieważnienia umowy, wskazującą
na koniecznośćoceny każdego innego naruszenia przepisów ustawy, niżwymienionego w
art. 146 ust. 1 Pzp, pod kątem wpływu/możliwości wpływu danego uchybienia na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak teżwyrok KIO z 17 października
2011 r., sygn. akt KIO 2134/11). Powołany przepis uprawnia Prezesa UZP do wystąpienia
do sądu powszechnego o unieważnienie umowy.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy zauważyćtrzeba,że odwołujący nie
kwestionował naruszenia przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe
ustalenie listy pięciu zaproszonych do składania ofert wykonawców (zaproszenie do
składania ofert iMed S.A., zamiast Qumak – Sekom S.A.). Strony różni ocena tego
naruszenia ustawy. Odwołujący kwestionował zakwalifikowanie tego uchybienia jako
mającego lub mogącego miećwpływ na wynik postępowania. Odwołujący argumentował w
toku rozprawy,że zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania, skoro
Prezes UZP, jako podmiot wyłącznie legitymowany do wystąpienia o unieważnienie umowy
na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp, nie sformułował w informacji zalecenia unieważnienia
postępowania w związku z uchybieniem przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp.
Ze stanowiskiem odwołującego Izba nie może sięzgodzić. Zamawiający w toku
rozprawy przyznał,że Prezes UZP nie zalecił unieważnienia postępowania w części 1 w
związku z naruszeniem art. 51 ust. 1 Pzp wobec nieprawidłowego ustalenia listy podmiotów
zaproszonych do składania ofert i zaproszeniu do składania ofert wykonawcy iMed S.A., a
pominięciu Qumak – Sekom S.A. Powyższe jednak nie oznacza,że zamawiający nie był
uprawniony, a nawet zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli spełnione zostały
przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Ocena
zamawiającego może byćkwestionowana przez wykonawców legitymowanych do
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Zamawiający jest jednak zobowiązany prowadzić
postępowanie w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp). Zatem brak zalecenie unieważnienia
postępowania w informacji nie oznacza, iżzamawiający nie mógł takiej czynności dokonać,
w szczególności wobec wskazania przez Prezesa UZP,że uznaje za niecelowe zalecenia
unieważnienia, z uwagi na zalecenie unieważnienia postępowania w związku z uchybieniami
stwierdzonymi w pkt. 1 informacji. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o
zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Tym samym wnioskowaćnależy, iżczynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzaćdo skutecznego udzielenie zamówienia
(zawarcia umowy). W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo, dopóki nie zawrze umowy
(nie udzieli zamówienia), prawo do samoistnego podjęcia decyzji o unieważnieniu lub
powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadą.
W przeciwnym wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji, iżpomimo wiedzy zamawiającego o
dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy. Nadrzędną
zasadądotyczącąwszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz
przepisami (vide: wyrok KIO z 23 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1939/10 oraz
wyrok KIO z 28 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2685/10 i KIO 2686/10).
Na gruncie rozpoznawanej sprawy, ze względu na fakt, iżwykonawcy złożyli już
oferty, a nieprawidłowości dotycząetapu kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do
składania ofert, zamawiający nie miał możliwości w inny sposób naprawićpopełnionego
błędu, niżpoprzez unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 51 ust. 1 Pzp zamawiający
zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu,
w liczbie określonej w ogłoszeniu. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki jest
większa niżokreślona w ogłoszeniu zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcęniezaproszonego
do składania ofert traktuje sięjak wykluczonego z postępowania (art. 51 ust. 2 Pzp).
Prawidłowośćoceny wniosku QUmak – Sekom S.A. i przyznana temu wykonawcy liczba
punktów (111 pkt.) nie była w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania kwestionowana, w szczególności także Prezes UZP w informacji nie wskazał
nażadne nieprawidłowości w zakresie dotyczącym oceny wniosku tego wykonawcy. Zatem
zamawiający prawidłowo ocenił,że zaproszenie do składania ofert wykonawcy, który
powinien zająć6 miejsce (iMed S.A. – liczba pkt. 98), a nie zaproszenie tego, który powinien
byćsklasyfikowany na pozycji 5 rankingu (Qumak – Sekom S.A. – liczba pkt. 111) stanowi
wadę, która jest na aktualnym etapie postępowania niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust.
6 Pzp). Wskazane naruszenie niewątpliwie mogło miećwpływ na wynik postępowania, gdyż
wykonawca Qumak – Sekom S.A., gdyby został zaproszony do składania ofert, mógłby
złożyćofertę, która potencjalnie miałaby szansęzostaćuznana za najkorzystniejszą. Tym
samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającegożadnego z przepisów
wskazanych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 3 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………….
………………………….
………..…………………
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie na rzecz Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1000/12
U z a s a d n i e n i e
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na zaprojektowanie, realizacjęi nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu
„Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o
Zdarzeniach Medycznych”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu
zostało
opublikowane
w
Dzienniku
Urzędowym
Unii
Europejskiej
z 12 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 30 – 049987.
Dnia 8 maja 2012 r. zamawiający za pośrednictwem faksu zawiadomił Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania w
części 1 zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w konsekwencji czego 18 maja
2012 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, którego kopię
przekazał zamawiającemu (wpływ bezpośredni 18 maja 2012 r. potwierdzony prezentatą).
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w części 1 zamówienia poprzez błędnąocenęinformacji o wyniku kontroli
uprzedniej nr UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 z 30 marca 2012 r. i uchwały
Krajowej Izby Odwoławczej nr KIO/KU/44 /12 z 4 maja 2012 r. zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisów:
-
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 51 ust. 1 ustawy poprzez bezzasadne
unieważnienie przedmiotowego postępowania,
-
art. 146 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, iżewentualnie zawarta umowa w
przedmiotowym postępowaniu będzie podlegała unieważnieniu,
-
art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, iżPrezes Urzędu
ZamówieńPublicznych (dalej „Prezes UZP”) w informacji o wyniku kontroli uprzedniej zalecił
unieważnienie części 1 przedmiotowego postępowania w związku z naruszeniem art. 51 ust.
1 ustawy i innych przywołanych w uzasadnieniu
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia,
-
ponownego uznania oferty złożonej przez odwołującego w części 1 za ofertę
najkorzystniejszą
-
kontynuowania procedury udzielenia zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania argumentowano,że 9 maja 2012 r. został
poinformowany o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jako podstawęprawnąnaruszenia przepisów ustawy
dotyczącąwady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający wskazał art. 51 ust. 1 ustawy, dotyczący
procedury zapraszania do składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w
postępowaniu oraz w uzasadnieniu przedmiotowego pisma odniósł siędo konsekwencji
wynikających z art. 146 ust. 6 ustawy oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej nr
KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r.
Odwołujący zaznaczył, iżunieważnienie postępowania z przyczyny wskazanej w art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne jedynie w przypadku łącznego zaistnienia
wskazanych tam okoliczności. Oznacza to, iżw toku postępowania musi zaistniećjego
wada, która jest wadąnieusuwalnąw postępowaniu, i która jednocześnie wywiera tak istotny
wpływ na umowę, iżtak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Wada ta musi być
nieusuwalna i wywieraćtaki wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględnąnieważność. Zdaniem odwołującego, zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa KIO, bezwzględne przesłanki unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia publicznego określa art. 146 ust. 1 ustawy, natomiast
względna przesłanka unieważnienia umowy określona jest w art. 146 ust. 6 ustawy, dlatego
przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania niezbędne jest ustalenie, czy w
przypadku, gdyby postępowanie było przez zamawiającego dalej prowadzone i doszłoby do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowa taka nie zostałaby
unieważniona na podstawie powołanych przepisów ustawy. Z uwagi na przywołanie przez
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty konsekwencji wynikających z art. 146 ust.
6 ustawy można wnioskować, iżzdaniem zamawiającego, zawarta przez niego umowa, ze
względu na naruszenia przepisów, których dopuścił sięprowadząc postępowanie,
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. Odwołujący jednak
podkreślił,że nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w
którym znajduje siępostępowanie - nie jest możliwe do usunięcia i ma wpływ na wynik
postępowania, stanowi okolicznośćuzasadniającąunieważnienie umowy na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy.
Analizując podstawy unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części 1
odwołujący podniósł, iżstan faktyczny ustalony przez Prezesa UZP i przedstawiony w
informacji o wyniku kontroli z 30 marca 2012 r. dotyczący naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy
nie jest między stronami sporny. Istotąsporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym jest
to, czy stwierdzone w wyniku kontroli uprzedniej naruszenia sąobarczone niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył,że przedmiotowe postępowanie, z uwagi na
szacunkowąwartośćzamówienia, zgodnie z art. 169 ust. 2 pkt 2 ustawy, zostało poddane
kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP, który w informacji o wyniku kontroli
uprzedniej z 30 marca 2012 r. nr UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 zalecił
unieważnienie przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia z następującego
powodu „Prezes Urzędu zaleca unieważnienie przedmiotowego postępowania we wszystkich
4 częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”. Jednocześnie w zakresie części 1
w informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP wskazał, iżzamawiający naruszył art.
51 ust. 1 ustawy: „W związku z powyższym stwierdzićnależy,że zamawiający, poprzez
przyznanie niewłaściwej ilości punktów za wykazane usługi i zaproszenie ww. wykonawcy do
składania ofert niezgodnie z procedurąokreślonąw ogłoszeniu o zamówieniu naruszył art.
51 ust. 1 ustawy”, jednak Prezes UZP uznał za niecelowe wydawanie zalecenia
unieważnienia postępowania z powodu tego naruszeni - pkt 2 informacji o wyniku kontroli:
„Z uwagi na zalecenie unieważnienia przedmiotowego postępowania w związku z
naruszeniem nr 1, Prezes Urzędu uznał za niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia z
uwagi na ww. naruszenie w części I postępowania”.
Odwołujący wskazał,że celem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP
jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
przepisami ustawy. Jednocześnie zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy informacja o wyniku
kontroli Prezesa UZP powinna zawieraćzalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia
naruszeńpowodujących unieważnienie postępowania. Opierając sięna stanowisku
zamawiającego odnośnie konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący podniósł,że w przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przeprowadzonej kontroli
uprzedniej nie zawarł zaleceńpokontrolnych wskazujących na unieważnienie postępowania
w części 1 zamówienia, odstępując od zalecenia unieważnienia części 1 w związku z
naruszeniem art. 51 ust. 1 ustawy. Z tych teżwzględów w opinii odwołującego unieważnienie
postępowania przez zamawiającego w niniejszej sprawie było czynnościązbyt daleko idącą.
W informacji o wyniku kontroli uprzedniej przy naruszeniu ustawy dotyczącym art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy opisanym w pkt. 1 przedmiotowej informacji Prezes UZP wyraźnie zaleca
unieważnienie przedmiotowego postępowania: „Prezes UZP zaleca unieważnienie
przedmiotowego postępowania”. Tym samym, gdyby Prezes UZP uznał, iżnaruszenie art.
51 ust. 1 ustawy jest wadąpostępowania, która bezpośrednio uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to w informacji o
wyniku kontroli uprzedniej wyraźnie zaleciłby unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Skoro takiego zalecenia w zakresie naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Prezes UZP nie wydał,
to na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma w ocenie odwołującegożadnych
uprawnieńdo unieważnienia części 1 z tego powodu. Na poparcie swojego stanowiska
powołuje wyrok KIO z 17 października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2134/11). Zaznaczył, iżPrezes
UZP w informacji o wyniku kontroli uprzedniej zalecił unieważnienie części 1 zamówienia z
uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, jednak Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale nr KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r. podzieliła zastrzeżenia zamawiającego w tym
zakresie i stwierdziła,że Prezes UZP niewłaściwie wydał zalecenie unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy. Tym samym skoro zalecenia unieważnienia części 1na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zostały uchylone, a Prezes UZP
nie zalecił unieważnienia części 1 z innych powodów, to na obecnym etapie postępowania
zamawiający nie mażadnych podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Podkreślił dalej odwołujący,że skoro Prezes UZP, jako organ ustawowo powołany do
zbadania prawidłowości przedmiotowego postępowania z przepisami ustawy, po
stwierdzeniu wady postępowania polegającej na naruszeniu art. 51 ust. 1 ustawy uznaje za
niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia postępowania w części 1z uwagi na ww.
naruszenie, to po zakończeniu etapu kontroli uprzedniej nie mażadnych podstaw formalnych
do kwestionowania wyniku postępowania w części 1 i wnoszenia pozwu do sądu o
unieważnienie umowy zawartej z naruszeniem art. 51 ust. 1 ustawy. Zalecenia pokontrolne
wydane przez Prezesa UZP kończące kontrolęuprzedniąsąwykładniądla zamawiającego w
zakresie dalszego prowadzenia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i co do zasady, po ich ostatecznym rozpatrzeniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą, nie mogą
byćkwestionowane. Tym samym zawarta umowa w części 1 w związku z wadą
postępowania polegającąna naruszeniu art. 51 ust. 1 ustawy nie może byćunieważniona
poprzez proceduręopisanąw art. 146 ust. 6 ustawy jak teżżadnąinnąwskazanąw ustawie.
Na obecnym etapie postępowania brak jest podstaw faktycznych do unieważnienia
przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia, gdyżmimo naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania
umowa nie podlegałaby unieważnieniu, ponieważw zaleceniach pokontrolnych Prezes UZP
uznał,że przedmiotowe naruszenia nie prowadządo unieważnienia postępowania. Krajowa
Izba Odwoławcza w uchwale nr KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r. zgodziła sięze stanowiskiem
Prezesa UZP, iżprzywołana wada postępowania polegająca na naruszeniu art. 51 ust. 1
ustawy nie prowadzi do unieważnienia postępowania, gdyżwżadnym miejscu przywołanej
uchwały nie wskazała sensu stricto, iżopisane naruszenie prowadzi do unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Skoro Prezes UZP nie wydał zaleceńunieważnienia
postępowania w części 1 zamówienia z uwagi na naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy, a
jednocześnie KIO równieżtakich zleceńnie wydała, to a contario należy uznać,że takich
zaleceńw przedmiotowym postępowaniu nie ma.
Nadużycie czynności unieważnienia postępowania, tj. czynności mającej doniosłe
skutki dla losu postępowania oraz uczestniczących w nim wykonawców, stanowi rażące
naruszenie przepisów ustawy i jako takie nie może sięostaćw dalszym toku postępowania.
Tym samym wniesiono o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, treść uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO/KU 44/12) oraz treść informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 30 marca 2012 r.
(znak sprawy: UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12) oraz protokołu kontroli
uprzedniej (znak sprawy: UZP/DKUE/KU/47/2012), jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na zaprojektowanie,
realizacjęi nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu „Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych”.
Przedmiot zamówienia podzielił na 4 części. Cześć1, której dotyczy odwołanie, obejmuje
zaprojektowanie, realizacjęi nadzór gwarancyjny systemów „Szyna Usług” oraz „System
Administracji” (pkt 2 protokołu postępowania – druk ZP – PO).
Jak wynika z pkt. 18 protokołu postępowania (druk ZP – PO) zamawiający zaprosił do
składania ofert 5 wykonawców, w tym odwołującego (1 miejsce – 140 pkt) oraz iMed24 S.A.
(5 miejsce – 130 pkt.). Wykonawca Qumak – Sekom S.A. otrzymał 111 pkt. i zajął 6 miejsce
w rankingu wykonawców (k. 22 informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 30 marca 2012 r.,
znak sprawy UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 – dalej „informacja”), zatem nie
został zaproszony do składania ofert (zamawiający postanowił,że zaprosi 5 wykonawców,
którzy otrzymająnajwiększąliczbępunktów w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (pkt 9.2 protokołu postępowania – druk ZP – PO). Oferty złożyło w 1 części
zamówienia 3 wykonawców, w tym odwołujący oraz iMed24 S.A. (pkt 11 protokołu
postępowania – druk ZP – PO). Zamawiający odrzucił ofertęiMed24 S.A. (pkt 13 protokołu
postępowania – druk ZP – PO), a ofertęodwołującego wybrał, jako najkorzystniejszą(pkt
14.2 protokołu postępowania – druk ZP – PO).
Prezes UZP, działając na podstawie art. 169 ust. 1 i 2 ustawy, przeprowadził kontrolę
uprzedniąprzedmiotowego postępowania. W informacji stwierdził naruszenie przez
zamawiającego, w odniesieniu do części 1 zamówienia, przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zbadania na etapie składania
ofert, czy ich złożenie, w poszczególnych częściach postępowania, nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieodrzucenie wszystkich ofert złożonych na każdąz
czterech części zamówienia oraz
- art. 51 ust. 1 Pzp przez przyznanie niewłaściwej liczby punktów wykonawcy iMed24 S.A.
zaproszonemu w części 1 przedmiotu zamówienia do złożenia oferty.
W związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prezes UZP zalecił
zamawiającemu, w pkt. nr 1 informacji, unieważnienie przedmiotowego postępowania we
wszystkich 4 częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odniesieniu do naruszenia
art. 51 ust. 1 ustawy Prezes UZP wskazał,że „(...) mając na uwadze obiektywne kryteria
wyboru ograniczonej liczby kandydatów określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz prawidłowąpunktacjęjaka powinna zostaćprzyznana wykonawcy iMed24
S.A., wskazany wykonawca, zajmując 6. miejsce w rankingu, nie powinien zostać
zaproszony do składania ofert. W związku z powyższym stwierdzićnależy,że zamawiający,
poprzez przyznanie niewłaściwej ilości punktów za wskazane usługi i zaproszenie ww.
wykonawcy do składania ofert niezgodnie z procedurąokreślonąw ogłoszeniu o
zamówieniu, naruszył art. 51 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na zalecenie unieważnienia
przedmiotowego postępowania w związku z naruszeniem nr 1, Prezes Urzędu uznał za
niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia z uwagi na ww. naruszenia w części I
postępowania”.
Zamawiający zgłosił umotywowane zastrzeżenia do wyniku kontroli w odniesieniu do
wszystkich stwierdzonych naruszeń, w konsekwencji czego Izba uchwałąz 4 maja 2012 r.
(sygn. akt KIO/KU 44/12, dalej „uchwała”) uwzględniła zastrzeżenia w zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku art. 7 ust. 1 ustawy
wszystkich ofert złożonych na części 1 - 4. Tym samym Izba stwierdziła,że niezasadne było
zalecenie unieważnienia postępowania we wszystkich częściach zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (k. 11 uchwały). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust.
1 ustawy Izba zauważyła m.in., iżiMed24 S.A. „(...) zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy
wskazany w wynikach kontroli Prezesa UZP znajdował uzasadnienie w okolicznościach
ustalonych w sprawie. (...) Wskazane w wynikach kontroli naruszenie przez zamawiającego
art. 51 ust. 1 ustawy wynikało z przyznania punktów za usługi stanowiące potencjał
podmiotu trzeciego, do których załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego sporządzone w
języku angielskim bez jego tłumaczenia. Zamawiający przyznał po 16 punktów w kryterium
C2 i D2 za cztery usługi stanowiące potencjał podmiotu trzeciego. Punkty te miały znaczenie
dla kwalifikacji iMed24 S.A. do dalszego etapu postępowania oraz pozostawienia poza listą
wykonawcy - Qumak-Sekom S.A., który uzyskał o 19 punktów mniej. (...) Przyjmując, iż
ocena wniosku kolejnego wykonawcy, pierwszego spoza listy zaproszonych do złożenia
oferty dokonana została w sposób zgodny z ustalonymi kryteriami, zaproszenie wykonawcy
iMed24 S.A. stanowiło naruszenie przepisów ustawy mogące miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Do złożenia oferty nie został bowiem zaproszony wykonawca, który złożył
wniosek kwalifikujący go do dalszego etapu postępowania. Naruszenie na tym etapie
postępowania przepisu ustawy ma bezpośrednie znaczenie dla utrzymania wyniku
postępowania. Doprowadziło ono do niedającej sięusunąćwady czynności oceny i wyboru
oferty w części I zamówienia dokonanej bez udziału oferty wykonawcy niezaproszonego do
jej złożenia. Nie można wykluczyć, iżoferta tego wykonawcy zostałaby uznana za
najkorzystniejszą”.
Zamawiający pismem z 8 maja 2012 r. zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie
części 1 zamówienia. Jako podstawęprawnąwskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 51
ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym dokonanych czynności podał,że Prezes UZP w
wyniku przeprowadzonej kontroli uprzedniej stwierdził naruszenie art. 51 ust. 1 Pzp, które
miało wpływ na wynik postępowania. Izba w uchwale uznała zarzut naruszenia art. 51 ust. 1
Pzp za zasadny wskazując, iżdoprowadziło to do niedającej sięusunąćwady czynności
oceny i wyboru oferty w części 1 zamówienia dokonanej bez udziału oferty wykonawcy
niezaproszonego do jej złożenia, co miało wpływ na wynik postępowania, co uzasadniało
unieważnienie postępowania. Dodał,że podczas analizy stanu prawnego i faktycznego
doszedł do wniosku,że istniejąprzesłanki do unieważnienia postępowania, ponieważ
postępowanie na tym etapie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą,
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazał,że uwzględniając stanowisko Izby wyrażone w uchwale,
konsekwencje wynikające z art. 146 ust. 6 ustawy oraz podstawowe zasady udzielania
zamówień, tj. zasadęrównego traktowania, bezstronności i obiektywizmu oraz zasadę
uczciwej konkurencji, zamawiający nie mógł doprowadzićdo sytuacji, w której zawarta
umowa mogłaby podlegaćunieważnieniu ze względu na to, iżw postępowaniu dokonano
czynności z naruszeniem ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Analiza powyższego wskazuje, iżIzba zgodziła sięz Prezesem UZP,że
zamawiający naruszył art. 51 ust. 1 Pzp. Jednocześnie jednak w informacji brak zalecenia
unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy w
realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był zobowiązany do unieważnienia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, wobec
naruszenie przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza,że zamawiający prawidłowo postąpił
unieważniając postępowanie w zakresie części 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co
przesądziło o konieczności oddalenia odwołania.
W stanie faktycznym sprawy zamawiający unieważnił postępowania uznając, iżjest
ono obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak stanowi art. 146 ust. 6
ustawy Prezes UZP może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania. Zamawiający
jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli stwierdzi,że gdyby ewentualnie
doszło do zawarcia umowy, umowa ta podlegałaby unieważnieniu. Zatem wskazany przepis
odwołuje sięwprost do przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp (bezwzględne przesłanki unieważnienia umowy, których
stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy) i w art. 146 ust. 6 ustawy, w
którym to przepisie sformułowano względnąprzesłankęunieważnienia umowy, wskazującą
na koniecznośćoceny każdego innego naruszenia przepisów ustawy, niżwymienionego w
art. 146 ust. 1 Pzp, pod kątem wpływu/możliwości wpływu danego uchybienia na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak teżwyrok KIO z 17 października
2011 r., sygn. akt KIO 2134/11). Powołany przepis uprawnia Prezesa UZP do wystąpienia
do sądu powszechnego o unieważnienie umowy.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy zauważyćtrzeba,że odwołujący nie
kwestionował naruszenia przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe
ustalenie listy pięciu zaproszonych do składania ofert wykonawców (zaproszenie do
składania ofert iMed S.A., zamiast Qumak – Sekom S.A.). Strony różni ocena tego
naruszenia ustawy. Odwołujący kwestionował zakwalifikowanie tego uchybienia jako
mającego lub mogącego miećwpływ na wynik postępowania. Odwołujący argumentował w
toku rozprawy,że zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania, skoro
Prezes UZP, jako podmiot wyłącznie legitymowany do wystąpienia o unieważnienie umowy
na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp, nie sformułował w informacji zalecenia unieważnienia
postępowania w związku z uchybieniem przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp.
Ze stanowiskiem odwołującego Izba nie może sięzgodzić. Zamawiający w toku
rozprawy przyznał,że Prezes UZP nie zalecił unieważnienia postępowania w części 1 w
związku z naruszeniem art. 51 ust. 1 Pzp wobec nieprawidłowego ustalenia listy podmiotów
zaproszonych do składania ofert i zaproszeniu do składania ofert wykonawcy iMed S.A., a
pominięciu Qumak – Sekom S.A. Powyższe jednak nie oznacza,że zamawiający nie był
uprawniony, a nawet zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli spełnione zostały
przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Ocena
zamawiającego może byćkwestionowana przez wykonawców legitymowanych do
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Zamawiający jest jednak zobowiązany prowadzić
postępowanie w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp). Zatem brak zalecenie unieważnienia
postępowania w informacji nie oznacza, iżzamawiający nie mógł takiej czynności dokonać,
w szczególności wobec wskazania przez Prezesa UZP,że uznaje za niecelowe zalecenia
unieważnienia, z uwagi na zalecenie unieważnienia postępowania w związku z uchybieniami
stwierdzonymi w pkt. 1 informacji. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o
zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Tym samym wnioskowaćnależy, iżczynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzaćdo skutecznego udzielenie zamówienia
(zawarcia umowy). W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo, dopóki nie zawrze umowy
(nie udzieli zamówienia), prawo do samoistnego podjęcia decyzji o unieważnieniu lub
powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadą.
W przeciwnym wypadku mogłoby dojśćdo sytuacji, iżpomimo wiedzy zamawiającego o
dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy. Nadrzędną
zasadądotyczącąwszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodnośćz
przepisami (vide: wyrok KIO z 23 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1939/10 oraz
wyrok KIO z 28 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2685/10 i KIO 2686/10).
Na gruncie rozpoznawanej sprawy, ze względu na fakt, iżwykonawcy złożyli już
oferty, a nieprawidłowości dotycząetapu kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do
składania ofert, zamawiający nie miał możliwości w inny sposób naprawićpopełnionego
błędu, niżpoprzez unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 51 ust. 1 Pzp zamawiający
zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu,
w liczbie określonej w ogłoszeniu. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki jest
większa niżokreślona w ogłoszeniu zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcęniezaproszonego
do składania ofert traktuje sięjak wykluczonego z postępowania (art. 51 ust. 2 Pzp).
Prawidłowośćoceny wniosku QUmak – Sekom S.A. i przyznana temu wykonawcy liczba
punktów (111 pkt.) nie była w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania kwestionowana, w szczególności także Prezes UZP w informacji nie wskazał
nażadne nieprawidłowości w zakresie dotyczącym oceny wniosku tego wykonawcy. Zatem
zamawiający prawidłowo ocenił,że zaproszenie do składania ofert wykonawcy, który
powinien zająć6 miejsce (iMed S.A. – liczba pkt. 98), a nie zaproszenie tego, który powinien
byćsklasyfikowany na pozycji 5 rankingu (Qumak – Sekom S.A. – liczba pkt. 111) stanowi
wadę, która jest na aktualnym etapie postępowania niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust.
6 Pzp). Wskazane naruszenie niewątpliwie mogło miećwpływ na wynik postępowania, gdyż
wykonawca Qumak – Sekom S.A., gdyby został zaproszony do składania ofert, mógłby
złożyćofertę, która potencjalnie miałaby szansęzostaćuznana za najkorzystniejszą. Tym
samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającegożadnego z przepisów
wskazanych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 3 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………….
………………………….
………..…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
