rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 973/12
KIO 973/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Włodawski Zakład Usług
Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska 94, 22-300 Włodawa, oraz Rafała
Wróbla, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą"MAX-BET Rafał Wróbel",
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Łęczna, Plac Kościuszki 5,
21-010 Łęczna
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Włodawski Zakład Usług
Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska 94, 22-300 Włodawa, oraz Rafała
Wróbla, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą"MAX-BET Rafał Wróbel",
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Łęczna, Plac Kościuszki 5,
21-010 Łęczna
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - GminęŁęczna, Plac Kościuszki 5,
21-010 Łęczna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Włodawski
Zakład Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska 94, 22-300
Włodawa, oraz Rafała Wróbla, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
"MAX-BET Rafał Wróbel", tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Łęczna, Plac Kościuszki 5, 21-010 Łęczna
na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Włodawskiego Zakładu Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o.,
ul. Chełmska 94, 22-300 Włodawa, oraz Rafała Wróbla, prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwą"MAX-BET Rafał Wróbel", kwotę13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 973/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Łęczna (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Rewaloryzacja Rynku I w Łęcznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 2 kwietnia 2012 r., poz. 74141 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 11 maja 2012 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Włodawski Zakład Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska
94, 22-300 Włodawa, oraz Rafał Wróbel, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
"MAX-BET Rafał Wróbel" (dalej: Odwołujący, Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym
zakwestionowali bezpodstawne wykluczenie z postępowania i zarzucili Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez brak wskazania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego podstaw wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iżZamawiający jedynie lakonicznie podał, iż
Konsorcjum podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania - bez
określenia, o jakie informacje chodzi, a także z uwagi na fakt powołania sięna przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego i prawnego w tym zakresie,
2)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iżKonsorcjum złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania,
z uwagi na fakt, iżoświadczenie zawarte w treści wykazu wykonanych robót jest zgodne
z prawdą, a Zamawiający wyprowadził wniosek przeciwny na podstawie kryteriów, które nie
zostały opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, i które to uchybienia doprowadziło
do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum udziału w postępowaniu oraz do naruszenia
zasady równego traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu,
3)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iżKonsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy złożony wykaz wykonanych robót
potwierdza spełnienie tegożwarunku, a Zamawiający dokonał weryfikacji warunku na
podstawie kryteriów, które nie zostały opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, co
doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
4)
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez wykluczenie Konsorcjum
z udziału w postępowaniu przy zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia prawidłowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, a także
zaniechanie zwrócenia siędo Konsorcjum o udzielenie wyjaśnieńw tym zakresie, w sytuacji,
gdy Prawo zamówieńpublicznych nakłada na Zamawiającego taki obowiązek.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący w dniu 9 maja 2012 roku otrzymał informacjęo wyniku postępowania, z której
wynika, iżzostał on wykluczony z udziału w postępowaniu. Uzasadniając swojądecyzję
Zamawiający podał, iż:
Wykonawca w swojej ofercie złożył wykaz zadańw zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji robót stanowiących
przedmiot zamówienia, w którym zawarł nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 Prawa zamówień
publicznych Wykonawcę, który złożył takie informacje wyklucza sięz postępowania, a ofertę
wykluczonego Wykonawcy uznaje za odrzuconą.
Po pierwsze Odwołujący wskazywał, iżw treści przekazanej informacji Zamawiający
nie wskazał, jakiego rodzaju informacje podane przez Konsorcjum uznał on za
nieprawdziwe, co w zasadzie wyłącza możliwośćustosunkowania do stanowiska
Zamawiającego. Po drugie Zamawiający w treści przekazanej informacji jako podstawę
wykluczenia Konsorcjum wskazał m.in. art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, nie
podając jednakżadnego uzasadnienia tj. ani uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dla
zastosowania tego przepisu. Powyższeświadczy dobitnie,że czynnośćzawiadomienia
Konsorcjum o wyniku oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej została dokonana
z rażącym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. Lakoniczność–
a właściwie brak - uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu w sposób znaczący utrudnia Konsorcjum korzystanie ześrodków
ochrony prawnej, zwłaszcza jeśli zważyć,że termin do wniesienia odwołania w niniejszym
postępowaniu jest krótki. Uchybienie Zamawiającego utrudnia więc Konsorcjum obronę
swych praw w prowadzonym postępowaniu.
Niezależnie od uchybienia opisanego powyżej. Konsorcjum samodzielnie podjęło
próbęustalenia faktycznych przyczyn wykluczenia z udziału w postępowaniu. W tym celu
Konsorcjum zapoznawało sięz dokumentacjąpostępowania udostępnionąprzez
Zamawiającego. Zastrzegając więc, iżopisane dalej w odwołaniu ustalenia wynikają
z przypuszczeńOdwołującego, a nie z wiedzy udostępnionej mu przez Zamawiającego
w trybie art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych, Konsorcjum stwierdziło, iż
prawdopodobnąprzyczynąwykluczenia z udziału w postępowaniu dotyczyły oceny zakresu
robót referencyjnych wykonanych przez Konsorcjum i wykazanych w złożonym wykazie.
Wobec powyższego Konsorcjum podnosi, iżoświadczenie zawarte w wykazie wykonanych
robót nie zawiera informacji nieprawdziwych, a Konsorcjum potwierdziło spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum wraz z ofertąprzedłożyło wypełniony wykaz wykonanych robót, z którego
wynika, iżLider Konsorcjum wykonał na rzecz spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.,
zamówienie odpowiadające kryteriom opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Do wykazu dołączono oświadczenie - referencjępotwierdzającąprawidłowe wykonanie
zamówienia.
Odwołujący podnosił, iżdokument referencyjny służy wyłącznie do potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia referencyjnego. Referencja nie musi zaśwymieniaćwszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów zamówienia referencyjnego.
Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2012 r. zwrócił siędo spółki Lubelski Węgiel
„Bogdanka" S.A. o wskazanie, czy oprócz robót wymienionych w treści referencji w zakres
prac zrealizowanych przez Lidera Konsorcjum wchodziło także wykonanie nawierzchni
drogowych z kamienia naturalnego. W odpowiedzi na tak postawione pytanie spółka Lubelski
Węgiel „Bogdanka" S.A. wskazała, iżw ramach zamówienia referencyjnego nie były
wykonywane.
Na podstawie otrzymanej odpowiedzi Zamawiający uznał, iżKonsorcjum podało
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a także,że nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i w związku
z tym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych wykluczył
Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Powyższe czynności Zamawiającego zostały dokonane zdaniem Odwołującego z jaskrawym
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3-4 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 26 ust. 3-4 Prawa
zamówieńpublicznych .
Konsorcjum w odwołaniu wskazywało, iżzgodnie z treściąopisu warunków udziału
w postępowania oraz sposobu dokonywania oceny ich spełniania wyraźnie wskazano, iż
w zakres zamówienia referencyjnego miało wchodzićm.in. wykonanie robót drogowych
w technologii betonowej kostki brukowej i kamienia naturalnego.
Tak w ogłoszeniu, jak i SIWZ nie wskazano, iżwykazując spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia Wykonawcy mająwylegitymowaćsięwykonaniem nawierzchni drogowych
z kamienia naturalnego.
Odwołujący podnosił, iżistnieje istotna różnica pomiędzy pojęciami „wykonania robót
drogowych" oraz „wykonania nawierzchni drogowych". Pierwsze z wymienionych pojęćma
niewątpliwie szerszy zakres niżdrugie. Do tego szerszego sformułowania Zamawiający
konsekwentnie odwoływał sięw ogłoszeniu oraz w SIWZ. Tymczasem weryfikując spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia w stosunku do Konsorcjum odniósł sięon do pojęcia
„wykonania nawierzchni drogowych", które nie występuje w dokumentacji przetargowej
w części, w jakiej opisuje ona warunki udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał swoistej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
Konsorcjum weryfikacja spełnienia wymogów dotyczących wiedzy i doświadczenia dokonana
została na podstawie kryteriów, które nie zostały opisane w SIWZ. Zamawiający nie domagał
siębowiem od wskazania, czy w ramach zamówienia referencyjnego Lider Konsorcjum
wykonał roboty drogowe w technologii kamienia naturalnego (warunek SIWZ), ale zwrócił się
o wskazanie, czy wykonał on nawierzchnie drogowe w tej technologii. Tym samym ocena
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia została dokonana na podstawie kryteriów, które
nie zostały opisane w ogłoszeniu oraz w SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł uznać,
iżKonsorcjum podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Co więcej - zastosowanie wobec Konsorcjum nieznanych SIWZ kryteriów dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia stoi w sprzeczności z zasadąrównego
traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
Reasumując - Odwołujący podkreślał, iżw ramach zamówienia referencyjnego Lider
Konsorcjum wykonał roboty drogowe technologii kamienia naturalnego i oświadczenie takiej
treści złożył Zamawiającemu. Odwołujący nigdy nie twierdził, ze wykonywał nawierzchnie
drogowe w tej technologii i w związku z tym zarzut przekazania nieprawdziwych informacji
jest zupełnie bezzasadny.
Niezależnie od powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, iżzgodnie z treściąart. 26
ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zwracał siędo Konsorcjum
o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień, co do treści złożonego wykazu robót oraz
przedstawionej referencji. Zamawiający poprzestał jedynie na wystąpieniu z pytaniem do
spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka" SA, co jednak nie wyczerpuje obowiązku określonego
w art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych . Podkreślenia wymaga fakt, iżpomiędzy
treściąoświadczenia Konsorcjum zawartym w wykazie robót, a treściąpytania zwartego
spółce „Bogdanka" istniała wyraźna rozbieżność, co sugeruje,że Zamawiający i Konsorcjum
dokonali odmiennej interpretacji treści warunku oraz sposobu dokonywania jego oceny.
W tym stanie rzeczy przed postawieniem zarzutu podania nieprawdziwych informacji
Zamawiający zobligowany był uzyskaćod Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówieńpublicznych .
Wobec powyższego uznaćnależy, iżwykluczenie Konsorcjum nastąpiło z naruszeniem art.
24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
a także art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych
Zważywszy fakt, iżKonsorcjum nie podało nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, a jednąz podstaw wykluczenia był art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych obowiązkiem Zamawiającego było wezwaćKonsorcjum do uzupełnienia lub
poprawy złożonego wykazu robót. Konsorcjum podkreśląw tym miejscu, iżw jego ocenie
złożony wykaz jest poprawny niemniej Zamawiający uznając jego wadliwośćnie mógł
odstąpićod zastosowania art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych .
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o oddalenie odwołania. Odnośnie podania podstaw prawnych wykluczenia
Wykonawcy wyjaśniał,że były to artykuły 24 ust.2 pkt. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych,
ponieważustalił,że Wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a równocześnie te
informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, więc w konsekwencji
Zamawiający uznał,że oprócz podania nieprawdziwych informacji Wykonawca nie wykazał
warunku udziału w postępowaniu, a więc zbiegły siędwie podstawy wykluczenia.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący wykorzystując gręsłów i wyrwany z kontekstu
fragment opisu sposób spełnienia warunku, skupia sięwyłącznie na jednym użytym tam
wyrażeniu. Natomiast opis sposobu spełnienia warunku należy czytaćw całości, a nadtołą
cznie z opisem przedmiotu zamówienia i przedmiarami.
Podkreślał,że wymagał wykonania co najmniej jednego zadania odpowiadającego
rodzajem niniejszemu postępowaniu i przywoływał przedmiar robot wskazując,że wykonanie
nawierzchni z płyt kamiennych stanowiło duży zakres zamówienia (ulice planuje sięwykonać
z kostki brukowej, a centralny reprezentacyjny plac z kamienia naturalnego).
Zamawiający oświadczał,że tak sformułował warunek udziału w postępowaniu, aby
nie ograniczaćmożliwości wykazania sięwykonaniem nawierzchni np. z płyt bazaltowych,
czyli uznałby każdy rodzaj kamienia naturalnego.
Wskazywał,że wszyscy inni Wykonawcy biorący udział w postępowaniu zrozumieli
warunek udziału w postępowaniu zgodnie z jego intencja.
W odpowiedzi na pytanie Izby, dlaczego w takim razie nie sformułował warunku wskazując
na koniecznośćwykonania nawierzchni z kostki brukowej i kamienia naturalnego, wyjaśniał,że chodziło mu o kompleksowe wykonanie robot we wskazanej technologii, czyli wykonanie
zarówno elementów podbudowy jak i nawierzchni, co objął łącznym pojęciem technologii
betonowej kostki brukowej. Natomiast gdyby ograniczył wymóg do wykonania samej
nawierzchni, mogłyby sięzgłosićfirmy, które nie wykonywały robót kompleksowych,
a jedynie kładły samąnawierzchnie.
Zamawiający ponadto podnosił,że Odwołujący błędne interpretacje warunku opierał
wyłącznie na brzmieniu tego warunku, a nie na całej specyfikacji. Powinien dołożyć
staranności w celu złożenia właściwej oferty. Gdyby były jakiekolwiek wątpliwości, to
zamawiający zwróciłby siędo Wykonawcy o ich wyjaśnienie, jednak wątpliwości
wynikających z wykazu nie było, bowiem w wykazie wyraźnie wskazano kostkębrukową
i kamieńnaturalny. Natomiast jego wątpliwości wzbudziły referencje, w których nie
wymieniono kamienia naturalnego, dlatego zwrócił siędo kopalni Bogdanka z prośbą
o wyjaśnienie.
Podkreślał,że Odwołujący wybiorczo interpretuje warunek udziału w postępowaniu,
ponieważprzez wyrażenie technologii betonowej kostki brukowej rozumie wykonanie
nawierzchni, a technologie kamienia naturalnego, wykonanie podbudowy. Zwracał uwagę,że
w warunku mowa o technologii wykonywania dróg z kamienia naturalnego, a w języku
branżowym, jeżeli mowa o wykonywaniu podbudów, nie mówi sięo wykonywaniu ich
z kamienia naturalnego, ale z kruszyw (z kamienia naturalnego bądźnie).
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia (jego cena była
na pierwszym miejscu w rankingu ofert).
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w ogłoszeniu i w SIWZ opisał sposób oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. I tak, w pkt III.3.2 ogłoszenia wskazano więc, iżo udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: posiadania wiedzy
i doświadczenia. Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu
Wykonawca musi przedstawićnastępujące dokumenty: wypełnione i podpisane
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ oraz
wymagania określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówieńpublicznych - załącznik nr 3 do SIWZ oraz dokument potwierdzający,że
zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jako generalny Wykonawca lub
podwykonawca co najmniej jednego zadania odpowiadającego rodzajem niniejszemu tj.
polegającego na wykonaniu: robót drogowych w technologii betonowej kostki brukowej
i kamienia naturalnego, małej architektury, oświetlenia terenu, sieci kanalizacji deszczowej
i zagospodarowania terenów zieleni o wartości brutto wykonanych robót nie mniejszej niż
wartośćzłożonej oferty. Analogiczne postanowienie znalazło sięw treści XIV.6 oraz XV.1
lit. d) SIWZ.
2. Odwołujący załączył do oferty wykaz zadań(strona 9 oferty), w którym ujęto tylko jedno
zadanie, zrealizowane na rzecz Lubelskiego Węgla Bogdanka SA. W rubryce nazwanej
przez Zamawiającego ,,Nazwa, zakres zadania, technologia” Odwołujący wpisał odręcznie:
„Roboty drogowe-kostka brukowa i kamieńnaturalny, mała architektura (...)”. Do wykazu
załączył referencje wydane przez Inwestora w dniu 15 stycznia 2009 r., w których podano,że
zakres robót obejmował: budynek portierni z przyłączami, wykonanie dokumentacji
projektowej, remont dróg wewnętrznych o nawierzchni asfaltowej, drogi wewnętrzne
o nawierzchni z kostki brukowej, parking dla samochodów osobowych, place składowe
o nawierzchni z kostki brukowej, kanalizacjędeszczową, oświetlenie.
3. W dniu 18 kwietnia 2012 r. Zamawiający zwrócił sięz pytaniem do Lubelskiego Węgla
Bogdanka SA, czy w zakres prac wykonanych przez Odwołującego wchodziło m.in.
wykonanie nawierzchni drogowych z kamienia naturalnego. W dniu 24 kwietnia 2012 r.
Inwestor odpowiedział,że ,,w ramach robot budowlanych nie były wykonywane nawierzchnie
drogowe z kamienia naturalnego”. Zamawiający nie przeprowadziłżadnej procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, nie zwracał siędo
Odwołującego zżadnymi wątpliwościami w zakresie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
4. W dniu 9 maja br. Zamawiający skierował do Odwołującego dwa pisma: 1) zawiadomienie
o wyborze oferty, 2) informacjęo wykluczeniu Wykonawcy z postępowania (oba pisma
w aktach sprawy; Zamawiający przekazał Izbie dokumentacjępostępowania potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem). W informacji o wykluczeniu Wykonawcy Zamawiający podał, iż
w wykazie zadańzałączonym do oferty zawarto nieprawdziwe informacje. Zamawiający
ustalił bowiem, iżwykaz zadań, odnoszący siędo ustalonego warunku udziału w
postępowaniu ,,nie znajdował potwierdzenia w referencjach”, ponieważpo wymianie
korespondencji z Inwestorem (Lubelski Węgiel Bogdanka SA) stwierdzono, iż,,zakres robót
podany w referencjach Wykonawcy nie obejmował wykonania nawierzchni drogowych w
technologii kamienia naturalnego”.
5. Na rozprawie Odwołujący przedstawił referencje Lubelskiego Węgla Bogdanka SA z dnia
14 maja br., opisujące identyczny katalog robót, jak referencje załączone do oferty,
a ponadto szerzej opisujące zakres przedmiotowy wykonywanych robót. Inwestor m.in.
podał, iż,,W ramach robót nie były wykonywane nawierzchnie drogowe z kamienia
naturalnego, natomiast WZURIB wykonywał inne roboty drogowe w technologii kamienia
naturalnego (w tym podbudowy z tłucznia kamiennego)”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła,że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie,
i uznała,że skoro Zamawiający opisując sposób oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu oczekiwał ,,wykonania robót drogowych w technologii betonowej kostki
brukowej i kamienia naturalnego”, to na etapie oceny ofert nie możeżądać,,wykonania
nawierzchni drogowych w technologii kamienia naturalnego”. Wydaje się, na podstawie
wypowiedzi prezentowanych na rozprawie,że dla obu Stron było oczywiste,że każda
nawierzchnia w technologii kamienia naturalnego wykonana jest w ,,technologii kamienia
naturalnego”, ale nie każde ,,roboty wykonywane w technologii kamienia naturalnego”
obejmująwykonanie nawierzchni w technologii kamienia naturalnego. To oznacza,że
Zamawiający opisując sposób oceny spełnienia warunku użył pojęcia szerszego (technologia
w odniesieniu do robót budowlanych drogowych), a oceniając spełnienie warunku posługiwał
siępojęciem węższym (nawierzchnia w technologii kamienia naturalnego). Takie
postępowanie Zamawiającego jest w sposób oczywisty niezgodne z zasadąrównego
traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych; oceny tej nie zmienia okoliczność,że inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu wykazali się– jak oświadczył Zamawiający - wykonaniem nawierzchni
z kamienia naturalnego. Zamawiający podnosił,że interpretacja opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinna sięodbywaćw oparciu o całość
SIWZ, a w szczególności o opis przedmiotu zamówienia, bowiem Zamawiający wskazał, iż
należy sięwykazaćwykonaniem ,,co najmniej jednego zadania odpowiadającego rodzajem
niniejszemu”. Izba stwierdza,że Zamawiający nie ma racji o tyle,że jeżeli sam opis
spełniania warunku jasno opisuje sposób jego oceny, to nie ma potrzeby odwoływania siędo
przedmiotu zamówienia. Zresztąw tym wypadku ustalono,że przedmiot zamówienia
obejmuje zarówno wykonania podbudowy, jak i nawierzchni z kamienia naturalnego
(przedmiary robót zostały załączone do SIWZ w wersji elektronicznej, której Zamawiający
Izbie nie przekazał; Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk-wyciąg z przedmiarów, który
to dokument nie został zakwestionowany przez Zamawiającego). Gdyby Zamawiającemu
zależało na podkreśleniu znaczenia nawierzchni w spełnieniu warunku, to powinien to
zaakcentowaćw opisie warunku. Ostatecznie Odwołujący wykazał sięwykonaniem dróg
o nawierzchni z kostki brukowej i robót w technologii kamienia naturalnego. Oba te rodzaje
prac sąpracami wykonywanymi ,,w technologii” kostki brukowej/kamienia naturalnego, więc
Zamawiający nie miał powodów, aby nie zaakceptowaćrobót, którymi wykazał się
Odwołujący. Izba ocenia, iżokoliczność,że w języku branżowym - na co zwrócił uwagę
Zamawiający na rozprawie - używa sięw kontekście podbudowy określenia ,,kruszywo”,
a nie kamieńnaturalny, nie ma znaczenia dla ustalenia, technologia jakiego rodzaju ma być
wykazana w celu spełnienia warunku.
Izba równieżuznała,że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych,
bowiem
podając
podstawy
faktyczne
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania, Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretne sformułowania zawarte
w dokumentach załączonych do oferty spowodowały,że doszedł do wniosku,że
przedstawiono mu nieprawdziwe informacje. Zamawiający jedynie poprzestał na opisaniu
wniosków, jakie wyciągnął po analizie dokumentów i pisma Inwestora, jednak nie wskazał
przesłanek, którymi siękierował (które konkretnie wyrażenia z wykazu/referencji uznał za
nieprawdziwe). Izba zwraca uwagę,że Zamawiający ma obowiązek podaćjasno podstawy
prawne i faktyczne decyzji o wykluczeniu/odrzuceniu, między innymi po to, aby umożliwić
Wykonawcy rzeczowąpolemikęz czynnościąZamawiającego w drodześrodków ochrony
prawnej.
Zamawiający o tyle naruszył przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych,
iżwątpliwości, które jego zdaniem wynikały z rozbieżności pomiędzy oświadczeniem
zawartym w wykazie zadańOdwołującego a załączonymi referencjami, powinien był –
w ocenie Izby - wyjaśnić(ewentualnie zażądaćuzupełnienia dokumentów) w korespondencji
z Wykonawcą, a nie z podmiotem trzecim. Słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący,że
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych jest samodzielnąprzesłanką
wykluczenia Wykonawcy, a Zamawiający błędnie utożsamił podstawy wykluczenia
Wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych; przed wykluczeniem
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający
powinien był zastosowaćproceduręopisanąw art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych. Jednak w przypadku naruszenia tychże przepisów należy zauważyć,że
w niniejszym stanie faktycznym były one niejako konsekwencjąprzyjętej przez
Zamawiającego koncepcji opisu sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu,
dlatego Izba nie stwierdziła zasadności nakazywania Zamawiającemu odrębnego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia przepisów
wskazywanych w odwołaniu, a co najmniej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa
zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - GminęŁęczna, Plac Kościuszki 5,
21-010 Łęczna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Włodawski
Zakład Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska 94, 22-300
Włodawa, oraz Rafała Wróbla, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
"MAX-BET Rafał Wróbel", tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Łęczna, Plac Kościuszki 5, 21-010 Łęczna
na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Włodawskiego Zakładu Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o.,
ul. Chełmska 94, 22-300 Włodawa, oraz Rafała Wróbla, prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwą"MAX-BET Rafał Wróbel", kwotę13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 973/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Łęczna (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Rewaloryzacja Rynku I w Łęcznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 2 kwietnia 2012 r., poz. 74141 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 11 maja 2012 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Włodawski Zakład Usług Remontowych i Budowlanych Sp. z o.o., ul. Chełmska
94, 22-300 Włodawa, oraz Rafał Wróbel, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
"MAX-BET Rafał Wróbel" (dalej: Odwołujący, Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym
zakwestionowali bezpodstawne wykluczenie z postępowania i zarzucili Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez brak wskazania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego podstaw wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iżZamawiający jedynie lakonicznie podał, iż
Konsorcjum podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania - bez
określenia, o jakie informacje chodzi, a także z uwagi na fakt powołania sięna przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego i prawnego w tym zakresie,
2)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iżKonsorcjum złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania,
z uwagi na fakt, iżoświadczenie zawarte w treści wykazu wykonanych robót jest zgodne
z prawdą, a Zamawiający wyprowadził wniosek przeciwny na podstawie kryteriów, które nie
zostały opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, i które to uchybienia doprowadziło
do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum udziału w postępowaniu oraz do naruszenia
zasady równego traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu,
3)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, iżKonsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy złożony wykaz wykonanych robót
potwierdza spełnienie tegożwarunku, a Zamawiający dokonał weryfikacji warunku na
podstawie kryteriów, które nie zostały opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, co
doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
4)
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez wykluczenie Konsorcjum
z udziału w postępowaniu przy zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia prawidłowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, a także
zaniechanie zwrócenia siędo Konsorcjum o udzielenie wyjaśnieńw tym zakresie, w sytuacji,
gdy Prawo zamówieńpublicznych nakłada na Zamawiającego taki obowiązek.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący w dniu 9 maja 2012 roku otrzymał informacjęo wyniku postępowania, z której
wynika, iżzostał on wykluczony z udziału w postępowaniu. Uzasadniając swojądecyzję
Zamawiający podał, iż:
Wykonawca w swojej ofercie złożył wykaz zadańw zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji robót stanowiących
przedmiot zamówienia, w którym zawarł nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 Prawa zamówień
publicznych Wykonawcę, który złożył takie informacje wyklucza sięz postępowania, a ofertę
wykluczonego Wykonawcy uznaje za odrzuconą.
Po pierwsze Odwołujący wskazywał, iżw treści przekazanej informacji Zamawiający
nie wskazał, jakiego rodzaju informacje podane przez Konsorcjum uznał on za
nieprawdziwe, co w zasadzie wyłącza możliwośćustosunkowania do stanowiska
Zamawiającego. Po drugie Zamawiający w treści przekazanej informacji jako podstawę
wykluczenia Konsorcjum wskazał m.in. art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, nie
podając jednakżadnego uzasadnienia tj. ani uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dla
zastosowania tego przepisu. Powyższeświadczy dobitnie,że czynnośćzawiadomienia
Konsorcjum o wyniku oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej została dokonana
z rażącym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. Lakoniczność–
a właściwie brak - uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności wykluczenia Konsorcjum
z udziału w postępowaniu w sposób znaczący utrudnia Konsorcjum korzystanie ześrodków
ochrony prawnej, zwłaszcza jeśli zważyć,że termin do wniesienia odwołania w niniejszym
postępowaniu jest krótki. Uchybienie Zamawiającego utrudnia więc Konsorcjum obronę
swych praw w prowadzonym postępowaniu.
Niezależnie od uchybienia opisanego powyżej. Konsorcjum samodzielnie podjęło
próbęustalenia faktycznych przyczyn wykluczenia z udziału w postępowaniu. W tym celu
Konsorcjum zapoznawało sięz dokumentacjąpostępowania udostępnionąprzez
Zamawiającego. Zastrzegając więc, iżopisane dalej w odwołaniu ustalenia wynikają
z przypuszczeńOdwołującego, a nie z wiedzy udostępnionej mu przez Zamawiającego
w trybie art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych, Konsorcjum stwierdziło, iż
prawdopodobnąprzyczynąwykluczenia z udziału w postępowaniu dotyczyły oceny zakresu
robót referencyjnych wykonanych przez Konsorcjum i wykazanych w złożonym wykazie.
Wobec powyższego Konsorcjum podnosi, iżoświadczenie zawarte w wykazie wykonanych
robót nie zawiera informacji nieprawdziwych, a Konsorcjum potwierdziło spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum wraz z ofertąprzedłożyło wypełniony wykaz wykonanych robót, z którego
wynika, iżLider Konsorcjum wykonał na rzecz spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.,
zamówienie odpowiadające kryteriom opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Do wykazu dołączono oświadczenie - referencjępotwierdzającąprawidłowe wykonanie
zamówienia.
Odwołujący podnosił, iżdokument referencyjny służy wyłącznie do potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia referencyjnego. Referencja nie musi zaśwymieniaćwszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów zamówienia referencyjnego.
Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2012 r. zwrócił siędo spółki Lubelski Węgiel
„Bogdanka" S.A. o wskazanie, czy oprócz robót wymienionych w treści referencji w zakres
prac zrealizowanych przez Lidera Konsorcjum wchodziło także wykonanie nawierzchni
drogowych z kamienia naturalnego. W odpowiedzi na tak postawione pytanie spółka Lubelski
Węgiel „Bogdanka" S.A. wskazała, iżw ramach zamówienia referencyjnego nie były
wykonywane.
Na podstawie otrzymanej odpowiedzi Zamawiający uznał, iżKonsorcjum podało
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a także,że nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i w związku
z tym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych wykluczył
Konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Powyższe czynności Zamawiającego zostały dokonane zdaniem Odwołującego z jaskrawym
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3-4 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 26 ust. 3-4 Prawa
zamówieńpublicznych .
Konsorcjum w odwołaniu wskazywało, iżzgodnie z treściąopisu warunków udziału
w postępowania oraz sposobu dokonywania oceny ich spełniania wyraźnie wskazano, iż
w zakres zamówienia referencyjnego miało wchodzićm.in. wykonanie robót drogowych
w technologii betonowej kostki brukowej i kamienia naturalnego.
Tak w ogłoszeniu, jak i SIWZ nie wskazano, iżwykazując spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia Wykonawcy mająwylegitymowaćsięwykonaniem nawierzchni drogowych
z kamienia naturalnego.
Odwołujący podnosił, iżistnieje istotna różnica pomiędzy pojęciami „wykonania robót
drogowych" oraz „wykonania nawierzchni drogowych". Pierwsze z wymienionych pojęćma
niewątpliwie szerszy zakres niżdrugie. Do tego szerszego sformułowania Zamawiający
konsekwentnie odwoływał sięw ogłoszeniu oraz w SIWZ. Tymczasem weryfikując spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia w stosunku do Konsorcjum odniósł sięon do pojęcia
„wykonania nawierzchni drogowych", które nie występuje w dokumentacji przetargowej
w części, w jakiej opisuje ona warunki udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał swoistej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
Konsorcjum weryfikacja spełnienia wymogów dotyczących wiedzy i doświadczenia dokonana
została na podstawie kryteriów, które nie zostały opisane w SIWZ. Zamawiający nie domagał
siębowiem od wskazania, czy w ramach zamówienia referencyjnego Lider Konsorcjum
wykonał roboty drogowe w technologii kamienia naturalnego (warunek SIWZ), ale zwrócił się
o wskazanie, czy wykonał on nawierzchnie drogowe w tej technologii. Tym samym ocena
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia została dokonana na podstawie kryteriów, które
nie zostały opisane w ogłoszeniu oraz w SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł uznać,
iżKonsorcjum podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Co więcej - zastosowanie wobec Konsorcjum nieznanych SIWZ kryteriów dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia stoi w sprzeczności z zasadąrównego
traktowania Wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
Reasumując - Odwołujący podkreślał, iżw ramach zamówienia referencyjnego Lider
Konsorcjum wykonał roboty drogowe technologii kamienia naturalnego i oświadczenie takiej
treści złożył Zamawiającemu. Odwołujący nigdy nie twierdził, ze wykonywał nawierzchnie
drogowe w tej technologii i w związku z tym zarzut przekazania nieprawdziwych informacji
jest zupełnie bezzasadny.
Niezależnie od powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, iżzgodnie z treściąart. 26
ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zwracał siędo Konsorcjum
o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień, co do treści złożonego wykazu robót oraz
przedstawionej referencji. Zamawiający poprzestał jedynie na wystąpieniu z pytaniem do
spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka" SA, co jednak nie wyczerpuje obowiązku określonego
w art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych . Podkreślenia wymaga fakt, iżpomiędzy
treściąoświadczenia Konsorcjum zawartym w wykazie robót, a treściąpytania zwartego
spółce „Bogdanka" istniała wyraźna rozbieżność, co sugeruje,że Zamawiający i Konsorcjum
dokonali odmiennej interpretacji treści warunku oraz sposobu dokonywania jego oceny.
W tym stanie rzeczy przed postawieniem zarzutu podania nieprawdziwych informacji
Zamawiający zobligowany był uzyskaćod Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówieńpublicznych .
Wobec powyższego uznaćnależy, iżwykluczenie Konsorcjum nastąpiło z naruszeniem art.
24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
a także art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych
Zważywszy fakt, iżKonsorcjum nie podało nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, a jednąz podstaw wykluczenia był art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych obowiązkiem Zamawiającego było wezwaćKonsorcjum do uzupełnienia lub
poprawy złożonego wykazu robót. Konsorcjum podkreśląw tym miejscu, iżw jego ocenie
złożony wykaz jest poprawny niemniej Zamawiający uznając jego wadliwośćnie mógł
odstąpićod zastosowania art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych .
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie wnosił o oddalenie odwołania. Odnośnie podania podstaw prawnych wykluczenia
Wykonawcy wyjaśniał,że były to artykuły 24 ust.2 pkt. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych,
ponieważustalił,że Wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a równocześnie te
informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, więc w konsekwencji
Zamawiający uznał,że oprócz podania nieprawdziwych informacji Wykonawca nie wykazał
warunku udziału w postępowaniu, a więc zbiegły siędwie podstawy wykluczenia.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący wykorzystując gręsłów i wyrwany z kontekstu
fragment opisu sposób spełnienia warunku, skupia sięwyłącznie na jednym użytym tam
wyrażeniu. Natomiast opis sposobu spełnienia warunku należy czytaćw całości, a nadtołą
cznie z opisem przedmiotu zamówienia i przedmiarami.
Podkreślał,że wymagał wykonania co najmniej jednego zadania odpowiadającego
rodzajem niniejszemu postępowaniu i przywoływał przedmiar robot wskazując,że wykonanie
nawierzchni z płyt kamiennych stanowiło duży zakres zamówienia (ulice planuje sięwykonać
z kostki brukowej, a centralny reprezentacyjny plac z kamienia naturalnego).
Zamawiający oświadczał,że tak sformułował warunek udziału w postępowaniu, aby
nie ograniczaćmożliwości wykazania sięwykonaniem nawierzchni np. z płyt bazaltowych,
czyli uznałby każdy rodzaj kamienia naturalnego.
Wskazywał,że wszyscy inni Wykonawcy biorący udział w postępowaniu zrozumieli
warunek udziału w postępowaniu zgodnie z jego intencja.
W odpowiedzi na pytanie Izby, dlaczego w takim razie nie sformułował warunku wskazując
na koniecznośćwykonania nawierzchni z kostki brukowej i kamienia naturalnego, wyjaśniał,że chodziło mu o kompleksowe wykonanie robot we wskazanej technologii, czyli wykonanie
zarówno elementów podbudowy jak i nawierzchni, co objął łącznym pojęciem technologii
betonowej kostki brukowej. Natomiast gdyby ograniczył wymóg do wykonania samej
nawierzchni, mogłyby sięzgłosićfirmy, które nie wykonywały robót kompleksowych,
a jedynie kładły samąnawierzchnie.
Zamawiający ponadto podnosił,że Odwołujący błędne interpretacje warunku opierał
wyłącznie na brzmieniu tego warunku, a nie na całej specyfikacji. Powinien dołożyć
staranności w celu złożenia właściwej oferty. Gdyby były jakiekolwiek wątpliwości, to
zamawiający zwróciłby siędo Wykonawcy o ich wyjaśnienie, jednak wątpliwości
wynikających z wykazu nie było, bowiem w wykazie wyraźnie wskazano kostkębrukową
i kamieńnaturalny. Natomiast jego wątpliwości wzbudziły referencje, w których nie
wymieniono kamienia naturalnego, dlatego zwrócił siędo kopalni Bogdanka z prośbą
o wyjaśnienie.
Podkreślał,że Odwołujący wybiorczo interpretuje warunek udziału w postępowaniu,
ponieważprzez wyrażenie technologii betonowej kostki brukowej rozumie wykonanie
nawierzchni, a technologie kamienia naturalnego, wykonanie podbudowy. Zwracał uwagę,że
w warunku mowa o technologii wykonywania dróg z kamienia naturalnego, a w języku
branżowym, jeżeli mowa o wykonywaniu podbudów, nie mówi sięo wykonywaniu ich
z kamienia naturalnego, ale z kruszyw (z kamienia naturalnego bądźnie).
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia (jego cena była
na pierwszym miejscu w rankingu ofert).
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w ogłoszeniu i w SIWZ opisał sposób oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. I tak, w pkt III.3.2 ogłoszenia wskazano więc, iżo udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: posiadania wiedzy
i doświadczenia. Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu
Wykonawca musi przedstawićnastępujące dokumenty: wypełnione i podpisane
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ oraz
wymagania określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówieńpublicznych - załącznik nr 3 do SIWZ oraz dokument potwierdzający,że
zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jako generalny Wykonawca lub
podwykonawca co najmniej jednego zadania odpowiadającego rodzajem niniejszemu tj.
polegającego na wykonaniu: robót drogowych w technologii betonowej kostki brukowej
i kamienia naturalnego, małej architektury, oświetlenia terenu, sieci kanalizacji deszczowej
i zagospodarowania terenów zieleni o wartości brutto wykonanych robót nie mniejszej niż
wartośćzłożonej oferty. Analogiczne postanowienie znalazło sięw treści XIV.6 oraz XV.1
lit. d) SIWZ.
2. Odwołujący załączył do oferty wykaz zadań(strona 9 oferty), w którym ujęto tylko jedno
zadanie, zrealizowane na rzecz Lubelskiego Węgla Bogdanka SA. W rubryce nazwanej
przez Zamawiającego ,,Nazwa, zakres zadania, technologia” Odwołujący wpisał odręcznie:
„Roboty drogowe-kostka brukowa i kamieńnaturalny, mała architektura (...)”. Do wykazu
załączył referencje wydane przez Inwestora w dniu 15 stycznia 2009 r., w których podano,że
zakres robót obejmował: budynek portierni z przyłączami, wykonanie dokumentacji
projektowej, remont dróg wewnętrznych o nawierzchni asfaltowej, drogi wewnętrzne
o nawierzchni z kostki brukowej, parking dla samochodów osobowych, place składowe
o nawierzchni z kostki brukowej, kanalizacjędeszczową, oświetlenie.
3. W dniu 18 kwietnia 2012 r. Zamawiający zwrócił sięz pytaniem do Lubelskiego Węgla
Bogdanka SA, czy w zakres prac wykonanych przez Odwołującego wchodziło m.in.
wykonanie nawierzchni drogowych z kamienia naturalnego. W dniu 24 kwietnia 2012 r.
Inwestor odpowiedział,że ,,w ramach robot budowlanych nie były wykonywane nawierzchnie
drogowe z kamienia naturalnego”. Zamawiający nie przeprowadziłżadnej procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, nie zwracał siędo
Odwołującego zżadnymi wątpliwościami w zakresie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
4. W dniu 9 maja br. Zamawiający skierował do Odwołującego dwa pisma: 1) zawiadomienie
o wyborze oferty, 2) informacjęo wykluczeniu Wykonawcy z postępowania (oba pisma
w aktach sprawy; Zamawiający przekazał Izbie dokumentacjępostępowania potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem). W informacji o wykluczeniu Wykonawcy Zamawiający podał, iż
w wykazie zadańzałączonym do oferty zawarto nieprawdziwe informacje. Zamawiający
ustalił bowiem, iżwykaz zadań, odnoszący siędo ustalonego warunku udziału w
postępowaniu ,,nie znajdował potwierdzenia w referencjach”, ponieważpo wymianie
korespondencji z Inwestorem (Lubelski Węgiel Bogdanka SA) stwierdzono, iż,,zakres robót
podany w referencjach Wykonawcy nie obejmował wykonania nawierzchni drogowych w
technologii kamienia naturalnego”.
5. Na rozprawie Odwołujący przedstawił referencje Lubelskiego Węgla Bogdanka SA z dnia
14 maja br., opisujące identyczny katalog robót, jak referencje załączone do oferty,
a ponadto szerzej opisujące zakres przedmiotowy wykonywanych robót. Inwestor m.in.
podał, iż,,W ramach robót nie były wykonywane nawierzchnie drogowe z kamienia
naturalnego, natomiast WZURIB wykonywał inne roboty drogowe w technologii kamienia
naturalnego (w tym podbudowy z tłucznia kamiennego)”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła,że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie,
i uznała,że skoro Zamawiający opisując sposób oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu oczekiwał ,,wykonania robót drogowych w technologii betonowej kostki
brukowej i kamienia naturalnego”, to na etapie oceny ofert nie możeżądać,,wykonania
nawierzchni drogowych w technologii kamienia naturalnego”. Wydaje się, na podstawie
wypowiedzi prezentowanych na rozprawie,że dla obu Stron było oczywiste,że każda
nawierzchnia w technologii kamienia naturalnego wykonana jest w ,,technologii kamienia
naturalnego”, ale nie każde ,,roboty wykonywane w technologii kamienia naturalnego”
obejmująwykonanie nawierzchni w technologii kamienia naturalnego. To oznacza,że
Zamawiający opisując sposób oceny spełnienia warunku użył pojęcia szerszego (technologia
w odniesieniu do robót budowlanych drogowych), a oceniając spełnienie warunku posługiwał
siępojęciem węższym (nawierzchnia w technologii kamienia naturalnego). Takie
postępowanie Zamawiającego jest w sposób oczywisty niezgodne z zasadąrównego
traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych; oceny tej nie zmienia okoliczność,że inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu wykazali się– jak oświadczył Zamawiający - wykonaniem nawierzchni
z kamienia naturalnego. Zamawiający podnosił,że interpretacja opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinna sięodbywaćw oparciu o całość
SIWZ, a w szczególności o opis przedmiotu zamówienia, bowiem Zamawiający wskazał, iż
należy sięwykazaćwykonaniem ,,co najmniej jednego zadania odpowiadającego rodzajem
niniejszemu”. Izba stwierdza,że Zamawiający nie ma racji o tyle,że jeżeli sam opis
spełniania warunku jasno opisuje sposób jego oceny, to nie ma potrzeby odwoływania siędo
przedmiotu zamówienia. Zresztąw tym wypadku ustalono,że przedmiot zamówienia
obejmuje zarówno wykonania podbudowy, jak i nawierzchni z kamienia naturalnego
(przedmiary robót zostały załączone do SIWZ w wersji elektronicznej, której Zamawiający
Izbie nie przekazał; Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk-wyciąg z przedmiarów, który
to dokument nie został zakwestionowany przez Zamawiającego). Gdyby Zamawiającemu
zależało na podkreśleniu znaczenia nawierzchni w spełnieniu warunku, to powinien to
zaakcentowaćw opisie warunku. Ostatecznie Odwołujący wykazał sięwykonaniem dróg
o nawierzchni z kostki brukowej i robót w technologii kamienia naturalnego. Oba te rodzaje
prac sąpracami wykonywanymi ,,w technologii” kostki brukowej/kamienia naturalnego, więc
Zamawiający nie miał powodów, aby nie zaakceptowaćrobót, którymi wykazał się
Odwołujący. Izba ocenia, iżokoliczność,że w języku branżowym - na co zwrócił uwagę
Zamawiający na rozprawie - używa sięw kontekście podbudowy określenia ,,kruszywo”,
a nie kamieńnaturalny, nie ma znaczenia dla ustalenia, technologia jakiego rodzaju ma być
wykazana w celu spełnienia warunku.
Izba równieżuznała,że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych,
bowiem
podając
podstawy
faktyczne
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania, Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretne sformułowania zawarte
w dokumentach załączonych do oferty spowodowały,że doszedł do wniosku,że
przedstawiono mu nieprawdziwe informacje. Zamawiający jedynie poprzestał na opisaniu
wniosków, jakie wyciągnął po analizie dokumentów i pisma Inwestora, jednak nie wskazał
przesłanek, którymi siękierował (które konkretnie wyrażenia z wykazu/referencji uznał za
nieprawdziwe). Izba zwraca uwagę,że Zamawiający ma obowiązek podaćjasno podstawy
prawne i faktyczne decyzji o wykluczeniu/odrzuceniu, między innymi po to, aby umożliwić
Wykonawcy rzeczowąpolemikęz czynnościąZamawiającego w drodześrodków ochrony
prawnej.
Zamawiający o tyle naruszył przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych,
iżwątpliwości, które jego zdaniem wynikały z rozbieżności pomiędzy oświadczeniem
zawartym w wykazie zadańOdwołującego a załączonymi referencjami, powinien był –
w ocenie Izby - wyjaśnić(ewentualnie zażądaćuzupełnienia dokumentów) w korespondencji
z Wykonawcą, a nie z podmiotem trzecim. Słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący,że
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych jest samodzielnąprzesłanką
wykluczenia Wykonawcy, a Zamawiający błędnie utożsamił podstawy wykluczenia
Wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych; przed wykluczeniem
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający
powinien był zastosowaćproceduręopisanąw art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych. Jednak w przypadku naruszenia tychże przepisów należy zauważyć,że
w niniejszym stanie faktycznym były one niejako konsekwencjąprzyjętej przez
Zamawiającego koncepcji opisu sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu,
dlatego Izba nie stwierdziła zasadności nakazywania Zamawiającemu odrębnego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia przepisów
wskazywanych w odwołaniu, a co najmniej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa
zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
