rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 974/12
KIO 974/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2012 r. przez wykonawcę
HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14
(adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A. Oddział w Poznaniu,
60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Ekonomiczny w Poznaniu, 61-875 Poznań, al. Niepodległości 10,
przy udziale:
1. wykonawcy
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, 96-100 Skierniewice,
ul. Unii Europejskiej 18 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
2. wykonawcy
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa,
ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
3. wykonawcy
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
al. Jerozolimskie 162A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2012 r. przez wykonawcę
HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14
(adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A. Oddział w Poznaniu,
60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Ekonomiczny w Poznaniu, 61-875 Poznań, al. Niepodległości 10,
przy udziale:
1. wykonawcy
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, 96-100 Skierniewice,
ul. Unii Europejskiej 18 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
2. wykonawcy
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa,
ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
3. wykonawcy
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
al. Jerozolimskie 162A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 974/12 po stronie odwołującego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A.
Oddział w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-737 Warszawa,
ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A. Oddział
w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF
POLSKA S.A. Oddział w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) na
rzecz
Uniwersytetu
Ekonomicznego
w
Poznaniu,
61-875
Poznań,
al. Niepodległości 10 kwotę369 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt dziewięć
złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 974/12
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Centrum Edukacyjne
Usług Elektronicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 maja 2012 r., nr 2012/S, nr 85-139912, a Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej „SIWZ”, została zamieszczona na stronie
internetowej zmawiającego w dniu 4 maja 2012 r.
W dniu 14 maja 2012 r. (pismem z dnia 11 maja 2012 r.) HOCHTIEF Polska S.A.
z siedzibąw Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 maja 2012 r.) wobec czynności
zamawiającego dotyczących zapisów zawartych w SIWZ, w Załączniku Nr 1 do SIWZ -
formularzu oferty przetargowej, Załączniku Nr 3 do SIWZ - wzorze umowy w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. przepisów ustawy Pzp, tj.: art. 7, art. 14, art. 29, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36 ust. 4
i ust. 5, art. 139, art. 140;
2. przepisów kodeksu cywilnego, tj.: art. 58, art. 353¹, art. 632, art. 647, art. 651;
3. przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, tj.: art. 32 i art. 22 w zw.
z art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane.
Jednocześnie odwołujący wskazał, iżnaruszenie powyższych przepisów prawa
występuje w przypadkach następujących zapisów:
1) SIWZ:
I.
SIWZ Rozdział III pkt. 2.1: „W ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać: b)
wymagane projekty i rysunki wykonawcze lub warsztatowe uzgodnione z Nadzorem
Autorskim oraz Zamawiającym",
II.
SIWZ Rozdział IIU pkt. 3.5.16: „Złożyćw imieniu Zamawiającego prawidłowy wniosek
o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu (wymagane w art. 56 i art. 57 Prawa
budowlanego),
III.
SIWZ Rozdział III pkt. 3.14 zdanie drugie: „Dobór osprzętu, materiałów
wykończeniowych,
technologicznego
wyposażenia
meblowego
wymaga
wyprzedzających uzgodnieńz Nadzorem Autorskim i Zamawiającym.",
IV.
SIWZ Rozdział III pkt. 3.18 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia
w wynagrodzeniu ryczałtowym kosztów: g) „wymaganych projektów i rysunków
wykonawczych lub warsztatowych uzgodnionych z Nadzorem Autorskim oraz
Zamawiającym",
V.
SIWZ Rozdział IV zdanie drugie: „Przewidywany termin rozpoczęcia prac
budowlanych - niezwłocznie po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy,
przewidywany termin zakończenia robót budowlanych potwierdzony protokołem
odbioru końcowego -15.12.2014r.;",
VI.
SIWZ Rozdział VIII pkt. 2: „Wykonawca, ze względu na oświadczenie, iżnie wnosi
zastrzeżeńdo dokumentacji projektowej, zobowiązuje siędo prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy i braki
projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie
będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie."
VII.
SIWZ Rozdział XIV pkt. 2: „Do dnia podpisania umowy Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć:
f)
kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokośćwynagrodzeńnależnych poszczególnym
podwykonawcom musi byćprzez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem,
g)
umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą.",
VIII. SIWZ Rozdział XVIII:
„5. Przed podpisaniem umowy z Wykonawcą, jest on zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu:
a)
kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokośćwynagrodzeńnależnych poszczególnym
podwykonawcom musi byćprzez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem;
b)
umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą.
6. Zamawiający nie dopuszcza do realizacji zamówienia Podwykonawców, którzy byli
Wykonawcądokumentacji projektowo-kosztorysowej jako Podwykonawcy biura
projektów Atrium Autorskie Studio Architektury Marian Urbański."
2) Załącznik nr 1 do SIWZ wzór oferty przetargowej pkt. 10: „W przypadku wygrania
przetargu zobowiązujemy siędostarczyćdo dnia podpisania umowy:
a) kopięopłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotęnie mniejsząniżwartość
kontraktu i na czas trwania umowy;
b)
kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokośćwynagrodzeńnależnych poszczególnym
podwykonawcom musi byćprzez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem;
c)
umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą."
3) Umowa - Załącznik nr 3 do SIWZ:
−
§ 4 ust. 3: „Wynagrodzenie to, określone jako ryczałtowe zgodnie z art. 632 KC
zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające
wprost z dokumentacji jak równieżw niej nie ujęte, a bez których nie można
wykonaćzamówienia w zakresie podanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami, Prawem Budowlanym,
sztukąbudowlaną, wydanymi decyzjami, pozwoleniami i uzgodnieniami itp.,
z zastrzeżeniem postanowień§16."
−
§ 5 ust. 3: „Termin zakończenia robót budowlanych zwanych w dalszej części
„robotami" potwierdzony protokołem odbioru końcowego: 15.12.2014 roku,
natomiast pozwolenie na użytkowanie obiektu musi byćwydane do 30.11.2014 r.
(data prawomocności pozwolenia)."
−
§ 6 ust. 1.3: „Wykonawca wystawi faktury częściowe za roboty budowlane,łą
cznie do 80% wartości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 2 Ip.
1 kol. 5."
−
§ 6 ust. 1.5:" Pozostałe 20% wartości zostanie wypłacone wraz z rozliczeniem
faktury końcowej."
−
§ 6 ust. 1.6: „Złożenie faktury końcowej może nastąpićpo zakończeniu czynności
odbiorowych,
wywiązaniu
się
Wykonawcy
ze
wszystkich
zobowiązań
wynikających z umowy z wyłączeniem opisanych w § 4 ust. 2 Ip. 3 umowy,
podpisaniu protokołu końcowego i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57
ustawy Prawo budowlane."
−
§ 6a ust. 2: „Wykonawca oświadcza,że wykaz, który dostarczył Zamawiającemu
w dniu 2012 roku obejmuje wszystkich Podwykonawców wykonujących przedmiot
umowy wraz z całym zakresem prac powierzonych im do wykonania."
−
§ 6a ust. 5: „W celu uzyskania zgody, której mowa w ust. 4, Wykonawca
zobowiązany jest przedstawićZamawiającemu:
a)
kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń;
przy
czym
wysokość
wynagrodzeń
należnych
poszczególnym podwykonawcom musi byćprzez nich potwierdzona
własnoręcznym podpisem;
b)
umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą."
−
§ 7 ust. 4: „Za datęzapłaty uważaćsiębędzie datępolecenia przelewu pieniędzy
na rachunek Wykonawcy."
−
§ 7a ust. 2: „Dowodem tym jest oryginał oświadczenia Podwykonawcy złożony
zgodnie z załączonym wzorem (załącznik nr 11 do umowy) o otrzymaniu
należności wraz z uwierzytelnionąkopiąfaktury Podwykonawcy. Kopia faktury
powinna byćpotwierdzona „za zgodnośćz oryginałem" przez uprawnionego
przedstawiciela Wykonawcy."
−
§ 7a ust. 3: „Wykonawca składa fakturęza kwartał rozliczeniowy wraz z kopią
faktury Podwykonawcy i oświadczeniem Podwykonawcy,że Wykonawca
uregulował należności wynikające z tej faktury."
−
§ 7a ust. 4: „W uzasadnionych okolicznościach Zamawiający może wyrazićzgodę
na zapłatęnależności na rzecz Wykonawcy, mimo braku oświadczenia
Podwykonawcy i z potrąceniem kosztów tego Podwykonawcy."
−
§ 9 ust. 13: „Dostarczenia, w okresach miesięcznych, przed złożeniem własnej
faktury, kopii faktur i oświadczeńPodwykonawców, o wywiązaniu sięWykonawcy
ze zobowiązańfinansowych wynikających z realizacji zawartych z nimi umów."
−
§ 9 ust. 14: „Dostarczenia wraz ze złożeniem faktury końcowej oświadczeń,
zgodnie z załączonym wzorem, od wszystkich Podwykonawców, o wywiązaniu się
Wykonawcy wobec nich ze zobowiązańfinansowych wynikających z zawartych
z nimi umów dotyczących wykonania niniejszego przedmiotu umowy.",
−
§ 14 ust. 1: „ c) Za przekroczenie terminu usunięcia wad i usterek w wysokości
0,2% wynagrodzenia brutto, określonego odpowiednio w § 4 ust. 2 Ip. 1 kol. 5
umowy, za każdy dzieńopóźnienia,"
−
§ 14 ust. 6: „Ze względu na finansowanie inwestycji ześrodków Unii Europejskiej
Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy jeżeli Wykonawca nie
zakończy robót budowlanych w terminie określonym w § 5 ust 3, albo pozwolenie
na użytkowanie obiektu nie zostanie wydane w terminie wskazanym w tym
ustępie."
−
§ 15 ust. 3: „Polisa (polisy), o których mowa w ust. 1, będązawieraćzrzeczenie się
przez ubezpieczyciela wszelkich ewentualnych roszczeńregresowych w stosunku
do Zamawiającego, przedstawiciela Zamawiającego i ich pracowników oraz
klauzulęstwierdzającą,że umowa ubezpieczenia może zostaćrozwiązana za
uprzednim pisemnym powiadomieniem Zamawiającego, za co najmniej
jednomiesięcznym wypowiedzeniem, z zastrzeżeniem postanowieńustępu 4
poniżej."
−
§ 16 ust. 2.2: „Zmiany wskazywane w lit b) i e) będąwprowadzane wyłącznie
w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania,
a Zamawiający może ponieśćryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich
zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom."
−
§16 ust. 3.2: „Zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje przedmiot
umowy na inne osoby legitymujące sięco najmniej równoważnymi uprawnieniami,
o których mowa w ustawie Prawo budowlane."
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ
oraz we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ przez:
1. wykreślenie pkt. 2.1 rozdziału III SIWZ,
1. wykreślenie pkt. 3.5.16 rozdziału III SIWZ,
2. wykreślenie pkt. 3.14 rozdziału III SIWZ,
3. wykreślenie pkt. 3.18 rozdziału III SIWZ,
4. wykreślenie pkt. 2 rozdziału VIII SIWZ,
5. wykreślenie pkt. 2 f) rozdziału XIV SIWZ,
6. wykreślenie pkt. 2 g) rozdziału XIV SIWZ,
7. wykreślenie pkt. 5 a) i b) rozdziału XVIII SIWZ,
8. wykreślenie pkt. 6 rozdziału XVIII SIWZ,
9. wykreślenie § 6 ust. 1.3 wzoru umowy,
10. wykreślenie § 6 ust. 1.5 wzoru umowy,
11. wykreślenie § 6a ust. 2 wzoru umowy,
12. wykreślenie § 6a ust. 5 wzoru umowy,
13. wykreślenie § 14 ust. 3 wzoru umowy,
14. wykreślenie § 15 ust. 1 wzoru umowy zdania: „Umowa ubezpieczenia musi zostać
rozszerzona o odpowiedzialnośćcywilnąza szkodęosób trzecich.",
15. wykreślenie § 15 ust. 3 wzoru umowy,
16. wykreślenie § 16 ust. 2.2 wzoru umowy,
17. wykreślenie § 16 ust. 3.2 wzoru umowy,
oraz:
1. zmianętreści zdania drugiego rozdziału IV SIWZ i nadanie mu następującej treści:
„Przewidywany termin rozpoczęcia prac budowlanych - niezwłocznie po przekazaniu
Wykonawcy terenu budowy, przewidywany termin zakończenia robót budowlanych, za
który to termin uznaje siędatęzgłoszenia gotowości do odbioru końcowego robót, o ile
odbiór został dokonany, co Strony potwierdząw protokole odbioru końcowego
15.12.2014r., złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie przez Zamawiającego do
dnia 15.12.2014r., przewidywany termin ostatecznego rozliczenia inwestycji między
Zamawiającym a InstytucjąZarządzającąWPRO na lata 2007-2012 oraz MNISW -
30.06.2015."
2. zmianętreści § 4 ust. 3 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez wykreślenie jej
części:
„jak równieżw niej nie ujęte, a bez których nie można wykonaćzamówienia w zakresie
podanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia...",
3. zmianętreści § 5 ust. 3 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie
następującej treści:
„Termin zakończenia robót budowlanych to jest data zgłoszenia gotowości do odbioru
końcowego Przedmiotu Umowy, o ile odbiór został dokonany, co Strony potwierdząw
protokole odbioru końcowego: 15.12.2014r., złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie przez Zamawiającego do dnia 15.12.2014r. Przewidywania data
uprawomocnienia siędecyzji o pozwoleniu na użytkowanie."
4. zmianętreści § 6 ust. 1.6 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez wykreślenie:
„i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane."
5. zmianętreści § 7 ust. 4 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
następującej treści: „Za datęzapłaty uważa siędzieńuznania rachunku bankowego
Wykonawcy." Kodeksowi cywilnemu nie jest znane pojęcie „data polecenia przelewu",
gdyżnieświadczy to o fakcie złożenia przelewu do realizacji i samego obciążenia
rachunku Zamawiającego, a zatem i uznania rachunku Wykonawcy.
6. zmianętreści § 7a ust. 2 wzoru umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
nowej treści:" Dowodem tym jest kopia obciążenia rachunku Wykonawcy wraz z kopią
Faktury Podwykonawcy. W przypadku rozbieżności pomiędzy kwotąprzelanej kwoty
a kwotąwynikającąz wymagalnej kwoty z Faktury Podwykonawcy, Wykonawca załączy
stosowne wyjaśnienie.",
7. zmianętreści § 7a ust. 3 wzoru umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
nowej treści: „Wykonawca składa fakturęza kwartał rozliczeniowy wraz z kopiami faktur
Podwykonawców za roboty objęte tym okresem oraz dowodami określonymi w § 7a ust. 2
Umowy."
8. zmianętreści § 9 ust. 14 na treśćnastępującą: „Dostarczenia wraz ze złożeniem Faktury
końcowej dowodów zapłaty wymagalnych kwot z faktur Podwykonawców wynikających
z umów o realizacjęprzedmiotowej inwestycji."
9. zmianętreści § 14 ust. 1 pkt. c) wzoru umowy na następującą: „za przekroczenie terminu
usunięcia wad lub usterek w wysokości 0,1% wartości brutto wadliwego elementu lub
wadliwego przedmiotu (mebla, komputera) za każdy dzieńopóźnienia."
W dniu 14 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopięodwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z dnia 16 maja 2012 r.) wykonawca Warbud S.A.
z siedzibąw Warszawie, zwany dalej „wykonawcąWarbud”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MIRBUD S.A.
z siedzibąw Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcąMIRBUD”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z dnia 15 maja 2012 r.) wykonawca BUDIMEX S.A.
siedzibąw Warszawie, zwany dalej „wykonawcąBUDIMEX”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 21 maja 2010 r. (pismem z dnia 18 maja 2012 r.) złożył
odpowiedźna odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W dniu 22 maja 2012 r. odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, iżcofa
odwołanie w następującym zakresie:
1)żądania wykreślenia pkt. 2.1 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
2)żądania wykreślenia pkt. 3.14 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
3)żądania wykreślenia pkt. 3.18 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
4)żądania wykreślenia pkt. 2 f) rozdziału XIV SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
5)żądania wykreślenia pkt. 5 a) i b) rozdziału XVIII SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
6)żądania wykreślenia pkt. 6 rozdziału XVIII SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
7)żądania wykreślenia pkt. § 6a ust. 2 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
8)żądania wykreślenia pkt. § 6a ust. 5 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
9)żądania wykreślenia pkt. § 15 ust. 3 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
10)żądania zmiany treści § 4 ust. 3 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
11)żądania zmiany treści § 7 ust. 4 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego.
W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymałżądania zawarte w odwołaniu,
podtrzymując argumentacjęzawartąw odwołaniu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treśćogłoszenia i SIWZ, jak równieżbiorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 353¹ k.c. zawiera zasadęswobody zawierania umów, która polega na swobodzie
kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta czy też
wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody kontraktowania jest także prawo do
modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolnośćdo dokonania zmiany lub rozwiązania już
istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega ograniczeniom, gdyż
z uwagi na treśćlub cel umowy nie mogąone sprzeciwiaćsięnaturze stosunku
zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani byćsprzeczne z ustawą. Nie jest
więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o charakterze iuris cogentis
zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które nie mogąbyćzmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Pzp. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak
uregulowaćtreśćumowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia. Przedmiotowe
ograniczenia (ograniczenia z ustawy Pzp) dotycząm.in. zakresu swobodnego wyboru
kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowieńzawartej umowy w
stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeńco do terminu obowiązywania umowy,
braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogąbyćwięc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułąw przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iżzamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym,
którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowęzawierajądwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem
za należyte wykonanie zamówienia obciążyćwykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie
uchybi zasadzie swobody umów (art. 353
1
k.c.), a taka okolicznośćw niniejszym stanie
faktycznym nie występuje. Wykonawca może bowiem z uwagi na treśćSIWZ i projektu
umowy nie ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyćoferty na
warunkach ustalonych przez zamawiającego, jak równieżmoże złożyćofertęo cenie
wyższej z uwagi na tęzwiększonąodpowiedzialność. A ponieważ„wykonawca podejmuje
decyzjęo złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązańi
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ, jak i umowy Izba
oceniała pod kątem ich zgodności z przepisami stwierdzając, iżnie naruszająone
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów stwierdzićnależy, iż:
- zarzut dotyczący rozdziału III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3.5.16.
Izba ustaliła, iżw rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt. 3.5.16.
zamawiający wskazał, iżwykonawca zobowiązany jest na koszt własny i własnym staraniem
„złożyćw imieniu Zamawiającego, prawidłowy wniosek o wydanie pozwolenia na
użytkowanie obiektu (wymagane w art. 56 i art. 57 Prawa Budowlanego)”.
Nadto w projekcie umowy - § 8 „Obowiązki Zamawiającego”, ust. 1 lit. h) - zamieścił
postanowienie, iż„zamawiający zobowiązuje siędo wykonania wszystkich wymaganych
przepisami czynności związanych z realizacja przedmiotu umowy, w szczególności do:
(...)
h) Przekazania Wykonawcy niezbędnych upoważnieńdo reprezentowania go w sprawie
uzyskania wymaganych prawem decyzji, zgłoszeńitp.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż„stronąw postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie
jest wyłącznie inwestor” (art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane). Bezspornym jest także, iż
„strona może działaćprzez pełnomocnika, chybaże charakter czynności wymaga jej
osobistego działania” (art. 32 k.p.a.), jak również, iżpełnomocnikiem w postępowaniu
administracyjnym może byćwyłącznie osoba fizyczna posiadająca zdolnośćdo czynności.
Oznacza to, iżskoro stronąpostępowania administracyjnego jest inwestor to przedmiotowy
wniosek zobowiązany jest złożyćzamawiający, przy czym może on działaćprzez
pełnomocnika. W niniejszym stanie faktycznym - jak wynika z postanowieńSIWZ -
zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy niezbędnych upoważnieńdo
reprezentowania go w sprawie uzyskania wymaganych prawem decyzji, zgłoszeńitp., a więc
także pełnomocnictw (dla osób fizycznych a nie dla wykonawcy jako przedsiębiorcy)
niezbędnych do uzyskania decyzji, w tym pozwolenia na użytkowanie, zwłaszczaże - jak
podniósł zamawiający – złożenie takiego wniosku jest poprzedzone dopełnieniem innych
obowiązków ciążących właśnie na wykonawcy i fakt ten poprzedzających. Nieuzasadniona,
wobec braku jakichkolwiek podstaw i argumentów, jest także obawa odwołującego, iż
otrzymane przez zamawiającego pozwolenie na budowę(prawomocne – co oświadczył
zamawiający na rozprawie) jest wydane z naruszeniem prawa. Brak jest więc podstaw do
kwestionowania powyższego postanowienia.
- zarzut dotyczący rozdziału IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia”, zdanie drugie i § 5
„Termin realizacji”, ust. 3 projektu umowy
Izba ustaliła, iżw rozdziale IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia” zawarte jest
postanowienie o następującej treści „przewidywany termin rozpoczęcia prac budowlanych –
niezwłocznie po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, przewidywany termin zakończenia
robót budowlanych potwierdzony protokołem odbioru końcowego – 15.12.2014r.; pozwolenie
na użytkowanie obiektu musi byćwydane do 30.11.2014r. (data prawomocności
pozwolenia), przewidywany termin ostateczny rozliczenia inwestycji między Zamawiającym
a InstytucjąZarządzającąWPRO na lata 2007-2013 oraz MNiSW – 31.06.2015”, które
zakwestionował odwołujący,żądając jego zmiany.
W § 5 „Termin realizacji”, ust. 3 projektu umowy zawarte jest postanowienie „Termin
zakończenia robót budowlanych zwanych w dalszej części „robotami” potwierdzony
protokołem odbioru końcowego: 15.12.2014 roku, natomiast pozwolenie na użytkowanie
obiektu musi byćwydane do 30.11.2014 r. (data prawomocności pozwolenia)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżzamawiający w dniu 20 kwietnia 2012 r. zawarł z Zarządem
Województwa Wielkopolskiego „Umowęo dofinansowanie Projektu pt.: Centrum Edukacyjne
Usług Elektronicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu” nr UDA-RPWP.0501.00-
30-001/12-00 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Priorytetu V – Infrastruktura dla kapitału ludzkiego Działania 5.1.- Infrastruktura
szkolnictwa wyższego Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007
– 2013”, w treści której określono okres realizacji Projektu objętego przedmiotowąumową.
Zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na „31.12.2014 r.” (§ 3 ust. 1
umowy), zaznaczając przy tym, iżterminy te mogąbyćzmienione wyłącznie na uzasadniony
pisemny wniosek Beneficjenta. Nie dopuszczona jest więc dowolna zmiany przedmiotowej
umowy. Odwołującyżądając zmiany umowy w zakresie przesunięcia terminu „ostatecznego
rozliczenia inwestycji” na dzień„30.06.2015”, w istocieżąda zmiany terminu, który to termin
nie jest terminem dotyczącym wykonawcy. Odwołujący błędnie bowiem utożsamia okres
realizacji Projektu, o którym mowa w § 3 ww. umowy z „ostatecznym rozliczeniem
inwestycji”, a więc terminem, który odnosi siętylko i wyłącznie do rozliczeńzamawiającego
z InstytucjąZarządzającą(stron umowy o dofinansowanie). Odwołujący nie podał równieżżadnych argumentów, któreżądanie to (zmianęterminu realizacji umowy przez wykonawcę)
by uzasadniały, odnosząc jedynie datęwskazanąw ww. umowie (datęzakończenia
rzeczowego i finansowego realizacji Projektu) do daty zgłoszenia gotowości do odbioru robót
końcowych. Dlatego teżIzba mając na uwadze treśćwyżej powołanej umowy, w tym
obowiązki – zgodnie z jej treścią- ciążące na zamawiającym, jak równieżzmiany dokonane
przez zamawiającego w treści SIWZ, doprecyzowujące kwestionowane terminy, nie znalazła
podstaw do zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
- zarzut dotyczący rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny ofertowej”, pkt 2 SIWZ
Izba ustaliła, iżzamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”
pkt 2 zamieścił postanowienie kwestionowane przez odwołującego, tj. „Wykonawca, ze
względu na oświadczenie, iżnie wnosi zastrzeżeńdo dokumentacji projektowej, zobowiązuje
siędo prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy
i braki projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie
będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie”.
W wyniku modyfikacji dokonanej przez zamawiającego postanowienie to otrzymało
brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania sięz dokumentacjąprojektową
z należytąstarannościąz uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie pierwotne postanowienie SIWZ było nieprawidłowe, gdyżzobowiązywało
wykonawcę– jak słusznie podniósł odwołujący – do skalkulowania w cenie oferty ceny
elementów, które nie zostały ujęte w projekcie. Dokonana modyfikacja treści SIWZ
wyeliminowała jednak możliwośćuznania prac nieprzewidzianych w dokumentacji
projektowej za przedmiot zamówienia objęty cenąofertową. Niemniej jednak jużsam fakt
prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określa uzasadnione oczekiwania
kontrahenta i w konsekwencji miaręwymaganej staranności. Brak jest więc podstaw do
kwestionowania obecnego brzmienia tego postanowienia.
- zarzut dotyczący postanowieńrozdziału XIV SIWZ „Formalności dotyczące podpisania
umowy”, ust. 2 lit. g) i załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa” pkt 10, lit. g) oraz § 7a
„Warunki płatności w przypadku wykonywania części robót przez Podwykonawców”, ust. 2, 3
i 4 projektu umowy i § 9 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 13 i 14 projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Formalności dotyczące
podpisania umowy” ust. 2 pkt g) zamieścił postanowienie, iżdo dnia podpisania umowy
wykonawca zobowiązany jest dostarczyć„umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich
projekty), wraz z częściądokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie
z podwykonawcą”.
Natomiast w załączniku nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa” pkt 10 lit. g) zamieścił
postanowienie, iż„w przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy siędostarczyćdo dnia
podpisania umowy: (...) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z podwykonawcą”.
Odwołujący wnosząc odwołanie podniósł m.in., w zakresie tego zarzutu, iżprzy
skomplikowanym charakterze zamówienia wykonawca nie mażadnych szans na zawarcie
wiążących umów z wszystkimi podwykonawcami, a ponieważmająpotwierdzićcenęto musi
to byćumowa a nie projekt.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżw projekcie umowy dotyczącym robót budowlanych,
a przedmiotem niniejszego postępowania sąroboty budowlane, powinny sięznaleźć
ustalenia w zakresie realizacji zamówienia przez podwykonawcę, w tym m.in. nazwa i adres
podwykonawcy oraz zakres powierzonych mu prac zgodnie z deklaracjąwykonawcy zawartą
w ofercie. Jest to istotne ze względu na kwestie dotyczące płatności za prace powierzone
w ramach podwykonawstwa. Art. 647 (1) k.c. wprowadza bowiem solidarną
odpowiedzialnośćinwestora i wykonawcy względem podwykonawcy w zakresie zapłaty
należnego mu wynagrodzenia. Podwykonawca może bowiemżądaćzapłaty wynagrodzenia
nie tylko od wykonawcy, z którym zawarł umowęale także od zamawiającego. Przepis ten
miał na celu stworzenie ochrony prawnej podwykonawców na wypadek braku zapłaty
należnego im wynagrodzenia przez wykonawców, jak równieżmiał zapewnićochronę
inwestorów. A ponieważdla powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora konieczne
jest wystąpienie dwóch przesłanek, tj. ustalenia w umowie zawartej pomiędzy nim
(inwestorem) a wykonawcązakresu robót powierzanych podwykonawcom oraz wyrażenie
przez niego zgody na zawarcie umowy z danym podwykonawcąto właśnie na jegożądanie
– zgodnie z art. 647 (1) § 2 zd. 2 k.c. – winno nastąpićprzedłożenie inwestorowi umowy z
podwykonawcąalbo jej projektu, wraz z częściądokumentacji dotyczącąwykonania robót
określonych w umowie. Jest to uprawnienie inwestora, które wynika wprost z przywołanego
przepisu, z którego ma on prawo skorzystać.
Niezwykle istotnym jest także uregulowanie kwestii związanych z rozliczeniem
płatności podwykonawców. Tak więc w umowie o roboty budowlane dopuszczalne jest
uregulowanie trybu realizacji płatności za wykonane roboty. „Powinno ono przewidywać,że
wykonawca będzie przedkładaćinwestorowi faktury własne wraz z załącznikami
obejmującymi:
1) upoważnienie do zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców, w
części dla nich przypadającej, na zasadzie przekazu (art. 921
1
-921
5
KC), zgodnie z
załączonymi ich fakturami;
2) faktury podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz ich oświadczenia,że zapłata
za te faktury wyczerpuje ich roszczenia z tytułu wykonanych robót;
3) kopie upoważnieńudzielonych przez wykonawcę(generalnego wykonawcę)
podwykonawcom (i odpowiednio dalszym podwykonawcom przez podwykonawców) do
odbioru należnych wynagrodzeńbezpośrednio od inwestora, na zasadzie przekazu (art.
921
1
-921
5
KC)” (K.Pietrzykowski, Kodeks cywilny, Komentarz do art. 450 – 1088, Tom II.
2011).
Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania powyższych postanowień.
- zarzut dotyczący pkt. 10 lit. c) załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa”
Izba ustaliła, iżzamawiający w punkcie 10 załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta
Przetargowa” zamieścił następujące postanowienia:
„10.W przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy siędostarczyćdo dnia podpisania
umowy:
c) kopięopłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotęnie mniejsząniżwartośćkontraktu i na czas trwania
umowy”.
Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienie, zwracając uwagęna
sprzecznośćz postanowieniami rozdziału XIV.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem ujednolicenia terminologii
stosowanej w SIWZ i umowie zastąpił słowa „na kwotęnie mniejsząniżwartośćkontraktu”
słowami „wartośćwynagrodzenia brutto wykonawcy wynikającego z umowy.
Mając na uwadze powyższe, tj. dostosowanie treści tego postanowienia do treści
pozostałych postanowieńSIWZ i projektu umowy oraz braku stanowiska odwołującego w tej
kwestii Izba uznała, iżdostosowanie tych treści zniwelowało kolizjępojęćzawartych w
dokumentacji przetargowej. Tym samym na obecnym etapie postępowania zarzut ten nie
potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.3. i 1.5. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.3. i 1.5 projektu umowy
zamieścił następujące postanowienia:
„1.3.Wykonawca wystawi faktury częściowe za roboty budowlane, łącznie do 80% wartości
całkowitego wynagrodzenia określonego § 4 ust. 2 lp. 1 kol. 5.
1.5.Pozostałe 20% wartości zostanie wypłacone wraz z rozliczeniem faktury końcowej”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tych postanowień, podnosząc w piśmie procesowym
złożonym w dniu 22 maja 2012 r., iżzamawiającyżądając od wykonawcy fakturowania
częściowego do kwoty 80% wartości całkowitego wynagrodzenia i zapłaty 20% dopiero po
dokonaniu odbioru końcowego wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie
wymaga de facto do tego zabezpieczenia o wartości znacznie przekraczającej ustawowy
limit zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie, jak wynika z treści umowy o dofinansowanie Projektu dofinansowanie ma
byćudzielone w formie zaliczki „maksymalnie do wysokości 80% kwoty dofinansowania w
jednej lub kilku transzach, a pozostałe 20% dofinansowania (...) w formie refundacji
poniesionych przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych”. Sposób płatności określony w
projekcie umowy determinuje treśćumowy zawartej przez zamawiającego z instytucją
zarządzającą. Wykonawca – zgodnie z § 6 ust. 1.1. projektu umowy, który to przepis nie był
przez odwołującego kwestionowany - „będzie wystawiał faktury częściowe raz na kwartał (na
koniec kwartału) za wykonane etapy robót”, przy czym zgodnie z harmonogramem płatności,
stanowiącym załącznik do oferty. Tak więc otrzyma on (wykonawca) pełnąkwotęwynikającą
z każdej faktury częściowej, co faktycznie – jak podniósł zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie - pozwoli wykonawcy na uregulowanie wynikającej z niej kwoty podatku VAT.
Zdaniem Izby, w niniejszym stanie faktycznym, nie doszło do naruszenia art. 150
ustawy Pzp, gdyżkwestionowane postanowienie dotyczy w istocie wynagrodzenia
wykonawcy, a więc kwoty należnej mu za wykonane roboty budowlano-montażowe.
Natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy, będące rodzajem kaucji
przekazywanej przez wykonawcęcelem zabezpieczenia ewentualnego zabezpieczenia
roszczeń(w tym przypadku „roszczenia wynikającego z tytułu nienależytego wykonania
umowy, ewentualnych odszkodowań, kar umownych i kosztów zastępczego usunięcia wad
oraz kosztów zastępczego wykonywania przeglądów, serwisu, konserwacji i napraw
gwarancyjnych” - § 13 projektu umowy) czemu innemu służy. Tak więc sąto dwie różne
instytucje, kwot wynikających z których nie można łączyć. Tym samym zarzut ten nie
potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.6. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.6. projektu umowy
zamieścił postanowienie, iż„złożenie faktury końcowej może nastąpićpo zakończeniu
czynności odbiorowych, wywiązaniu sięwykonawcy ze wszystkich zobowiązańwynikających
z umowy z wyłączeniem opisanych w § 4 ust. 2 lp. 3 umowy, podpisaniu protokołu
końcowego i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie sformułowania „(...) i uzyskaniu pozwolenia zgodnie
z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane”.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego uznając, iżdopiero uzyskanie pozwolenia
na użytkowanie obiektu daje zamawiającemu potwierdzenie wykonania obiektu w sposób
zgodny z jego przeznaczeniem. A ponieważodwołujący nie podniósłżadnych argumentów
uzasadniających postawiony wniosek nie jest możliwe precyzyjne odniesienie siędo tak
lakonicznie postawionego zarzutu.
- zarzut dotyczący § 14 „Kary umowne” ust. 1 lit c) projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 14 „Kary umowne”, ust. 1 lit. c) projektu umowy
zamieścił postanowienie, iżwykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne „za
przekroczenie terminu usunięcia wad i usterek w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto,
określonego odpowiednio w § 4 ust, 2 lp. 1 kol. 5 umowy, za każdy dzieńopóźnienia”.
Odwołujący podniósł, iżjest to sprzeczne z wszelkimi zasadami współżycia
społecznego art. 5 k.c., jak równieżz art. 487 § 2 k.c. oraz 353 (1) k.c.
Zamawiający powyższe uwzględnił, zmieniając podstawęobliczenia kary umownej na
„0,02% wynagrodzenia brutto (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zawarcie umowy zwykle niesie za sobąryzyko wystąpienia szeregu okoliczności,
których następstwem może byćjej niewykonanie. Zabezpieczeniem w takim właśnie
przypadku sąkary umowne. Istotnym jest przy tym, aby kara umowna była adekwatna do
skutków powstałych w przypadku uchybienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia. A
ponieważw niniejszym stanie faktycznym zamawiający zmienił treśćSIWZ, odnosząc
kwestionowane postanowienia do konkretnych sytuacji, obniżając i jednocześnie
dostosowując wysokośćkary umownej do charakteru wad i usterek, poprzez ustalenie tej
wysokości na poziomie „0,02%”, brak jest więc – zdaniem Izby - podstaw do dalszego
kwestionowania tak określonej wysokości. Kary umowne zastrzeżone przez zamawiającego
nie pozostająw kolizji z zasadąswobody umów. Kary umowne wiążąsiębowiem z
należytym wykonaniem zamówienia, tym samym mająsłużyćzdyscyplinowaniu wykonawcy
do prawidłowego wykonania umowy, a ich wysokośćw niniejszym stanie faktycznym nie jest
– przy tak określonym przedmiocie zamówienia – wygórowana. Zarzut ten nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 14 „Kary umowne, ust. 6 projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 14 „Kary umowne”, ust. 6 projektu umowy zamieścił
postanowienie, iż„ze względu na finansowanie inwestycji ześrodków Unii Europejskiej
zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca nie zakończy
robót budowlanych w terminie określonym w § 5 ust. 3, albo pozwolenie na użytkowanie
obiektu nie zostanie wydane w terminie wskazanym w tym ustępie”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie – jak wynika to z umowy o dofinansowanie Projektu – zakończenie inwestycji
pod względem rzeczowym i finansowym musi zakończyćsiędo dnia 31 grudnia 2014 r. Tak
więc do tego dnia musząbyćdokonane wszelkie płatności przewidziane w umowie z
instytucjązarządzającą. Niedotrzymanie terminów wskazanych w powołanej wyżej umowie
skutkowaćbędzie odstąpieniem przez instytucjęzarządzającąod umowy o dofinansowanie
przedmiotowego Projektu i tym samymżądanie zwrotu przekazanych zamawiającemuśrodków. Tak więc wobec terminów jednoznacznie określonych w umowie zawartej przez
zamawiającego z instytucja zarządzającąi wynikającymi z tego konsekwencjami
zamieszczenie takiego postanowienia i związanych z nimi konsekwencji było uzasadnione.
- zarzut dotyczący § 15 „Ubezpieczenie”, ust. 1. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 15 „Ubezpieczenie”, ust. 1. projektu umowy
zamieścił postanowienie „Wykonawca zobowiązuje sięzawrzećumowęubezpieczenia prac
budowlano – montażowych określonych niniejsząumowąna sumęubezpieczenia nie
mniejsząniżwartośćwynagrodzenia wykonawcy brutto, określonego w § 4 ust. 1. umowy.
Umowa ubezpieczenia musi zostaćrozszerzona o odpowiedzialnośćcywilnąza szkody
wobec osób trzecich ”.
Odwołujący zażądał wykreślenia zdania drugiego powyższego postanowienia,
podnosząc iż„co innego jest ubezpieczenie CAR, a co innego ubezpieczenie OC”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przepisów wskazanych przez odwołującego w
treści odwołania, podzielając jednocześnie stanowisko zamawiającego,że ze względu na to,
iżinwestycja ma byćrealizowana na terenie trudnym zarówno pod względem geologicznym,
hydrologicznym, jak i z uwagi na położenie miejsca inwestycji (pomiędzy zabudowanymi
działkami i ruchliwych ulicach), a tym samym podwyższone ryzyko wystąpienia szkód w
mieniu osób trzecich koniecznym i zasadnym jest rozszerzenie ubezpieczenia wykonawcy
także o odpowiedzialnośćcywilnąza szkody wobec osób trzecich. Tym samym zarzut ten
nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 16 „Zmiana postanowieńumowy”, ust. 2.2. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 16 „Zmiana postanowieńumowy”, ust. 2.2. projektu
umowy zamieścił postanowienie „Zamiany wskazywane w lit. b) i e) będąwprowadzane
wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a
zamawiający może ponieśćryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich zmian
wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W zakresie postawionego zarzutu odwołujący nie podałżadnych argumentów
uzasadniających wykreślenie tego postanowienia. Nie można więc do nich sięodnieść.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, kwestionowane postanowienie, nie pozostaje w
sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami czy to ustawy Pzp, czy teżk.c.,
gdyżreguluje ono jedynie sposób ustalenia kosztów zastosowania innych rozwiązańniż
wskazane w dokumentacji projektowej, bądźteżwynikających ze zmiany obowiązującego
prawa lub postępu technologicznego. Wskazane zmiany mogąbowiem wynikaćtylko z
okoliczności określonych w umowie, a zamawiający poniesie koszt „zastosowania innego
rozwiązania” stanowiący jedynie różnicęmiędzy kosztem „zastosowania innego rozwiązania”
a kosztem rozwiązania przewidzianego w dokumentacji projektowej, przy czym wyłącznie w
zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania. Tym samym zarzut
ten nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 16 „Zmiana postanowieńumowy”, ust. 3.2. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 16 „Zmiana postanowieńumowy”, ust. 3.2. projektu
umowy zamieścił postanowienie „Zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje
przedmiot umowy na inne osoby legitymujące sięco najmniej równoważnymi
uprawnieniami, o których mowa w Prawie Budowlanym”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W zakresie tak postawionego zarzutu odwołujący nie podałżadnych argumentów
uzasadniających wykreślenie tego postanowienia. Nadto kwestionowane postanowienie
dotyczy osób przy pomocy, których to zamawiający, a nie odwołujący będzie realizował
przedmiot umowy. Uprawnieńosób, przy pomocy których to wykonawca (a więc i
odwołujący) będzie realizował zamówienie dotyczy bowiem § 16 ust 3.1. projektu umowy.
Niezależnie od powyższego stwierdzićnależy, iżoczywistym jest, iżw sytuacji, gdy
zamawiający wymagał aby osoba wskazana do pełnienia danej funkcji posiadała konkretne iściśle określone uprawnienia to w przypadku zmiany tej osoby jej następca powinien
posiadaćco najmniej takie same uprawnienia.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o niezasądzanie kosztów
dojazdu na posiedzenia Izby przez trzech pełnomocników zamawiającego z uwagi na to, iż
odwołujący poza zgłoszeniem przedmiotowego wniosku nie podniósłżadnych argumentów
okolicznośćtęuzasadniających.
Przewodniczący: ……………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A.
Oddział w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-737 Warszawa,
ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF POLSKA S.A. Oddział
w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy HOCHTIEF POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 (adres do korespondencji: HOCHTIEF
POLSKA S.A. Oddział w Poznaniu, 60-967 Poznań, al. Niepodległości 6) na
rzecz
Uniwersytetu
Ekonomicznego
w
Poznaniu,
61-875
Poznań,
al. Niepodległości 10 kwotę369 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt dziewięć
złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 974/12
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Centrum Edukacyjne
Usług Elektronicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 maja 2012 r., nr 2012/S, nr 85-139912, a Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej „SIWZ”, została zamieszczona na stronie
internetowej zmawiającego w dniu 4 maja 2012 r.
W dniu 14 maja 2012 r. (pismem z dnia 11 maja 2012 r.) HOCHTIEF Polska S.A.
z siedzibąw Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 maja 2012 r.) wobec czynności
zamawiającego dotyczących zapisów zawartych w SIWZ, w Załączniku Nr 1 do SIWZ -
formularzu oferty przetargowej, Załączniku Nr 3 do SIWZ - wzorze umowy w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. przepisów ustawy Pzp, tj.: art. 7, art. 14, art. 29, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36 ust. 4
i ust. 5, art. 139, art. 140;
2. przepisów kodeksu cywilnego, tj.: art. 58, art. 353¹, art. 632, art. 647, art. 651;
3. przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, tj.: art. 32 i art. 22 w zw.
z art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane.
Jednocześnie odwołujący wskazał, iżnaruszenie powyższych przepisów prawa
występuje w przypadkach następujących zapisów:
1) SIWZ:
I.
SIWZ Rozdział III pkt. 2.1: „W ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać: b)
wymagane projekty i rysunki wykonawcze lub warsztatowe uzgodnione z Nadzorem
Autorskim oraz Zamawiającym",
II.
SIWZ Rozdział IIU pkt. 3.5.16: „Złożyćw imieniu Zamawiającego prawidłowy wniosek
o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu (wymagane w art. 56 i art. 57 Prawa
budowlanego),
III.
SIWZ Rozdział III pkt. 3.14 zdanie drugie: „Dobór osprzętu, materiałów
wykończeniowych,
technologicznego
wyposażenia
meblowego
wymaga
wyprzedzających uzgodnieńz Nadzorem Autorskim i Zamawiającym.",
IV.
SIWZ Rozdział III pkt. 3.18 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia
w wynagrodzeniu ryczałtowym kosztów: g) „wymaganych projektów i rysunków
wykonawczych lub warsztatowych uzgodnionych z Nadzorem Autorskim oraz
Zamawiającym",
V.
SIWZ Rozdział IV zdanie drugie: „Przewidywany termin rozpoczęcia prac
budowlanych - niezwłocznie po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy,
przewidywany termin zakończenia robót budowlanych potwierdzony protokołem
odbioru końcowego -15.12.2014r.;",
VI.
SIWZ Rozdział VIII pkt. 2: „Wykonawca, ze względu na oświadczenie, iżnie wnosi
zastrzeżeńdo dokumentacji projektowej, zobowiązuje siędo prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy i braki
projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie
będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie."
VII.
SIWZ Rozdział XIV pkt. 2: „Do dnia podpisania umowy Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć:
f)
kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokośćwynagrodzeńnależnych poszczególnym
podwykonawcom musi byćprzez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem,
g)
umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą.",
VIII. SIWZ Rozdział XVIII:
„5. Przed podpisaniem umowy z Wykonawcą, jest on zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu:
a)
kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokośćwynagrodzeńnależnych poszczególnym
podwykonawcom musi byćprzez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem;
b)
umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą.
6. Zamawiający nie dopuszcza do realizacji zamówienia Podwykonawców, którzy byli
Wykonawcądokumentacji projektowo-kosztorysowej jako Podwykonawcy biura
projektów Atrium Autorskie Studio Architektury Marian Urbański."
2) Załącznik nr 1 do SIWZ wzór oferty przetargowej pkt. 10: „W przypadku wygrania
przetargu zobowiązujemy siędostarczyćdo dnia podpisania umowy:
a) kopięopłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotęnie mniejsząniżwartość
kontraktu i na czas trwania umowy;
b)
kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń; przy czym wysokośćwynagrodzeńnależnych poszczególnym
podwykonawcom musi byćprzez nich potwierdzona własnoręcznym
podpisem;
c)
umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą."
3) Umowa - Załącznik nr 3 do SIWZ:
−
§ 4 ust. 3: „Wynagrodzenie to, określone jako ryczałtowe zgodnie z art. 632 KC
zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające
wprost z dokumentacji jak równieżw niej nie ujęte, a bez których nie można
wykonaćzamówienia w zakresie podanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami, Prawem Budowlanym,
sztukąbudowlaną, wydanymi decyzjami, pozwoleniami i uzgodnieniami itp.,
z zastrzeżeniem postanowień§16."
−
§ 5 ust. 3: „Termin zakończenia robót budowlanych zwanych w dalszej części
„robotami" potwierdzony protokołem odbioru końcowego: 15.12.2014 roku,
natomiast pozwolenie na użytkowanie obiektu musi byćwydane do 30.11.2014 r.
(data prawomocności pozwolenia)."
−
§ 6 ust. 1.3: „Wykonawca wystawi faktury częściowe za roboty budowlane,łą
cznie do 80% wartości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 2 Ip.
1 kol. 5."
−
§ 6 ust. 1.5:" Pozostałe 20% wartości zostanie wypłacone wraz z rozliczeniem
faktury końcowej."
−
§ 6 ust. 1.6: „Złożenie faktury końcowej może nastąpićpo zakończeniu czynności
odbiorowych,
wywiązaniu
się
Wykonawcy
ze
wszystkich
zobowiązań
wynikających z umowy z wyłączeniem opisanych w § 4 ust. 2 Ip. 3 umowy,
podpisaniu protokołu końcowego i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57
ustawy Prawo budowlane."
−
§ 6a ust. 2: „Wykonawca oświadcza,że wykaz, który dostarczył Zamawiającemu
w dniu 2012 roku obejmuje wszystkich Podwykonawców wykonujących przedmiot
umowy wraz z całym zakresem prac powierzonych im do wykonania."
−
§ 6a ust. 5: „W celu uzyskania zgody, której mowa w ust. 4, Wykonawca
zobowiązany jest przedstawićZamawiającemu:
a)
kompletny wykaz podwykonawców, wraz z kwotami należnych im
wynagrodzeń;
przy
czym
wysokość
wynagrodzeń
należnych
poszczególnym podwykonawcom musi byćprzez nich potwierdzona
własnoręcznym podpisem;
b)
umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z
podwykonawcą."
−
§ 7 ust. 4: „Za datęzapłaty uważaćsiębędzie datępolecenia przelewu pieniędzy
na rachunek Wykonawcy."
−
§ 7a ust. 2: „Dowodem tym jest oryginał oświadczenia Podwykonawcy złożony
zgodnie z załączonym wzorem (załącznik nr 11 do umowy) o otrzymaniu
należności wraz z uwierzytelnionąkopiąfaktury Podwykonawcy. Kopia faktury
powinna byćpotwierdzona „za zgodnośćz oryginałem" przez uprawnionego
przedstawiciela Wykonawcy."
−
§ 7a ust. 3: „Wykonawca składa fakturęza kwartał rozliczeniowy wraz z kopią
faktury Podwykonawcy i oświadczeniem Podwykonawcy,że Wykonawca
uregulował należności wynikające z tej faktury."
−
§ 7a ust. 4: „W uzasadnionych okolicznościach Zamawiający może wyrazićzgodę
na zapłatęnależności na rzecz Wykonawcy, mimo braku oświadczenia
Podwykonawcy i z potrąceniem kosztów tego Podwykonawcy."
−
§ 9 ust. 13: „Dostarczenia, w okresach miesięcznych, przed złożeniem własnej
faktury, kopii faktur i oświadczeńPodwykonawców, o wywiązaniu sięWykonawcy
ze zobowiązańfinansowych wynikających z realizacji zawartych z nimi umów."
−
§ 9 ust. 14: „Dostarczenia wraz ze złożeniem faktury końcowej oświadczeń,
zgodnie z załączonym wzorem, od wszystkich Podwykonawców, o wywiązaniu się
Wykonawcy wobec nich ze zobowiązańfinansowych wynikających z zawartych
z nimi umów dotyczących wykonania niniejszego przedmiotu umowy.",
−
§ 14 ust. 1: „ c) Za przekroczenie terminu usunięcia wad i usterek w wysokości
0,2% wynagrodzenia brutto, określonego odpowiednio w § 4 ust. 2 Ip. 1 kol. 5
umowy, za każdy dzieńopóźnienia,"
−
§ 14 ust. 6: „Ze względu na finansowanie inwestycji ześrodków Unii Europejskiej
Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy jeżeli Wykonawca nie
zakończy robót budowlanych w terminie określonym w § 5 ust 3, albo pozwolenie
na użytkowanie obiektu nie zostanie wydane w terminie wskazanym w tym
ustępie."
−
§ 15 ust. 3: „Polisa (polisy), o których mowa w ust. 1, będązawieraćzrzeczenie się
przez ubezpieczyciela wszelkich ewentualnych roszczeńregresowych w stosunku
do Zamawiającego, przedstawiciela Zamawiającego i ich pracowników oraz
klauzulęstwierdzającą,że umowa ubezpieczenia może zostaćrozwiązana za
uprzednim pisemnym powiadomieniem Zamawiającego, za co najmniej
jednomiesięcznym wypowiedzeniem, z zastrzeżeniem postanowieńustępu 4
poniżej."
−
§ 16 ust. 2.2: „Zmiany wskazywane w lit b) i e) będąwprowadzane wyłącznie
w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania,
a Zamawiający może ponieśćryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich
zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom."
−
§16 ust. 3.2: „Zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje przedmiot
umowy na inne osoby legitymujące sięco najmniej równoważnymi uprawnieniami,
o których mowa w ustawie Prawo budowlane."
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ
oraz we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ przez:
1. wykreślenie pkt. 2.1 rozdziału III SIWZ,
1. wykreślenie pkt. 3.5.16 rozdziału III SIWZ,
2. wykreślenie pkt. 3.14 rozdziału III SIWZ,
3. wykreślenie pkt. 3.18 rozdziału III SIWZ,
4. wykreślenie pkt. 2 rozdziału VIII SIWZ,
5. wykreślenie pkt. 2 f) rozdziału XIV SIWZ,
6. wykreślenie pkt. 2 g) rozdziału XIV SIWZ,
7. wykreślenie pkt. 5 a) i b) rozdziału XVIII SIWZ,
8. wykreślenie pkt. 6 rozdziału XVIII SIWZ,
9. wykreślenie § 6 ust. 1.3 wzoru umowy,
10. wykreślenie § 6 ust. 1.5 wzoru umowy,
11. wykreślenie § 6a ust. 2 wzoru umowy,
12. wykreślenie § 6a ust. 5 wzoru umowy,
13. wykreślenie § 14 ust. 3 wzoru umowy,
14. wykreślenie § 15 ust. 1 wzoru umowy zdania: „Umowa ubezpieczenia musi zostać
rozszerzona o odpowiedzialnośćcywilnąza szkodęosób trzecich.",
15. wykreślenie § 15 ust. 3 wzoru umowy,
16. wykreślenie § 16 ust. 2.2 wzoru umowy,
17. wykreślenie § 16 ust. 3.2 wzoru umowy,
oraz:
1. zmianętreści zdania drugiego rozdziału IV SIWZ i nadanie mu następującej treści:
„Przewidywany termin rozpoczęcia prac budowlanych - niezwłocznie po przekazaniu
Wykonawcy terenu budowy, przewidywany termin zakończenia robót budowlanych, za
który to termin uznaje siędatęzgłoszenia gotowości do odbioru końcowego robót, o ile
odbiór został dokonany, co Strony potwierdząw protokole odbioru końcowego
15.12.2014r., złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie przez Zamawiającego do
dnia 15.12.2014r., przewidywany termin ostatecznego rozliczenia inwestycji między
Zamawiającym a InstytucjąZarządzającąWPRO na lata 2007-2012 oraz MNISW -
30.06.2015."
2. zmianętreści § 4 ust. 3 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez wykreślenie jej
części:
„jak równieżw niej nie ujęte, a bez których nie można wykonaćzamówienia w zakresie
podanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia...",
3. zmianętreści § 5 ust. 3 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie
następującej treści:
„Termin zakończenia robót budowlanych to jest data zgłoszenia gotowości do odbioru
końcowego Przedmiotu Umowy, o ile odbiór został dokonany, co Strony potwierdząw
protokole odbioru końcowego: 15.12.2014r., złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie przez Zamawiającego do dnia 15.12.2014r. Przewidywania data
uprawomocnienia siędecyzji o pozwoleniu na użytkowanie."
4. zmianętreści § 6 ust. 1.6 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez wykreślenie:
„i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane."
5. zmianętreści § 7 ust. 4 wzoru umowy Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
następującej treści: „Za datęzapłaty uważa siędzieńuznania rachunku bankowego
Wykonawcy." Kodeksowi cywilnemu nie jest znane pojęcie „data polecenia przelewu",
gdyżnieświadczy to o fakcie złożenia przelewu do realizacji i samego obciążenia
rachunku Zamawiającego, a zatem i uznania rachunku Wykonawcy.
6. zmianętreści § 7a ust. 2 wzoru umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
nowej treści:" Dowodem tym jest kopia obciążenia rachunku Wykonawcy wraz z kopią
Faktury Podwykonawcy. W przypadku rozbieżności pomiędzy kwotąprzelanej kwoty
a kwotąwynikającąz wymagalnej kwoty z Faktury Podwykonawcy, Wykonawca załączy
stosowne wyjaśnienie.",
7. zmianętreści § 7a ust. 3 wzoru umowy - Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu
nowej treści: „Wykonawca składa fakturęza kwartał rozliczeniowy wraz z kopiami faktur
Podwykonawców za roboty objęte tym okresem oraz dowodami określonymi w § 7a ust. 2
Umowy."
8. zmianętreści § 9 ust. 14 na treśćnastępującą: „Dostarczenia wraz ze złożeniem Faktury
końcowej dowodów zapłaty wymagalnych kwot z faktur Podwykonawców wynikających
z umów o realizacjęprzedmiotowej inwestycji."
9. zmianętreści § 14 ust. 1 pkt. c) wzoru umowy na następującą: „za przekroczenie terminu
usunięcia wad lub usterek w wysokości 0,1% wartości brutto wadliwego elementu lub
wadliwego przedmiotu (mebla, komputera) za każdy dzieńopóźnienia."
W dniu 14 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopięodwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z dnia 16 maja 2012 r.) wykonawca Warbud S.A.
z siedzibąw Warszawie, zwany dalej „wykonawcąWarbud”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MIRBUD S.A.
z siedzibąw Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcąMIRBUD”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
W dniu 17 maja 2012 r. (pismem z dnia 15 maja 2012 r.) wykonawca BUDIMEX S.A.
siedzibąw Warszawie, zwany dalej „wykonawcąBUDIMEX”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu
i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 21 maja 2010 r. (pismem z dnia 18 maja 2012 r.) złożył
odpowiedźna odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W dniu 22 maja 2012 r. odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, iżcofa
odwołanie w następującym zakresie:
1)żądania wykreślenia pkt. 2.1 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
2)żądania wykreślenia pkt. 3.14 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
3)żądania wykreślenia pkt. 3.18 rozdziału III SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
4)żądania wykreślenia pkt. 2 f) rozdziału XIV SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
5)żądania wykreślenia pkt. 5 a) i b) rozdziału XVIII SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
6)żądania wykreślenia pkt. 6 rozdziału XVIII SIWZ – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
7)żądania wykreślenia pkt. § 6a ust. 2 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
8)żądania wykreślenia pkt. § 6a ust. 5 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
9)żądania wykreślenia pkt. § 15 ust. 3 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
10)żądania zmiany treści § 4 ust. 3 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego,
11)żądania zmiany treści § 7 ust. 4 wzoru umowy – wobec jego zmiany przez
zamawiającego w zakresie oczekiwanym przez odwołującego.
W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymałżądania zawarte w odwołaniu,
podtrzymując argumentacjęzawartąw odwołaniu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treśćogłoszenia i SIWZ, jak równieżbiorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 353¹ k.c. zawiera zasadęswobody zawierania umów, która polega na swobodzie
kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta czy też
wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody kontraktowania jest także prawo do
modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolnośćdo dokonania zmiany lub rozwiązania już
istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega ograniczeniom, gdyż
z uwagi na treśćlub cel umowy nie mogąone sprzeciwiaćsięnaturze stosunku
zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani byćsprzeczne z ustawą. Nie jest
więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o charakterze iuris cogentis
zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które nie mogąbyćzmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Pzp. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak
uregulowaćtreśćumowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia. Przedmiotowe
ograniczenia (ograniczenia z ustawy Pzp) dotycząm.in. zakresu swobodnego wyboru
kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowieńzawartej umowy w
stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeńco do terminu obowiązywania umowy,
braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogąbyćwięc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułąw przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iżzamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym,
którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowęzawierajądwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem
za należyte wykonanie zamówienia obciążyćwykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie
uchybi zasadzie swobody umów (art. 353
1
k.c.), a taka okolicznośćw niniejszym stanie
faktycznym nie występuje. Wykonawca może bowiem z uwagi na treśćSIWZ i projektu
umowy nie ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyćoferty na
warunkach ustalonych przez zamawiającego, jak równieżmoże złożyćofertęo cenie
wyższej z uwagi na tęzwiększonąodpowiedzialność. A ponieważ„wykonawca podejmuje
decyzjęo złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązańi
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ, jak i umowy Izba
oceniała pod kątem ich zgodności z przepisami stwierdzając, iżnie naruszająone
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów stwierdzićnależy, iż:
- zarzut dotyczący rozdziału III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3.5.16.
Izba ustaliła, iżw rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt. 3.5.16.
zamawiający wskazał, iżwykonawca zobowiązany jest na koszt własny i własnym staraniem
„złożyćw imieniu Zamawiającego, prawidłowy wniosek o wydanie pozwolenia na
użytkowanie obiektu (wymagane w art. 56 i art. 57 Prawa Budowlanego)”.
Nadto w projekcie umowy - § 8 „Obowiązki Zamawiającego”, ust. 1 lit. h) - zamieścił
postanowienie, iż„zamawiający zobowiązuje siędo wykonania wszystkich wymaganych
przepisami czynności związanych z realizacja przedmiotu umowy, w szczególności do:
(...)
h) Przekazania Wykonawcy niezbędnych upoważnieńdo reprezentowania go w sprawie
uzyskania wymaganych prawem decyzji, zgłoszeńitp.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż„stronąw postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie
jest wyłącznie inwestor” (art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane). Bezspornym jest także, iż
„strona może działaćprzez pełnomocnika, chybaże charakter czynności wymaga jej
osobistego działania” (art. 32 k.p.a.), jak również, iżpełnomocnikiem w postępowaniu
administracyjnym może byćwyłącznie osoba fizyczna posiadająca zdolnośćdo czynności.
Oznacza to, iżskoro stronąpostępowania administracyjnego jest inwestor to przedmiotowy
wniosek zobowiązany jest złożyćzamawiający, przy czym może on działaćprzez
pełnomocnika. W niniejszym stanie faktycznym - jak wynika z postanowieńSIWZ -
zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy niezbędnych upoważnieńdo
reprezentowania go w sprawie uzyskania wymaganych prawem decyzji, zgłoszeńitp., a więc
także pełnomocnictw (dla osób fizycznych a nie dla wykonawcy jako przedsiębiorcy)
niezbędnych do uzyskania decyzji, w tym pozwolenia na użytkowanie, zwłaszczaże - jak
podniósł zamawiający – złożenie takiego wniosku jest poprzedzone dopełnieniem innych
obowiązków ciążących właśnie na wykonawcy i fakt ten poprzedzających. Nieuzasadniona,
wobec braku jakichkolwiek podstaw i argumentów, jest także obawa odwołującego, iż
otrzymane przez zamawiającego pozwolenie na budowę(prawomocne – co oświadczył
zamawiający na rozprawie) jest wydane z naruszeniem prawa. Brak jest więc podstaw do
kwestionowania powyższego postanowienia.
- zarzut dotyczący rozdziału IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia”, zdanie drugie i § 5
„Termin realizacji”, ust. 3 projektu umowy
Izba ustaliła, iżw rozdziale IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia” zawarte jest
postanowienie o następującej treści „przewidywany termin rozpoczęcia prac budowlanych –
niezwłocznie po przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, przewidywany termin zakończenia
robót budowlanych potwierdzony protokołem odbioru końcowego – 15.12.2014r.; pozwolenie
na użytkowanie obiektu musi byćwydane do 30.11.2014r. (data prawomocności
pozwolenia), przewidywany termin ostateczny rozliczenia inwestycji między Zamawiającym
a InstytucjąZarządzającąWPRO na lata 2007-2013 oraz MNiSW – 31.06.2015”, które
zakwestionował odwołujący,żądając jego zmiany.
W § 5 „Termin realizacji”, ust. 3 projektu umowy zawarte jest postanowienie „Termin
zakończenia robót budowlanych zwanych w dalszej części „robotami” potwierdzony
protokołem odbioru końcowego: 15.12.2014 roku, natomiast pozwolenie na użytkowanie
obiektu musi byćwydane do 30.11.2014 r. (data prawomocności pozwolenia)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżzamawiający w dniu 20 kwietnia 2012 r. zawarł z Zarządem
Województwa Wielkopolskiego „Umowęo dofinansowanie Projektu pt.: Centrum Edukacyjne
Usług Elektronicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu” nr UDA-RPWP.0501.00-
30-001/12-00 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Priorytetu V – Infrastruktura dla kapitału ludzkiego Działania 5.1.- Infrastruktura
szkolnictwa wyższego Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007
– 2013”, w treści której określono okres realizacji Projektu objętego przedmiotowąumową.
Zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na „31.12.2014 r.” (§ 3 ust. 1
umowy), zaznaczając przy tym, iżterminy te mogąbyćzmienione wyłącznie na uzasadniony
pisemny wniosek Beneficjenta. Nie dopuszczona jest więc dowolna zmiany przedmiotowej
umowy. Odwołującyżądając zmiany umowy w zakresie przesunięcia terminu „ostatecznego
rozliczenia inwestycji” na dzień„30.06.2015”, w istocieżąda zmiany terminu, który to termin
nie jest terminem dotyczącym wykonawcy. Odwołujący błędnie bowiem utożsamia okres
realizacji Projektu, o którym mowa w § 3 ww. umowy z „ostatecznym rozliczeniem
inwestycji”, a więc terminem, który odnosi siętylko i wyłącznie do rozliczeńzamawiającego
z InstytucjąZarządzającą(stron umowy o dofinansowanie). Odwołujący nie podał równieżżadnych argumentów, któreżądanie to (zmianęterminu realizacji umowy przez wykonawcę)
by uzasadniały, odnosząc jedynie datęwskazanąw ww. umowie (datęzakończenia
rzeczowego i finansowego realizacji Projektu) do daty zgłoszenia gotowości do odbioru robót
końcowych. Dlatego teżIzba mając na uwadze treśćwyżej powołanej umowy, w tym
obowiązki – zgodnie z jej treścią- ciążące na zamawiającym, jak równieżzmiany dokonane
przez zamawiającego w treści SIWZ, doprecyzowujące kwestionowane terminy, nie znalazła
podstaw do zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
- zarzut dotyczący rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny ofertowej”, pkt 2 SIWZ
Izba ustaliła, iżzamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”
pkt 2 zamieścił postanowienie kwestionowane przez odwołującego, tj. „Wykonawca, ze
względu na oświadczenie, iżnie wnosi zastrzeżeńdo dokumentacji projektowej, zobowiązuje
siędo prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez względu na ewentualne wady, błędy
i braki projektowe możliwe do zauważenia przy dochowaniu należytej staranności i nie
będzie wnosił o dodatkowe wynagrodzenie”.
W wyniku modyfikacji dokonanej przez zamawiającego postanowienie to otrzymało
brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania sięz dokumentacjąprojektową
z należytąstarannościąz uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie pierwotne postanowienie SIWZ było nieprawidłowe, gdyżzobowiązywało
wykonawcę– jak słusznie podniósł odwołujący – do skalkulowania w cenie oferty ceny
elementów, które nie zostały ujęte w projekcie. Dokonana modyfikacja treści SIWZ
wyeliminowała jednak możliwośćuznania prac nieprzewidzianych w dokumentacji
projektowej za przedmiot zamówienia objęty cenąofertową. Niemniej jednak jużsam fakt
prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określa uzasadnione oczekiwania
kontrahenta i w konsekwencji miaręwymaganej staranności. Brak jest więc podstaw do
kwestionowania obecnego brzmienia tego postanowienia.
- zarzut dotyczący postanowieńrozdziału XIV SIWZ „Formalności dotyczące podpisania
umowy”, ust. 2 lit. g) i załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa” pkt 10, lit. g) oraz § 7a
„Warunki płatności w przypadku wykonywania części robót przez Podwykonawców”, ust. 2, 3
i 4 projektu umowy i § 9 „Obowiązki Wykonawcy” ust. 13 i 14 projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Formalności dotyczące
podpisania umowy” ust. 2 pkt g) zamieścił postanowienie, iżdo dnia podpisania umowy
wykonawca zobowiązany jest dostarczyć„umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich
projekty), wraz z częściądokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie
z podwykonawcą”.
Natomiast w załączniku nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa” pkt 10 lit. g) zamieścił
postanowienie, iż„w przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy siędostarczyćdo dnia
podpisania umowy: (...) umowy zawarte z podwykonawcami (lub ich projekty), wraz z częścią
dokumentacji dotyczącąwykonania prac określonych w umowie z podwykonawcą”.
Odwołujący wnosząc odwołanie podniósł m.in., w zakresie tego zarzutu, iżprzy
skomplikowanym charakterze zamówienia wykonawca nie mażadnych szans na zawarcie
wiążących umów z wszystkimi podwykonawcami, a ponieważmająpotwierdzićcenęto musi
to byćumowa a nie projekt.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżw projekcie umowy dotyczącym robót budowlanych,
a przedmiotem niniejszego postępowania sąroboty budowlane, powinny sięznaleźć
ustalenia w zakresie realizacji zamówienia przez podwykonawcę, w tym m.in. nazwa i adres
podwykonawcy oraz zakres powierzonych mu prac zgodnie z deklaracjąwykonawcy zawartą
w ofercie. Jest to istotne ze względu na kwestie dotyczące płatności za prace powierzone
w ramach podwykonawstwa. Art. 647 (1) k.c. wprowadza bowiem solidarną
odpowiedzialnośćinwestora i wykonawcy względem podwykonawcy w zakresie zapłaty
należnego mu wynagrodzenia. Podwykonawca może bowiemżądaćzapłaty wynagrodzenia
nie tylko od wykonawcy, z którym zawarł umowęale także od zamawiającego. Przepis ten
miał na celu stworzenie ochrony prawnej podwykonawców na wypadek braku zapłaty
należnego im wynagrodzenia przez wykonawców, jak równieżmiał zapewnićochronę
inwestorów. A ponieważdla powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora konieczne
jest wystąpienie dwóch przesłanek, tj. ustalenia w umowie zawartej pomiędzy nim
(inwestorem) a wykonawcązakresu robót powierzanych podwykonawcom oraz wyrażenie
przez niego zgody na zawarcie umowy z danym podwykonawcąto właśnie na jegożądanie
– zgodnie z art. 647 (1) § 2 zd. 2 k.c. – winno nastąpićprzedłożenie inwestorowi umowy z
podwykonawcąalbo jej projektu, wraz z częściądokumentacji dotyczącąwykonania robót
określonych w umowie. Jest to uprawnienie inwestora, które wynika wprost z przywołanego
przepisu, z którego ma on prawo skorzystać.
Niezwykle istotnym jest także uregulowanie kwestii związanych z rozliczeniem
płatności podwykonawców. Tak więc w umowie o roboty budowlane dopuszczalne jest
uregulowanie trybu realizacji płatności za wykonane roboty. „Powinno ono przewidywać,że
wykonawca będzie przedkładaćinwestorowi faktury własne wraz z załącznikami
obejmującymi:
1) upoważnienie do zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców, w
części dla nich przypadającej, na zasadzie przekazu (art. 921
1
-921
5
KC), zgodnie z
załączonymi ich fakturami;
2) faktury podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz ich oświadczenia,że zapłata
za te faktury wyczerpuje ich roszczenia z tytułu wykonanych robót;
3) kopie upoważnieńudzielonych przez wykonawcę(generalnego wykonawcę)
podwykonawcom (i odpowiednio dalszym podwykonawcom przez podwykonawców) do
odbioru należnych wynagrodzeńbezpośrednio od inwestora, na zasadzie przekazu (art.
921
1
-921
5
KC)” (K.Pietrzykowski, Kodeks cywilny, Komentarz do art. 450 – 1088, Tom II.
2011).
Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania powyższych postanowień.
- zarzut dotyczący pkt. 10 lit. c) załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta Przetargowa”
Izba ustaliła, iżzamawiający w punkcie 10 załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta
Przetargowa” zamieścił następujące postanowienia:
„10.W przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy siędostarczyćdo dnia podpisania
umowy:
c) kopięopłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotęnie mniejsząniżwartośćkontraktu i na czas trwania
umowy”.
Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienie, zwracając uwagęna
sprzecznośćz postanowieniami rozdziału XIV.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem ujednolicenia terminologii
stosowanej w SIWZ i umowie zastąpił słowa „na kwotęnie mniejsząniżwartośćkontraktu”
słowami „wartośćwynagrodzenia brutto wykonawcy wynikającego z umowy.
Mając na uwadze powyższe, tj. dostosowanie treści tego postanowienia do treści
pozostałych postanowieńSIWZ i projektu umowy oraz braku stanowiska odwołującego w tej
kwestii Izba uznała, iżdostosowanie tych treści zniwelowało kolizjępojęćzawartych w
dokumentacji przetargowej. Tym samym na obecnym etapie postępowania zarzut ten nie
potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.3. i 1.5. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.3. i 1.5 projektu umowy
zamieścił następujące postanowienia:
„1.3.Wykonawca wystawi faktury częściowe za roboty budowlane, łącznie do 80% wartości
całkowitego wynagrodzenia określonego § 4 ust. 2 lp. 1 kol. 5.
1.5.Pozostałe 20% wartości zostanie wypłacone wraz z rozliczeniem faktury końcowej”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tych postanowień, podnosząc w piśmie procesowym
złożonym w dniu 22 maja 2012 r., iżzamawiającyżądając od wykonawcy fakturowania
częściowego do kwoty 80% wartości całkowitego wynagrodzenia i zapłaty 20% dopiero po
dokonaniu odbioru końcowego wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie
wymaga de facto do tego zabezpieczenia o wartości znacznie przekraczającej ustawowy
limit zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie, jak wynika z treści umowy o dofinansowanie Projektu dofinansowanie ma
byćudzielone w formie zaliczki „maksymalnie do wysokości 80% kwoty dofinansowania w
jednej lub kilku transzach, a pozostałe 20% dofinansowania (...) w formie refundacji
poniesionych przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych”. Sposób płatności określony w
projekcie umowy determinuje treśćumowy zawartej przez zamawiającego z instytucją
zarządzającą. Wykonawca – zgodnie z § 6 ust. 1.1. projektu umowy, który to przepis nie był
przez odwołującego kwestionowany - „będzie wystawiał faktury częściowe raz na kwartał (na
koniec kwartału) za wykonane etapy robót”, przy czym zgodnie z harmonogramem płatności,
stanowiącym załącznik do oferty. Tak więc otrzyma on (wykonawca) pełnąkwotęwynikającą
z każdej faktury częściowej, co faktycznie – jak podniósł zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie - pozwoli wykonawcy na uregulowanie wynikającej z niej kwoty podatku VAT.
Zdaniem Izby, w niniejszym stanie faktycznym, nie doszło do naruszenia art. 150
ustawy Pzp, gdyżkwestionowane postanowienie dotyczy w istocie wynagrodzenia
wykonawcy, a więc kwoty należnej mu za wykonane roboty budowlano-montażowe.
Natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy, będące rodzajem kaucji
przekazywanej przez wykonawcęcelem zabezpieczenia ewentualnego zabezpieczenia
roszczeń(w tym przypadku „roszczenia wynikającego z tytułu nienależytego wykonania
umowy, ewentualnych odszkodowań, kar umownych i kosztów zastępczego usunięcia wad
oraz kosztów zastępczego wykonywania przeglądów, serwisu, konserwacji i napraw
gwarancyjnych” - § 13 projektu umowy) czemu innemu służy. Tak więc sąto dwie różne
instytucje, kwot wynikających z których nie można łączyć. Tym samym zarzut ten nie
potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.6. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 6 „Sposób rozliczania” ust. 1.6. projektu umowy
zamieścił postanowienie, iż„złożenie faktury końcowej może nastąpićpo zakończeniu
czynności odbiorowych, wywiązaniu sięwykonawcy ze wszystkich zobowiązańwynikających
z umowy z wyłączeniem opisanych w § 4 ust. 2 lp. 3 umowy, podpisaniu protokołu
końcowego i uzyskaniu pozwolenia zgodnie z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie sformułowania „(...) i uzyskaniu pozwolenia zgodnie
z art. 56 i 57 ustawy Prawo budowlane”.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego uznając, iżdopiero uzyskanie pozwolenia
na użytkowanie obiektu daje zamawiającemu potwierdzenie wykonania obiektu w sposób
zgodny z jego przeznaczeniem. A ponieważodwołujący nie podniósłżadnych argumentów
uzasadniających postawiony wniosek nie jest możliwe precyzyjne odniesienie siędo tak
lakonicznie postawionego zarzutu.
- zarzut dotyczący § 14 „Kary umowne” ust. 1 lit c) projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 14 „Kary umowne”, ust. 1 lit. c) projektu umowy
zamieścił postanowienie, iżwykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne „za
przekroczenie terminu usunięcia wad i usterek w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto,
określonego odpowiednio w § 4 ust, 2 lp. 1 kol. 5 umowy, za każdy dzieńopóźnienia”.
Odwołujący podniósł, iżjest to sprzeczne z wszelkimi zasadami współżycia
społecznego art. 5 k.c., jak równieżz art. 487 § 2 k.c. oraz 353 (1) k.c.
Zamawiający powyższe uwzględnił, zmieniając podstawęobliczenia kary umownej na
„0,02% wynagrodzenia brutto (...)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zawarcie umowy zwykle niesie za sobąryzyko wystąpienia szeregu okoliczności,
których następstwem może byćjej niewykonanie. Zabezpieczeniem w takim właśnie
przypadku sąkary umowne. Istotnym jest przy tym, aby kara umowna była adekwatna do
skutków powstałych w przypadku uchybienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia. A
ponieważw niniejszym stanie faktycznym zamawiający zmienił treśćSIWZ, odnosząc
kwestionowane postanowienia do konkretnych sytuacji, obniżając i jednocześnie
dostosowując wysokośćkary umownej do charakteru wad i usterek, poprzez ustalenie tej
wysokości na poziomie „0,02%”, brak jest więc – zdaniem Izby - podstaw do dalszego
kwestionowania tak określonej wysokości. Kary umowne zastrzeżone przez zamawiającego
nie pozostająw kolizji z zasadąswobody umów. Kary umowne wiążąsiębowiem z
należytym wykonaniem zamówienia, tym samym mająsłużyćzdyscyplinowaniu wykonawcy
do prawidłowego wykonania umowy, a ich wysokośćw niniejszym stanie faktycznym nie jest
– przy tak określonym przedmiocie zamówienia – wygórowana. Zarzut ten nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 14 „Kary umowne, ust. 6 projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 14 „Kary umowne”, ust. 6 projektu umowy zamieścił
postanowienie, iż„ze względu na finansowanie inwestycji ześrodków Unii Europejskiej
zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca nie zakończy
robót budowlanych w terminie określonym w § 5 ust. 3, albo pozwolenie na użytkowanie
obiektu nie zostanie wydane w terminie wskazanym w tym ustępie”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie – jak wynika to z umowy o dofinansowanie Projektu – zakończenie inwestycji
pod względem rzeczowym i finansowym musi zakończyćsiędo dnia 31 grudnia 2014 r. Tak
więc do tego dnia musząbyćdokonane wszelkie płatności przewidziane w umowie z
instytucjązarządzającą. Niedotrzymanie terminów wskazanych w powołanej wyżej umowie
skutkowaćbędzie odstąpieniem przez instytucjęzarządzającąod umowy o dofinansowanie
przedmiotowego Projektu i tym samymżądanie zwrotu przekazanych zamawiającemuśrodków. Tak więc wobec terminów jednoznacznie określonych w umowie zawartej przez
zamawiającego z instytucja zarządzającąi wynikającymi z tego konsekwencjami
zamieszczenie takiego postanowienia i związanych z nimi konsekwencji było uzasadnione.
- zarzut dotyczący § 15 „Ubezpieczenie”, ust. 1. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 15 „Ubezpieczenie”, ust. 1. projektu umowy
zamieścił postanowienie „Wykonawca zobowiązuje sięzawrzećumowęubezpieczenia prac
budowlano – montażowych określonych niniejsząumowąna sumęubezpieczenia nie
mniejsząniżwartośćwynagrodzenia wykonawcy brutto, określonego w § 4 ust. 1. umowy.
Umowa ubezpieczenia musi zostaćrozszerzona o odpowiedzialnośćcywilnąza szkody
wobec osób trzecich ”.
Odwołujący zażądał wykreślenia zdania drugiego powyższego postanowienia,
podnosząc iż„co innego jest ubezpieczenie CAR, a co innego ubezpieczenie OC”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przepisów wskazanych przez odwołującego w
treści odwołania, podzielając jednocześnie stanowisko zamawiającego,że ze względu na to,
iżinwestycja ma byćrealizowana na terenie trudnym zarówno pod względem geologicznym,
hydrologicznym, jak i z uwagi na położenie miejsca inwestycji (pomiędzy zabudowanymi
działkami i ruchliwych ulicach), a tym samym podwyższone ryzyko wystąpienia szkód w
mieniu osób trzecich koniecznym i zasadnym jest rozszerzenie ubezpieczenia wykonawcy
także o odpowiedzialnośćcywilnąza szkody wobec osób trzecich. Tym samym zarzut ten
nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 16 „Zmiana postanowieńumowy”, ust. 2.2. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 16 „Zmiana postanowieńumowy”, ust. 2.2. projektu
umowy zamieścił postanowienie „Zamiany wskazywane w lit. b) i e) będąwprowadzane
wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a
zamawiający może ponieśćryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich zmian
wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W zakresie postawionego zarzutu odwołujący nie podałżadnych argumentów
uzasadniających wykreślenie tego postanowienia. Nie można więc do nich sięodnieść.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, kwestionowane postanowienie, nie pozostaje w
sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami czy to ustawy Pzp, czy teżk.c.,
gdyżreguluje ono jedynie sposób ustalenia kosztów zastosowania innych rozwiązańniż
wskazane w dokumentacji projektowej, bądźteżwynikających ze zmiany obowiązującego
prawa lub postępu technologicznego. Wskazane zmiany mogąbowiem wynikaćtylko z
okoliczności określonych w umowie, a zamawiający poniesie koszt „zastosowania innego
rozwiązania” stanowiący jedynie różnicęmiędzy kosztem „zastosowania innego rozwiązania”
a kosztem rozwiązania przewidzianego w dokumentacji projektowej, przy czym wyłącznie w
zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania. Tym samym zarzut
ten nie potwierdził się.
- zarzut dotyczący § 16 „Zmiana postanowieńumowy”, ust. 3.2. projektu umowy
Izba ustaliła, iżzamawiający w § 16 „Zmiana postanowieńumowy”, ust. 3.2. projektu
umowy zamieścił postanowienie „Zmiana osób, przy pomocy których Zamawiający realizuje
przedmiot umowy na inne osoby legitymujące sięco najmniej równoważnymi
uprawnieniami, o których mowa w Prawie Budowlanym”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W zakresie tak postawionego zarzutu odwołujący nie podałżadnych argumentów
uzasadniających wykreślenie tego postanowienia. Nadto kwestionowane postanowienie
dotyczy osób przy pomocy, których to zamawiający, a nie odwołujący będzie realizował
przedmiot umowy. Uprawnieńosób, przy pomocy których to wykonawca (a więc i
odwołujący) będzie realizował zamówienie dotyczy bowiem § 16 ust 3.1. projektu umowy.
Niezależnie od powyższego stwierdzićnależy, iżoczywistym jest, iżw sytuacji, gdy
zamawiający wymagał aby osoba wskazana do pełnienia danej funkcji posiadała konkretne iściśle określone uprawnienia to w przypadku zmiany tej osoby jej następca powinien
posiadaćco najmniej takie same uprawnienia.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o niezasądzanie kosztów
dojazdu na posiedzenia Izby przez trzech pełnomocników zamawiającego z uwagi na to, iż
odwołujący poza zgłoszeniem przedmiotowego wniosku nie podniósłżadnych argumentów
okolicznośćtęuzasadniających.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
