rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-23
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 951/12
KIO 951/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2012 r. przez wykonawcę
Mostostal Kraków S.A. ul. Mrozowa 5, 31-752 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka”
S.A. ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy i Mifama S.A. ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190
Mikołów zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2012 r. przez wykonawcę
Mostostal Kraków S.A. ul. Mrozowa 5, 31-752 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka”
S.A. ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy i Mifama S.A. ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190
Mikołów zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Kraków S.A. ul. Mrozowa 5, 31-752
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mostostal
Kraków S.A. ul. Mrozowa 5, 31-752 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 951/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowębudynku płuczki miałowej w zakresie wzbogacania miałów
węglowych w Kompanii Węglowej S.A. Oddział ZPMW KWK Jankowice” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 grudnia 2011 r. w Dz. Urz. UE, a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
9 maja 2012 r. odwołujący – Mostostal Kraków S.A. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez uznanie,że treśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas
gdy zamawiający zobowiązany był wezwaćgo w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych do uzupełniania oferty w zakresie DTR przenośnika taśmowego
wskazanego w poz. 10 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zatrzymanie wadium ze
względu na niezłożenie przez odwołującego stosownych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, podczas gdy odwołujący
stosowanie do wezwania uzupełnił wnioskowane dokumenty,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony
odwołujący ze względu na odrzucenie jego oferty przez zamawiającego,
4. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zatrzymanie wadium,
podczas gdy brak uzupełnienia dokumentów wynikał z przyczyn nieleżących po stronie
odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie
zamawiającemu
powtórzenia
czynności
badania
i
oceny
ofert,
a w konsekwencji, w przypadku uznania,że konieczne jest wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, wezwania odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. unieważnienie czynności zatrzymania wadium odwołującemu, a w przypadku realizacji
gwarancji wadialnej – nakazanie zamawiającemu zwrotu zatrzymanego wadium
odwołującemu,
4. unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że zamawiający odrzucił jego ofertęze
względu na nieuzupełnienie oferty o DTR przenośnika taśmowego wskazanego w poz. 10
załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia powołując sięna pismo
z 4 kwietnia 2012 r. przesłane do odwołującego za pomocąfaksu, w którym wzywa
odwołującego do uzupełnienia oferty o: „załącznik nr 10 do SIWZ – zawierający pozycje 1,9
11,14 wymienione w załączniku nr 8 (str. 112) oraz DTR/Instrukcjęzaproponowanego
urządzenia równoważnego dla ww. pozycji zgodnie z pkt. XVIII ust. 2 SIWZ”.
Odwołujący przesłał uzupełniony załącznik nr 10 wraz ze stosownymi DTR, w którym
zawarto pozycje nr 1, 9, 11 i 14 z załącznika nr 8 przesłanego na etapie składania ofert do
zamawiającego. W związku z faktem,że zamawiający nie wzywał do uzupełnienia innych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołujący nie
miał prawnej możliwości przesłania innych dokumentów, w tym DTR przenośników
taśmowych wskazanych w poz. 10 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiającemu przysługiwałaby możliwośćodrzucenia oferty, jeżeli odwołujący nie
uzupełniłby dokumentów na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła ta okoliczność, gdyżodwołujący
wszystkie dokumenty wskazane w wezwaniu dostarczył w wyznaczonym terminie.
Odwołujący po otrzymaniu pisma o odrzuceniu oferty zwrócił siędo zamawiającego
o podanie przyczyn odrzucenia oferty i zatrzymania wadium wświetle ww. stanu
faktycznego. Zamawiający poinformował go,że w piśmie z 4 kwietnia 2012 r. wzywał
o uzupełnienie równieżpozycji 10., gdyżw piśmie wskazał na koniecznośćuzupełnienia
załącznika nr 10 o pozycje 1, 9 – 11, 14, wymienione w załączniku nr 8. a więc również
pozycję10.
Odwołujący nie zgadza sięz tym stanowiskiem. Pismo przesyłane było jedynie drogą
faksową, której jakośćtransmisji danych jest niższa niżpism przesyłanych drogą
elektronicznączy pocztą. W piśmie otrzymanym od zamawiającego nie jest możliwe
zidentyfikowanie przedmiotowego „myślnika”, który oznaczałby,że odwołujący winien
równieżzamieścićDTR dla pozycji 10. To po stronie zamawiającego leży precyzyjne
i konkretne wskazanie dokumentów, uzupełnienia których siędomaga. Wskazanie pozycji
poprzez wymienienie ich numerów z zastosowaniem znaków interpunkcyjnych i myślnika
z jednoczesnym nieprawidłowym zastosowaniem odstępu pomiędzy cyframi, w zestawieniu
z funkcjąwyjustowania tekstu nie pozwala na przyjęcie,że zamawiający wezwał do
uzupełniania równieżpozycji 10. Prawidłowąpraktykązamawiającego w przypadku
wezwania do uzupełniania dokumentów winno byćich enumeratywne wyliczenie, które nie
pozostawiałoby wątpliwości co do zakresu wezwania.
Jeśliby nawet uznać,że w piśmie znajdował sięprzedmiotowy myślnik, to odbiór tego pisma
przez odwołującego z faksu jużtego myślnika nie zawiera – dlatego zastosowanie ma zapis
art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych przewidujący brak możliwości
zatrzymania wadium w przypadku, gdy brak złożenia dokumentu w odpowiedzi na wezwania
w trybie 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika z przyczyn nieleżących po
stronie wykonawcy. Odwołujący nie miał wiedzy i wświetle przedstawionego wydruku
z faksu nie mógł miećwiedzy,że zamawiający domaga sięrównieżuzupełnienia pozycji
nr 10. Jest oczywiste,że na wezwanie zamawiającego taki dokument równieżzostałby
uzupełniony, gdyżjest on dokumentem o podobnym charakterze jak cztery pozostałe,
których uzupełnienia zamawiający siędomagał i które zostały uzupełnione. Nie ma
racjonalnych podstaw do przyjęcia założenia,że odwołujący w sposób zawiniony nie
przedłożył dokumentu DTR dotyczącego jednej pozycji załącznika 8 narażając sięna
sankcjęzatrzymania wadium.
Dominujący pogląd orzecznictwa i doktryny zakłada,że zatrzymanie wadium w trybie art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie ma miejsca, gdy niezłożenie dokumentów
było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu
należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł miećwpływu. Tak więc podstawa do
zatrzymania wadium zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożeniażądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę.
Odwołujący podniósł też,że samo domaganie sięprzez zamawiającego uzupełnienia
dokumentów DTR dla pozycji wskazanych w załączniku nr 8 było niezasadne, bowiem
wskazane w załączeniu do oferty zestawienie urządzeńw oparciu o załącznik nr 8 wskazuje
na dostawęurządzeńzgodnych ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i projektem
wykonawczym. W dołączonym do oferty odwołującego załączniku nr 10 – wykazie maszyn,
urządzeńi materiałów równoważnych, odwołujący nie wymienił urządzeńokreślonych
w pozycji 10. załącznika nr 8 (tj. przenośników taśmowych B1200:04.402; 04.044; 04.045;
04.030; 04.188), co oznacza,że nie sąone urządzeniami równoważnymi w rozumieniu
punktu XVIII ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem zamawiający
powinien przyjąć,że dostarczone maszyny i urządzenia będązgodne z odpowiednimi
projektami wykonawczymi.
Tym samym zasadne jest domaganie sięprzez odwołującego nakazania zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji, w przypadku uznania,że
konieczne jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów, wezwania odwołującego siędo
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
unieważnienie czynności zamawiającego zatrzymującej wadium, ewentuanie zwrot wadium
zatrzymanego oraz unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania w całości stwierdzając, iżjest ono niezasadne. Okazał z dokumentacji
postępowania pismo wzywające odwołującego do uzupełnienia dokumentów wraz
z raportem wysłania faksu zawierającym skan wysyłanego dokumentu. Stwierdził, iżnie jest
istotnąkwestiąpoprawnośćjęzykowa pisma, tylko to, czy sięten myślnik znajdował i czy
wykonawca został do uzupełnienia pozycji 10. wezwany. Zamawiający nie ma ustalonego
jednego szablonu pism i chociażw piśmie do FAMUR S.A. wymieniał wszystkie pozycje po
kolei, to w piśmie do Grupy Kapitałowej WONAM S.A. jużzastosował myślnik dla przedziału
9 – 13. Zwraca uwagę, iżrównieżodwołujący w swoim piśmie przewodnim do uzupełnianych
DTR zastosował zapis „poz. 2
÷
5”.
Zamawiający nie musi pytaćwykonawcy, dlaczego nie złożyłżadnych dokumentów. Przepis
art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych w ogóle nie odnosi sięw swojej treści do
zmowy wykonawców, co prawda takie uzasadnienie wprowadzenia przepisu znalazło się
w projekcie, ale sam projekt nie stanowi prawa, zatem zamawiający zastosował siędo treści
przepisu oraz orzecznictwa zabierając wadium przy braku uzupełnienia dokumentów.
We wskazanych przez niego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów pozycjach nie
przewidziano użycia zaprojektowanych urządzeń. W pozycji 9 – 11 wskazane zostały trzy
przenośniki produkcji firmy PATENTUS, natomiast zgodnie z projektem wykonawczym
– branża technologiczna maszynowa (str. 14–17) dla przenośników zaprojektowanych
zostały wskazane nazwy producentów (dostawców) – sąto MIFAMA/ WAMAG/
FUGOR,
napęd Nord. Zatem w sposób oczywisty nie jest to firma PATENTUS. Tym samym
odwołujący zaoferował w tych trzech pozycjach przenośniki równoważne i oczywiste jest,że
zamawiający nie wzywałby do uzupełnienia dokumentacji dotyczącej 2 z 3 przenośników.
Zwraca uwagę, iżtermin na odwołanie dotyczący wezwania do uzupełnienie z 4 kwietnia
upłynął 14 kwietnia i w tym okresie odwołujący mógł kwestionować,że zaoferował
urządzenia właściwe, a nie równoważne. Zamawiający nie kwestionuje, iżzaoferowane
urządzenia dla poz. 9 i 11 sąrównoważne, gdyżpotwierdziły to parametry techniczne
wskazane w uzupełnionej dokumentacji, natomiast nie może zweryfikowaćpoz. 10 jako
zgodnej lub niezgodnej.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„Carboautomatyka” S.A. i Mifama S.A. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając
argumentacjęanalogicznądo zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba przyjęła w poczet dowodów oryginał pisma z 4 kwietnia 2012 r. wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, przedstawiony przez zamawiającego
z dokumentacji postępowania przetargowego oraz wydruk tego pisma z faksu przedstawiony
przez odwołującego w załączeniu do odwołania. Izba nie znalazła podstaw, by kwestionować
prawdziwośćktóregośz tych dokumentów. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,że
w obu pismach cyfry zawierające wyliczenie wymaganych pozycji sąoddzielone inną
długościąodstępów, co może sugerować,że sąto inne pisma – oprócz tej okoliczności,że
pismo wydrukowane przez faks zostało wydrukowane w innej skali niżpismo oryginalne
(pomniejszone).
Izba przyjęła w poczet dowodów równieżekspertyzęfilologicznąz 21 maja 2012 r. wykonaną
przez dr. Jarosława Liberka z Instytutu Filologii Polskiej Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza
w Poznaniu oraz opiniędr Małgorzaty Judy – Mieloch, biegłego sądowego w dziedzinie
językoznawstwa – kultury języka z 21 maja 2012 r.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez uznanie,że treśćoferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy zamawiający zobowiązany był
wezwaćgo w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do uzupełniania
oferty w zakresie DTR przenośnika taśmowego wskazanego w poz. 10 załącznika nr 8 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
W tym miejscu należy przyznaćracjęzamawiającemu, iżnawet jeśli popełnił on błąd
interpunkcyjny używając dywizu zamiast półpauzy (niestety, zasady interpunkcji przy użyciu
edytora tekstów nie sąpowszechnie znane, a użytkownicy opierająsięna automatycznym
wyborze długości znaków pisarskich przez edytor tekstów Word, który jako znaku
podstawowego przy braku spacji używa dywizu) albo nieprawidłowo pominął spację(chociaż
w tej kwestii np. internetowy słownik ortograficzny PWN http://so.pwn.pl punkt „Zasady
pisowni i interpunkcji” wskazuje,że „W druku liczby arabskie oznaczające przedział od — do
rozdziela siępółpauzą, czyli kreseczkąśredniej wielkości, niemającąpo bokach odstępów,
np. 1914–1918.”), to nie jest to błąd mający znaczenie prawne wświetle przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Art. 179 ust. 1 tej ustawy wskazuje bowiem wyraźnie,że
podstawąwniesienia (i tym samym uznania za uzasadnione)środków ochrony prawnej jest
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Podobną
treśćma także art. 180 ust. 1 ustawy wskazując na czynnośćniezgodnąz przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (ewentualnie zaniechanie czynności, do której zamawiający
był zobowiązany). Za takie naruszenie prawa natomiast nie można uznaćzapisu w piśmie
„9-11” zamiast „9 – 11” lub „9–11” albo wymienienia „9, 10, 11”. Niewątpliwie w piśmie
wysłanym przez zamawiającego znalazł sięzapis wskazujący na przedział cyfr od 9 do 11,
czyli równieżpozycję10. (śladu użytego dywizu, po dokładnym przyjrzeniu się, można
dopatrzećsięteżw piśmie wydrukowanym z faksu). Tym samym należy uznać,że
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów w sposób poprawny,
a trudno obciążaćgo skutkami złej jakości tonera w telefaksie odwołującego.
Jednocześnie jednak, zdaniem Izby, zaistniałąsytuacjęmożna uznaćza niefortunny splot
okoliczności powodujący, iżodwołujący nie uzupełnił dokumentów dla pozycji 10. z przyczyn
nieleżących po jego stronie, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Złożyły sięna nie:
1. wskazane powyżej użycie przez zamawiającego dywizu, czyli najkrótszego ze znaków
określanych potocznie jako „myślnik”, zamiast dłuższego (pauzy lub półpauzy), który
dokładniej zostałby odwzorowany przez urządzenia przesyłające tekst,
2. przesłanie pisma wyłącznie za pomocąfaksu – zatem odwołujący nie mógł porównać
otrzymanego pisma z innym jego egzemplarzem,
3. niska jakośćtoneru w faksie odwołującego – z wyglądu wydruku pisma można
wnioskować,że toner prawdopodobnie „kończył się”, lecz jednocześnie jakośćta była na tyle
dobra,że ogólnie całe pismo było czytelne (przynajmniej poza spornym brakującym
dywizem), zatem nie było potrzeby dodatkowego ustalania jego treści lub proszenia o jego
ponowne przesłanie. Owszem, jak jużIzba stwierdziła powyżej, po bardzo dokładnym
przyjrzeniu siępismu, znając przedmiot sporu, można zauważyćślad owego dywizu, jednak
w normalnych warunkach – a w odniesieniu do takich należy oceniaćzachowanie
odwołującego –żaden odbiorca pisma nie bada w ten sposób otrzymanej korespondencji.
Podobnie brakujące znaki interpunkcyjne (w tym wypadku ewentualny przecinek pomiędzy
cyframi 9 i 11) albo pozostająniezauważone, albo sątłumaczone jako niestaranność
w przygotowywaniu pisma,
4. byćmoże po otrzymaniu pisma odwołujący mógł zastanawiaćsię, z jakiego powodu
zamawiający wezwał go do uzupełnienia jedynie pozycji 9. i 11., a nie 10. – dotyczącej
podobnego asortymentu, lecz z praktyki postępowańo udzielenie zamówienia publicznego
wynika,że takie sytuacje sięzdarzają, z różnych powodów, a wykonawcy sązobowiązani
uzupełnićtylko te dokumenty, o które sąwzywani, zatem często nie reagująna takie „braki”
po stronie zamawiającego zadając pytania o niepełny zakres wezwania (ewentulanie bowiem
zostanąwezwani dodatkowo po raz drugi).
Ze względu na treśćart. 192 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba nie może
jednak uwzględnićodwołania i nakazaćzamawiającemu zwrotu wadium. Izba może bowiem
nakazaćzamawiającemu wykonanie lub unieważnienie danych czynności uwzględniając
odwołanie, a z kolei uwzględnićodwołanie może jedynie, gdy stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych mające wpływ na wynik postępowania. W niniejszej
sprawie odrzucenie oferty odwołującego Izba uznała za prawidłowe (a tym samym również
za niezasadny zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej), a samo zatrzymanie
odwołującemu wadium nie ma wpływu na wynik postępowania. Zatem odwołujący może
dochodzićzwrotu wadium na ogólnych zasadach przed sądem powszechnym, który jednak
nie jest związany niniejszym wyrokiem ani opiniąIzby.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Kraków S.A. ul. Mrozowa 5, 31-752
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mostostal
Kraków S.A. ul. Mrozowa 5, 31-752 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 951/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowębudynku płuczki miałowej w zakresie wzbogacania miałów
węglowych w Kompanii Węglowej S.A. Oddział ZPMW KWK Jankowice” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 grudnia 2011 r. w Dz. Urz. UE, a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
9 maja 2012 r. odwołujący – Mostostal Kraków S.A. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez uznanie,że treśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas
gdy zamawiający zobowiązany był wezwaćgo w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych do uzupełniania oferty w zakresie DTR przenośnika taśmowego
wskazanego w poz. 10 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zatrzymanie wadium ze
względu na niezłożenie przez odwołującego stosownych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, podczas gdy odwołujący
stosowanie do wezwania uzupełnił wnioskowane dokumenty,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony
odwołujący ze względu na odrzucenie jego oferty przez zamawiającego,
4. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zatrzymanie wadium,
podczas gdy brak uzupełnienia dokumentów wynikał z przyczyn nieleżących po stronie
odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie
zamawiającemu
powtórzenia
czynności
badania
i
oceny
ofert,
a w konsekwencji, w przypadku uznania,że konieczne jest wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, wezwania odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. unieważnienie czynności zatrzymania wadium odwołującemu, a w przypadku realizacji
gwarancji wadialnej – nakazanie zamawiającemu zwrotu zatrzymanego wadium
odwołującemu,
4. unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że zamawiający odrzucił jego ofertęze
względu na nieuzupełnienie oferty o DTR przenośnika taśmowego wskazanego w poz. 10
załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia powołując sięna pismo
z 4 kwietnia 2012 r. przesłane do odwołującego za pomocąfaksu, w którym wzywa
odwołującego do uzupełnienia oferty o: „załącznik nr 10 do SIWZ – zawierający pozycje 1,9
11,14 wymienione w załączniku nr 8 (str. 112) oraz DTR/Instrukcjęzaproponowanego
urządzenia równoważnego dla ww. pozycji zgodnie z pkt. XVIII ust. 2 SIWZ”.
Odwołujący przesłał uzupełniony załącznik nr 10 wraz ze stosownymi DTR, w którym
zawarto pozycje nr 1, 9, 11 i 14 z załącznika nr 8 przesłanego na etapie składania ofert do
zamawiającego. W związku z faktem,że zamawiający nie wzywał do uzupełnienia innych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołujący nie
miał prawnej możliwości przesłania innych dokumentów, w tym DTR przenośników
taśmowych wskazanych w poz. 10 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiającemu przysługiwałaby możliwośćodrzucenia oferty, jeżeli odwołujący nie
uzupełniłby dokumentów na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła ta okoliczność, gdyżodwołujący
wszystkie dokumenty wskazane w wezwaniu dostarczył w wyznaczonym terminie.
Odwołujący po otrzymaniu pisma o odrzuceniu oferty zwrócił siędo zamawiającego
o podanie przyczyn odrzucenia oferty i zatrzymania wadium wświetle ww. stanu
faktycznego. Zamawiający poinformował go,że w piśmie z 4 kwietnia 2012 r. wzywał
o uzupełnienie równieżpozycji 10., gdyżw piśmie wskazał na koniecznośćuzupełnienia
załącznika nr 10 o pozycje 1, 9 – 11, 14, wymienione w załączniku nr 8. a więc również
pozycję10.
Odwołujący nie zgadza sięz tym stanowiskiem. Pismo przesyłane było jedynie drogą
faksową, której jakośćtransmisji danych jest niższa niżpism przesyłanych drogą
elektronicznączy pocztą. W piśmie otrzymanym od zamawiającego nie jest możliwe
zidentyfikowanie przedmiotowego „myślnika”, który oznaczałby,że odwołujący winien
równieżzamieścićDTR dla pozycji 10. To po stronie zamawiającego leży precyzyjne
i konkretne wskazanie dokumentów, uzupełnienia których siędomaga. Wskazanie pozycji
poprzez wymienienie ich numerów z zastosowaniem znaków interpunkcyjnych i myślnika
z jednoczesnym nieprawidłowym zastosowaniem odstępu pomiędzy cyframi, w zestawieniu
z funkcjąwyjustowania tekstu nie pozwala na przyjęcie,że zamawiający wezwał do
uzupełniania równieżpozycji 10. Prawidłowąpraktykązamawiającego w przypadku
wezwania do uzupełniania dokumentów winno byćich enumeratywne wyliczenie, które nie
pozostawiałoby wątpliwości co do zakresu wezwania.
Jeśliby nawet uznać,że w piśmie znajdował sięprzedmiotowy myślnik, to odbiór tego pisma
przez odwołującego z faksu jużtego myślnika nie zawiera – dlatego zastosowanie ma zapis
art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych przewidujący brak możliwości
zatrzymania wadium w przypadku, gdy brak złożenia dokumentu w odpowiedzi na wezwania
w trybie 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika z przyczyn nieleżących po
stronie wykonawcy. Odwołujący nie miał wiedzy i wświetle przedstawionego wydruku
z faksu nie mógł miećwiedzy,że zamawiający domaga sięrównieżuzupełnienia pozycji
nr 10. Jest oczywiste,że na wezwanie zamawiającego taki dokument równieżzostałby
uzupełniony, gdyżjest on dokumentem o podobnym charakterze jak cztery pozostałe,
których uzupełnienia zamawiający siędomagał i które zostały uzupełnione. Nie ma
racjonalnych podstaw do przyjęcia założenia,że odwołujący w sposób zawiniony nie
przedłożył dokumentu DTR dotyczącego jednej pozycji załącznika 8 narażając sięna
sankcjęzatrzymania wadium.
Dominujący pogląd orzecznictwa i doktryny zakłada,że zatrzymanie wadium w trybie art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie ma miejsca, gdy niezłożenie dokumentów
było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu
należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł miećwpływu. Tak więc podstawa do
zatrzymania wadium zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożeniażądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę.
Odwołujący podniósł też,że samo domaganie sięprzez zamawiającego uzupełnienia
dokumentów DTR dla pozycji wskazanych w załączniku nr 8 było niezasadne, bowiem
wskazane w załączeniu do oferty zestawienie urządzeńw oparciu o załącznik nr 8 wskazuje
na dostawęurządzeńzgodnych ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i projektem
wykonawczym. W dołączonym do oferty odwołującego załączniku nr 10 – wykazie maszyn,
urządzeńi materiałów równoważnych, odwołujący nie wymienił urządzeńokreślonych
w pozycji 10. załącznika nr 8 (tj. przenośników taśmowych B1200:04.402; 04.044; 04.045;
04.030; 04.188), co oznacza,że nie sąone urządzeniami równoważnymi w rozumieniu
punktu XVIII ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem zamawiający
powinien przyjąć,że dostarczone maszyny i urządzenia będązgodne z odpowiednimi
projektami wykonawczymi.
Tym samym zasadne jest domaganie sięprzez odwołującego nakazania zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji, w przypadku uznania,że
konieczne jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów, wezwania odwołującego siędo
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
unieważnienie czynności zamawiającego zatrzymującej wadium, ewentuanie zwrot wadium
zatrzymanego oraz unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania w całości stwierdzając, iżjest ono niezasadne. Okazał z dokumentacji
postępowania pismo wzywające odwołującego do uzupełnienia dokumentów wraz
z raportem wysłania faksu zawierającym skan wysyłanego dokumentu. Stwierdził, iżnie jest
istotnąkwestiąpoprawnośćjęzykowa pisma, tylko to, czy sięten myślnik znajdował i czy
wykonawca został do uzupełnienia pozycji 10. wezwany. Zamawiający nie ma ustalonego
jednego szablonu pism i chociażw piśmie do FAMUR S.A. wymieniał wszystkie pozycje po
kolei, to w piśmie do Grupy Kapitałowej WONAM S.A. jużzastosował myślnik dla przedziału
9 – 13. Zwraca uwagę, iżrównieżodwołujący w swoim piśmie przewodnim do uzupełnianych
DTR zastosował zapis „poz. 2
÷
5”.
Zamawiający nie musi pytaćwykonawcy, dlaczego nie złożyłżadnych dokumentów. Przepis
art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych w ogóle nie odnosi sięw swojej treści do
zmowy wykonawców, co prawda takie uzasadnienie wprowadzenia przepisu znalazło się
w projekcie, ale sam projekt nie stanowi prawa, zatem zamawiający zastosował siędo treści
przepisu oraz orzecznictwa zabierając wadium przy braku uzupełnienia dokumentów.
We wskazanych przez niego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów pozycjach nie
przewidziano użycia zaprojektowanych urządzeń. W pozycji 9 – 11 wskazane zostały trzy
przenośniki produkcji firmy PATENTUS, natomiast zgodnie z projektem wykonawczym
– branża technologiczna maszynowa (str. 14–17) dla przenośników zaprojektowanych
zostały wskazane nazwy producentów (dostawców) – sąto MIFAMA/ WAMAG/
FUGOR,
napęd Nord. Zatem w sposób oczywisty nie jest to firma PATENTUS. Tym samym
odwołujący zaoferował w tych trzech pozycjach przenośniki równoważne i oczywiste jest,że
zamawiający nie wzywałby do uzupełnienia dokumentacji dotyczącej 2 z 3 przenośników.
Zwraca uwagę, iżtermin na odwołanie dotyczący wezwania do uzupełnienie z 4 kwietnia
upłynął 14 kwietnia i w tym okresie odwołujący mógł kwestionować,że zaoferował
urządzenia właściwe, a nie równoważne. Zamawiający nie kwestionuje, iżzaoferowane
urządzenia dla poz. 9 i 11 sąrównoważne, gdyżpotwierdziły to parametry techniczne
wskazane w uzupełnionej dokumentacji, natomiast nie może zweryfikowaćpoz. 10 jako
zgodnej lub niezgodnej.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„Carboautomatyka” S.A. i Mifama S.A. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając
argumentacjęanalogicznądo zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba przyjęła w poczet dowodów oryginał pisma z 4 kwietnia 2012 r. wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, przedstawiony przez zamawiającego
z dokumentacji postępowania przetargowego oraz wydruk tego pisma z faksu przedstawiony
przez odwołującego w załączeniu do odwołania. Izba nie znalazła podstaw, by kwestionować
prawdziwośćktóregośz tych dokumentów. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,że
w obu pismach cyfry zawierające wyliczenie wymaganych pozycji sąoddzielone inną
długościąodstępów, co może sugerować,że sąto inne pisma – oprócz tej okoliczności,że
pismo wydrukowane przez faks zostało wydrukowane w innej skali niżpismo oryginalne
(pomniejszone).
Izba przyjęła w poczet dowodów równieżekspertyzęfilologicznąz 21 maja 2012 r. wykonaną
przez dr. Jarosława Liberka z Instytutu Filologii Polskiej Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza
w Poznaniu oraz opiniędr Małgorzaty Judy – Mieloch, biegłego sądowego w dziedzinie
językoznawstwa – kultury języka z 21 maja 2012 r.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez uznanie,że treśćoferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy zamawiający zobowiązany był
wezwaćgo w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do uzupełniania
oferty w zakresie DTR przenośnika taśmowego wskazanego w poz. 10 załącznika nr 8 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała,że zarzut ten nie potwierdził się.
W tym miejscu należy przyznaćracjęzamawiającemu, iżnawet jeśli popełnił on błąd
interpunkcyjny używając dywizu zamiast półpauzy (niestety, zasady interpunkcji przy użyciu
edytora tekstów nie sąpowszechnie znane, a użytkownicy opierająsięna automatycznym
wyborze długości znaków pisarskich przez edytor tekstów Word, który jako znaku
podstawowego przy braku spacji używa dywizu) albo nieprawidłowo pominął spację(chociaż
w tej kwestii np. internetowy słownik ortograficzny PWN http://so.pwn.pl punkt „Zasady
pisowni i interpunkcji” wskazuje,że „W druku liczby arabskie oznaczające przedział od — do
rozdziela siępółpauzą, czyli kreseczkąśredniej wielkości, niemającąpo bokach odstępów,
np. 1914–1918.”), to nie jest to błąd mający znaczenie prawne wświetle przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Art. 179 ust. 1 tej ustawy wskazuje bowiem wyraźnie,że
podstawąwniesienia (i tym samym uznania za uzasadnione)środków ochrony prawnej jest
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Podobną
treśćma także art. 180 ust. 1 ustawy wskazując na czynnośćniezgodnąz przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (ewentualnie zaniechanie czynności, do której zamawiający
był zobowiązany). Za takie naruszenie prawa natomiast nie można uznaćzapisu w piśmie
„9-11” zamiast „9 – 11” lub „9–11” albo wymienienia „9, 10, 11”. Niewątpliwie w piśmie
wysłanym przez zamawiającego znalazł sięzapis wskazujący na przedział cyfr od 9 do 11,
czyli równieżpozycję10. (śladu użytego dywizu, po dokładnym przyjrzeniu się, można
dopatrzećsięteżw piśmie wydrukowanym z faksu). Tym samym należy uznać,że
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów w sposób poprawny,
a trudno obciążaćgo skutkami złej jakości tonera w telefaksie odwołującego.
Jednocześnie jednak, zdaniem Izby, zaistniałąsytuacjęmożna uznaćza niefortunny splot
okoliczności powodujący, iżodwołujący nie uzupełnił dokumentów dla pozycji 10. z przyczyn
nieleżących po jego stronie, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Złożyły sięna nie:
1. wskazane powyżej użycie przez zamawiającego dywizu, czyli najkrótszego ze znaków
określanych potocznie jako „myślnik”, zamiast dłuższego (pauzy lub półpauzy), który
dokładniej zostałby odwzorowany przez urządzenia przesyłające tekst,
2. przesłanie pisma wyłącznie za pomocąfaksu – zatem odwołujący nie mógł porównać
otrzymanego pisma z innym jego egzemplarzem,
3. niska jakośćtoneru w faksie odwołującego – z wyglądu wydruku pisma można
wnioskować,że toner prawdopodobnie „kończył się”, lecz jednocześnie jakośćta była na tyle
dobra,że ogólnie całe pismo było czytelne (przynajmniej poza spornym brakującym
dywizem), zatem nie było potrzeby dodatkowego ustalania jego treści lub proszenia o jego
ponowne przesłanie. Owszem, jak jużIzba stwierdziła powyżej, po bardzo dokładnym
przyjrzeniu siępismu, znając przedmiot sporu, można zauważyćślad owego dywizu, jednak
w normalnych warunkach – a w odniesieniu do takich należy oceniaćzachowanie
odwołującego –żaden odbiorca pisma nie bada w ten sposób otrzymanej korespondencji.
Podobnie brakujące znaki interpunkcyjne (w tym wypadku ewentualny przecinek pomiędzy
cyframi 9 i 11) albo pozostająniezauważone, albo sątłumaczone jako niestaranność
w przygotowywaniu pisma,
4. byćmoże po otrzymaniu pisma odwołujący mógł zastanawiaćsię, z jakiego powodu
zamawiający wezwał go do uzupełnienia jedynie pozycji 9. i 11., a nie 10. – dotyczącej
podobnego asortymentu, lecz z praktyki postępowańo udzielenie zamówienia publicznego
wynika,że takie sytuacje sięzdarzają, z różnych powodów, a wykonawcy sązobowiązani
uzupełnićtylko te dokumenty, o które sąwzywani, zatem często nie reagująna takie „braki”
po stronie zamawiającego zadając pytania o niepełny zakres wezwania (ewentulanie bowiem
zostanąwezwani dodatkowo po raz drugi).
Ze względu na treśćart. 192 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba nie może
jednak uwzględnićodwołania i nakazaćzamawiającemu zwrotu wadium. Izba może bowiem
nakazaćzamawiającemu wykonanie lub unieważnienie danych czynności uwzględniając
odwołanie, a z kolei uwzględnićodwołanie może jedynie, gdy stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych mające wpływ na wynik postępowania. W niniejszej
sprawie odrzucenie oferty odwołującego Izba uznała za prawidłowe (a tym samym również
za niezasadny zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej), a samo zatrzymanie
odwołującemu wadium nie ma wpływu na wynik postępowania. Zatem odwołujący może
dochodzićzwrotu wadium na ogólnych zasadach przed sądem powszechnym, który jednak
nie jest związany niniejszym wyrokiem ani opiniąIzby.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
