rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-04
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-04
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1025/12
KIO 1025/12
KIO 994/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2012 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Kopex Electric Systems S.A., Stalkowent Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Biskupa Burschego 3
B. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawcęElektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul.
Stawowa 71
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30
przy udziale:
A. wykonawcy Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 994/12 po
stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Kopex Electric
Systems S.A., Stalkowent Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Biskupa Burschego 3
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1025/12 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Kopex Electric Systems S.A., Stalkowent Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Biskupa Burschego 3
B. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawcęElektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul.
Stawowa 71
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30
przy udziale:
A. wykonawcy Elektrometal S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 994/12 po
stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Kopex Electric
Systems S.A., Stalkowent Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Biskupa Burschego 3
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1025/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:
A. Powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez wykonawcęElektrometal S.A. z
siedzibąw Cieszynie w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającym
na dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji zamówienia.
B. odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z siedzibąw Tychach i Stalkowent Sp. z o.o. w
Zabrzu oraz oferty Termowent Technology Piotr Jamrozik z siedzibąw Zabrzu jako
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
2. kosztami postępowania obciąża KompanięWęglowąS.A. w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z
siedzibąw Tychach i Stalkowent Sp. z o.o. oraz przez wykonawcęElektrometal S.A. z
siedzibąw Cieszynie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach kwotę46 675 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści sześćtysięcy sześćset siedemdziesiąt pięćzłotych zero groszy) w tym:
A. kwotę23 075 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące siedemdziesiąt pięć
złotych, zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z siedzibąw Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz Elektrometal S.A. w Cieszynie stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 994/12
Sygn. akt: KIO 1025/12
Uzasadnienie
Kompania Węglowa S.A. w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt „Budowa stacji
wentylatorów głównych przy szybie VI wraz z budynkiem nadszybia i towarzyszącymi obiektami
infrastruktury technicznej w KW S.A. Oddział KWK „Knurów -Szczygłowice" Ruch Szczygłowice"
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2012 r. - nr 2012/S 2-
003153.
Sygn. akt: KIO 994/12
Odwołujący: Konsorcjum Wykonawców: Lider-Kopex Electric Systems S.A. w Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. w Zabrzu wniósł dnia 17 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie dotyczące wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Elektrometal
S.A. z siedzibąw Cieszynie (dalej : Elektrometal) oraz na decyzjęZamawiającego z dnia
14.05.2012 r. o zaproszeniu Elektrometal do udziału w aukcji elektronicznej i o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej w tym postępowaniu.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 3 i ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania w zakresie spełnienia warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu opisanych w pkt XII. 1.1 SIWZ i załączniku nr 3 do SIWZ rubryka 7 poprzez
podanie, w piśmie z dnia 2 maja 2012 r. stanowiącym uzupełnienie dokumentów na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 PZP, nieprawdziwych danych co do wydania pozwolenia
na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeńpod numerem sprawy 42-029-07;
Nr 1351-r z dnia 30.10.2009 r.; 2. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 PZP w zw. z
art. 26 ust 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca, mimo wezwania
Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2012 r. w oparciu o art. 26 ust 4 PZP do złożenia wyjaśnień,
nie dowiódł posiadania przez podmiot na którego wiedzęi doświadczenie siępowołał
(ZjednoczonąSpółkę„Sibszachtostroj") niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie
przedmiotu i wartości robót budowlanych wymaganych treściąpkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ;
3. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania Elektrometal,
w oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wg wzoru
załącznika nr 3 do SIWZ dokumentującego wykonanie przez podmiot na którego wiedzęi
doświadczenie powołuje sięwykonawca robót budowlanych w zakresie przedmiotu i wartości
wskazanych treściąpkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ wraz z przedłożeniem dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie albowiem przedłożony do oferty wykonawcy oraz jego
pisma z dnia 2 maja 2012 r. wykaz pozostaje niezgodny z ww. wymaganiami;
4. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
wezwania Elektrometal, w oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia przez niego sporządzonego w
języku polskim oryginału (w formie zawierającej własnoręczny podpis) oświadczenia podmiotu
na którego zasoby powołuje sięwykonawca co do dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji Zamówienia wskazującego w sposób bezsporny i jednoznaczny zakres zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów i sposób ich udostępnienia, albowiem załączone
do oferty wykonawcy w formie kserokopii oświadczenie podmiotu na którego zasoby ów
wykonawca powołuje siępozostaje niejednoznaczne i de iure nie stanowi bezwarunkowego
zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów;
5. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Elektrometal, w
oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia przez niego dowodów,że osoba podpisująca
oświadczenie osoby trzeciej o udostępnieniu wykonawcy niezbędnych zasobów była uprawniona
do działania w imieniu tej osoby trzeciej w zakresie składania oświadczeńwoli;
6. art. 7 PZP oraz art. 91 b ust. 1 PZP poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji
Elektrometal w sytuacji gdy wykonawca ten winien zostaćwykluczony z postępowania o
udzielenie zamówienia lub teżjego oferta winna zostaćodrzucona, względnie Zamawiający
winien uprzednio wezwaćwykonawcęw trybie art. 26 ust 3 PZP do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeńokreślonych w ramach ww. zarzutów czego bezprawnie zaniechał;
7. art. 7 PZP oraz art. 91 a ust. 1 PZP poprzez dokonanie czynności wyznaczenia aukcji
elektronicznej w postępowaniu oraz jej przeprowadzenia w sytuacji gdy wobec niedopuszczenia
do aukcji elektronicznej Grupy Kapitałowej WONAM S.A. oraz istnienia podstaw do wykluczenia
Elektrometal lub odrzucenia jego oferty, tudzieżbezprawnego zaniechania wezwania na
podstawie art. 26 ust 3 PZP Elektrometal do uzupełniania złożonych przez niego dokumentów,
nie zaszły przesłanki pozytywne jej wyznaczenia i przeprowadzenia.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania, 2. wykluczenia z postępowania o udzielenie Zamówienia
Elektrometal i uznania jego oferty za odrzuconą, w sytuacji uwzględnienia zarzutów ad 1 lub ad 2
petitum odwołania,
3. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, czynności jej
wyznaczenia przez Zamawiającego oraz jej przeprowadzenia, wobec niespełnienia
przewidzianych w PZP przesłanek ich dokonania, 4. powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, po uprzednim wezwaniu Elektrometal w trybie art. 26 ust 3 PZP do
uzupełnienia dokumentów oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał,że 14 maja 2012 r. otrzymał zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej co skutkowało rozpoczęciem biegu terminu na wniesienie
odwołania. Ad. 1 Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Elektrometal w wyjaśnieniach z
dnia 2 maja 2012 r. informacje co do wydania pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na
oddanie do ruchu urządzeńpod numerem sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30 października
2009 r. mogąbyćnieprawdziwe. Zauważa,że Elektrometal na wezwanie Zamawiającego
przedłożył informacjęo numerze pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do
ruchu urządzeń. Przedstawienie tej informacji ma pośredni wpływ na wynik postępowania.
Wskazał wyrok KIO 478/12) „Wpływ na wynik postępowania może miećcharakter /../ pośredni,
gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają
znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę." Należy zauważyć,że pozwolenie na użytkowanie lub zezwolenie na oddanie do ruchu urządzeńwydanych przez
właściwy organ nadzoru górniczego powinno zostaćwydane odrębnie dla każdego z obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót. Tymczasem Elektrometal oświadczył,że wszystkie
obiekty i urządzenia były objęte jednym pozwoleniem/zezwoleniem. Wyjaśnienia Elektrometal
nie tylko nie wskazały czy rzeczywiście wskazana decyzja została wydana przez właściwy organ
górniczy, ale także czy decyzja organu górniczego była pozwoleniem na użytkowanie czy też
zezwoleniem na oddanie do ruchu urządzeń. Pozwolenie/zezwolenie zostało wydane z datą
30.10.2009 r., a więc po 13 miesiącach od zakończenia wykazanych prac. Przeprowadzenie
wskazanego przez Odwołującego dowodu z pozwolenia na użytkowanie/zezwolenia na oddanie
do ruchu urządzeńnumerem sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30.10.2009 r. pozwoli
jednoznacznie potwierdzićczy pozwolenie/zezwolenie zostało w rzeczywistości wydane, a jeżeli
tak to przez jaki organ, w jakim zakresie, w tym czy pod takim(i) numerem(ami) i datąjak w
wykazie a nadto czy rzeczone pozwolenie/zezwolenie dotyczy robót budowlanych
odpowiadających robotom budowlanym wskazanym w pkt XII. 1.1 SIWZ. Bez przeprowadzenia
tego dowodu brak będzie możliwości jednoznacznego wykazania,że informacje dotyczące
pozwolenia/zezwolenia sąprawdziwe i potwierdzająspełnienie warunków określonych przez
Zamawiającego.
Ad 2. Przedstawione w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oferty wyjaśnienia w zakresie posiadania przez
podmiot na, którego zasoby Elektrometal siępowołuje wartości kwotowe poszczególnych części
prac związanych z uruchomieniem zespołu obiektów nadziemnych Kopalni „Jużnaja" w zakresie
wentylatora wentylacji głównej i nadziemnego obiektu kopalnianego szybu przenośnikowego, nie
potwierdzająposiadania przez ten podmiot wiedzy i doświadczenia odpowiadającego
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt XII. ust. 1 SIWZ w brzmieniu nadanym
pismem nr P/PTP/PZ/PZS/1918/AN/2012 z dnia 21.03.2012. Zgodnie z tym pkt SIWZ „O
zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, to znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali w
podziemnych zakładach górniczych robotę/ roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż10 000 000,00 PLN brutto, przy
czym jedna z tych robót o wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto, a użytkowanie obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleńna użytkowanie lub zezwoleńna oddanie do ruchu urządzeń. Pod
pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający
rozumie wykonanie w podziemnych zakładach górniczych robót budowlanych polegających na
budowie nowych bądźprzebudowie istniejących niżej wymienionych obiektów budowlanych
zakładu górniczego: - obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych (na powierzchni), lub, -
budynku/budynków
centralnych
stacji
klimatyzacyjnych
(na
powierzchni),
lub,
-
budynku/budynków stacji odmetanowania (na powierzchni), lub, - budynku/budynków
nadszybia." Przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzająbudowy obiektu/obiektów stacji
wentylatorów głównych (na powierzchni), co skutkuje nie wykazaniem przez Elektrometal,że
wykonane przez niego prace opiewająna kwotęco najmniej 10.000.000 zł brutto. Z treści
uzupełnionego dnia 2 maja 2012 r. „Wykazu wykonanych robót budowlanych" w dalszym ciągu
wynika,że prace dotyczyły uruchomienia wentylatora wentylacji głównej a nie budowy lub
przebudowy obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych. Skutkuje to tym,że nie można
przyjąćwartości wskazanej przez Elektrometal w kwocie 86.043.000,00 rubli co odpowiada
kwocie 8.036.416,20 PLN dotyczącej uruchomienia wentylatora wentylacji głównej. Pozostałe
obiekty wykonane w ramach przedstawionego zadania, za wyjątkiem nadziemnego obiektu
kopalnianego szybu przenośnikowego, nie spełniająwymagańZamawiającego, bowiem ich
użytkowanie nie wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ nadzoru górniczego
pozwoleńna użytkowanie lub zezwoleńna oddanie do ruchu urządzeń. Powinno to skutkować
wykluczeniem Elektrometal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na
nieudowodnienie,że podmiot na którego wiedzęi doświadczenie siępowołał (Zjednoczona
Spółka „Szibszachtostroj") posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie w zakresie przedmiotu i
wartości robót budowlanych wymaganych treściąpkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ.
Ad 3 Przedstawione w „Wykazie wykonywanych robót budowlanych" roboty polegające na
„Wykonaniu prac związanych z uruchomieniem zespołu obiektów nadziemnych Kopalni
„Jużnaja" takich jak wentylator wentylacji głównej, kotłownia, oczyszczalnie wód kopalnianych,
nadziemny
obiekt
kopalniany
szybu
przenośnikowego,
produkcyjna
pompownia
przeciwpożarowa nie potwierdzająspełniania przez Elektrometal warunków ubiegania sięo
zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt XII. ust. 1 SIWZ zmienionego
przez Zamawiającego pismem nr P/PTP/PZ/PZS/1918/AN/2012 z dnia 21.03.2012 „O
zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, to znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali w
podziemnych zakładach górniczych robotę/ roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż10 000 000,00 PLN brutto, przy
czym jedna z tych robót o wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto, a użytkowanie obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleńna użytkowanie lub zezwoleńna oddanie do ruchu urządzeń. Pod
pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający
rozumie wykonanie w podziemnych zakładach górniczych robót budowlanych polegających na
budowie nowych bądźprzebudowie istniejących niżej wymienionych obiektów budowlanych
zakładu górniczego: - obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych (na powierzchni), lub, -
budynku/budynków
centralnych
stacji
klimatyzacyjnych
(na
powierzchni),
lub,
-
budynku/budynków stacji odmetanowania (na powierzchni), lub, -budynku/budynków nadszybia."
Zdaniem Odwołującego roboty budowlane wykonane w Kopalni „Jużnaja" nie odpowiadajątreści
SIWZ, ewentualnie za odpowiadające treści SIWZ można uznaćwyłącznie roboty dotyczące
„nadziemnego obiektu kopalnianego szybu przenośnikowego", których wartośćjednak zgodnie z
oświadczeniem Elektrometal z dnia 2 maja 2012 r. wynosi 33.729.000 rubli, co odpowiada
kwocie 3.150.288,60 zł, a więc nie przekracza wymaganej przez Zamawiającego kwoty
10.000.000 zł. Nie można uznaćza odpowiadające zakresowi przedmiotu zamówienia prace
określone jako uruchomienie wentylatora wentylacji głównej, gdyżnie stanowiąone roboty
budowlanej. Zapis w treści wykazu „Wykonanie prac związanych z uruchomieniem (...)
wentylatora wentylacji głównej" może wskazywaćnie na budowęobiektu/obiektów stacji
wentylatorów głównych, jak to wymaga Zamawiający, a na dostawęi montażurządzeń
wentylatora wentylacji głównej. Także pozostałe wymienione w tym wykazie prace nie spełniają
wymagańzamawiającego, gdyżjak wskazano powyżej użytkowanie obiektów będących
wynikiem realizacji tychże robót nie wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleńna użytkowanie lub zezwoleńna oddanie do ruchu urządzeń.
Dlatego teżz ostrożności Odwołujący podnosi,że Zamawiający powinien wezwaćElektrometal
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia prawidłowego wykazu wykonanych robót
budowlanych wg wzoru załącznika nr 3 do SIWZ dokumentującego wykonanie przez podmiot,
na którego wiedzęi doświadczenie powołuje sięwykonawca robót budowlanych w zakresie
przedmiotu i wartości wskazanych treściąpkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ, tj. Elektrometal powinien
wykazaćroboty budowlane, polegające na budowie nowych bądźprzebudowie istniejących
obiektów budowlanych zakładu górniczego określonych w SIWZ. Ad.4 Zamawiający dopuszczał
w pkt XIV. 1 SIWZ,że „Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia." Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło
byćuznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać
zarówno stosownątreść, z której będzie wynikało,że podmiot ten zobowiązał siędo
udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, jak i formępisemnąoraz dla swej skuteczności musi także zostaćzłożone przez
osobę/osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie.
Elektrometal załączył do oferty pismo Zjednoczonej Spółki Sibszachtostroj (str. 43, tłumaczenie
str. 44), w którym podmiot ten oferuje sięudostępnićswój potencjał w zakresie posiadanej przez
siebie wiedzy i doświadczenia. Niniejszy dokument nie spełnia wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w SIWZ, a także określonych w art. 26 ust. 2b PZP, gdyżPZP wymaga aby
oświadczenie o udostępnieniu potencjału zostało złożone w formie pisemnej zgodnie z art. 78 §
1 zdanie 1 k.c „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli." Oświadczenie
podmiotu trzeciego zostało przez Elektrometal złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, co nie spełnia wymogów formy pisemnej, gdyżnie zawierało ono własnoręcznego
podpisu osoby działającej w imieniu podmiotu trzeciego. Dodatkowo oświadczenie zostało
złożone w języku rosyjskim co nie spełnia wymogów art. 9 ust. 2 PZP . Oświadczenie o
udostępnieniu potencjału stanowi oświadczenie woli podmiotu udostępniającego potencjał, a
treśćtego oświadczenia powinna byćjednoznaczna. W niniejszej sytuacji, wykładni
oświadczenia woli podmiotu trzeciego można dokonaćwyłącznie na podstawie tłumaczenia
dokonanego przez tłumacza przysięgłego, co uniemożliwia jego jednoznacznąi prawidłową
wykładnię. W związku z powyższym Zamawiający powinien wezwaćElektrometal w trybie art. 26
ust. 3 do przedłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego złożonego w języku polskim i w formie
pisemnej oraz jednoznacznie potwierdzającego udostępnienie potencjału na okres korzystania z
niego przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał,że w podobnym stanie faktycznym w
kwestii dołączenia do oferty kopii oświadczenia o udostępnieniu potencjału potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem, KIO w wyroku 84/12 stwierdziła „dokument zawierający oświadczenie
woli podmiotu trzeciego winien zawieraćwłasnoręczny podpis wystawcy dokumentu. Jednakże
należy w tym miejscu zastrzec,że oświadczenie podmiot trzeci może złożyćsam (podpisać) lub
może ono zostaćzłożone przez osobęumocowanądo działania w imieniu tego podmiotu. W tej
części zarzut poczyniony przez Odwołującego jest zasadny i Izba nakazała w sentencji
orzeczenia wezwanie do uzupełnienia dokumentów tj. oświadczeńpodmiotów trzecich w formie
pisemnej (oryginałów)." Potwierdzeniem tej linii orzeczniczej jest wyrok KIO 636/11), który
stanowi „Z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych i
kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika,że wykonawca, który chce skutecznie udowodnić
Zamawiającemu,że może polegaćna zasobach innych podmiotów musi to udowodnić
„przedstawieniem pisemnego zobowiązania", a nie kopiązobowiązania", a także KIO 922/10.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie o udostępnieniu potencjału nie potwierdza jednoznacznie
faktu udostępnienia potencjału. Treśćoświadczenia można uznaćza ofertęudostępnienia
potencjału, co wskazująmi.in następujące zapisy „Sp. zo.o. Zjednoczona Spółka
Szibszachtostroj proponuje współpracęfirmie Elektrometal S.A. (...) w formie wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia pod nazwą(...)" Zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP
Wykonawca jest zobowiązany udowodnićZamawiającemu,że będzie faktycznie dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego. Treśćtego oświadczenia musi zawieraćwiążące oświadczenie
woli podmiotu, który udostępnia swoje zasoby, gdyżtylko w takiej sytuacji może stanowićźródło
uprawnienia do korzystania z zasobów w przyszłości, a ponadto powinno dotyczyćcałego
okresu wykonania zamówienia. Jak stwierdza Agnieszka Kurowska w artykule pt „Korzystanie z
potencjału podmiotów trzecich przy ubieganiu sięo zamówienie publiczne" publ. Lex
„Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b p.z.p., bądźinne odpowiednie oświadczenie w
tym zakresie, winno wyrażaćw sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy
ubiegającemu sięo zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas
udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki danego zasobu.
Złożone przez Elektrometal oświadczenie nie potwierdza faktycznego dysponowania
potencjałem Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj .Zamawiający powinien wezwaćElektrometal
do
uzupełnienia
oferty
o
przedstawienie
oświadczenia
w
sposób
jednoznaczny
potwierdzającego,że Zjednoczona Spółka Szibszachtostroj udostępniła mu swój potencjał a
dodatkowo udostępnienie potencjału dotyczy całego okresu wykonania zamówienia. Wszystkie
wskazane powyżej zarzuty dotyczące oświadczenia o udostępnieniu potencjału skutkowaćwinny
obligatoryjnym wezwaniem Elektrometal do uzupełnienia oferty o prawidłowe zobowiązanie do
udostępnienia potencjału (oryginał), złożone w języku polskim i zawierające jednoznaczne
oświadczenie o udostępnieniu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Ad 5 Oświadczenie o udostępnieniu potencjału powinno byćpodpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania tego podmiotu. Niniejsze oświadczenie zostało podpisane
przez Generalnego Dyrektora A.A. Iwuszkina. Ponieważzgodnie z art. 26 ust. 2b PZP
„Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" należy przyjąć,że przedstawiając wyłącznie
samo oświadczenie bez dokumentu potwierdzającego prawo do reprezentacji tego podmiotu
Elektrometal nie udowodnił w sposób bezsporny,że będzie dysponował potencjałem
Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj. W związku z powyższym,że nie można było stwierdzić,
czy A.A. Iwuszkin jest osobąuprawnionądo reprezentacji Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj
Zamawiający był w zobowiązany wezwaćElektrometal w trybie art. 26 ust. 3 PZP do
przedstawienia dokumentów potwierdzających prawo A.A. Iwuszkina do reprezentowania
Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj tj. odpisu ze stosownego rejestru i ewentualnie
pełnomocnictwa. Taki w wyroku KIO 84/12, w którym Izba stwierdziła „Za zobowiązanie
podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcęzasobami tego
podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego podmiotu), o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może byćuznane wyłącznie pisemne oświadczenie takiego
podmiotu podpisane przez osobęuprawnionądo działania w jego imieniu (SO w Katowicach w
wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga 92/11). Zamawiający jest zobowiązany dożądania od
wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie, który w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu powołuje się- na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu
trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa czy odpisu z KRS), z których wynikałoby
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do
działania w imieniu tego podmiotu trzeciego. Uznaćnależy, iżnie spełnia wymogu zobowiązania,
o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, dokument podpisany przez osobęnieuprawnioną, jak
teżdokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w imieniu podmiotu
trzeciego wykonawca nie wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy
wymóg udowodnienia przez wykonawcę,że dysponuje określonymi zasobami podmiotu
trzeciego oznacza,że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca
zobowiązany jest równieżdo złożenia dowodów,że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była
uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego, (sygn. akt KIO 2213/11 z dnia 25
października 2011 roku)".
Ad 6 Zaproszenie Elektrometal do udziału w aukcji jest zdaniem Odwołującego sprzeczne z art.
91 b ust. 1 PZP, gdyżzaproszenie do aukcji bezwzględnie musi więc poprzedzaćocena ofert
pod kątem przesłanek odrzucenia zawartych w art. 89 ust. 1. Poprzedzaćjąmusi równieżocena
ofert pod kątem sposobu spełniania przez nie kryteriów ustalonych dla całego postępowania."
Także zgodnie z wyrokiem KIO sygn. KIO 411/11) „Zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu
aukcji musi byćpoprzedzone ocenąspełniania warunków podmiotowych przez każdego z
wykonawców, jak i ocenąkażdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu czy teżjego oferta nie podlega odrzuceniu." Ocena ofert
musi byćprawidłowa tj. nie może rodzićwątpliwości co do ważności ofert poszczególnych
wykonawców. W niniejszym postępowaniu ocena ofert nie została dokonana w sposób
prawidłowy, gdyżoferta Elektrometal jest ofertąwadliwą. Potwierdzenie sięzarzutu 1. do oferty
Elektrometalu skutkuje wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP,
także potwierdzenie sięzarzutu 2. skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 PZP, a oferta Elektrometal na podstawie art. 24 ust. 4 PZP w obu przypadkach
powinna zostaćodrzucona. Także potwierdzenie zarzutów 3.-6. skutkująnałożeniem na
Zamawiającego zobowiązania do wezwania Elektrometal do uzupełnienia treści oferty o
brakujące dokumenty. W chwili obecnej Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić,że oferta
Elektrometal nie podlega odrzuceniu. Należy zauważyć,że „udział w aukcji wykonawcy, który
złożył ofertępodlegającąodrzuceniu skutkowaćmusi unieważnieniem aukcji elektronicznej
przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyżniewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a
tym samym na wybór oferty najkorzystniejszej (jako konsekwencja dokonywanych przez
wykonawców w ramach aukcji postąpień)." - (sygn. KIO 2555/11).
Ad. 7 Zamawiający naruszył swoim działaniem także art. 91a ust. 1 PZP, gdyżna chwilęobecną
nie zaszły przesłanki do wyznaczenia aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna zgodnie z art.
91a ust. 1 PZP może zostaćwyznaczona „jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, (...), zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcjęelektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu". W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej Grupy Kapitałowej
Wonam S.A., co wynika wprost z zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 14.05.2012r., także
zdaniem odwołującego istniejąprzesłanki do wykluczenia Elektrometal lub odrzucenia jego
oferty, tudzieżw związku z bezprawnym zaniechaniem przez Zamawiającego czynności
wezwania na podstawie art. 26 ust 3 PZP Elektrometal do uzupełniania złożonych przez niego
dokumentów nie została prawidłowo przeprowadzona ocena i badanie ofert. Wszystko to
skutkuje bezprawnościąwyznaczenia na dzień18 maja 2012 r. aukcji elektronicznej. Wszystkie
działania i zaniechania Zamawiającego stanowiąrównocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP.
Odwołujący w toku rozprawy stwierdził,że z treści złożonych przez przystępującego
dokumentów nadal nie wynika wykazanie wykonania robót budowlanych. Wskazał,że roboty
opisane w protokole wykonywało kilka podmiotów, natomiast SIBSZACHTOSTROJ pełniąca
obowiązki generalnego wykonawcy nie wykonała robót budowlanych w zakresie
wymaganym w SIWZ. Stwierdził,że urządzenie tłoczne wentylatora nie oznacza
wykonywania robót budowlanych.
Zauważa,że pisemne oświadczenie złożone na rozprawie przez podmiot trzeci jest
zasadniczo odmienne od zawartego w ofercie. W jego ocenie złożenie tego dokumentu jest
próbąobejścia przepisu potwierdzającego spełnianie warunków udziału (na dzieńskładania
ofert z uwzględnieniem ewentualnego wezwania przez zamawiającego).
Podniósłi niedopuszczalnośćuzupełniania dokumentów podmiotowych na rozprawie przed
Izbą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zakwestionował zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez przystępującego.
Zauważył,żeżądał w zmienionej SIWZ podania numeru pozwolenia na użytkowanie lub
zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń, natomiast nieżądał przedłożenia takiego
dokumentu. Wskazał na treśćreferencji na stronie 41 oferty przystępującego i zobowiązania
podmiotu trzeciego (strona 45), a także wyjaśnieńw piśmie z 2 maja 2012r. z czego wywiódł,że wykonane prace w pozycji 1 i 4 referencji wskazane także w piśmie z 2 maja 2012r.
stanowiły roboty budowlane. Uznał,że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału i nie
było przesłanek do wzywania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Stwierdził,że nie miał podstaw dożądania dodatkowych dokumentów dotyczących prawa do
reprezentacji osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego. Wyjaśnił,że unieważnił
czynnośćzaproszenia do aukcji elektronicznej i w toku oceny ofert wezwał przystępującego
do przedstawienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale. Dokument taki
otrzymał 25 maja 2012r.
Przystępujący poparł argumentacjęzamawiającego. Stwierdził,że odwołujący nie udowodnił
stawianych zarzutów pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu. Oświadczył,że w
postępowaniu złożył wszelkie wymagane dokumenty zgodnie z warunkami SIWZ, w tym
dokumenty złożone w języku obcym wraz z tłumaczeniami.
Na potwierdzenie stanowiska złożył na rozprawie dodatkowo orzeczenie o zgodności
zbudowanego (…) obiektu z 30 października 2009r., protokół odbioru ukończonej budowy z
listopada 2008r., oświadczenie spółki SIBSZACHTOSTROJ dotyczące jego zobowiązania z
12 marca 2012r. zawartego w ofercie, odpis z rejestru osób prawnych ze wskazaniem
pozycji 230, gdzie wpisano pana Iwuszkina jako uprawnionego do reprezentacji. Na
podstawie złożonych dokumentów stwierdza,że przedmiotem wykonywanych prac były
roboty budowlane o wymaganej postanowieniami SIWZ wartości. Potwierdziłże złożył
zamawiającemu na wezwanie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Stwierdził,że
wykazywane prace i ich zakres były złożone i z tego powodu dokument końcowego
pozwolenia został wydany po upływie czasu niezbędnego na dokonanie ruchu próbnego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca
Elektrometal S.A. z siedzibąw Cieszynie wskazując,że posiada interes w uzyskaniu
wnioskowanego rozstrzygnięcia, gdyżw razie przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji
jego oferta może uznana za najkorzystniejszą, a z uwagi na wniesione przez niego własne
odwołanie, w razie jego uwzględnienia, jego oferta będzie najkorzystniejsza z uwagi na brak
przesłanek do przeprowadzenia aukcji i brak innych ofert niepodlegających odrzuceniu. Z kolei
uwzględnienie zarzutów odwołującego doprowadziłoby do uznania tej oferty za najkorzystniejszą
kosztem odrzuconej oferty przystępującego.
Sygn. akt: 1025/12
ELEKTROMETAL S.A. z siedzibąw Cieszynie (dalej: odwołujący), złożył dnia 21 maja 2012
r. odwołanie na czynności zamawiającego w postaci:
1) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum: KOPEX Electric Systems S.A. oraz
STALKOWENT Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum"), mimo, iżzłożenie tej oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 47, poz. 211 z późn. zm.; dalej: „ZwNieKonkU");
2) zaniechania odrzucenia oferty TERMOWENT TECHNOLOGY Piotr Jamrozik (dalej:
„Termowent"), której złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postaci
wskazanej w art. 3 ust. 1 ZwNieKonkU;
3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum, które Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku
dysponowania potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia (nie
przedstawiło dokumentu potwierdzającego dysponowanie tym potencjałem nie później, niżw
dniu, w którym upłynął termin składania ofert);
4) zaniechania wykluczenia Termowent , kyóry nie wykazał spełnienia warunku
dysponowania potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia (nie przedstawił
dokumentu potwierdzającego dysponowanie tym potencjałem nie później, niżw dniu, w
którym upłynął termin składania ofert);
5) wyznaczenia terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, mimo, iżbrak przesłanek
ustawowych do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w ten sposób;
6) zaproszenia Konsorcjum oraz Termowent do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo,że
oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu (względnie - wykonawcy ci winni być
wykluczeni z postępowania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji;
b) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez nie odrzucenie ofert Konsorcjum oraz Termowent, mimo,
iżzłożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ZwNieKonkU;
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
mimo, iżzłożone przez nich dokumenty nie potwierdzały, aby dysponowali oni wymaganym
potencjałem osobowym;
d) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Termowent z postępowania,
mimo, iżzłożone przez nich dokumenty nie potwierdzały, aby dysponowali oni wymaganym
potencjałem osobowym ;
e) art. 9la ust. 1 PZP, poprzez wyznaczenie terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w celu wyboru oferty, pomimo nie złożenia w postępowaniu co najmniej trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu;
f) art. 9la ust. 1 PZP, poprzez zaproszenie Konsorcjum oraz Termowent do udziału w aukcji
elektronicznej, mimo, iżich oferty podlegały odrzuceniu (względnie - wykonawcy Ci winni być
wykluczeni z postępowania).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
A. unieważnienia czynności wyznaczenia terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz
zaproszenia Konsorcjum i Termowent do udziału w tej aukcji, a w przypadku
przeprowadzenia aukcji po wniesieniu niniejszego odwołania - nakazanie unieważnienie
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
B. odrzucenia oferty Konsorcjum, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
C. odrzucenia oferty Termowent, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
D. wykluczenia Konsorcjum z postępowania, jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia
warunku dysponowania potencjałem osobowym, który jest niezbędny do wykonania
zamówienia;
E. wykluczenia Termowent z postępowania, jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia
warunku dysponowania potencjałem osobowym, który jest niezbędny do wykonania
zamówienia;
F. dokonania ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji
nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał, co następuje.
Do udziału w aukcji elektronicznej zostali zaproszeni następujący wykonawcy: 1/
Konsorcjum: KOPEX Electric Systems S.A. i STALKOWENT Sp. z o.o.; 2/ TERMOWENT
TECHNOLOGY Piotr Jamrozik; oraz 3/ ELEKTROMETAL S.A.
Odwołujący podnosi,że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyżw przypadku zachowania
zamawiającego zgodnie z przepisami, oferta Odwołującego musiałaby byćuznana za
najkorzystniejszą. Zamawiający winien odrzucićoferty Konsorcjum i Termowent (ewentualnie
wykluczyćz postępowania), co skutkowałoby tym,że Zamawiający nie mógłby
przeprowadzićaukcji elektronicznej, a jedynąofertąbyłaby oferta Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP
Odwołujący podnosi,że oferta Konsorcjum i oferta Termowent zostały złożone w wyniku
dopuszczenia sięprzez tych wykonawców tzw. „zmowy przetargowej", działania
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Także w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16.02. 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U z 2007r., Nr 50, poz. 331; dalej: „OchrKonkU")
wskazano,że zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z tego typu sytuacjąmamy -
zdaniem Odwołującego - do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podnosi, iżz
treści ofert Konsorcjum i Termowentu wynika,że wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych
ofert w celu eliminacji innych wykonawców (a w konsekwencji w celu zwiększenia szans na
uzyskanie zamówienia przez jednego z nich).
Ceny oferty Konsorcjum wskazane w załączniku nr 1 do oferty („Harmonogram rzeczowo-
finansowy robót") w każdej z pozycji pozostająw stałej proporcji do cen oferty Termowent
(we wszystkich analogicznych pozycjach), a toświadczy o tym,że wykonawcy ci w zmowie
przystąpili do przetargu.
Fakt, iżKonsorcjum zaproponowało ceny niższe (w każdej z 37 pozycji „Harmonogramu
rzeczowo-finansowego robót) o dokładnie 4% od cen zaproponowanych przez Termowentświadczy - zdaniem Odwołującego - o tym,że ceny te były wzajemnie uzgadniane między
tymi wykonawcami (którzy prawdopodobnie liczyli na to,że wyłącznie ich oferty nie zostaną
odrzucone i będąoni wtedy mogli „zmusić" Zamawiającego do wyboru ich droższej oferty -
poza aukcjąelektronicznąlub na to,że doprowadządo aukcji elektronicznej w sytuacji,
gdyby nie będzie przesłanek jej przeprowadzania). Jak stwierdził, teza ta znajduje
uzasadnienie wświetle zasad logicznego rozumowania oraz zasad doświadczeniażyciowego, gdyżnie jest możliwe, by - przy braku porozumienia wykonawców - jeden
wykonawca zaproponował dla każdego z 37 rodzajów robót cenęniższąo takąsamą
wartość(tu: 4%) od ceny zaproponowanej przez innego wykonawcęw analogicznych
pozycjach harmonogramu. W wyroku z dnia 27.09. 2011 roku KIO wskazała, „że analogia
kalkulacji w ofertach wobec powtarzających sięrelacji nie jest wynikiem przypadku, a taki
sposób sporządzenia ofert przez wykonawców, którzy z założenia powinni ze sobą
konkurowaćnarusza dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców, którzy w
odróżnieniu od przystępujących konsorcjów nie dysponowali wiedząo innych wykonawcach i
ich ofertach (KIO 1962/11). Także w wyroku KIO/UZP 1874/10, przyjęto,że identyczny
stosunek różnicy cen (za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia)świadczy o
tym,że obie oferty były przygotowywane w porozumieniu. Wskazano,że mało
prawdopodobnym jest dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby wżadnej z pozycji
nie było innych rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami, niżo stały wskaźnik. W
wyroku KIO 2492/11stwierdzono,że identyczny sposób prezentacji kosztu w ramach pozycji
11 kosztorysu ofertowego potwierdza istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący podnosi, iżo zmowieświadcząrównieżtożsame doświadczenie i referencje; a
także fakt, iżobaj wykonawcy - dla wykazania iżspełnienia warunków doświadczenia
przywołali wspólne wykonanie tej samej inwestycji.
Z oferty Termowent wynika,że wykonawca wykonał w okresie od 29.10.2009 r. do
27.10.2011 r. dla Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. inwestycję: Budowa kompletnej stacji
wentylatorów głównych szybu 2.1 wyposażonej w dwa wentylatory typu WPK 3.9/SK, a jej
wartośćwyniosła 26 371 200,00 PLN brutto /załącznik nr 3 do oferty/.
Na
potwierdzenie
Termowent dołączył referencje Lubelskiego Węgla „Bogdanki" S.A. z 19.12.2011 roku.
Z oferty Konsorcjum wynika natomiast,że wykonawca wykonał trzy inwestycje, z czego w
pozycji nr 3 wskazano tąsamą, na którąpowołał sięTermowent z identycznymi referencjami,
jak Termowent.
Odwołujący zauważa,że w ofercie Konsorcjum powołano inwestycje wykonane przez inny
podmiot, niżKonsorcjum. W pozycji nr 1 wykonawcąinwestycji był Zakład Elektroniki
Górniczej ZEG S.A., a wykonawcąinwestycji wskazanej w pozycji nr 2 było konsorcjum: ZEG
S.A., OVUM Sp. z o.o. oraz Stalkowent Sp. z o.o. Na potwierdzenie należytego wykonania
tych inwestycji wykonawca dołączył dokument „wystawione" wyłącznie na Zakład Elektroniki
Górniczej ZEG S.A. / pismo KW SA ze s. 18 oferty Konsorcjum i pismo KW SA z dnia
6.IX.2010r. (s. 19 oferty Konsorcjum - w aktach postępowania przetargowego). Z uwagi na
brak pisemnego zobowiązania Zakład Elektroniki Górniczej ZEG S.A. do udostępnienia
Konsorcjum swojego doświadczenia w zakresie wskazanym w pozycji nr 1 i nr 2 załącznika
nr 3 do oferty należy przyjąć,że doświadczenie to nie mogło byćbrane pod uwagęprzy
ocenie spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Jedynie inwestycja
wskazana w pozycji nr 3 mogła podlegaćocenie, gdyżwyłącznie ona potwierdza
doświadczenie jednego z uczestników Konsorcjum (równieżreferencje są„wystawione" na
jednego z uczestników Konsorcjum). Ma to istotne znaczenie, gdyżinwestycja ta jest
tożsama z powołanąprzez Termowent (Konsorcjum musiało przywołaćinwestycjęz pozycji
nr 3 załącznika nr 3 do swojej oferty, gdyżpozostałe inwestycje nie potwierdzały spełnienia
warunków i zostały prawdopodobnie przywołane wyłącznie celem ukrycia zmowy
wykonawców).Świadczy to, iżpodmioty, które są„teoretycznie" swoimi konkurentami w
przeszłościściśle współpracowały. Mimo,
iż
sama
ta
okoliczność
nie
przesądza
bezpośrednio o tym,że Konsorcjum i Termowent uzgodnili wzajemnie swoje oferty, to - wraz
z pozostałymi wskazanymi tu okolicznościami - tezętąw dostatecznym stopniu
uprawdopodobnia.
Odwołujący zwraca równieżuwagęna tożsamy potencjał osobowy którym zamierzająsię
posłużyćKonsorcjum i Termowent przy wykonaniu zamówienia. Wskazało na osoby, które
zostanąudostępnione przez BUDOSERWIS Z.U.H. Sp. z o.o., a także przez OPA-ROW Sp.
z o.o. Dołączono pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania tego potencjału.
Do oferty Termowent dołączono także pisemne zobowiązania KOPEX Electric Systems S.A.
i STALKONWENT Sp. z o.o. do udostępnienia Termowent tych zasobów (Termowent
przedstawił nawet - celem udowodnienia,że KOPEX Electric Systems S.A. i
STALKONWENT Sp. z o.o. mająprawo dysponowania tymi osobami - identyczne
dokumenty wystawione przez BUDOSERWIS Z.U.H. Sp. z o.o., a także przez OPA-ROW
Sp. z o.o., jakie dołączono równieżdo oferty Konsorcjum).
Z tego wynika,że w postępowaniu jeden wykonawca udostępnia drugiemu
(konkurencyjnemu) wykonawcy własne zasoby, by ten mógł wziąćudział w tym samym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawcy, którzy powinni być
konkurentami podejmująwspółpracę, celem dopuszczenia ich obu do udziału w
postępowaniu.Świadczy to o tym,że istnieje pomiędzy nimi porozumienie którego celem jest
ułatwienie uzyskania zamówienia jednemu z nich. Sama chęćwsparcia jednego wykonawcy
przez innego uczestnika danego postępowania (bez którego ten pierwszy nie mógłby wziąć
udziału w postępowaniu)świadczy o istnieniu porozumienia (zmowy) pomiędzy nimi. Jest to
zjawisko, które nie znajduje uzasadnienia gospodarczego i oznacza działanie na szkodę
wykonawcy, który wspiera swojego konkurenta. Z tych okoliczności wynika,że Konsorcjum
oraz Termowent wspólnie przygotowali ofertęi działali w zmowie, celem wyeliminowania
innych wykonawców. Naruszyło to interesy zarówno Odwołującego, jak i Zamawiającego
oraz naraziła ich na szkodę. Wykonawcy uzyskali nieuzasadnionąprzewagęnad innymi
wykonawcami, znali bowiem treśćwłasnych ofert, a pozostali wykonawcy takiej wiedzy nie
posiadali. Skutkiem zmowy było teższtuczne „namnożenie" ofert, co spowodowało,że
Zamawiający jest obecnie zmuszony przeprowadzićaukcjęelektroniczną. Gdyby natomiast
Konsorcjum i Termowent nie uzgodnili swoich ofert, lecz złożyli wspólnąofertę, to oferta
odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą. W takim przypadku brak byłoby bowiem
przesłanek do przeprowadzenia aukcji (pozostałoby wyłącznie dwóch wykonawców, a oferta
Odwołującego wskazuje obecnie na najniższącenę). Praktyka zastosowana przez
Konsorcjum i Termowent zagraża równieżinteresom Zamawiającego. Wykonawcy ci liczyli
bowiem prawdopodobnie na to,że jedynie ich oferty nie będąpodlegaćodrzuceniu. a więc
Zamawiający nie będzie miał obowiązku przeprowadzenia aukcji. W takim przypadku
natomiast mogliby z łatwościąprzeforsowaćofertęz wyższąceną, czym naraziliby
Zamawiającego na szkodę(np. poprzez celowe nie uzupełnienie braków oferty tańszej).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP odwołujący podnosi, iżKonsorcjum
oraz Termowent podlegająwykluczeniu z postępowania, gdyżnie przedstawili (w
uzupełnieniach swoich ofert) dokumentów, z których wynikałoby,że dysponowali
(wymaganymi przez Zamawiającego zasobami osobowymi) nie później, niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. Wykonawcy ci przedstawili - w wyniku wezwania
Zamawiającego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
dysponowanie
odpowiednimi zasobami osobowymi) dokumenty, z których nie wynika, czy te zasoby zostały
pozostawione do dyspozycji tych wykonawców jeszcze przed, czy teżpo terminie składania
ofert (dokumenty te nie sąopatrzoneżadnądatą).
Wykonawcy przedstawili takie same dokumenty, a w ich treści nie wskazano ani daty ich
wystawienia, ani daty udostępnienia zasobów, zatem nie wykazali,że będądysponowali tymi
zasobami nie później, niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert tj zgodnie z
warunkiem ustawowym (art. 26 ust.3). Odwołujący wskazuje na orzecznictwie KIO (42/11,
1945/10, 1694/10). Z tego względu przyjmuje,że zarówno Konsorcjum, jak i Termowent nie
wykazali jednego z warunków udziału w postępowaniu, a więc podlegająna podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczeniu.
Na rozprawie odwołujący dodatkowo na poparcie tezy o identycznych proporcjach cenowych
w ofercie przystępującego i firmy Termowent złożył zestawienie cen jednostkowych
zawartych w czterech ofertach złożonych w postępowaniu. Stwierdził również,że
przystępujący oraz Termowent zaoferowali różne typy wentylatorów wymagające innych
silników różniących sięznacznie ceną(pozycja 14 harmonogramu rzeczowo – finansowego),
natomiast ich ceny w ofertach wskazanych wykonawców sąznacząco zbliżone.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przyznał,że z treści ofert wynika,że podmioty te znały treśćswoich ofert, natomiast ocena
czy ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie musi byćjednoznaczna i może być
ewentualnie wynikiem dalszego wnioskowania.
Stwierdził,że w jego ocenie, zarówno przystępujący, jak i wykonawca Termowent, wykazali
spełnienie warunków udziału. Zauważył,że w ofertach wskazano wymagany potencjał
osobowy, natomiast w odpowiedzi na wezwanie zamawiający uzyskał informacje, które
osoby należy przypisaćjakim podmiotom, a zatem wykazano dysponowanie osobami w
dacie składania ofert i zbędne było uzyskiwanie w tym zakresie informacji o dacie
udostępnienia zasobu.
Przystępujący stwierdziłże odwołujący nie przedstawił dowodu iżzłożenie
kwestionowanych przez niego ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wyjaśniłże
podobieństwo cen poszczególnych pozycji w harmonogramie finansowym złożonych ofert
jest naturalne i wynika z faktuże firma Termowent w razie wyboru jej oferty posłuży się
podwykonawcąto jest firmąStalkowent do której zwróciła sięo przedstawienie oferty
podwykonawczej obejmującej całośćzamówienia. Składając własnąofertęuwzględniła
cenowąofertępodwykonawczązapewne powiększając cenęo ok. 4%. Przystępujący
stwierdził,że nie znał oferty drugiego wykonawcy, natomiast znana mu była treśćoferty
podwykonawczej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego stwierdziła, co następuje.
W związku ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem o unieważnieniu
czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji
elektronicznej i dokonywaniu ponownego badania i oceny ofert, Izba uznała za bezprzedmiotowe
rozpatrywanie zarzutów iżądańzawartych w obydwu odwołaniach, dotyczących naruszenia art.
91 ust. 1a ustawy prawo zamówieńpublicznych.
W wyniku przeanalizowania stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeńzłożonych w pismach i podczas rozprawy
Izba zważyła, co następuje.
Sygn. akt KIO 994/12
Izba nie uznała za zasadny podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 oraz art.
24 ust 2 pkt 3 i ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie
spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu opisanych w pkt XII. 1.1 SIWZ.
Jak stwierdził sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania informacje zawarte w ofercie oraz
wyjaśnieniach wykonawcy złożonych zamawiającemu w piśmie z dnia 2 maja 2012 r. dotyczące
wydania pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń„mogąbyć
nieprawdziwe”. Powyższe domniemanie nie zostało poparteżadnym dowodem. W ocenie Izby
powyższa sugestia została równieżskutecznie obalona dowodami z dokumentów przedłożonych
na rozprawie przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w szczególności treściąorzeczenia o zgodności obiektu z warunkami regulaminów (norm i ram)
technicznych, innych normatywnych aktów prawnych i dokumentacji projektowej pod numerem
sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30 października 2009 roku wydanego przez uprawniony
organ Federalnej Służby Nadzoru Ekologicznego i Technicznego jako organ właściwy w zakresie
państwowego nadzoru górniczego w Federacji Rosyjskiej. Powyższy dokument, jak również
przedstawiony protokół odbioru ukończonej budowy obiektu, w którym wskazano podmiot OOO
OK Sibszchtostroj jako generalnego wykonawcęobiektu budownictwa inwestycyjnego pod
nazwą: Urządzenia tłoczne wentylatora WSK-8-Nr 31/2x630 kW dająpodstawędo uznania,że
wskazane prace miały charakter robót budowlanych w zakresie wymaganym postanowieniami
siwz w pkt XII.1.1. w brzmieniu obowiązującym na dzieńskładania ofert o wymaganej wartości.
Tym samym treśćreferencji na stronie 41 oferty przystępującego i oświadczenia podmiotu
trzeciego (strona 45), a także wyjaśnieńw piśmie z 2 maja 2012r. pozwala na stwierdzenia,że wykonane prace w pozycji 1 i 4 referencji wskazane także w piśmie z 2 maja 2012r. tj.
wentylator wentylacji głównej i nadziemny obiekt kopalniany szybu przenośnikowego
stanowiły roboty budowlane.
Izba po dokonaniu analizy treści dokumentu na stronie 43 i 45 (tłumaczenie) oferty
przystępującego stwierdziła,że Zjednoczona spółka Sibszachtostroj w piśmie zatytułowanym
„Pisemne zobowiązanie dostarczenia zasobów – wiedzy i doświadczenia, niezbędnych dla
realizacji zamówienia” zawarła stwierdzenie,że „proponuje współpracęfirmie Elektrometal”,
a przekazanie wiedzy i doświadczenia proponuje „za pośrednictwem udziału naszej spółki w
realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawstwa na wykonanie prac lub w inny
sposób, na przykład, w postaci konsultacji i udzielania porad w trakcie wykonywania prac.”
Treśćpowyższego dokumentu stanowi w ocenie składu orzekającego jedynie wstępną
propozycjęwspółpracy i pomimo zawarcia w tytule słowa „zobowiązanie”, w kontekście
cytowanych sformułowań, nie może byćuznana za zobowiązanie tego podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy składającego ofertęzasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia. W konsekwencji Izba uznaje,że złożone oświadczenie podmiotu trzeciego jest
niejednoznaczne i nie może byćuznane za zobowiązanie o treści wymaganej przepisem art.
26 ust. 2b ustawy pzp. Oznacza to,że zaistniały przesłanki do wezwania przystępującego
przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy celem uzyskania potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
czym rozstrzygnięto w pkt 1.A. sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 1025/12
Izba uznała,że złożenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia tj. oferty Kopex Electric Systems S.A. z siedzibąw Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. w Zabrzu oraz oferty Termowent Technology Piotr Jamrozik z siedzibą
w Zabrzu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 47, poz. 211 ze zm.) i w konsekwencji oferty te
podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego twierdzenie odwołującego o identycznych proporcjach
cenowych w ofercie przystępującego i firmy Termowent w zakresie wszystkich składników
cenowych harmonogramów rzeczowo finansowych i cen ostatecznych na poziomie 4%
zostało udowodnione. Okolicznośćtęprzyznał także zamawiający, który oświadczył w toku
rozprawy,że z treści ofert wynika,że podmioty te znały treśćswoich ofert przed terminem
ich składania. Wykazana analogia kalkulacji w ofertach i stała ich relacja nie może byćw
ocenie Izby wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzenia ofert przez wykonawców,
którzy z założenia powinni ze sobąkonkurowaćnarusza dobre obyczaje i interesy
pozostałych wykonawców. Powyższa zbieżnośćcenowa została także przyznana przez
przystępującego, który na rozprawie wyjaśnił,że podobieństwo cen poszczególnych pozycji
w harmonogramie finansowym złożonych ofert jest naturalne i wynika z faktu,że firma
Termowent w razie wyboru jej oferty posłuży siępodwykonawcąto jest firmąStalkowent, do
której zwróciła sięo przedstawienie oferty podwykonawczej obejmującej całośćzamówienia,
stąd teżskładając własnąofertęuwzględniła cenowąofertępodwykonawczązapewne
powiększając cenęwłasnąo ok. 4%. Powyższe wyjaśnienie prowadzi do wniosku,że
pomiędzy wskazanymi wykonawcami z założenia nie doszło do realnego konkurowania, a
złożenie oferty wspólnej przez podmiot, który deklaruje ewentualne stuprocentowe
podwykonawstwo na rzecz innego oferenta prowadzi do uzasadnionego wniosku,że
czynnośćtaka dodatkowo stanowi próbęobejścia przepisu art. 82 ust. 1 ustawy pzp
zezwalającemu wykonawcy na złożenie tylko jednej oferty. W okolicznościach faktycznych
rozpatrywanej sprawy Izba uznała zatem,że oferta Konsorcjum i oferta Termowent zostały
złożone w wyniku działania sprzecznego dobrymi obyczajami na rynku, który z założenia
powinien byćkonkurencyjny, mając na celu zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia
przez jednego z nich. Powyższy wniosek wydaje siępotwierdzaćfakt,że wskazani
wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawili
tożsamy potencjał osobowy którym zamierzająsięposłużyćprzy wykonaniu zamówienia
składając pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania tego potencjału.
Jakkolwiek sam fakt udostępnienia drugiemu (konkurencyjnemu) wykonawcy własnych
zasobów, sam w sobie nie jest zakazany, stanowi kolejnąprzesłankęświadczącąo
istnieniu porozumienia pomiędzy nimi i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Z
powyższych względów, wobec uznania zarzutu za uzasadniony, Izba nakazała odrzucenie
ofert wykonawców wskazanych w pkt 1.B. wyroku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. W szczególności należy podzielić
stanowisko zamawiającego,że wykonawcy składając oferty potwierdzili spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi zasobami osobowymi nie
później, niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert, natomiast w wyniku wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, zgodnieżądaniem zamawiającego ponownie
przedstawili te same zasoby i dodatkowe informacje wskazujące na miejsce zatrudnienia
poszczególnych osób wymienionych w wykazie załączonym do oferty.
Wświetle powyższego orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie obydwu odwołańorzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
..........................................
.........................................
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:
A. Powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez wykonawcęElektrometal S.A. z
siedzibąw Cieszynie w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającym
na dysponowaniu zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji zamówienia.
B. odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z siedzibąw Tychach i Stalkowent Sp. z o.o. w
Zabrzu oraz oferty Termowent Technology Piotr Jamrozik z siedzibąw Zabrzu jako
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
2. kosztami postępowania obciąża KompanięWęglowąS.A. w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z
siedzibąw Tychach i Stalkowent Sp. z o.o. oraz przez wykonawcęElektrometal S.A. z
siedzibąw Cieszynie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach kwotę46 675 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści sześćtysięcy sześćset siedemdziesiąt pięćzłotych zero groszy) w tym:
A. kwotę23 075 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące siedemdziesiąt pięć
złotych, zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Kopex Electric Systems S.A. z siedzibąw Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz Elektrometal S.A. w Cieszynie stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 994/12
Sygn. akt: KIO 1025/12
Uzasadnienie
Kompania Węglowa S.A. w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt „Budowa stacji
wentylatorów głównych przy szybie VI wraz z budynkiem nadszybia i towarzyszącymi obiektami
infrastruktury technicznej w KW S.A. Oddział KWK „Knurów -Szczygłowice" Ruch Szczygłowice"
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2012 r. - nr 2012/S 2-
003153.
Sygn. akt: KIO 994/12
Odwołujący: Konsorcjum Wykonawców: Lider-Kopex Electric Systems S.A. w Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. w Zabrzu wniósł dnia 17 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie dotyczące wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Elektrometal
S.A. z siedzibąw Cieszynie (dalej : Elektrometal) oraz na decyzjęZamawiającego z dnia
14.05.2012 r. o zaproszeniu Elektrometal do udziału w aukcji elektronicznej i o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej w tym postępowaniu.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 3 i ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania w zakresie spełnienia warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu opisanych w pkt XII. 1.1 SIWZ i załączniku nr 3 do SIWZ rubryka 7 poprzez
podanie, w piśmie z dnia 2 maja 2012 r. stanowiącym uzupełnienie dokumentów na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 PZP, nieprawdziwych danych co do wydania pozwolenia
na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeńpod numerem sprawy 42-029-07;
Nr 1351-r z dnia 30.10.2009 r.; 2. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 PZP w zw. z
art. 26 ust 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, w sytuacji gdy ów wykonawca, mimo wezwania
Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2012 r. w oparciu o art. 26 ust 4 PZP do złożenia wyjaśnień,
nie dowiódł posiadania przez podmiot na którego wiedzęi doświadczenie siępowołał
(ZjednoczonąSpółkę„Sibszachtostroj") niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie
przedmiotu i wartości robót budowlanych wymaganych treściąpkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ;
3. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania Elektrometal,
w oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych wg wzoru
załącznika nr 3 do SIWZ dokumentującego wykonanie przez podmiot na którego wiedzęi
doświadczenie powołuje sięwykonawca robót budowlanych w zakresie przedmiotu i wartości
wskazanych treściąpkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ wraz z przedłożeniem dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie albowiem przedłożony do oferty wykonawcy oraz jego
pisma z dnia 2 maja 2012 r. wykaz pozostaje niezgodny z ww. wymaganiami;
4. art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
wezwania Elektrometal, w oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia przez niego sporządzonego w
języku polskim oryginału (w formie zawierającej własnoręczny podpis) oświadczenia podmiotu
na którego zasoby powołuje sięwykonawca co do dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji Zamówienia wskazującego w sposób bezsporny i jednoznaczny zakres zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów i sposób ich udostępnienia, albowiem załączone
do oferty wykonawcy w formie kserokopii oświadczenie podmiotu na którego zasoby ów
wykonawca powołuje siępozostaje niejednoznaczne i de iure nie stanowi bezwarunkowego
zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów;
5. art. 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 26 ust 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Elektrometal, w
oparciu o art. 26 ust 3 PZP, do złożenia przez niego dowodów,że osoba podpisująca
oświadczenie osoby trzeciej o udostępnieniu wykonawcy niezbędnych zasobów była uprawniona
do działania w imieniu tej osoby trzeciej w zakresie składania oświadczeńwoli;
6. art. 7 PZP oraz art. 91 b ust. 1 PZP poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji
Elektrometal w sytuacji gdy wykonawca ten winien zostaćwykluczony z postępowania o
udzielenie zamówienia lub teżjego oferta winna zostaćodrzucona, względnie Zamawiający
winien uprzednio wezwaćwykonawcęw trybie art. 26 ust 3 PZP do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeńokreślonych w ramach ww. zarzutów czego bezprawnie zaniechał;
7. art. 7 PZP oraz art. 91 a ust. 1 PZP poprzez dokonanie czynności wyznaczenia aukcji
elektronicznej w postępowaniu oraz jej przeprowadzenia w sytuacji gdy wobec niedopuszczenia
do aukcji elektronicznej Grupy Kapitałowej WONAM S.A. oraz istnienia podstaw do wykluczenia
Elektrometal lub odrzucenia jego oferty, tudzieżbezprawnego zaniechania wezwania na
podstawie art. 26 ust 3 PZP Elektrometal do uzupełniania złożonych przez niego dokumentów,
nie zaszły przesłanki pozytywne jej wyznaczenia i przeprowadzenia.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania, 2. wykluczenia z postępowania o udzielenie Zamówienia
Elektrometal i uznania jego oferty za odrzuconą, w sytuacji uwzględnienia zarzutów ad 1 lub ad 2
petitum odwołania,
3. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, czynności jej
wyznaczenia przez Zamawiającego oraz jej przeprowadzenia, wobec niespełnienia
przewidzianych w PZP przesłanek ich dokonania, 4. powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, po uprzednim wezwaniu Elektrometal w trybie art. 26 ust 3 PZP do
uzupełnienia dokumentów oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał,że 14 maja 2012 r. otrzymał zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej co skutkowało rozpoczęciem biegu terminu na wniesienie
odwołania. Ad. 1 Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Elektrometal w wyjaśnieniach z
dnia 2 maja 2012 r. informacje co do wydania pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na
oddanie do ruchu urządzeńpod numerem sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30 października
2009 r. mogąbyćnieprawdziwe. Zauważa,że Elektrometal na wezwanie Zamawiającego
przedłożył informacjęo numerze pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do
ruchu urządzeń. Przedstawienie tej informacji ma pośredni wpływ na wynik postępowania.
Wskazał wyrok KIO 478/12) „Wpływ na wynik postępowania może miećcharakter /../ pośredni,
gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają
znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę." Należy zauważyć,że pozwolenie na użytkowanie lub zezwolenie na oddanie do ruchu urządzeńwydanych przez
właściwy organ nadzoru górniczego powinno zostaćwydane odrębnie dla każdego z obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót. Tymczasem Elektrometal oświadczył,że wszystkie
obiekty i urządzenia były objęte jednym pozwoleniem/zezwoleniem. Wyjaśnienia Elektrometal
nie tylko nie wskazały czy rzeczywiście wskazana decyzja została wydana przez właściwy organ
górniczy, ale także czy decyzja organu górniczego była pozwoleniem na użytkowanie czy też
zezwoleniem na oddanie do ruchu urządzeń. Pozwolenie/zezwolenie zostało wydane z datą
30.10.2009 r., a więc po 13 miesiącach od zakończenia wykazanych prac. Przeprowadzenie
wskazanego przez Odwołującego dowodu z pozwolenia na użytkowanie/zezwolenia na oddanie
do ruchu urządzeńnumerem sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30.10.2009 r. pozwoli
jednoznacznie potwierdzićczy pozwolenie/zezwolenie zostało w rzeczywistości wydane, a jeżeli
tak to przez jaki organ, w jakim zakresie, w tym czy pod takim(i) numerem(ami) i datąjak w
wykazie a nadto czy rzeczone pozwolenie/zezwolenie dotyczy robót budowlanych
odpowiadających robotom budowlanym wskazanym w pkt XII. 1.1 SIWZ. Bez przeprowadzenia
tego dowodu brak będzie możliwości jednoznacznego wykazania,że informacje dotyczące
pozwolenia/zezwolenia sąprawdziwe i potwierdzająspełnienie warunków określonych przez
Zamawiającego.
Ad 2. Przedstawione w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oferty wyjaśnienia w zakresie posiadania przez
podmiot na, którego zasoby Elektrometal siępowołuje wartości kwotowe poszczególnych części
prac związanych z uruchomieniem zespołu obiektów nadziemnych Kopalni „Jużnaja" w zakresie
wentylatora wentylacji głównej i nadziemnego obiektu kopalnianego szybu przenośnikowego, nie
potwierdzająposiadania przez ten podmiot wiedzy i doświadczenia odpowiadającego
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt XII. ust. 1 SIWZ w brzmieniu nadanym
pismem nr P/PTP/PZ/PZS/1918/AN/2012 z dnia 21.03.2012. Zgodnie z tym pkt SIWZ „O
zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, to znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali w
podziemnych zakładach górniczych robotę/ roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż10 000 000,00 PLN brutto, przy
czym jedna z tych robót o wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto, a użytkowanie obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleńna użytkowanie lub zezwoleńna oddanie do ruchu urządzeń. Pod
pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający
rozumie wykonanie w podziemnych zakładach górniczych robót budowlanych polegających na
budowie nowych bądźprzebudowie istniejących niżej wymienionych obiektów budowlanych
zakładu górniczego: - obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych (na powierzchni), lub, -
budynku/budynków
centralnych
stacji
klimatyzacyjnych
(na
powierzchni),
lub,
-
budynku/budynków stacji odmetanowania (na powierzchni), lub, - budynku/budynków
nadszybia." Przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzająbudowy obiektu/obiektów stacji
wentylatorów głównych (na powierzchni), co skutkuje nie wykazaniem przez Elektrometal,że
wykonane przez niego prace opiewająna kwotęco najmniej 10.000.000 zł brutto. Z treści
uzupełnionego dnia 2 maja 2012 r. „Wykazu wykonanych robót budowlanych" w dalszym ciągu
wynika,że prace dotyczyły uruchomienia wentylatora wentylacji głównej a nie budowy lub
przebudowy obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych. Skutkuje to tym,że nie można
przyjąćwartości wskazanej przez Elektrometal w kwocie 86.043.000,00 rubli co odpowiada
kwocie 8.036.416,20 PLN dotyczącej uruchomienia wentylatora wentylacji głównej. Pozostałe
obiekty wykonane w ramach przedstawionego zadania, za wyjątkiem nadziemnego obiektu
kopalnianego szybu przenośnikowego, nie spełniająwymagańZamawiającego, bowiem ich
użytkowanie nie wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ nadzoru górniczego
pozwoleńna użytkowanie lub zezwoleńna oddanie do ruchu urządzeń. Powinno to skutkować
wykluczeniem Elektrometal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na
nieudowodnienie,że podmiot na którego wiedzęi doświadczenie siępowołał (Zjednoczona
Spółka „Szibszachtostroj") posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie w zakresie przedmiotu i
wartości robót budowlanych wymaganych treściąpkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ.
Ad 3 Przedstawione w „Wykazie wykonywanych robót budowlanych" roboty polegające na
„Wykonaniu prac związanych z uruchomieniem zespołu obiektów nadziemnych Kopalni
„Jużnaja" takich jak wentylator wentylacji głównej, kotłownia, oczyszczalnie wód kopalnianych,
nadziemny
obiekt
kopalniany
szybu
przenośnikowego,
produkcyjna
pompownia
przeciwpożarowa nie potwierdzająspełniania przez Elektrometal warunków ubiegania sięo
zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z pkt XII. ust. 1 SIWZ zmienionego
przez Zamawiającego pismem nr P/PTP/PZ/PZS/1918/AN/2012 z dnia 21.03.2012 „O
zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, to znaczy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to za ten okres) wykonali w
podziemnych zakładach górniczych robotę/ roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż10 000 000,00 PLN brutto, przy
czym jedna z tych robót o wartości minimum 5 000 000,00 PLN brutto, a użytkowanie obiektów
będących wynikiem realizacji tychże robót wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleńna użytkowanie lub zezwoleńna oddanie do ruchu urządzeń. Pod
pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Zamawiający
rozumie wykonanie w podziemnych zakładach górniczych robót budowlanych polegających na
budowie nowych bądźprzebudowie istniejących niżej wymienionych obiektów budowlanych
zakładu górniczego: - obiektu/obiektów stacji wentylatorów głównych (na powierzchni), lub, -
budynku/budynków
centralnych
stacji
klimatyzacyjnych
(na
powierzchni),
lub,
-
budynku/budynków stacji odmetanowania (na powierzchni), lub, -budynku/budynków nadszybia."
Zdaniem Odwołującego roboty budowlane wykonane w Kopalni „Jużnaja" nie odpowiadajątreści
SIWZ, ewentualnie za odpowiadające treści SIWZ można uznaćwyłącznie roboty dotyczące
„nadziemnego obiektu kopalnianego szybu przenośnikowego", których wartośćjednak zgodnie z
oświadczeniem Elektrometal z dnia 2 maja 2012 r. wynosi 33.729.000 rubli, co odpowiada
kwocie 3.150.288,60 zł, a więc nie przekracza wymaganej przez Zamawiającego kwoty
10.000.000 zł. Nie można uznaćza odpowiadające zakresowi przedmiotu zamówienia prace
określone jako uruchomienie wentylatora wentylacji głównej, gdyżnie stanowiąone roboty
budowlanej. Zapis w treści wykazu „Wykonanie prac związanych z uruchomieniem (...)
wentylatora wentylacji głównej" może wskazywaćnie na budowęobiektu/obiektów stacji
wentylatorów głównych, jak to wymaga Zamawiający, a na dostawęi montażurządzeń
wentylatora wentylacji głównej. Także pozostałe wymienione w tym wykazie prace nie spełniają
wymagańzamawiającego, gdyżjak wskazano powyżej użytkowanie obiektów będących
wynikiem realizacji tychże robót nie wymagało uzyskania wydanych przez właściwy organ
nadzoru górniczego pozwoleńna użytkowanie lub zezwoleńna oddanie do ruchu urządzeń.
Dlatego teżz ostrożności Odwołujący podnosi,że Zamawiający powinien wezwaćElektrometal
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia prawidłowego wykazu wykonanych robót
budowlanych wg wzoru załącznika nr 3 do SIWZ dokumentującego wykonanie przez podmiot,
na którego wiedzęi doświadczenie powołuje sięwykonawca robót budowlanych w zakresie
przedmiotu i wartości wskazanych treściąpkt XII ust 1 pkt 1 SIWZ, tj. Elektrometal powinien
wykazaćroboty budowlane, polegające na budowie nowych bądźprzebudowie istniejących
obiektów budowlanych zakładu górniczego określonych w SIWZ. Ad.4 Zamawiający dopuszczał
w pkt XIV. 1 SIWZ,że „Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia." Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło
byćuznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać
zarówno stosownątreść, z której będzie wynikało,że podmiot ten zobowiązał siędo
udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, jak i formępisemnąoraz dla swej skuteczności musi także zostaćzłożone przez
osobę/osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie.
Elektrometal załączył do oferty pismo Zjednoczonej Spółki Sibszachtostroj (str. 43, tłumaczenie
str. 44), w którym podmiot ten oferuje sięudostępnićswój potencjał w zakresie posiadanej przez
siebie wiedzy i doświadczenia. Niniejszy dokument nie spełnia wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w SIWZ, a także określonych w art. 26 ust. 2b PZP, gdyżPZP wymaga aby
oświadczenie o udostępnieniu potencjału zostało złożone w formie pisemnej zgodnie z art. 78 §
1 zdanie 1 k.c „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli." Oświadczenie
podmiotu trzeciego zostało przez Elektrometal złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, co nie spełnia wymogów formy pisemnej, gdyżnie zawierało ono własnoręcznego
podpisu osoby działającej w imieniu podmiotu trzeciego. Dodatkowo oświadczenie zostało
złożone w języku rosyjskim co nie spełnia wymogów art. 9 ust. 2 PZP . Oświadczenie o
udostępnieniu potencjału stanowi oświadczenie woli podmiotu udostępniającego potencjał, a
treśćtego oświadczenia powinna byćjednoznaczna. W niniejszej sytuacji, wykładni
oświadczenia woli podmiotu trzeciego można dokonaćwyłącznie na podstawie tłumaczenia
dokonanego przez tłumacza przysięgłego, co uniemożliwia jego jednoznacznąi prawidłową
wykładnię. W związku z powyższym Zamawiający powinien wezwaćElektrometal w trybie art. 26
ust. 3 do przedłożenia oświadczenia podmiotu trzeciego złożonego w języku polskim i w formie
pisemnej oraz jednoznacznie potwierdzającego udostępnienie potencjału na okres korzystania z
niego przy realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał,że w podobnym stanie faktycznym w
kwestii dołączenia do oferty kopii oświadczenia o udostępnieniu potencjału potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem, KIO w wyroku 84/12 stwierdziła „dokument zawierający oświadczenie
woli podmiotu trzeciego winien zawieraćwłasnoręczny podpis wystawcy dokumentu. Jednakże
należy w tym miejscu zastrzec,że oświadczenie podmiot trzeci może złożyćsam (podpisać) lub
może ono zostaćzłożone przez osobęumocowanądo działania w imieniu tego podmiotu. W tej
części zarzut poczyniony przez Odwołującego jest zasadny i Izba nakazała w sentencji
orzeczenia wezwanie do uzupełnienia dokumentów tj. oświadczeńpodmiotów trzecich w formie
pisemnej (oryginałów)." Potwierdzeniem tej linii orzeczniczej jest wyrok KIO 636/11), który
stanowi „Z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych i
kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika,że wykonawca, który chce skutecznie udowodnić
Zamawiającemu,że może polegaćna zasobach innych podmiotów musi to udowodnić
„przedstawieniem pisemnego zobowiązania", a nie kopiązobowiązania", a także KIO 922/10.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie o udostępnieniu potencjału nie potwierdza jednoznacznie
faktu udostępnienia potencjału. Treśćoświadczenia można uznaćza ofertęudostępnienia
potencjału, co wskazująmi.in następujące zapisy „Sp. zo.o. Zjednoczona Spółka
Szibszachtostroj proponuje współpracęfirmie Elektrometal S.A. (...) w formie wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia pod nazwą(...)" Zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP
Wykonawca jest zobowiązany udowodnićZamawiającemu,że będzie faktycznie dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego. Treśćtego oświadczenia musi zawieraćwiążące oświadczenie
woli podmiotu, który udostępnia swoje zasoby, gdyżtylko w takiej sytuacji może stanowićźródło
uprawnienia do korzystania z zasobów w przyszłości, a ponadto powinno dotyczyćcałego
okresu wykonania zamówienia. Jak stwierdza Agnieszka Kurowska w artykule pt „Korzystanie z
potencjału podmiotów trzecich przy ubieganiu sięo zamówienie publiczne" publ. Lex
„Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b p.z.p., bądźinne odpowiednie oświadczenie w
tym zakresie, winno wyrażaćw sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy
ubiegającemu sięo zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas
udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki danego zasobu.
Złożone przez Elektrometal oświadczenie nie potwierdza faktycznego dysponowania
potencjałem Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj .Zamawiający powinien wezwaćElektrometal
do
uzupełnienia
oferty
o
przedstawienie
oświadczenia
w
sposób
jednoznaczny
potwierdzającego,że Zjednoczona Spółka Szibszachtostroj udostępniła mu swój potencjał a
dodatkowo udostępnienie potencjału dotyczy całego okresu wykonania zamówienia. Wszystkie
wskazane powyżej zarzuty dotyczące oświadczenia o udostępnieniu potencjału skutkowaćwinny
obligatoryjnym wezwaniem Elektrometal do uzupełnienia oferty o prawidłowe zobowiązanie do
udostępnienia potencjału (oryginał), złożone w języku polskim i zawierające jednoznaczne
oświadczenie o udostępnieniu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Ad 5 Oświadczenie o udostępnieniu potencjału powinno byćpodpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania tego podmiotu. Niniejsze oświadczenie zostało podpisane
przez Generalnego Dyrektora A.A. Iwuszkina. Ponieważzgodnie z art. 26 ust. 2b PZP
„Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" należy przyjąć,że przedstawiając wyłącznie
samo oświadczenie bez dokumentu potwierdzającego prawo do reprezentacji tego podmiotu
Elektrometal nie udowodnił w sposób bezsporny,że będzie dysponował potencjałem
Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj. W związku z powyższym,że nie można było stwierdzić,
czy A.A. Iwuszkin jest osobąuprawnionądo reprezentacji Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj
Zamawiający był w zobowiązany wezwaćElektrometal w trybie art. 26 ust. 3 PZP do
przedstawienia dokumentów potwierdzających prawo A.A. Iwuszkina do reprezentowania
Zjednoczonej Spółki Szibszachtostroj tj. odpisu ze stosownego rejestru i ewentualnie
pełnomocnictwa. Taki w wyroku KIO 84/12, w którym Izba stwierdziła „Za zobowiązanie
podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcęzasobami tego
podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego podmiotu), o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może byćuznane wyłącznie pisemne oświadczenie takiego
podmiotu podpisane przez osobęuprawnionądo działania w jego imieniu (SO w Katowicach w
wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga 92/11). Zamawiający jest zobowiązany dożądania od
wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie, który w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu powołuje się- na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu
trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa czy odpisu z KRS), z których wynikałoby
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do
działania w imieniu tego podmiotu trzeciego. Uznaćnależy, iżnie spełnia wymogu zobowiązania,
o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, dokument podpisany przez osobęnieuprawnioną, jak
teżdokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w imieniu podmiotu
trzeciego wykonawca nie wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy
wymóg udowodnienia przez wykonawcę,że dysponuje określonymi zasobami podmiotu
trzeciego oznacza,że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca
zobowiązany jest równieżdo złożenia dowodów,że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była
uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego, (sygn. akt KIO 2213/11 z dnia 25
października 2011 roku)".
Ad 6 Zaproszenie Elektrometal do udziału w aukcji jest zdaniem Odwołującego sprzeczne z art.
91 b ust. 1 PZP, gdyżzaproszenie do aukcji bezwzględnie musi więc poprzedzaćocena ofert
pod kątem przesłanek odrzucenia zawartych w art. 89 ust. 1. Poprzedzaćjąmusi równieżocena
ofert pod kątem sposobu spełniania przez nie kryteriów ustalonych dla całego postępowania."
Także zgodnie z wyrokiem KIO sygn. KIO 411/11) „Zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu
aukcji musi byćpoprzedzone ocenąspełniania warunków podmiotowych przez każdego z
wykonawców, jak i ocenąkażdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu czy teżjego oferta nie podlega odrzuceniu." Ocena ofert
musi byćprawidłowa tj. nie może rodzićwątpliwości co do ważności ofert poszczególnych
wykonawców. W niniejszym postępowaniu ocena ofert nie została dokonana w sposób
prawidłowy, gdyżoferta Elektrometal jest ofertąwadliwą. Potwierdzenie sięzarzutu 1. do oferty
Elektrometalu skutkuje wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP,
także potwierdzenie sięzarzutu 2. skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 PZP, a oferta Elektrometal na podstawie art. 24 ust. 4 PZP w obu przypadkach
powinna zostaćodrzucona. Także potwierdzenie zarzutów 3.-6. skutkująnałożeniem na
Zamawiającego zobowiązania do wezwania Elektrometal do uzupełnienia treści oferty o
brakujące dokumenty. W chwili obecnej Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić,że oferta
Elektrometal nie podlega odrzuceniu. Należy zauważyć,że „udział w aukcji wykonawcy, który
złożył ofertępodlegającąodrzuceniu skutkowaćmusi unieważnieniem aukcji elektronicznej
przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyżniewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a
tym samym na wybór oferty najkorzystniejszej (jako konsekwencja dokonywanych przez
wykonawców w ramach aukcji postąpień)." - (sygn. KIO 2555/11).
Ad. 7 Zamawiający naruszył swoim działaniem także art. 91a ust. 1 PZP, gdyżna chwilęobecną
nie zaszły przesłanki do wyznaczenia aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna zgodnie z art.
91a ust. 1 PZP może zostaćwyznaczona „jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, (...), zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcjęelektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu". W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej Grupy Kapitałowej
Wonam S.A., co wynika wprost z zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 14.05.2012r., także
zdaniem odwołującego istniejąprzesłanki do wykluczenia Elektrometal lub odrzucenia jego
oferty, tudzieżw związku z bezprawnym zaniechaniem przez Zamawiającego czynności
wezwania na podstawie art. 26 ust 3 PZP Elektrometal do uzupełniania złożonych przez niego
dokumentów nie została prawidłowo przeprowadzona ocena i badanie ofert. Wszystko to
skutkuje bezprawnościąwyznaczenia na dzień18 maja 2012 r. aukcji elektronicznej. Wszystkie
działania i zaniechania Zamawiającego stanowiąrównocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP.
Odwołujący w toku rozprawy stwierdził,że z treści złożonych przez przystępującego
dokumentów nadal nie wynika wykazanie wykonania robót budowlanych. Wskazał,że roboty
opisane w protokole wykonywało kilka podmiotów, natomiast SIBSZACHTOSTROJ pełniąca
obowiązki generalnego wykonawcy nie wykonała robót budowlanych w zakresie
wymaganym w SIWZ. Stwierdził,że urządzenie tłoczne wentylatora nie oznacza
wykonywania robót budowlanych.
Zauważa,że pisemne oświadczenie złożone na rozprawie przez podmiot trzeci jest
zasadniczo odmienne od zawartego w ofercie. W jego ocenie złożenie tego dokumentu jest
próbąobejścia przepisu potwierdzającego spełnianie warunków udziału (na dzieńskładania
ofert z uwzględnieniem ewentualnego wezwania przez zamawiającego).
Podniósłi niedopuszczalnośćuzupełniania dokumentów podmiotowych na rozprawie przed
Izbą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zakwestionował zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez przystępującego.
Zauważył,żeżądał w zmienionej SIWZ podania numeru pozwolenia na użytkowanie lub
zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń, natomiast nieżądał przedłożenia takiego
dokumentu. Wskazał na treśćreferencji na stronie 41 oferty przystępującego i zobowiązania
podmiotu trzeciego (strona 45), a także wyjaśnieńw piśmie z 2 maja 2012r. z czego wywiódł,że wykonane prace w pozycji 1 i 4 referencji wskazane także w piśmie z 2 maja 2012r.
stanowiły roboty budowlane. Uznał,że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału i nie
było przesłanek do wzywania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Stwierdził,że nie miał podstaw dożądania dodatkowych dokumentów dotyczących prawa do
reprezentacji osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego. Wyjaśnił,że unieważnił
czynnośćzaproszenia do aukcji elektronicznej i w toku oceny ofert wezwał przystępującego
do przedstawienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale. Dokument taki
otrzymał 25 maja 2012r.
Przystępujący poparł argumentacjęzamawiającego. Stwierdził,że odwołujący nie udowodnił
stawianych zarzutów pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu. Oświadczył,że w
postępowaniu złożył wszelkie wymagane dokumenty zgodnie z warunkami SIWZ, w tym
dokumenty złożone w języku obcym wraz z tłumaczeniami.
Na potwierdzenie stanowiska złożył na rozprawie dodatkowo orzeczenie o zgodności
zbudowanego (…) obiektu z 30 października 2009r., protokół odbioru ukończonej budowy z
listopada 2008r., oświadczenie spółki SIBSZACHTOSTROJ dotyczące jego zobowiązania z
12 marca 2012r. zawartego w ofercie, odpis z rejestru osób prawnych ze wskazaniem
pozycji 230, gdzie wpisano pana Iwuszkina jako uprawnionego do reprezentacji. Na
podstawie złożonych dokumentów stwierdza,że przedmiotem wykonywanych prac były
roboty budowlane o wymaganej postanowieniami SIWZ wartości. Potwierdziłże złożył
zamawiającemu na wezwanie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Stwierdził,że
wykazywane prace i ich zakres były złożone i z tego powodu dokument końcowego
pozwolenia został wydany po upływie czasu niezbędnego na dokonanie ruchu próbnego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca
Elektrometal S.A. z siedzibąw Cieszynie wskazując,że posiada interes w uzyskaniu
wnioskowanego rozstrzygnięcia, gdyżw razie przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji
jego oferta może uznana za najkorzystniejszą, a z uwagi na wniesione przez niego własne
odwołanie, w razie jego uwzględnienia, jego oferta będzie najkorzystniejsza z uwagi na brak
przesłanek do przeprowadzenia aukcji i brak innych ofert niepodlegających odrzuceniu. Z kolei
uwzględnienie zarzutów odwołującego doprowadziłoby do uznania tej oferty za najkorzystniejszą
kosztem odrzuconej oferty przystępującego.
Sygn. akt: 1025/12
ELEKTROMETAL S.A. z siedzibąw Cieszynie (dalej: odwołujący), złożył dnia 21 maja 2012
r. odwołanie na czynności zamawiającego w postaci:
1) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum: KOPEX Electric Systems S.A. oraz
STALKOWENT Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum"), mimo, iżzłożenie tej oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 47, poz. 211 z późn. zm.; dalej: „ZwNieKonkU");
2) zaniechania odrzucenia oferty TERMOWENT TECHNOLOGY Piotr Jamrozik (dalej:
„Termowent"), której złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postaci
wskazanej w art. 3 ust. 1 ZwNieKonkU;
3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum, które Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku
dysponowania potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia (nie
przedstawiło dokumentu potwierdzającego dysponowanie tym potencjałem nie później, niżw
dniu, w którym upłynął termin składania ofert);
4) zaniechania wykluczenia Termowent , kyóry nie wykazał spełnienia warunku
dysponowania potencjałem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia (nie przedstawił
dokumentu potwierdzającego dysponowanie tym potencjałem nie później, niżw dniu, w
którym upłynął termin składania ofert);
5) wyznaczenia terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, mimo, iżbrak przesłanek
ustawowych do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w ten sposób;
6) zaproszenia Konsorcjum oraz Termowent do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo,że
oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu (względnie - wykonawcy ci winni być
wykluczeni z postępowania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji;
b) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez nie odrzucenie ofert Konsorcjum oraz Termowent, mimo,
iżzłożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ZwNieKonkU;
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
mimo, iżzłożone przez nich dokumenty nie potwierdzały, aby dysponowali oni wymaganym
potencjałem osobowym;
d) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Termowent z postępowania,
mimo, iżzłożone przez nich dokumenty nie potwierdzały, aby dysponowali oni wymaganym
potencjałem osobowym ;
e) art. 9la ust. 1 PZP, poprzez wyznaczenie terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w celu wyboru oferty, pomimo nie złożenia w postępowaniu co najmniej trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu;
f) art. 9la ust. 1 PZP, poprzez zaproszenie Konsorcjum oraz Termowent do udziału w aukcji
elektronicznej, mimo, iżich oferty podlegały odrzuceniu (względnie - wykonawcy Ci winni być
wykluczeni z postępowania).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
A. unieważnienia czynności wyznaczenia terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz
zaproszenia Konsorcjum i Termowent do udziału w tej aukcji, a w przypadku
przeprowadzenia aukcji po wniesieniu niniejszego odwołania - nakazanie unieważnienie
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
B. odrzucenia oferty Konsorcjum, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
C. odrzucenia oferty Termowent, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
D. wykluczenia Konsorcjum z postępowania, jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia
warunku dysponowania potencjałem osobowym, który jest niezbędny do wykonania
zamówienia;
E. wykluczenia Termowent z postępowania, jako podmiotu, który nie wykazał spełnienia
warunku dysponowania potencjałem osobowym, który jest niezbędny do wykonania
zamówienia;
F. dokonania ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji
nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał, co następuje.
Do udziału w aukcji elektronicznej zostali zaproszeni następujący wykonawcy: 1/
Konsorcjum: KOPEX Electric Systems S.A. i STALKOWENT Sp. z o.o.; 2/ TERMOWENT
TECHNOLOGY Piotr Jamrozik; oraz 3/ ELEKTROMETAL S.A.
Odwołujący podnosi,że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyżw przypadku zachowania
zamawiającego zgodnie z przepisami, oferta Odwołującego musiałaby byćuznana za
najkorzystniejszą. Zamawiający winien odrzucićoferty Konsorcjum i Termowent (ewentualnie
wykluczyćz postępowania), co skutkowałoby tym,że Zamawiający nie mógłby
przeprowadzićaukcji elektronicznej, a jedynąofertąbyłaby oferta Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP
Odwołujący podnosi,że oferta Konsorcjum i oferta Termowent zostały złożone w wyniku
dopuszczenia sięprzez tych wykonawców tzw. „zmowy przetargowej", działania
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Także w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16.02. 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U z 2007r., Nr 50, poz. 331; dalej: „OchrKonkU")
wskazano,że zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Z tego typu sytuacjąmamy -
zdaniem Odwołującego - do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podnosi, iżz
treści ofert Konsorcjum i Termowentu wynika,że wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych
ofert w celu eliminacji innych wykonawców (a w konsekwencji w celu zwiększenia szans na
uzyskanie zamówienia przez jednego z nich).
Ceny oferty Konsorcjum wskazane w załączniku nr 1 do oferty („Harmonogram rzeczowo-
finansowy robót") w każdej z pozycji pozostająw stałej proporcji do cen oferty Termowent
(we wszystkich analogicznych pozycjach), a toświadczy o tym,że wykonawcy ci w zmowie
przystąpili do przetargu.
Fakt, iżKonsorcjum zaproponowało ceny niższe (w każdej z 37 pozycji „Harmonogramu
rzeczowo-finansowego robót) o dokładnie 4% od cen zaproponowanych przez Termowentświadczy - zdaniem Odwołującego - o tym,że ceny te były wzajemnie uzgadniane między
tymi wykonawcami (którzy prawdopodobnie liczyli na to,że wyłącznie ich oferty nie zostaną
odrzucone i będąoni wtedy mogli „zmusić" Zamawiającego do wyboru ich droższej oferty -
poza aukcjąelektronicznąlub na to,że doprowadządo aukcji elektronicznej w sytuacji,
gdyby nie będzie przesłanek jej przeprowadzania). Jak stwierdził, teza ta znajduje
uzasadnienie wświetle zasad logicznego rozumowania oraz zasad doświadczeniażyciowego, gdyżnie jest możliwe, by - przy braku porozumienia wykonawców - jeden
wykonawca zaproponował dla każdego z 37 rodzajów robót cenęniższąo takąsamą
wartość(tu: 4%) od ceny zaproponowanej przez innego wykonawcęw analogicznych
pozycjach harmonogramu. W wyroku z dnia 27.09. 2011 roku KIO wskazała, „że analogia
kalkulacji w ofertach wobec powtarzających sięrelacji nie jest wynikiem przypadku, a taki
sposób sporządzenia ofert przez wykonawców, którzy z założenia powinni ze sobą
konkurowaćnarusza dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców, którzy w
odróżnieniu od przystępujących konsorcjów nie dysponowali wiedząo innych wykonawcach i
ich ofertach (KIO 1962/11). Także w wyroku KIO/UZP 1874/10, przyjęto,że identyczny
stosunek różnicy cen (za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia)świadczy o
tym,że obie oferty były przygotowywane w porozumieniu. Wskazano,że mało
prawdopodobnym jest dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby wżadnej z pozycji
nie było innych rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami, niżo stały wskaźnik. W
wyroku KIO 2492/11stwierdzono,że identyczny sposób prezentacji kosztu w ramach pozycji
11 kosztorysu ofertowego potwierdza istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący podnosi, iżo zmowieświadcząrównieżtożsame doświadczenie i referencje; a
także fakt, iżobaj wykonawcy - dla wykazania iżspełnienia warunków doświadczenia
przywołali wspólne wykonanie tej samej inwestycji.
Z oferty Termowent wynika,że wykonawca wykonał w okresie od 29.10.2009 r. do
27.10.2011 r. dla Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. inwestycję: Budowa kompletnej stacji
wentylatorów głównych szybu 2.1 wyposażonej w dwa wentylatory typu WPK 3.9/SK, a jej
wartośćwyniosła 26 371 200,00 PLN brutto /załącznik nr 3 do oferty/.
Na
potwierdzenie
Termowent dołączył referencje Lubelskiego Węgla „Bogdanki" S.A. z 19.12.2011 roku.
Z oferty Konsorcjum wynika natomiast,że wykonawca wykonał trzy inwestycje, z czego w
pozycji nr 3 wskazano tąsamą, na którąpowołał sięTermowent z identycznymi referencjami,
jak Termowent.
Odwołujący zauważa,że w ofercie Konsorcjum powołano inwestycje wykonane przez inny
podmiot, niżKonsorcjum. W pozycji nr 1 wykonawcąinwestycji był Zakład Elektroniki
Górniczej ZEG S.A., a wykonawcąinwestycji wskazanej w pozycji nr 2 było konsorcjum: ZEG
S.A., OVUM Sp. z o.o. oraz Stalkowent Sp. z o.o. Na potwierdzenie należytego wykonania
tych inwestycji wykonawca dołączył dokument „wystawione" wyłącznie na Zakład Elektroniki
Górniczej ZEG S.A. / pismo KW SA ze s. 18 oferty Konsorcjum i pismo KW SA z dnia
6.IX.2010r. (s. 19 oferty Konsorcjum - w aktach postępowania przetargowego). Z uwagi na
brak pisemnego zobowiązania Zakład Elektroniki Górniczej ZEG S.A. do udostępnienia
Konsorcjum swojego doświadczenia w zakresie wskazanym w pozycji nr 1 i nr 2 załącznika
nr 3 do oferty należy przyjąć,że doświadczenie to nie mogło byćbrane pod uwagęprzy
ocenie spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Jedynie inwestycja
wskazana w pozycji nr 3 mogła podlegaćocenie, gdyżwyłącznie ona potwierdza
doświadczenie jednego z uczestników Konsorcjum (równieżreferencje są„wystawione" na
jednego z uczestników Konsorcjum). Ma to istotne znaczenie, gdyżinwestycja ta jest
tożsama z powołanąprzez Termowent (Konsorcjum musiało przywołaćinwestycjęz pozycji
nr 3 załącznika nr 3 do swojej oferty, gdyżpozostałe inwestycje nie potwierdzały spełnienia
warunków i zostały prawdopodobnie przywołane wyłącznie celem ukrycia zmowy
wykonawców).Świadczy to, iżpodmioty, które są„teoretycznie" swoimi konkurentami w
przeszłościściśle współpracowały. Mimo,
iż
sama
ta
okoliczność
nie
przesądza
bezpośrednio o tym,że Konsorcjum i Termowent uzgodnili wzajemnie swoje oferty, to - wraz
z pozostałymi wskazanymi tu okolicznościami - tezętąw dostatecznym stopniu
uprawdopodobnia.
Odwołujący zwraca równieżuwagęna tożsamy potencjał osobowy którym zamierzająsię
posłużyćKonsorcjum i Termowent przy wykonaniu zamówienia. Wskazało na osoby, które
zostanąudostępnione przez BUDOSERWIS Z.U.H. Sp. z o.o., a także przez OPA-ROW Sp.
z o.o. Dołączono pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania tego potencjału.
Do oferty Termowent dołączono także pisemne zobowiązania KOPEX Electric Systems S.A.
i STALKONWENT Sp. z o.o. do udostępnienia Termowent tych zasobów (Termowent
przedstawił nawet - celem udowodnienia,że KOPEX Electric Systems S.A. i
STALKONWENT Sp. z o.o. mająprawo dysponowania tymi osobami - identyczne
dokumenty wystawione przez BUDOSERWIS Z.U.H. Sp. z o.o., a także przez OPA-ROW
Sp. z o.o., jakie dołączono równieżdo oferty Konsorcjum).
Z tego wynika,że w postępowaniu jeden wykonawca udostępnia drugiemu
(konkurencyjnemu) wykonawcy własne zasoby, by ten mógł wziąćudział w tym samym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawcy, którzy powinni być
konkurentami podejmująwspółpracę, celem dopuszczenia ich obu do udziału w
postępowaniu.Świadczy to o tym,że istnieje pomiędzy nimi porozumienie którego celem jest
ułatwienie uzyskania zamówienia jednemu z nich. Sama chęćwsparcia jednego wykonawcy
przez innego uczestnika danego postępowania (bez którego ten pierwszy nie mógłby wziąć
udziału w postępowaniu)świadczy o istnieniu porozumienia (zmowy) pomiędzy nimi. Jest to
zjawisko, które nie znajduje uzasadnienia gospodarczego i oznacza działanie na szkodę
wykonawcy, który wspiera swojego konkurenta. Z tych okoliczności wynika,że Konsorcjum
oraz Termowent wspólnie przygotowali ofertęi działali w zmowie, celem wyeliminowania
innych wykonawców. Naruszyło to interesy zarówno Odwołującego, jak i Zamawiającego
oraz naraziła ich na szkodę. Wykonawcy uzyskali nieuzasadnionąprzewagęnad innymi
wykonawcami, znali bowiem treśćwłasnych ofert, a pozostali wykonawcy takiej wiedzy nie
posiadali. Skutkiem zmowy było teższtuczne „namnożenie" ofert, co spowodowało,że
Zamawiający jest obecnie zmuszony przeprowadzićaukcjęelektroniczną. Gdyby natomiast
Konsorcjum i Termowent nie uzgodnili swoich ofert, lecz złożyli wspólnąofertę, to oferta
odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą. W takim przypadku brak byłoby bowiem
przesłanek do przeprowadzenia aukcji (pozostałoby wyłącznie dwóch wykonawców, a oferta
Odwołującego wskazuje obecnie na najniższącenę). Praktyka zastosowana przez
Konsorcjum i Termowent zagraża równieżinteresom Zamawiającego. Wykonawcy ci liczyli
bowiem prawdopodobnie na to,że jedynie ich oferty nie będąpodlegaćodrzuceniu. a więc
Zamawiający nie będzie miał obowiązku przeprowadzenia aukcji. W takim przypadku
natomiast mogliby z łatwościąprzeforsowaćofertęz wyższąceną, czym naraziliby
Zamawiającego na szkodę(np. poprzez celowe nie uzupełnienie braków oferty tańszej).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP odwołujący podnosi, iżKonsorcjum
oraz Termowent podlegająwykluczeniu z postępowania, gdyżnie przedstawili (w
uzupełnieniach swoich ofert) dokumentów, z których wynikałoby,że dysponowali
(wymaganymi przez Zamawiającego zasobami osobowymi) nie później, niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. Wykonawcy ci przedstawili - w wyniku wezwania
Zamawiającego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
dysponowanie
odpowiednimi zasobami osobowymi) dokumenty, z których nie wynika, czy te zasoby zostały
pozostawione do dyspozycji tych wykonawców jeszcze przed, czy teżpo terminie składania
ofert (dokumenty te nie sąopatrzoneżadnądatą).
Wykonawcy przedstawili takie same dokumenty, a w ich treści nie wskazano ani daty ich
wystawienia, ani daty udostępnienia zasobów, zatem nie wykazali,że będądysponowali tymi
zasobami nie później, niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert tj zgodnie z
warunkiem ustawowym (art. 26 ust.3). Odwołujący wskazuje na orzecznictwie KIO (42/11,
1945/10, 1694/10). Z tego względu przyjmuje,że zarówno Konsorcjum, jak i Termowent nie
wykazali jednego z warunków udziału w postępowaniu, a więc podlegająna podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy wykluczeniu.
Na rozprawie odwołujący dodatkowo na poparcie tezy o identycznych proporcjach cenowych
w ofercie przystępującego i firmy Termowent złożył zestawienie cen jednostkowych
zawartych w czterech ofertach złożonych w postępowaniu. Stwierdził również,że
przystępujący oraz Termowent zaoferowali różne typy wentylatorów wymagające innych
silników różniących sięznacznie ceną(pozycja 14 harmonogramu rzeczowo – finansowego),
natomiast ich ceny w ofertach wskazanych wykonawców sąznacząco zbliżone.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przyznał,że z treści ofert wynika,że podmioty te znały treśćswoich ofert, natomiast ocena
czy ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie musi byćjednoznaczna i może być
ewentualnie wynikiem dalszego wnioskowania.
Stwierdził,że w jego ocenie, zarówno przystępujący, jak i wykonawca Termowent, wykazali
spełnienie warunków udziału. Zauważył,że w ofertach wskazano wymagany potencjał
osobowy, natomiast w odpowiedzi na wezwanie zamawiający uzyskał informacje, które
osoby należy przypisaćjakim podmiotom, a zatem wykazano dysponowanie osobami w
dacie składania ofert i zbędne było uzyskiwanie w tym zakresie informacji o dacie
udostępnienia zasobu.
Przystępujący stwierdziłże odwołujący nie przedstawił dowodu iżzłożenie
kwestionowanych przez niego ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wyjaśniłże
podobieństwo cen poszczególnych pozycji w harmonogramie finansowym złożonych ofert
jest naturalne i wynika z faktuże firma Termowent w razie wyboru jej oferty posłuży się
podwykonawcąto jest firmąStalkowent do której zwróciła sięo przedstawienie oferty
podwykonawczej obejmującej całośćzamówienia. Składając własnąofertęuwzględniła
cenowąofertępodwykonawczązapewne powiększając cenęo ok. 4%. Przystępujący
stwierdził,że nie znał oferty drugiego wykonawcy, natomiast znana mu była treśćoferty
podwykonawczej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego stwierdziła, co następuje.
W związku ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem o unieważnieniu
czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji
elektronicznej i dokonywaniu ponownego badania i oceny ofert, Izba uznała za bezprzedmiotowe
rozpatrywanie zarzutów iżądańzawartych w obydwu odwołaniach, dotyczących naruszenia art.
91 ust. 1a ustawy prawo zamówieńpublicznych.
W wyniku przeanalizowania stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeńzłożonych w pismach i podczas rozprawy
Izba zważyła, co następuje.
Sygn. akt KIO 994/12
Izba nie uznała za zasadny podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 oraz art.
24 ust 2 pkt 3 i ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia Elektrometal, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z
powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie
spełnienia warunków podmiotowych udziału w postępowaniu opisanych w pkt XII. 1.1 SIWZ.
Jak stwierdził sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania informacje zawarte w ofercie oraz
wyjaśnieniach wykonawcy złożonych zamawiającemu w piśmie z dnia 2 maja 2012 r. dotyczące
wydania pozwolenia na użytkowanie lub zezwolenia na oddanie do ruchu urządzeń„mogąbyć
nieprawdziwe”. Powyższe domniemanie nie zostało poparteżadnym dowodem. W ocenie Izby
powyższa sugestia została równieżskutecznie obalona dowodami z dokumentów przedłożonych
na rozprawie przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w szczególności treściąorzeczenia o zgodności obiektu z warunkami regulaminów (norm i ram)
technicznych, innych normatywnych aktów prawnych i dokumentacji projektowej pod numerem
sprawy 42-029-07; Nr 1351-r z dnia 30 października 2009 roku wydanego przez uprawniony
organ Federalnej Służby Nadzoru Ekologicznego i Technicznego jako organ właściwy w zakresie
państwowego nadzoru górniczego w Federacji Rosyjskiej. Powyższy dokument, jak również
przedstawiony protokół odbioru ukończonej budowy obiektu, w którym wskazano podmiot OOO
OK Sibszchtostroj jako generalnego wykonawcęobiektu budownictwa inwestycyjnego pod
nazwą: Urządzenia tłoczne wentylatora WSK-8-Nr 31/2x630 kW dająpodstawędo uznania,że
wskazane prace miały charakter robót budowlanych w zakresie wymaganym postanowieniami
siwz w pkt XII.1.1. w brzmieniu obowiązującym na dzieńskładania ofert o wymaganej wartości.
Tym samym treśćreferencji na stronie 41 oferty przystępującego i oświadczenia podmiotu
trzeciego (strona 45), a także wyjaśnieńw piśmie z 2 maja 2012r. pozwala na stwierdzenia,że wykonane prace w pozycji 1 i 4 referencji wskazane także w piśmie z 2 maja 2012r. tj.
wentylator wentylacji głównej i nadziemny obiekt kopalniany szybu przenośnikowego
stanowiły roboty budowlane.
Izba po dokonaniu analizy treści dokumentu na stronie 43 i 45 (tłumaczenie) oferty
przystępującego stwierdziła,że Zjednoczona spółka Sibszachtostroj w piśmie zatytułowanym
„Pisemne zobowiązanie dostarczenia zasobów – wiedzy i doświadczenia, niezbędnych dla
realizacji zamówienia” zawarła stwierdzenie,że „proponuje współpracęfirmie Elektrometal”,
a przekazanie wiedzy i doświadczenia proponuje „za pośrednictwem udziału naszej spółki w
realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawstwa na wykonanie prac lub w inny
sposób, na przykład, w postaci konsultacji i udzielania porad w trakcie wykonywania prac.”
Treśćpowyższego dokumentu stanowi w ocenie składu orzekającego jedynie wstępną
propozycjęwspółpracy i pomimo zawarcia w tytule słowa „zobowiązanie”, w kontekście
cytowanych sformułowań, nie może byćuznana za zobowiązanie tego podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy składającego ofertęzasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia. W konsekwencji Izba uznaje,że złożone oświadczenie podmiotu trzeciego jest
niejednoznaczne i nie może byćuznane za zobowiązanie o treści wymaganej przepisem art.
26 ust. 2b ustawy pzp. Oznacza to,że zaistniały przesłanki do wezwania przystępującego
przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy celem uzyskania potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
czym rozstrzygnięto w pkt 1.A. sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 1025/12
Izba uznała,że złożenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia tj. oferty Kopex Electric Systems S.A. z siedzibąw Tychach i
Stalkowent Sp. z o.o. w Zabrzu oraz oferty Termowent Technology Piotr Jamrozik z siedzibą
w Zabrzu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 47, poz. 211 ze zm.) i w konsekwencji oferty te
podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego twierdzenie odwołującego o identycznych proporcjach
cenowych w ofercie przystępującego i firmy Termowent w zakresie wszystkich składników
cenowych harmonogramów rzeczowo finansowych i cen ostatecznych na poziomie 4%
zostało udowodnione. Okolicznośćtęprzyznał także zamawiający, który oświadczył w toku
rozprawy,że z treści ofert wynika,że podmioty te znały treśćswoich ofert przed terminem
ich składania. Wykazana analogia kalkulacji w ofertach i stała ich relacja nie może byćw
ocenie Izby wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzenia ofert przez wykonawców,
którzy z założenia powinni ze sobąkonkurowaćnarusza dobre obyczaje i interesy
pozostałych wykonawców. Powyższa zbieżnośćcenowa została także przyznana przez
przystępującego, który na rozprawie wyjaśnił,że podobieństwo cen poszczególnych pozycji
w harmonogramie finansowym złożonych ofert jest naturalne i wynika z faktu,że firma
Termowent w razie wyboru jej oferty posłuży siępodwykonawcąto jest firmąStalkowent, do
której zwróciła sięo przedstawienie oferty podwykonawczej obejmującej całośćzamówienia,
stąd teżskładając własnąofertęuwzględniła cenowąofertępodwykonawczązapewne
powiększając cenęwłasnąo ok. 4%. Powyższe wyjaśnienie prowadzi do wniosku,że
pomiędzy wskazanymi wykonawcami z założenia nie doszło do realnego konkurowania, a
złożenie oferty wspólnej przez podmiot, który deklaruje ewentualne stuprocentowe
podwykonawstwo na rzecz innego oferenta prowadzi do uzasadnionego wniosku,że
czynnośćtaka dodatkowo stanowi próbęobejścia przepisu art. 82 ust. 1 ustawy pzp
zezwalającemu wykonawcy na złożenie tylko jednej oferty. W okolicznościach faktycznych
rozpatrywanej sprawy Izba uznała zatem,że oferta Konsorcjum i oferta Termowent zostały
złożone w wyniku działania sprzecznego dobrymi obyczajami na rynku, który z założenia
powinien byćkonkurencyjny, mając na celu zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia
przez jednego z nich. Powyższy wniosek wydaje siępotwierdzaćfakt,że wskazani
wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawili
tożsamy potencjał osobowy którym zamierzająsięposłużyćprzy wykonaniu zamówienia
składając pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania tego potencjału.
Jakkolwiek sam fakt udostępnienia drugiemu (konkurencyjnemu) wykonawcy własnych
zasobów, sam w sobie nie jest zakazany, stanowi kolejnąprzesłankęświadczącąo
istnieniu porozumienia pomiędzy nimi i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Z
powyższych względów, wobec uznania zarzutu za uzasadniony, Izba nakazała odrzucenie
ofert wykonawców wskazanych w pkt 1.B. wyroku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. W szczególności należy podzielić
stanowisko zamawiającego,że wykonawcy składając oferty potwierdzili spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi zasobami osobowymi nie
później, niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert, natomiast w wyniku wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, zgodnieżądaniem zamawiającego ponownie
przedstawili te same zasoby i dodatkowe informacje wskazujące na miejsce zatrudnienia
poszczególnych osób wymienionych w wykazie załączonym do oferty.
Wświetle powyższego orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie obydwu odwołańorzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
..........................................
.........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
