rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 983/12
KIO 983/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcę MEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-
329 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 4, ul. dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,
przy udziale wykonawcy OTICON POLSKA Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcę MEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-
329 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 4, ul. dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin,
przy udziale wykonawcy OTICON POLSKA Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z
o.o. S.K.A., Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 983/12
Uzasadnienie
Wykonawca - MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibąw
Wrocławiu [Odwołujący] wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.)
[dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w
Lublinie, którego przedmiotem jest „Dostawa implantów laryngologicznych zakotwiczonych
na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku”. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający
dokonując wyboru oferty wykonawcy OTICON Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie
naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję; art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. dokonał wyboru oferty,
która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1
pkt. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia (nieodrzucenie) oferty
wykonawcy, albowiem treśćjego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jednocześnie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert w szczególności poprzez przyznanie jej
zawyżonej ilości punktów w parametrach opisanych poniżej, pomimo,że oferowany sprzęt i
usługi nie posiadały zadeklarowanych parametrów i funkcjonalności) oraz art. 5 kc, art. 58 §
1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście. W konkluzji
stwierdził,że takie działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z
art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, która stanowi,że ograniczenia wolności
działalności gospodarczej sądopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na
ważny interes publiczny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
powtórzenia czynności oceny ofert. Ergo ma to doprowadzićdo unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie wyboru oferty odwołującego i udzielenia mu
niniejszego zamówienia publicznego. Nadto w wyniku ponownej oceny ofert, oferta
wykonawcy Oticon Sp. z o.o. winna zostaćodrzucona albowiem jej treśćnie odpowiada
treści SIWZ, jak równieżz najdalej idącej ostrożności zwracamy uwagę,że w wyniku
wadliwej oceny otrzymała ona zawyżona ilośćpunktów. W uzasadnieiu odwołania
wykonawca podał,że parametr - możliwośćwykonania pomiarów stabilności implantu
(metody nieinwazyjnej) ma charakter parametru granicznego i a jego niespełnienie winno
skutkowaćodrzuceniem oferty. Dalej wykonawca podał,że dokonał analizy prawdziwości
informacji o możliwym pomiarze RFA poprzez wspornik. Stanowisko odwołującego zostało
przekazane zamawiającemu w postaci dwóch odrębnych pism poświęconych tej kwestii,
które sączęściądokumentacji przetargowej i sąw posiadaniu zamawiającego a które
zawierająuzasadnienie merytoryczne podniesionego zarzutu. Zamawiający nie zweryfikował
prawidłowo dokumentów potwierdzających zaoferowanie w zasadzie nowej konstrukcji
(nowejśruby skręcającej implant) bez modyfikacji dokumentów rejestracyjnych co
potwierdza w/w notatka. Podał także,że uwzględnienieżądania odrzucenia oferty wypływa z
konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1
ustawy pzp. Nadto wadliwe wyliczenie ilości punktów miało wpływ na możliwośćrzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. „Wszystko razem" — tj. petryfikacja obecnego stanu rzeczy
stanowiłaby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co wświetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie
prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem braćpod uwagę
całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jednąz nich, choćby jej
znaczenie było doniosłe. Wykonawca domaga siętakże obniżenia ilości punktów za
parametry i usługi których zaoferowany sprzęt i wykonawca nie spełnia. Zgodnie bowiem z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta bądźnarusza ten interes. Ustęp 2 przytoczonego przepisu
wskazuje, iżczynami takimi sąw szczególności: utrudnianie dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom, z czym mamy do czynienia w przypadku złożenia ofert}' Oticon Sp. z o.o.
Kwestionując ocenępunktowąoferty Oticon wykonawca stwierdził,że przydzielenie punktów
za
spełnienie
parametru
ocenianego:
„Zabezpieczenia
mikrofonów
przed
wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem - 2 punkty jest nieuzasadnione [str 56
oferty], albowiem w tym zakresie dochodzi do zafałszowania rzeczywistości, gdyżde facto
zaskarżony wykonawca opisuje kilkukrotnie OBUDOWĘużywając słów zaznaczonych
wytłuszczonym drukiem. Nie można „kreowaćrzeczywistości" jakoby „odpowiednie
ukształtowanie wlotów... " stanowiło inne, nie znajdujące sięw obudowie (np. będące
dodatkowym elementem ) zabezpieczenie. Wykonawca podkreślił,że Zamawiający wymagał
po pierwsze liczby mnogiej zabezpieczeńpo drugie na stronie 56 oferty znajdujemy tylko
informacjęo nanopowłoce. Brak jest jakiejkolwiek informacji o zabezpieczeniu przed
dostaniem siękurzu dośrodka lub określenia „mikrofony zabezpieczone nanopowłoka".
Dlaczego ta informacja jest dowodem na okoliczność,że nanopowłoka to tylko i wyłącznie
lakier stosowany zewnętrznie do pokrycia obudowy. Dzięki czemu krople wody mają
tendencjędo nie rozlewania się. Po drugie wlot/gniazdo mikrofonów to otwór, nie
zabezpieczony. Jeśli kropla dostałaby siędośrodka i nawet gdyby mikrofon posiadał
pokrycie nanopowłoka wówczas ta kropla zalegała by w tym urządzeniu do czasu jej
samoczynnego lub wspomaganego wyschnięcia. Jego zdaniem urządzenie Oticon nie
posiada zabezpieczenia przed kurzem i pyłem w inny sposób niżsama obudowa, tym
samym warunek z opisu przedmiotu zamówienia pozwalający na uzyskanie punktów za to
kryterium nie został spełniony. W zakresie drugiego z parametrów „Możliwośćzmiany
fabrycznych, parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do
stanowiska komputeroweg-o" także przyznanie 2 punktów jest niezsadne, gdyżOticon Sp.
z o.o. nie posiada zadeklarowanych funkcjonalności. Dowodem na okolicznośćsą
oświadczenia samej zaskarżonej Spółki. Wykonawca wskazał na wyroku KIO 0160/2011 i
przywołał sentencję: „- odnośnie parametru 5 — ,Możiwośćzmiany fabrycznych parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego — tak
— 10punktów; nie — 0punktów" - Izba stwierdziła,Że „nie ma takiej konieczności, aby
preferowaćdokonywanie manualnego regulowania aparatu a dyskryminowaćmożliwość
elektronicznego ustawiania pożądanych parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt
możliwości z/nian ustawieńaparatu w punktach protetycznych, można osiągnąćprzewidując
możliwośćręcznej regulacji, a także regulacji komputerowej z Zastosowaniem
nieodpłatnego\ dodatkowo oprogramowania, które wykonawca będzie zobowiązany
przekazaćzamawiającemu i do punktów protetycznych, co zdaniem odwołującego nie
będzje stanowićŻadnego problemu. Dlatego zamawiający powinien zmodyfikować
postanowienie dotyczące parametru 5, aby w sposób nieuzasadniony nie utrudniaćuczciwej
konkurencji". Wskazał także na (…) odwołanie do KIO nr 2189_2010 w sprawie przetargu
EDZ 242-116/10 w którego treści Oticon Polska pisze: „5. Ad. 1 - system implantu
zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL, pkt I. 8) -
możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia
procesora do stanowiska komputerowego. Odwołujący wyjaśniał, Ze wskazany parametr jest
możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocątrzech przycisków w obudowie urządzenia
Cochlear. Za pomocąklawiszy można w urządzeniu wybraćjedynie stronę- ucho
lewe/prawe — (co wynika z faktu, Ze dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo urządzenie),
zmienićwielkośćwzmocnienia, zmienićwzmocnienie tonów niskich i włączyć/ wyłączyć
sygnalizacjęświetlną. W opinii Odwołującego wymagane rozwiązanie nie tylko jest zupełnie
nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze biorąc pod uwagęstopień
zawansowania technologicznego procesorów mowy oraz złożonośći współzależnośćwielu
dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko rozregulowania procesora mowy przez
pacjenta i nie pozwala na precyzyjne dopasowanie do jego potrzeb". W ocenie odwołującego
– co do trzeciego z parametrów - bez pokrycia pozostaje punkt: „czas trwania serwisu, od
dostarczenia przez pacjenta do odbioru nie dłuższy niż10 dni roboczych" za który Oticon
otrzymał 5 punktów, natomiast w ośrodkach z którymi posiada podpisane umowy nie
realizuje tak ukształtowanego zobowiązania w w/w terminie. Umowy podpisane po
przetargach przez SpółkęOticon dowodzą,że nie sąone realizowane w zakresie serwisu w
w/w terminie pomimo przyjęcia przez niąna siebie takiego zobowiązania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Oticon Polska spółka z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu miała przede wszystkim na
uwadze przepis art. 180 ust.2 ustawy Pzp zgodnie, z którym odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp. Zatem przedmiotem rozpoznania przez Izbęmogąbyć
podnoszone przez wykonawcęzarzuty dotyczące naruszenia art.91 ust.1 ustawy Pzp w
związku z art. 89 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp. Izba
uwzględniała także dyrektywęwynikającąz art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, KIO orzeka
wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywęz art. 190
ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania sąobowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodząskutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, wykonawca w odwołaniu stwierdził,że Zamawiający dokonując
wyboru oferty wykonawcy OTICON Polska Sp. z o. o. naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, o których stanowi art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem dokonał wyboru oferty, która
podlega na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp odrzuceniu, gdyżtreśćtej oferty -
uznanej za najkorzystniejszą- nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jednocześnie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu tych zarzutów wykonawca stwierdził,że Zamawiający nie zweryfikował
prawidłowo dokumentów potwierdzających zaoferowanie w zasadzie nowej konstrukcji
(nowejśruby skręcającej implant) przez OTICON Polska Sp. z o. o. bez modyfikacji
dokumentów rejestracyjnych. Także zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawca OTICON
otrzymał nadmiernąliczbępunktów za parametr - „Zabezpieczenia mikrofonów przed
wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem”, albowiem w tym zakresie doszło do
zafałszowania rzeczywistości, gdyżde facto zaskarżony wykonawca opisuje kilkukrotnie
OBUDOWĘużywając słów zaznaczonych wytłuszczonym drukiem, jednakże (…) brak jest
jakiejkolwiek informacji o zabezpieczeniu przed dostaniem siękurzu dośrodka lub określenia
„mikrofony zabezpieczone nanopowłoką" i tym samym oferowane urządzenie nie posiada
zabezpieczenia przed kurzem i pyłem w inny sposób niżsama obudowa, a zatem warunek z
opisu przedmiotu zamówienia pozwalający na uzyskanie punktów za to kryterium nie został
spełniony. W zakresie drugiego z parametrów „Możliwośćzmiany fabrycznych, parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o"
Odwołujący stwierdził,że urządzenie oferowane przez Oticon nie posiada zadeklarowanych
funkcjonalności, a dowodem na powyższe twierdzenie mająbyćoświadczenia spółki Oticon,
wynikające z wyroku KIO 0160/2011oraz z wyroku KIO nr 2189_2010. Co do trzeciego z
parametrów - „czas trwania serwisu, od dostarczenia przez pacjenta do odbioru nie dłuższy
niż10 dni roboczych" – wykonawca na rozprawie wycofał zarzut w tym zakresie.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła,że podlega on oddaleniu. Z
dokumentacji sprawy wynika bowiem,że Zamawiający w załączniku nr 1do siwz –
zestawienie parametrów granicznych oraz zestawienie parametrów ocenianych w kol. 4
wymagał podania opisu parametru potwierdzonego ogólnoodostępnymi broszurami, w tym
katalogiem produktu. Takie dokumenty zostały przez wykonawcędołączone do oferty.
Ponadto Zamawiający wymagał równieżod spółki Oticon – wobec zastrzeżeńzgłaszanych
przez Odwołującego - wyjaśnień. Wymagał także dodatkowo prezentacji beziwazyjnego
pomiaru stabilności implantu oferowanego przez wykonawcęimplantu, na co wykonawca
Otikon wyraził zgodę. Wnoszący odwołanie wykonawca nie kwestionował tego faktu w
odwołaniu, stwierdził tylko,że spółka Oticon nie przedstawiła modyfikacji dokumentów
rejestracyjnych, które to dokumenty także nie były wymagane w siwz. Tym samym
podnoszony przez Odwołującego zarzut braku prawidłowego zweryfikowania tego parametru
jest niezasadny. W tym przypadku Zamawiający przyjął takąmetodęoceny parameru, która
– w jego opinii - potwierdziła wymaganącechębezinwazyjnego pomiaru stabilności inplantu
metodąRFA na użytych elementach [parametr graniczny nr 1.4 oraz parametr oceniany nr 7
według załącznika nr 1 do siwz]. Izba zwraca uwagęponownie,że wnoszący odwołanie
wykonawca nie kwestionuje w odwołaniu przyjętej metody oceny i jej wyniku, wymagając
jedynie według jego kryteriów oceny – nie popartych dowodami – zmodyfikowanych
dokumentów rejestracyjnych.
Drugi z zarzutów dotyczący przyznania niezasadnie punktów za parametr -
„Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem” oraz za
parametr - „Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o" także podlega oddaleniu.
Co do pierwszego z parametrów wykonawca stwierdził,że Zamawiający wymagał
liczby mnogiej zabezpieczeńi w ofercie wybranej brak jest informacji o zabezpieczeniu przed
dostaniem siękurzu dośrodka lub określenia „mikrofony zabezpieczone nanopowłoką”
innego niżtylko obudowa. W tym przypadku Izba na podstawie oferty wykonawcy ustaliła,że
w zestawieniu parametrów ocenianych wykonawca w opisie parametru nr 2 w kol.4
potwierdził takie zabezpieczenia wskazując na obudowęprocesora, hydrfobowąnapowłokę,
obudowęmikrofonów, odpowiednie ukształtowanie wlotów mikrofonów zabezpieczonych
nanopowłokąoraz wskazał na str 56 oferty gdzie został zamieszczona karta „Procesory
dźwięku”. Izba stwierdza także,że twierdzenie wymogu wielości zabezpieczeńdla każdego
z mikrofonów nie jest zasadne, albowiem ten parametr tak sformułowany odnosi sięprzede
wszystkim do użytego w liczbie mnogiej terminu „mikrofony”. Ponadto w ofercie wykonawcy
w dołączonych katalogach nanopowłoka została wskazana, a powoływany przez wykonawcę
raport techniczny porównania dwóch aparatów słuchowych BP100 oraz Ponto Pro nie
potwierdza,że także aparat oferowany przez Odwołującego jest odporny na wilgotnośćw
100 %. W zakresie drugiego parametru [„Możliwośćzmiany fabrycznych, parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o"],
orzeczenia KIO na które powołuje sięOdwołujący nie mogąstanowićdowodu na okoliczność
nie potwierdzenia przez wykonawcętego parametru. Dotyczyły one bowiem odwołańna
postanowienia specyfikacji - nie urządzenia oferowanego przez spółkęOticon, a ponadto w
jednym przypadku KIO – nie rozstrzygając merytorycznie zarzutów wydała postanowienie o
odrzuceniu odwołania [sygn. akt: KIO 0160/2011]. Ponadto informacja z katalogu
dołączonym do oferty spółki Otocon [str 72 i 73 [tłumaczenie)] nie jest kwestionowana przez
wnoszącego odwołanie, co do jej prawdziwości.
Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
……………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z
o.o. S.K.A., Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
Pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 983/12
Uzasadnienie
Wykonawca - MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibąw
Wrocławiu [Odwołujący] wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.)
[dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w
Lublinie, którego przedmiotem jest „Dostawa implantów laryngologicznych zakotwiczonych
na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku”. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający
dokonując wyboru oferty wykonawcy OTICON Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie
naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję; art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. dokonał wyboru oferty,
która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1
pkt. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia (nieodrzucenie) oferty
wykonawcy, albowiem treśćjego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jednocześnie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert w szczególności poprzez przyznanie jej
zawyżonej ilości punktów w parametrach opisanych poniżej, pomimo,że oferowany sprzęt i
usługi nie posiadały zadeklarowanych parametrów i funkcjonalności) oraz art. 5 kc, art. 58 §
1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście. W konkluzji
stwierdził,że takie działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z
art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, która stanowi,że ograniczenia wolności
działalności gospodarczej sądopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na
ważny interes publiczny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
powtórzenia czynności oceny ofert. Ergo ma to doprowadzićdo unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie wyboru oferty odwołującego i udzielenia mu
niniejszego zamówienia publicznego. Nadto w wyniku ponownej oceny ofert, oferta
wykonawcy Oticon Sp. z o.o. winna zostaćodrzucona albowiem jej treśćnie odpowiada
treści SIWZ, jak równieżz najdalej idącej ostrożności zwracamy uwagę,że w wyniku
wadliwej oceny otrzymała ona zawyżona ilośćpunktów. W uzasadnieiu odwołania
wykonawca podał,że parametr - możliwośćwykonania pomiarów stabilności implantu
(metody nieinwazyjnej) ma charakter parametru granicznego i a jego niespełnienie winno
skutkowaćodrzuceniem oferty. Dalej wykonawca podał,że dokonał analizy prawdziwości
informacji o możliwym pomiarze RFA poprzez wspornik. Stanowisko odwołującego zostało
przekazane zamawiającemu w postaci dwóch odrębnych pism poświęconych tej kwestii,
które sączęściądokumentacji przetargowej i sąw posiadaniu zamawiającego a które
zawierająuzasadnienie merytoryczne podniesionego zarzutu. Zamawiający nie zweryfikował
prawidłowo dokumentów potwierdzających zaoferowanie w zasadzie nowej konstrukcji
(nowejśruby skręcającej implant) bez modyfikacji dokumentów rejestracyjnych co
potwierdza w/w notatka. Podał także,że uwzględnienieżądania odrzucenia oferty wypływa z
konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1
ustawy pzp. Nadto wadliwe wyliczenie ilości punktów miało wpływ na możliwośćrzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. „Wszystko razem" — tj. petryfikacja obecnego stanu rzeczy
stanowiłaby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co wświetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie
prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem braćpod uwagę
całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jednąz nich, choćby jej
znaczenie było doniosłe. Wykonawca domaga siętakże obniżenia ilości punktów za
parametry i usługi których zaoferowany sprzęt i wykonawca nie spełnia. Zgodnie bowiem z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta bądźnarusza ten interes. Ustęp 2 przytoczonego przepisu
wskazuje, iżczynami takimi sąw szczególności: utrudnianie dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom, z czym mamy do czynienia w przypadku złożenia ofert}' Oticon Sp. z o.o.
Kwestionując ocenępunktowąoferty Oticon wykonawca stwierdził,że przydzielenie punktów
za
spełnienie
parametru
ocenianego:
„Zabezpieczenia
mikrofonów
przed
wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem - 2 punkty jest nieuzasadnione [str 56
oferty], albowiem w tym zakresie dochodzi do zafałszowania rzeczywistości, gdyżde facto
zaskarżony wykonawca opisuje kilkukrotnie OBUDOWĘużywając słów zaznaczonych
wytłuszczonym drukiem. Nie można „kreowaćrzeczywistości" jakoby „odpowiednie
ukształtowanie wlotów... " stanowiło inne, nie znajdujące sięw obudowie (np. będące
dodatkowym elementem ) zabezpieczenie. Wykonawca podkreślił,że Zamawiający wymagał
po pierwsze liczby mnogiej zabezpieczeńpo drugie na stronie 56 oferty znajdujemy tylko
informacjęo nanopowłoce. Brak jest jakiejkolwiek informacji o zabezpieczeniu przed
dostaniem siękurzu dośrodka lub określenia „mikrofony zabezpieczone nanopowłoka".
Dlaczego ta informacja jest dowodem na okoliczność,że nanopowłoka to tylko i wyłącznie
lakier stosowany zewnętrznie do pokrycia obudowy. Dzięki czemu krople wody mają
tendencjędo nie rozlewania się. Po drugie wlot/gniazdo mikrofonów to otwór, nie
zabezpieczony. Jeśli kropla dostałaby siędośrodka i nawet gdyby mikrofon posiadał
pokrycie nanopowłoka wówczas ta kropla zalegała by w tym urządzeniu do czasu jej
samoczynnego lub wspomaganego wyschnięcia. Jego zdaniem urządzenie Oticon nie
posiada zabezpieczenia przed kurzem i pyłem w inny sposób niżsama obudowa, tym
samym warunek z opisu przedmiotu zamówienia pozwalający na uzyskanie punktów za to
kryterium nie został spełniony. W zakresie drugiego z parametrów „Możliwośćzmiany
fabrycznych, parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do
stanowiska komputeroweg-o" także przyznanie 2 punktów jest niezsadne, gdyżOticon Sp.
z o.o. nie posiada zadeklarowanych funkcjonalności. Dowodem na okolicznośćsą
oświadczenia samej zaskarżonej Spółki. Wykonawca wskazał na wyroku KIO 0160/2011 i
przywołał sentencję: „- odnośnie parametru 5 — ,Możiwośćzmiany fabrycznych parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego — tak
— 10punktów; nie — 0punktów" - Izba stwierdziła,Że „nie ma takiej konieczności, aby
preferowaćdokonywanie manualnego regulowania aparatu a dyskryminowaćmożliwość
elektronicznego ustawiania pożądanych parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt
możliwości z/nian ustawieńaparatu w punktach protetycznych, można osiągnąćprzewidując
możliwośćręcznej regulacji, a także regulacji komputerowej z Zastosowaniem
nieodpłatnego\ dodatkowo oprogramowania, które wykonawca będzie zobowiązany
przekazaćzamawiającemu i do punktów protetycznych, co zdaniem odwołującego nie
będzje stanowićŻadnego problemu. Dlatego zamawiający powinien zmodyfikować
postanowienie dotyczące parametru 5, aby w sposób nieuzasadniony nie utrudniaćuczciwej
konkurencji". Wskazał także na (…) odwołanie do KIO nr 2189_2010 w sprawie przetargu
EDZ 242-116/10 w którego treści Oticon Polska pisze: „5. Ad. 1 - system implantu
zakotwiczonego w kości z procesorem do ubytków słuchu max. 45 dB HL, pkt I. 8) -
możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności podłączenia
procesora do stanowiska komputerowego. Odwołujący wyjaśniał, Ze wskazany parametr jest
możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocątrzech przycisków w obudowie urządzenia
Cochlear. Za pomocąklawiszy można w urządzeniu wybraćjedynie stronę- ucho
lewe/prawe — (co wynika z faktu, Ze dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo urządzenie),
zmienićwielkośćwzmocnienia, zmienićwzmocnienie tonów niskich i włączyć/ wyłączyć
sygnalizacjęświetlną. W opinii Odwołującego wymagane rozwiązanie nie tylko jest zupełnie
nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze biorąc pod uwagęstopień
zawansowania technologicznego procesorów mowy oraz złożonośći współzależnośćwielu
dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko rozregulowania procesora mowy przez
pacjenta i nie pozwala na precyzyjne dopasowanie do jego potrzeb". W ocenie odwołującego
– co do trzeciego z parametrów - bez pokrycia pozostaje punkt: „czas trwania serwisu, od
dostarczenia przez pacjenta do odbioru nie dłuższy niż10 dni roboczych" za który Oticon
otrzymał 5 punktów, natomiast w ośrodkach z którymi posiada podpisane umowy nie
realizuje tak ukształtowanego zobowiązania w w/w terminie. Umowy podpisane po
przetargach przez SpółkęOticon dowodzą,że nie sąone realizowane w zakresie serwisu w
w/w terminie pomimo przyjęcia przez niąna siebie takiego zobowiązania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Oticon Polska spółka z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu miała przede wszystkim na
uwadze przepis art. 180 ust.2 ustawy Pzp zgodnie, z którym odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp. Zatem przedmiotem rozpoznania przez Izbęmogąbyć
podnoszone przez wykonawcęzarzuty dotyczące naruszenia art.91 ust.1 ustawy Pzp w
związku z art. 89 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp. Izba
uwzględniała także dyrektywęwynikającąz art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, KIO orzeka
wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywęz art. 190
ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania sąobowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodząskutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, wykonawca w odwołaniu stwierdził,że Zamawiający dokonując
wyboru oferty wykonawcy OTICON Polska Sp. z o. o. naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, o których stanowi art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem dokonał wyboru oferty, która
podlega na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp odrzuceniu, gdyżtreśćtej oferty -
uznanej za najkorzystniejszą- nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jednocześnie jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu tych zarzutów wykonawca stwierdził,że Zamawiający nie zweryfikował
prawidłowo dokumentów potwierdzających zaoferowanie w zasadzie nowej konstrukcji
(nowejśruby skręcającej implant) przez OTICON Polska Sp. z o. o. bez modyfikacji
dokumentów rejestracyjnych. Także zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawca OTICON
otrzymał nadmiernąliczbępunktów za parametr - „Zabezpieczenia mikrofonów przed
wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem”, albowiem w tym zakresie doszło do
zafałszowania rzeczywistości, gdyżde facto zaskarżony wykonawca opisuje kilkukrotnie
OBUDOWĘużywając słów zaznaczonych wytłuszczonym drukiem, jednakże (…) brak jest
jakiejkolwiek informacji o zabezpieczeniu przed dostaniem siękurzu dośrodka lub określenia
„mikrofony zabezpieczone nanopowłoką" i tym samym oferowane urządzenie nie posiada
zabezpieczenia przed kurzem i pyłem w inny sposób niżsama obudowa, a zatem warunek z
opisu przedmiotu zamówienia pozwalający na uzyskanie punktów za to kryterium nie został
spełniony. W zakresie drugiego z parametrów „Możliwośćzmiany fabrycznych, parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o"
Odwołujący stwierdził,że urządzenie oferowane przez Oticon nie posiada zadeklarowanych
funkcjonalności, a dowodem na powyższe twierdzenie mająbyćoświadczenia spółki Oticon,
wynikające z wyroku KIO 0160/2011oraz z wyroku KIO nr 2189_2010. Co do trzeciego z
parametrów - „czas trwania serwisu, od dostarczenia przez pacjenta do odbioru nie dłuższy
niż10 dni roboczych" – wykonawca na rozprawie wycofał zarzut w tym zakresie.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła,że podlega on oddaleniu. Z
dokumentacji sprawy wynika bowiem,że Zamawiający w załączniku nr 1do siwz –
zestawienie parametrów granicznych oraz zestawienie parametrów ocenianych w kol. 4
wymagał podania opisu parametru potwierdzonego ogólnoodostępnymi broszurami, w tym
katalogiem produktu. Takie dokumenty zostały przez wykonawcędołączone do oferty.
Ponadto Zamawiający wymagał równieżod spółki Oticon – wobec zastrzeżeńzgłaszanych
przez Odwołującego - wyjaśnień. Wymagał także dodatkowo prezentacji beziwazyjnego
pomiaru stabilności implantu oferowanego przez wykonawcęimplantu, na co wykonawca
Otikon wyraził zgodę. Wnoszący odwołanie wykonawca nie kwestionował tego faktu w
odwołaniu, stwierdził tylko,że spółka Oticon nie przedstawiła modyfikacji dokumentów
rejestracyjnych, które to dokumenty także nie były wymagane w siwz. Tym samym
podnoszony przez Odwołującego zarzut braku prawidłowego zweryfikowania tego parametru
jest niezasadny. W tym przypadku Zamawiający przyjął takąmetodęoceny parameru, która
– w jego opinii - potwierdziła wymaganącechębezinwazyjnego pomiaru stabilności inplantu
metodąRFA na użytych elementach [parametr graniczny nr 1.4 oraz parametr oceniany nr 7
według załącznika nr 1 do siwz]. Izba zwraca uwagęponownie,że wnoszący odwołanie
wykonawca nie kwestionuje w odwołaniu przyjętej metody oceny i jej wyniku, wymagając
jedynie według jego kryteriów oceny – nie popartych dowodami – zmodyfikowanych
dokumentów rejestracyjnych.
Drugi z zarzutów dotyczący przyznania niezasadnie punktów za parametr -
„Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem” oraz za
parametr - „Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o" także podlega oddaleniu.
Co do pierwszego z parametrów wykonawca stwierdził,że Zamawiający wymagał
liczby mnogiej zabezpieczeńi w ofercie wybranej brak jest informacji o zabezpieczeniu przed
dostaniem siękurzu dośrodka lub określenia „mikrofony zabezpieczone nanopowłoką”
innego niżtylko obudowa. W tym przypadku Izba na podstawie oferty wykonawcy ustaliła,że
w zestawieniu parametrów ocenianych wykonawca w opisie parametru nr 2 w kol.4
potwierdził takie zabezpieczenia wskazując na obudowęprocesora, hydrfobowąnapowłokę,
obudowęmikrofonów, odpowiednie ukształtowanie wlotów mikrofonów zabezpieczonych
nanopowłokąoraz wskazał na str 56 oferty gdzie został zamieszczona karta „Procesory
dźwięku”. Izba stwierdza także,że twierdzenie wymogu wielości zabezpieczeńdla każdego
z mikrofonów nie jest zasadne, albowiem ten parametr tak sformułowany odnosi sięprzede
wszystkim do użytego w liczbie mnogiej terminu „mikrofony”. Ponadto w ofercie wykonawcy
w dołączonych katalogach nanopowłoka została wskazana, a powoływany przez wykonawcę
raport techniczny porównania dwóch aparatów słuchowych BP100 oraz Ponto Pro nie
potwierdza,że także aparat oferowany przez Odwołującego jest odporny na wilgotnośćw
100 %. W zakresie drugiego parametru [„Możliwośćzmiany fabrycznych, parametrów
wzmocnienia bez konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputeroweg-o"],
orzeczenia KIO na które powołuje sięOdwołujący nie mogąstanowićdowodu na okoliczność
nie potwierdzenia przez wykonawcętego parametru. Dotyczyły one bowiem odwołańna
postanowienia specyfikacji - nie urządzenia oferowanego przez spółkęOticon, a ponadto w
jednym przypadku KIO – nie rozstrzygając merytorycznie zarzutów wydała postanowienie o
odrzuceniu odwołania [sygn. akt: KIO 0160/2011]. Ponadto informacja z katalogu
dołączonym do oferty spółki Otocon [str 72 i 73 [tłumaczenie)] nie jest kwestionowana przez
wnoszącego odwołanie, co do jej prawdziwości.
Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
