rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 942/12
KIO 942/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez wykonawcęSolid
Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Ośrodek Reprezentacyjny Ministerstwa Obrony Narodowej, ul.
Grodziska 1, Nowa Wieś, 05-800 Pruszków w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonanie usługi ochrony terenów, obiektów, urządzeńoraz osób, mienia i porządku na
terenie chronionym, realizowanej na rzecz Ośrodka Reprezentacyjnego MON w
całodobowym systemie zmianowym” (znak sprawy 2/POIN/2012).
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
Konsalnet Holding S.A. (Lider konsorcjum), ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa,
Konsalnet Security Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa, Konsalnet
Skorpion Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa oraz Konsalnet Inowopol
Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez wykonawcęSolid
Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Ośrodek Reprezentacyjny Ministerstwa Obrony Narodowej, ul.
Grodziska 1, Nowa Wieś, 05-800 Pruszków w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonanie usługi ochrony terenów, obiektów, urządzeńoraz osób, mienia i porządku na
terenie chronionym, realizowanej na rzecz Ośrodka Reprezentacyjnego MON w
całodobowym systemie zmianowym” (znak sprawy 2/POIN/2012).
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum
Konsalnet Holding S.A. (Lider konsorcjum), ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa,
Konsalnet Security Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa, Konsalnet
Skorpion Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa oraz Konsalnet Inowopol
Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego - Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęSolid Security Spółka z
o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 942/12
Zamawiający – Ośrodek Reprezentacyjny Ministerstwa Obrony Narodowej, ul.
Grodziska 1, Nowa Wieś, 05-800 Pruszków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie usługi ochrony terenów,
obiektów, urządzeńoraz osób, mienia i porządku na terenie chronionym, realizowanej na
rzecz Ośrodka Reprezentacyjnego MON w całodobowym systemie zmianowym” (znak
sprawy 2/POIN/2012).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.02.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 02.03.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2012/S 43-070489.
W dniu 27.04.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
07.05.2012 r. przez wykonawcęSolid Security Spółka z o.o. wobec następujących czynności
podjętych przez Zamawiającego:
• wykluczenia Odwołującego z postępowania;
• uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
• wyboru jako najkorzystniejszej oferty.
Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
• art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
• art. 24 ust. 4 ustawy poprzez uznanie za odrzuconąoferty wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu;
• art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2) dokonania ponownej oceny ofert;
3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Następnie wskazał,że niezgodne z przepisami ustawy działania Zamawiającego
naruszyły interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważoferta
Odwołującego jest ofertąnajkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający w dniu 27.04.2012 r. (pismo nr
535), działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował Odwołującego o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm z liderem Konsalnet
Holding S.A. oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp i o uznaniu jego oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. Jako dowód przywołał pismo Zamawiającego z dnia 27.04.2012.
Wskazał ponadto, iżjak wynika z treści powyższego pisma, powodem wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest istnienie, według
Zamawiającego, okoliczności, iżSolid Security Sp. z o.o. wyrządziła szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie i szkoda ta została stwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu (wyrok z dnia 7 września 2011 r. wydany przez Sąd Apelacyjny w
Katowicach sygn. akt I ACa 330/11).
W ocenie Odwołującego Zamawiający przy tym nie wskazałżadnych okoliczności,
które jego zdaniem wskazywałyby na wyrządzenie przez Odwołującego szkody w wyniku
nienależytego wykonania zamówienia lub nie wykonania go w ogóle, a powołał sięjedynie na
powyższy wyrok Sądu Apelacyjnego.
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej „ustawa Pzp")
zamawiający ma obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który
wyrządził szkodęnie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3
lat przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący podniósł również, ze czynności wykluczenia dokonuje zamawiający w
odniesieniu do wykonawcy, co do którego zachodząwskazane powyżej okoliczności na
podstawie pozyskanych informacji, niezależnie od tego czy podmiot ten został wpisany na
listę, o której mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp.
I. W pkt 1 uzasadnienia zatytułowanym „Prowspólnotowa wykładnia ustawy Pzp” wskazał,że
co do zasady normy dyrektyw, sąkierowane do państw członkowskich i tym samym nie
znajdująbezpośredniego zastosowania, ale podlegająwdrożeniu do porządków krajowych.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje jednak na sytuacje w
których będzie zachodzićbezpośrednie stosowanie postanowieńdyrektyw.
W sprawie o sygnaturze C - 236/92 Comitato di Coordinamento per la Difesa Della
Cava v Regione Lombardia, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał,że: „Jeśli przepisy
dyrektywy wydająsiębyćodnośnie ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne
jednostka może polegaćna treści takich przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie
wprowadziło takich przepisów do prawa wewnętrznego w terminie przewidzianym w
dyrektywie lub teżwprowadziło dyrektywęnieprawidłowo”. Podniósł również, iżz kolei w
orzeczeniu C - 38/89 Ministere Public v Blanquernon Trybunał wskazał,że powody inne niż
nieważnośćsamej dyrektywy nie mogąbyćpodnoszone przez Państwo członkowskie jako
argument na jego korzyśćw przypadku nie wdrożenia dyrektyw. Teza ta została
doprecyzowana spojrzeniem od strony procesowej w wyroku C - 148/78 Publico Ministerio v
Ratti, w którym ETS orzekł, iżPaństwo członkowskie nie może oskarżaćza czynność
bezprawnąwg własnego prawa, jeśli charakter czynności, został zmieniony na skutek
dyrektywy, która weszła wżycie przed dokonaniem czynności, a prawo wewnętrzne nie
zostało zmienione w duchu dyrektywy.
W ocenie Odwołującego wskazuje na to dobitnie kolejne orzeczenie oznaczone C -
71/92 Komisja Europejska przeciw Hiszpanii, w którym Trybunał podniósł,że interpretacja
prawa krajowego musi uwzględniaćreguły zawarte w dyrektywach, a w przypadku braku
precyzyjnego wdrożenia, do ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest
nadanie praw jednostce, jednostka ta może korzystaćz pełni swoich praw i w razie potrzeby
powoływaćsie na nie przed sądem krajowym". Za „jednostkę" należy przy tym zgodnie z
zasadąrównego traktowania uznaćzarówno osobęprawnąjak i fizycznąlub podmiot nie
posiadający osobowości prawnej.
Ponadto w przypadku, gdy norma dyrektywy jest sformułowana wyraźnie i nie zależy
od krajowych przepisów wykonawczych wówczas wywiera skutek bezpośredni nawet gdy nie
został inkorporowana do prawa krajowego. Jednostka opierając sięna dyrektywie może
dochodzićswych praw przed sądami krajowymi. (C - 103/88 Fratelli Constanzo SpA v
Comune Milano).
W ocenie Odwołującego szczególnie doniosłe znaczenie w sprawie będzie miało
orzeczenie Trybunału w sprawie C - 76/97 Walter Toegel v Niederosterreichische
Gebietskrankenkasse. Orzeczenie to dotyczy bezpośredniego stosowania dyrektyw o
zamówieniach publicznych (dyrektywy 92/50 EWG obowiązującej przy udzielaniu zamówień
na usługi przed wejściem wżycie dyrektywy 2004/18/WE).
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu odwołania prawo wspólnotowe może
ustanawiaćrównieżgranice dla pewnych metod wykładni stosowanych w krajowym systemie
prawnym a wymaganie spójnej wykładni wyklucza interpretacjęprawa krajowego w sposób
odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą. W pkt 13 wyroku w sprawie Marleasing ETS
stwierdził,że wymaganie wykładni prawa krajowego zgodnie z art. 11 dyrektywy 68/151
wyklucza wykładnięprzepisów prawa krajowego dotyczących publicznych spółek z
ograniczonąodpowiedzialnościąw taki sposób,że nieważnośćpublicznej spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąmoże nastąpićna innych podstawach niżte, które zostały
wyczerpująco określone w art. 11 tej dyrektywy. Z tezy tej wydaje sięwynikać,że ETS nie
uznajeżadnych ograniczeńzasady wykładni zgodnej z dyrektywami; sąd musi dokonaćtakiej
wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z prawem wspólnotowym. Sąd stosuje krajowe
metody tylko do granicy, którąwyznacza prawo wspólnotowe zorientowane na osiągnięcie
celu wskazanego w dyrektywie.
W dalszej części uzasadnienia wskazano,że wykładnia zgodna z dyrektywami odnosi
siędo sytuacji, w której przepisy dyrektywy sąużywane przez sąd krajowy jako wzorzec lub
reguła interpretacyjna w procesie wykładni przepisów prawa krajowego, które sąstosowane i
konstruowane przez sąd wświetle przepisów dyrektywy. Oznacza to,że przepisy krajowe są
interpretowane zgodnie z hierarchicznie wyższąnormąprawa wspólnotowego/unijnego w
celu usunięcia sprzeczności/kolizji norm regulujących ten sam przedmiot lub norm wyższego
rzędu ograniczających skutek norm niższego rzędu. Wykładnia zgodna jest ukierunkowanym
procesem zmiany lub ukształtowania normy prawa krajowego w celu dopasowania go do
wzorca wspólnotowego (dyrektywy). W wykładni tej chodzi nie tylko o zapewnienie formalnej
niesprzeczności przepisów prawa krajowego i dyrektywy, ale także o zapewnienie zgodności
celów, co oznacza wykładnięprawa krajowego zorientowanąteleologicznie na osiągnięcie
rezultatu przewidzianego w dyrektywie.
Następnie zostało wskazane, iżcele wykładni sąrealizowane poprzez wybór jednej,
spośród wielu możliwych w danym wypadku, interpretacji przepisu prawa krajowego.
Wykładnia prawa krajowego zgodnie z dyrektywami mieści sięw traktatowym obowiązku
zapewnienia przestrzegania prawa wspólnotowego, który wprawdzie ciąży na Komisji i
sądach wspólnotowych sensu stricte (art. 211, 220 TWE, 35 TUE) Jednakże wobec
praktycznej niemożności rzeczywistego zapewnienia przez organy wspólnotowe właściwej
wykładni prawa wspólnotowego/unijnego w państwach członkowskich, ukształtowano w
trybie orzeczniczym zasady zobowiązujące organy państw członkowskich do takich działań.
Odwołujący wskazał,że w nowszym orzecznictwie obowiązek wykładni zgodnej z
dyrektywami jest explicite wiązany z koniecznościązapewnienia ochrony prawnej jednostek i
pełnej efektywności prawa wspólnotowego (wyrok w sprawach połączonych C-397/01 do C-
403/01 Pfeiffer, pkt 111 - 114). Punktem odniesienia lub wzorcem dla wykładni prawa
krajowego sądyrektywy, aściślej ich „brzmienie i cel." W jego ocenie sąd krajowy powinien
zatem w wykładni prawa krajowego uwzględniać, o ile jest to możliwe, przepisy dyrektyw.
Następnie w dalszej części uzasadnienia wskazano,że orzecznictwo i doktryna sązgodne co
do tego,że nakaz wykładni prawa krajowego zgodnie z dyrektywami obowiązuje w stosunku
do wszystkich dyrektyw niezależnie od tego, czy wywołująone skutek bezpośredni lub nie
wywołujątakiego skutku. Inaczej, przesłankąaktualizowania sięobowiązku wykładni zgodnej
z dyrektywąnie jest wywoływanie przez dyrektywęskutku bezpośredniego. Przeciwnie,
nakaz wykładni zgodnej z dyrektywąma szczególne znaczenie w wypadku, gdy dyrektywa
nie wywołuje skutku bezpośredniego, na przykład dlatego,że chodzi o zakaz bezpośredniego
pozytywnego skutku w układzie horyzontalnym lub dyrektywa pozostawia państwom
członkowskim pewien zakres swobody (uznania) implementacyjnej. Ponadto, w ocenie
Odwołującego, obowiązek wykładni prawa krajowego wświetle brzmienia i celu dyrektywy
dotyczy zarówno dyrektyw nienależycie implementowanych, jak i dyrektyw transponowanych
„słowo w słowo" do krajowego porządku prawnego; w tym ostatnim wypadku chodzi o
uwzględnienie przez sąd krajowy orzecznictwa ETS dotyczącego danej dyrektywy.
Jak wskazano w uzasadnieniu ustawa Prawo zamówieńpublicznych stanowi
implementacjędo polskiego porządku prawnego m.in. dyrektywy z 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114, dalej
„dyrektywa klasyczna") oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz.
UE.L.04.134.1, dalej „dyrektywa sektorowa").
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, na uwagęzasługuje opinia rzecznika
generalnego M. Poiaresa Madura przedstawiona w dniu 8 października 2008 w sprawie C-
213/07 w której wyraźnie wskazano,że Fakt, iżdyrektywa 93/37 nie wprowadziła pełnej
harmonizacji zasad udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, nie oznacza,że
niektóre z jej przepisów nie mogąbyćuważane za wyczerpujące uregulowania pewnych
aspektów. Ponadto wiele elementów wyraźnie wskazuje na zamknięty charakter katalogu
podstaw wykluczenia przedsiębiorcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, wymienionych w art. 24 rzeczonej dyrektywy. Za takim
wnioskiem przemawiająjużsame cele tego aktu prawnego. Ponieważdyrektywa 93/37 dąży
do rozwoju konkurencji w dziedzinie zamówieńpublicznych na roboty budowlane poprzez
promowanie możliwie najszerszego udziału w procedurach udzielania zamówień, dodanie
nowych podstaw wykluczenia oferentów niewątpliwie ogranicza dostąp kandydatów do takich
zamówieńi w związku z tym ogranicza konkurencję. Co więcej, wydaje mi się,że takie
rozwiązanie zostało przyjęte w orzecznictwie. W tym kierunku zmierzał jużnałożony na
państwa członkowskie zakaz wymagania od oferenta potwierdzania zdolności technicznej,
ekonomicznej i finansowej oraz uczciwości za pomocąinnych dokumentów niżte, które
zostały wymienione w art. 23-26 poprzednio obowiązującej dyrektywy 71/305 w sprawie
zamówieńpublicznych na roboty budowlane; inaczej mówiąc, kontrola pod kątem zaistnienia
jednej z przyczyn wykluczenia wymienionych w art. 24 wskazanej dyrektywy, mających
związek z kandydatem do udziału w zamówieniu publicznym na roboty budowlane, mogła
odbywaćsięwyłącznie na podstawie dowodów, które zostały określone w sposób
wyczerpujący. Co więcej, orzeczono już,że art. 17-25 poprzednio obowiązującej dyrektywy
77/62 w sprawie zamówieńpublicznych na dostawy wymieniały „w sposób wyczerpujący i
bezwzględnie obowiązujący" jakościowe kryteria wyboru, w tym – w art. 20 - kryteria
związane z uczciwościązawodowąkandydata oraz kryteria udzielania zamówienia, a w
konsekwencji wykluczały możliwośćograniczenia udziału w zamówieniu na dostawy
wyłącznie do przedsiębiorstw, w których udział w kapitale zakładowym miał w dominującym
stopniu charakter publiczny.
RównieżEuropejski Trybunał Sprawiedliwości dokonując wykładni art. 29 dyrektywy
nr 92/50 w sprawie zamówieńpublicznych na dostawy, który pokrywa sięz treściąart. 24
dyrektywy 93/37, orzekł,że przepis ten, który przewiduje siedem podstaw wykluczenia
kandydatów z udziału w zamówieniu odnoszących sie do ich uczciwości zawodowej,
wypłacalności i wiarygodności, „sam określa wyłączne granice uprawnieńpaństw
członkowskich w tym znaczeniu,że nie mogąone ustanawiaćinnych przypadków
wykluczenia niżprzypadki tam wskazane" .
Następnie w uzasadnieniu zostało podniesione, ze dlatego też„w ramach wspólnych
zasad, które ustanawia, państwom członkowskim przysługuje swoboda utrzymania w mocy
lub uchwalania nowych przepisów prawa materialnego lub proceduralnego w dziedzinie
zamówieńpublicznych, pod warunkiem iżbędąone zgodne z wszystkimi odpowiednimi
przepisami prawa wspólnotowego. Dotyczy to w szczególności zakazów, które wynikająz
traktatowych zasad w dziedzinie prawa podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej oraz swobodnegoświadczenia usług"
W ocenie Odwołującego powołane wyżej argumenty poparte orzeczeniami ETS
potwierdzajązamknięty charakter katalogu podstaw wykluczenia wymienionych w
odpowiednich przepisach dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych.
Niewątpliwie dyrektywy wspólnotowe mająna celu uregulowanie w sposób
wyczerpujący podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Taki właśnie jest cel art. 45 dyrektywy klasycznej. Jedyny wyłom od tej zasady
dostrzegalny jest w rozstrzygnięciu przyjętym przez Trybunał w sprawie Fabricom. Spór
dotyczył zgodności dyrektyw w sprawie zamówieńpublicznych z uregulowaniami krajowymi,
które wprowadzały zakaz składania ofert w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi osobom, na których spoczywał
obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub
rozwojowych związanych z tym zamówieniem publicznym. Pominąwszy analizęzakazułą
czenia udziału na etapie przygotowawczym zamówienia publicznego ze złożeniem oferty w
tym zamówieniu wświetle przepisów wspomnianych dyrektyw wymieniających sytuacje
powodujące wykluczenie z udziału w postępowaniach przetargowych, w szczególności w
kontekście art. 24 dyrektywy 93/37, Trybunał ograniczył siędo sprawdzenia, czy spornyśrodek zmierza do zapewnienia równego traktowania oferentów oraz czy różnica w
traktowaniu nie wykraczała poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
W dalszej części uzasadnienia zostało podniesione, iżuznaćzatem należy,że jedyną
przyczynąuzasadniającąmożliwośćrozszerzenia katalogu przesłanek wykluczenia
wykonawców w stosunku do tych wskazanych w dyrektywie jest zapewnienie poszanowania
innych reguł i zasad zapisanych w wymienionej dyrektywie lub z niej wynikających. Dotyczy
to w szczególności zasady równego traktowania kandydatów do udziału w zamówieniu
publicznym. Zasada ta - która wiąże sięw konieczny sposób z obowiązkiem zachowania
przejrzystości - wynikająca z podstawowych swobód przedsiębiorczości iświadczenia usług,
a także stanowiąca podstawęwszystkich uregulowańwspólnotowych w dziedzinie zamówień
publicznych, może uzasadniaćwykluczenie konkurentów z udziału w zamówieniu w zakresie,
w jakim konkurencja między wykonawcami, promowana przez dyrektywy w sprawie
zamówieńpublicznych i zakładająca możliwie jak najszerszy udział w postępowaniach o
udzielenie zamówienia, jest efektywnąkonkurencjąwyłącznie wtedy, gdy występuje z
poszanowaniem zasady równego traktowania kandydatów.
Należy zatem stwierdzić,że państwa członkowskie mogąprzewidziećinne sytuacje
powodujące wykluczenie niżte, które zostały wyszczególnione w art. 24 dyrektywy 93/37,
jeżeli okaże sięto konieczne do zapobieżenia ewentualnym konfliktom interesów, a zatem do
zapewnienia przejrzystości i równego traktowania. Takie jest zresztąznaczenie treści art. 6
ust. 6 dyrektywy 93/37, zgodnie z którym „instytucje zamawiające zapewniają,że wszyscy
dostawcy traktowani będąw niedyskryminujący sposób".
Takie wnioski potwierdza również, zdaniem Odwołującego, przywołana powyżej
sprawa Fabricom.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że wspomniana możliwość
rozszerzania katalogu przesłanek wykluczenia wykonawców nie jest nieograniczona.
Korzystanie z niej podlega kontroli sądu. Nawet jeżeli zasadniczo to nie Trybunał na
podstawie art. 234 WE, lecz sąd krajowy rozstrzygający spór w postępowaniu przed tym
sądem przeprowadza takąkontrolę. W polskim porządku prawnym organem powołanym do
przeprowadzenia takiej kontroli jest Krajowa Izba Odwoławcza. Krajowa Izba Odwoławcza
stoi zatem na straży zgodności samej ustawy Pzp z przepisami unijnymi jak również
prawidłowej jej interpretacji (zgodniej z celem tych dyrektyw).
Reasumując, Odwołujący wskazał,że dyrektywa klasyczna zawiera zamknięta listę
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z zamówieńpublicznych. Znalazło to niedawno
potwierdzenie w wyroku ETS. Państwa członkowskie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nie mogąwprowadzaćjako obligatoryjnej
podstawy wykluczenia dalej idących, bardziej restrykcyjnych ograniczeńdotyczących cech
zawodowych wykonawcy niżte, które zostały przewidziane w dyrektywie (np. wyrok ETS z
dnia 9 lutego 2006, sprawa C-226/04 oraz C-228/04, La Cascina, lub wyrok ETS z dnia 16
grudnia 2008, sprawa C-213/07, Michaniki AE), natomiast wprowadzone do krajowych
porządków prawnych przesłanki powinny byćinterpretowane w duchu dyrektyw.
W ocenie Odwołującego nie sposób zatem zgodzićsięz tezą,że przyjęcie na siebie
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, i w konsekwencji koniecznośćnaprawienia szkody
wywołanej kradzieżądokonanąprzez osobętrzeciąuzasadnia wykluczenie wykonawcy z
postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust 2 lit c) i d) dyrektywy klasycznej z udziału w zamówieniu można
wykluczyćkażdego wykonawcę, który:
c) został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za
przestępstwo związane z jego działalnościązawodową;
d) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami
przez instytucje zamawiające;
Przepis dyrektywy, w ocenie Odwołującego, wyraźnie wskazuje,że ww. przesłanki
wykluczenia sąprzesłankami fakultatywnymi, a zatem Państwa członkowskie nie mają
obowiązku ich transpozycji do krajowego porządku prawnego. Nie oznacza jednak,że można
je rozszerzać.
Przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp uznaćnależy za odzwierciedlenie przesłanki
określonej w art. 45 ust 2 lit d) dyrektywy klasycznej. W związku z tym, zdaniem
Odwołującego, równieżinterpretacja polskiego przepisu powinna zostaćdokonana przez
pryzmat dyrektywy.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia polska ustawa uzależnia
koniecznośćwykluczenia wykonawcy m.in. od powstania szkody, nie wartościując jednak
wprost ani jej wielkości ani faktu czy została wyrządzona z winy umyślnej, czy też
nieumyślnej. Uznaćzatem należy, w ocenie Odwołującego,że przepis ten powinien być
interpretowany w duchu dyrektywy, która w tym przypadku mówi o poważnym wykroczeniu
zawodowym z winy wykonawcy a nie jakimkolwiek wykroczeniu. W związku z tym nie może
ostaćsiępogląd zgodnie, z którym sam fakt powstania jakiejkolwiek szkody w związku z
nienależytym wykonaniem zamówienia (stwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu) zawsze
stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego taka interpretacja przepisu art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp jest
niezgodna z treściądyrektywy oraz z jej duchem, jak równieżrażąco narusza zasadę
proporcjonalności. Dyrektywa wyraźnie podkreśla,że wykroczenie zawodowe musi być
„poważne", a więc w szczególny sposób kwalifikowane. Dodatkowo należy podkreślić,że
przepis polskiej ustawy nie jest wymierzony w wykonawców „niesolidnych". Jest wymierzony
w podmioty, które zdecydowały siępoddaćspór pod rozwagęsądu, działającego w ramach
swoich konstytucyjnych kompetencji. Podmiot, który wyrządził szkodęnawet bardzo dużych
rozmiarów (np. na poziomie kilkudziesięciu milionów złotych), ale nie podlegała ona ocenie
sądu, nie będzie bowiem podlegał wykluczeniu. Równocześnie podmiot, który wyrządził
szkodęo wiele mniejszą(np. kilka tysięcy złotych), ale zdecydował siępoddaćsprawępod
rozwagęsądu, takiemu wykluczeniu będzie podlegał.
Zdaniem Odwołującego literalna interpretacja przepisów art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp zamyka bowiem w praktyce wykonawcom zamówieńpublicznych drogędo sądowego
dochodzenia roszczeńod zamawiającego, a w przypadku otrzymania roszczeń
odszkodowawczych od tego zamawiającego, zmuszajądo ich uznania, nawet jeśli sąto
roszczenia ewidentnie wygórowane lub bezpodstawne, po to, by nie dopuścićdo zawiśnięcia
sporu przed sądem. Bowiem w przypadku jakiegokolwiek sporu sądowego, wykonawca może
znaleźćsięw takiej sytuacji,że jego roszczenie o zapłatębezspornie należnego
wynagrodzenia zostanie pomniejszone przez sąd o minimalnąnawet kwotęodszkodowania
zgłoszonego przez zamawiającego w ramach pozwu wzajemnego, a taki wyrok sądu
wyeliminuje wykonawcęz postępowańo zamówienie publiczne na trzy lata. Podobnie będzie
w sytuacji, gdy w procesie odszkodowawczym sąd zasądzi niewielkączęśćdochodzonego
od wykonawcy odszkodowania, oddalając je np. co do 90%żądanej przez zamawiającego
kwoty - jak to miało miejsce w przypadku roszczeńw stosunku do Odwołującego.
W ocenie Odwołującego warto wskazaćna opinięPolskiej Konfederacji Pracodawców
Prywatnych Lewiatan z dnia 25 sierpnia 2009 r. w której wskazano,że ustawodawca,
ustanawiając tak surowąsankcjędla wykonawcy, któremu w toku postępowania sądowego
udowodni sięwyrządzenie jakiejkolwiek, nawet bagatelnej szkody, zapomniał teżo tym,że
przedmiotem postępowania sądowego niekoniecznie jest zasądzenie ewidentnie należnego
odszkodowania czy wynagrodzenia. Często, zwłaszcza w sprawach gospodarczych, dopiero
długotrwałe postępowanie dowodowe, prowadzone z wykorzystaniem opinii biegłych,
pozwala na ustalenie, czy rzeczywiście umowa została nienależycie wykonana, czy nastąpiło
to z przyczyn angażujących odpowiedzialnośćwykonawcy, czy po stronie zamawiającego
powstała szkoda i w jakiej wysokości. Roląsądu cywilnego jest właśnie rozstrzyganie sporów
z zakresu prawa cywilnego. Występuje on w charakterze niezależnego arbitra
rozsądzającego argumenty każdej ze stron. Z niezrozumiałych względów obecne brzmienie
przepisów drastycznie podnosi ryzyko wykonawcy, gdy zdecyduje sięon skorzystaćz
możliwości rozpoznania sprawy przez niezawisły sąd. W przypadku przegrania sporu
konsekwencjąnie jest bowiem obowiązek zapłaty zgodnie z wyrokiem sądu - nawet gdy
wykonawca wyrok sądowy niezwłocznie wykona, dotknięty zostanie automatycznie sankcją
wykluczenia. Automatyzm sankcji przy tak znacznym naruszeniu zasady proporcjonalności
prowadzi teżw konsekwencji do naruszenia konstytucyjnej wolności prowadzenia
działalności gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego w związku z tym uznaćnależy,że interpretacja art. 24 ust 1
pkt 1 ustawy Pzp, musi byćkażdorazowo dokonywana wświetle przepisów dyrektyw.
Dlatego uznanie przez Zamawiającego,że uszczerbek w majątkuŚląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach wywołany kradzieżami, a stwierdzony prawomocnym wyrkiem
Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I ACa 330/11) stanowi poważne wykroczenie
zawodowego i może stanowićprzesłankęwykluczenia wykonawcy z postępowania w sprawie
udzielania zamówienia publicznego, stoi w sprzeczności z celem wprowadzenia przepisów
dotyczących wykluczenia - jakim jest eliminowanie nierzetelnych wykonawców.
W zakresie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,że słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2632/11), iżtreśćart. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na
koniecznośćkażdorazowego zbadania czterech okoliczności, których łączne zaistnienie
uzasadnia wykluczenia wykonawcy:
1. czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
2. czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
3. czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
4. czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Pierwsza przesłanka dotyczy niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
Przepis wskazuje na obiektywne niewykonanie lub nienależyte wykonie zamówienia.
Przesłanka ta musi byćinterpretowana w kontekście obowiązków wykonawcy wynikających z
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakresuświadczenia, którego umowa ta
dotyczy. Przedmiotem umowy z dnia 5 kwietnia 2007 r. zawartej pomiędzyŚląskąAkademią
Medycznąw Katowicach i Odwołującym jestświadczenie usług w formie ochrony mienia na
terenie Akademii Medycznej, zgodnie z opracowanąprzez wykonawcęi zaakceptowaną
przez AkademięMedyczną„InstrukcjąOchrony". Umowa ta - z uwagi na charakterświadczenia - jest umowąstarannego działania. Oznacza to, iżw umowie tej ważna jest
wykonywana praca (wykonywanie czynności ochrony zgodnie z przepisami prawa i Instrukcją
Ochrony) na rzecz zleceniodawcy, która niekoniecznie będzie prowadzićdo określonego
rezultatu. Wynagrodzenie z umowy zlecenia przysługuje za samo - staranne działanie nie zaś
za jego rezultat. Jak dowód Odwołujący wskazał umowęz dnia 5 kwietnia 2007 r.
Odwołujący podniósł, iżjednocześnie z treści umowy wynika,że Odwołujący
„odpowiada materialnie za szkodęspowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem
lub dewastacjąmienia" (§ 1 ust 2 umowy). Odpowiedzialnośćza niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia, sankcjonowana karami umownymi została natomiast
zastrzeżona jedynie na okoliczności braku pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie (§
6 ust 1 umowy).
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iżz systematyki samej umowy wynika,że
strony wyraźnie oddzieliły nienależyte wykonywanie umowy od odpowiedzialności za szkodę
wywołanąkradzieżą. To pierwsze zostało zdefiniowane jako niepełna obsada pracowników
na stanowiskach, druga natomiast została określona jako odpowiedzialnośćczysto
materialna - niezależna od prawidłowego bądźnieprawidłowego wykonywania umowy.
Przyjęcie zatem odpowiedzialności za kradzieże dokonane na obiekcie (ukształtowane na
zasadzie ryzyka) nie może byćutożsamiane z rozszerzeniem odpowiedzialności za nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Odpowiedzialnośćta jest bowiem
niezależna od należytego wykonywania zamówienia.
W ocenie Odwołującego słusznie podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 21 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2632/11),że informacje o zakresie niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia oraz szkody można powziąćjedynie poprzez analizę
uzasadnienia orzeczenia stanowiącego podstawęewentualnego wykluczenia. W wyroku z
dnia 7 września 2011 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał,że „(...) co o zasady należy
uznaćzarzuty apelacji, iżpozwany nie udowodnił aby doszło do nienależytego wykonania
umowy przez powódkę, uzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej
pozwem." W tym zakresie Odwołujący jako dowód przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach.
W związku z tym uznaćnależy, zdaniem Odwołującego,że pierwsza przesłanka
konieczna do zastosowania art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zachodzi w niniejszym stanie
faktycznym, i chociażby z tego powodu wykluczenie wykonawcy z postępowania przez
Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Druga przesłanka sprowadza sięde facto do zaistnienia związku przyczynowego
pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą. Jak już
wcześniej wspomniano Sąd Apelacyjny uznał,że nienależyte wykonanie zamówienia nie
zostało udowodnione, trudno zatem mówićo jakimkolwiek związku przyczynowym, nie mniej
jednak w zaistniałym stanie faktycznym nawet udowodnienie nienależytego wykonania
zamówienia nie ma związku ze szkodąpowstałąw wyniku kradzieży dokonanej przez osobę
trzecią.
W ocenie Odwołującego na uwagęzasługuje równieżfakt,że przepis art. 24 ust 1 pkt
1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje na zakres związku przyczynowego jaki musi zaistnieć
pomiędzy nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą. Wykluczeniu podlegająbowiem
wykonawcy, którzy wyrządzili szkodęnie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie.
Ustawodawca jednoznacznie określił zatem,że chodzi o takąszkodę, która jest następstwem
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym nie może
stanowićprzesłanki wykluczenia wykonawcy wyrządzenie szkody przez podmiot inny niż
wykonawca - w tym przypadku, osobędokonującąkradzieży. Nie ma tu bowiem mowy ani o
związku przyczynowym pomiędzy działaniem wykonawcy a powstaniem szkody, co więcej
nie zachodząokoliczności wskazane wprost w ustawie czyli wyrządzenie szkody przez
wykonawcę. Szkoda powstała wskutek kradzieży nie została wyrządzona przez nienależyte
wykonywanie umowy i w ogóle nie została wyrządzona przez wykonawcę, co jest
niezbędnym i jednoznacznym elementem przesłanki. Powstała wskutek działania osoby
trzeciej (która dokonała kradzieży) i mogło do niej dojśćnawet w przypadku należytego
wykonywania zamówienia.
Następnie Odwołujący podniósł,że pomimo tego,że Sąd Apelacyjny w Katowicach
uznał,że Odwołujący obowiązany jest do naprawienia szkody (powstałej z przyczyn
obiektywnych - na zasadzie ryzyka) nie można mówićo szkodzie powstałej w wyniku nie
wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Do naprawienia szkód powstałych w
wyniku kradzieży Odwołujący obowiązany był równieżw sytuacji prawidłowego wykonywania
zamówienia, a samo powstanie szkody mogło byćrównieżnastępstwem kradzieży
dokonanych przez osoby trzecie czy nawet pracowników Akademii Medycznej.
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iżnie ma zatem znaczenia dla zaistnienia
podstaw wykluczenia ziszczenie siędwóch kolejnych przesłanek, mianowicie stwierdzenie
szkody prawomocnym orzeczeniem oraz uprawomocnienie sięorzeczenia w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący wskazał,że w jednej ze spraw rozpatrywanych dotychczas przed Krajową
IzbąOdwoławczą(sygn. akt KIO UZP 2630/11) została złożona skarga do Sądu Okręgowego
będącego instancjąodwoławcząod orzeczeńKIO przewidzianąprzez przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 8 marca 2012 r.
zmienił wyrok KIO uznając (strony 10 i następne), iżskarga Solid Security Sp. z o.o. była
zasadna a Krajowa Izba Odwoławcza wyprowadziła błędny wniosek, jakoby skarżąca nie
wykonała lub nienależycie wykonała zamówienie publiczne będące przedmiotem
postępowania w sprawie rozstrzygniętej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, sygn. akt. I
ACa 330/11. Jako dowód Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
8 marca 2012 r.(doręczony Zamawiającemu na etapie składania oferty).
Wświetle powyższych okoliczności należy uznać,że w przedmiotowej sprawie w
odniesieniu do Odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, a wskazane na wstępie działania Zamawiającego były
bezpodstawne. W związku z tym odwołanie powinno zostaćuwzględnione w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertęz najkorzystniejszą
ekonomicznie, zatem w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak również
dowody zawnioskowane przez Odwołującego z treści odwołania.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia Odwołujący złożył w dniu 16.04.2012 r. ofertęz całkowitąceną
ofertowąwynoszącą661.764,60 złotych brutto.
W dniu 27.04.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie
zatytułowanym „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” m.in. o wykluczeniu
Solid Security Spółka z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
oraz o uznaniu jego oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia Zamawiający wskazał,że „Sąd Apelacyjny
w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11 orzekł,że Solid
Security Sp. z o. o. wyrządził szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie. Wykonawca Solid Security sp. z o.o. został wpisany przez Prezesa UZP na listę
wykonawców prowadzonąna podstawie art. 154 pkt 5a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Na powyższączynnośćOdwołujący w dniu 7 maja 2012 r. wniósł odwołanie.
Izba uwzględniając podstawęfaktycznąwykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazuje,że w dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzy zamawiającym –ŚląskąAkademią
Medycznąw Katowicach, a wykonawcą– Solid Security Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
zawarto umowęna wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie fizycznej osób i
mienia na terenie działalności zamawiającego.
W § 2 pkt 2 umowy zastrzeżono, iżwykonawca odpowiada materialnie za szkodę
spowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia.
Ponadto w § 6 pkt 1 powyższej umowy zostało wskazane,że wykonawca zapłaci
zamawiającemu karęw wysokości 300% stawki za jedna roboczo godzinęza niepełne
wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie.
Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27
stycznia 2011 r. sygn. akt II C 551/09, pismem z dnia 08.05.2009 r.Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach poinformował o potrąceniu z należności za wykonanie ww. umowy i
nie zapłacił wykonawcy kwoty 263 627,74 zł tytułem poniesionej szkody majątkowej oraz kar
umownych. W szczególności z dokonanego potrącenia kwota w wysokości 20 939,10 zł
dotyczyła licznych kradzieży dokonanych w obiekcie przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu.ŚUM
uznał,że dokonane kradzieże były wynikiem zaniedbańwykonawcy i nienależytego
wykonywania umowy (twierdzenia pozwu, str. 1 uzasadnienia wyroku SO w Katowicach, in
fine). Wobec powyższego Odwołujący wniósł pozew o zapłatępotrąconych należności.
Sąd I Instancji ww. wyrokiem powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazano
na umowne rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473 Kodeksu
cywilnego oraz stwierdzono, iżprzy tak ukształtowanym stosunku umownym powódka
ponosiła odpowiedzialnośćza szkody powodowane kradzieżą. Ponadto powódka miała pełnąświadomośćtakiej odpowiedzialności, skoro po zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki
zmierzające do poprawy jakościświadczonych usług, co uprawnia nawet do twierdzenia o
niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu usługi w czasie gdy do kradzieży
dochodziło. W prawie cywilnym wina jest postaciąniedbalstwa, co wiąże sięz regulacjąart.
355 Kc (str. 8 uzasadnienia wyroku Sądu I Instancji).
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. sygn. akt I ACa 330/11, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził odŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz Solid kwotę253.458,08 zł z
ustawowymi odsetkami od dnia 8 czerwca 2009 roku i oddalił powództwo w pozostałej części.
Z uzasadnienia wyroku wynika,że podstawąuwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym
zakresie były głównie braki w wykazaniu przez pozwanego wysokości czy podstaw jego
roszczeń, natomiast oddalenie części powództwa dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie
Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu
kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości
10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny podzielił argumentacjęSądu I instancji,że za tego rodzaju
szkodęSolid zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uznała, iżzarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, w ramach rozpoznania przedmiotowego
odwołania,że kwestia wykluczenia wykonawcy Solid Security Spółka z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7
września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11 była jużprzedmiotem orzekania Krajowej Izby
Odwoławczej w ramach postępowańodwoławczych o sygn. akt KIO 2630/11, KIO 2631/11,
KIO 2632/11, KIO 2695/11 oraz KIO 848/12, w ramach których doszło do oddalenia odwołań.
W ramach przedmiotowego odwołania spór pomiędzy Stronami sprowadza siędo
kwestii, czy w stanie faktycznym sprawy zaktualizowała sięprzesłanka uregulowana w art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp obligująca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Należy bowiem wskazać, iżinstytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania
uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi normęprawnąo charakterze
bezwzględnie obowiązującym, co sprowadza siędo twierdzenia, iżw przypadku ziszczenia
sięłącznie przesłanek określonych w powyższym przepisie zamawiający jest zobligowany do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym nie zasługuje na uwzględnienie,
przedstawiona w toku rozprawy przez Odwołującego argumentacja, zmierzająca do
uwzględnienia w ramach tej przesłanki przez Izbękwestii związanej z aspektami finansowymi
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Wskazana przez Zamawiającego przesłanka wykluczenia Odwołującego z
postępowania unormowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi,że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczenie
sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Taka
podstawa prawna czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania została wskazana
przez Zamawiającego, który wskazał ponadto na fakt umieszczenia Odwołującego w wykazie
wykonawców prowadzonym przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych oraz wskazał na
orzeczenie sądu, które przesądziło, w jego ocenie, o wypełnieniu przesłanki uregulowanej w
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy
wskazać, iżwbrew poglądom Odwołującego Zamawiający był zobligowany do wykluczenia
Solid Security Spółka z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uznając słusznie, iż
doszło do spełnienia sięhipotezy normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie, tj.
Odwołujący wyrządził szkodęrealizując umowęo zamówienia publiczne, zaśszkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3
lat przed wszczęciem niniejszego postępowania.
Należy podnieść, iżOdwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na konieczność
zastosowania „pro unijnej” wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na etapie stosowania
powyższej przesłanki. W tym miejscu wskazaćnależy, iżtego rodzaju interpretacja normy
prawnej miałaby zastosowanie w przypadku wadliwej implementacji przepisów właściwej
dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Jednakże z tego rodzaju sytuacjąnie mamy do
czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący nie wykazał
,
aby norma prawna uregulowana
w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp została wadliwie implementowana przez polskiego
ustawodawcę, w szczególności nie wykazał
,
aby fakt stwierdzenia w prawomocnym
orzeczeniu sądu szkody będącej następstwem nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia wykraczał poza ramy zakreślone w art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej,
który stanowi,że z udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez
instytucje zamawiające. Jak wynika z przywołanego w treści odwołania wyroku Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r. o sygn. akt IX Ca 23/12 Sąd stwierdził, iż:
„Na początku należy wskazać,że wdrożenie do krajowego porządku prawnego art. 45 ust. 2
lit. c) i d) dyrektywy klasycznej (Koordynacja procedur udzielania zamówieńna roboty
budowlane, dostawy i usługi – dyrektywa z dnia 31 marca 2004 r. Parlamentu Europejskiego,
Rady Unii Europejskiej. Dz. U. UE.I.2004.113.114) został przeprowadzona prawidłowo,
dlatego treśćart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uwzględniająca uwarunkowania powyższej
dyrektywy w spornym zakresie, pozwala na stosowanie polskiego prawa zamówień
publicznych”. Biorąc pod uwagępowyższe bezpośrednie zastosowanie ma norma prawa
polskiego, i ze względu na brak wykazania jej sprzeczności z przepisami wspólnotowymi, w
tym w szczególności z implementowanądyrektywąklasyczną, brak jest podstaw do
stosowania wykładni zawężającej jej oddziaływanie na sytuacjęprawnąwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności odnoszącą
siędo wysokości szkody lub podstaw związanych z odpowiedzialnościąodszkodowawczą
wykonawcy.
W przeciwieństwie do przesłanki uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, nie uprawnia zamawiającego, jak równieżKrajowej Izby Odwoławczej do samodzielnej
analizy okoliczności związanych z realizacjąumowy oraz okoliczności związanych ze szkodą
ograniczając podmiot dokonujący kwalifikacji prawnej w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp do oparcia sięna ustaleniach prawnych i faktycznych w prawomocnym orzeczeniu sądu.
Jak słusznie zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 maja
2012 r. (sygn. akt KIO 848/12) „Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp
nie jest uprawniona do samodzielnego badania wywiązania sięprzez wykonawcęz
przyjętych na siebie zobowiązańumownych, ani tym bardziej do wykładni postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustalenia treści oświadczeńwoli stron umowy).
Skoro przepis wymaga, aby wyrządzenie szkody skutkiem niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, Izba zobligowana
jest do uwzględnienia przy badaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp ustaleńi ocen
prawnych przyjętych przez sąd, który owo prawomocne orzeczenie wydał”.
Tym samym badając spełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp należy oprzećsięna ustaleniach faktycznych oraz kwalifikacji prawnej
dokonanej przez sąd, który wydał orzeczenie, od którego nie przysługuje wykonawcyśrodek
odwoławczy. Należy równieżwskazać, iżprzedmiotem analizy może byćjedynie orzeczenie
stwierdzające istnienie odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy, za które nie sposób
uznaćprzywołanego przez Odwołującego orzeczenia w postaci wyroku Sądu Okręgowego w
Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r. o sygn. akt IX Ca 23/12, które zostało wydane w ramach
skargi wniesionej na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Uwzględnienie tego orzeczenia,
o co wnosił Odwołujący w toku rozprawy, w ramach badania spełnienia przesłanki
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowiłoby wyjście
poza hipotezęnormy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie. Tym samym
przedmiotem analizy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp może byćtylko to
orzeczenie, które rozstrzyga o odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego.
Biorąc pod uwagęfakt, iżw polskim systemie prawnym sentencja orzeczeńsądowych
nie zawiera wskazania podstawy rozstrzygnięcia konieczna jest, w ramach oceny spełnienia
przesłanki uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, analiza uzasadnienia wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach o sygn. akt I ACa 330/11. Zarówno orzecznictwo, jak również
doktryna stojąna stanowisku, iżpowagęrzeczy osądzonej ma w zasadzie rozstrzygnięcie
zawarte w sentencji wyroku. Jednakże brak wskazania w sentencji ustaleńco do okoliczności
faktycznych i prawnych, które sąpodstawądanego rozstrzygnięcia pozwala na uznanie, iżte
motywy stanowiąistotny element służący określeniu granic powagi rzeczy osądzonej w
rozumieniu art. 366 ustawy Kodeks postępowania cywilnego. Jak słusznie zostało wskazane
w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2695/11
„Motywy rozstrzygnięcia sązatem istotne dla określenia granic powagi rzeczy osądzonej, co
ma szczególne zwłaszcza wtedy, gdy powództwo zostało w całości lub w części oddalone,
jak miało to miejsce w przypadku wyrokowania przez Sąd Apelacyjny w Katowicach”.
Kwestiąbezspornąpomiędzy Stronami jest fakt, iżorzeczenie to ma status orzeczenia
prawomocnego, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego
postępowania. Oznacza to, iżokolicznośćta pozwala na uznanie, iżzostał wypełniona
przesłanka związana z prawomocnościąorzeczenia i terminem uprawomocnienia
określonymi w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Analizując uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I ACa
330/11) na szczególnąuwagęzasługuje fragment uzasadnienia powyższego orzeczenia
znajdujący sięna str. 13, w który Sąd wskazał,że: „W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany
udowodnił w wystarczający sposób jedynie szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku
przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson. To, iżbyły to rzeczy należące do
pozwanego i posiadały określonąwartośćpozwany udowodnił fakturami złożonymi do akt
sprawy. Ponieważłączna wartośćzakupu tego sprzętu wynosiła 10 169,66 złotych Sąd
Apelacyjny uznał,że pozwany udowodnił doznanie szkody w tej wysokości. Sąd Apelacyjny
podziela też, podzielając argumentacjęSądu pierwszej instancji,że za tego rodzaju szkodę
powódka zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka”. Analiza tego fragmentu
uzasadnienia prowadzi do wniosku, iżSąd drugiej instancji ograniczył odpowiedzialność
odszkodowawcząOdwołującego jedynie do wartości projektorów marki Epson, gdyżuznał za
udowodniony przez pozwanego rozmiar szkody w tym zakresie. Odnosząc powyższą
konstatację
sądu
drugiej
instancji
do
kwalifikacji
prawnej
odpowiedzialności
odszkodowawczej
dokonanej
przez
sąd
pierwszej
instancji,
która
nie
została
zakwestionowana w ramach postępowania drugo-instancyjnego, wskazaćnależy, iżart. 473
§ 1 ustawy Kodeks cywilny stanowi o nienależytym wykonaniu zobowiązania i rozszerzonym
zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej – a zatem, przy uwzględnieniu § 2 pkt 2
umowy łączącej Odwołującego zeŚląskim Uniwersytetem Medyczny w Katowicach pozwala
na uznanie, iżsam fakt kradzieży w obiektach będących przedmiotem usług przesądza o
nienależytym wykonaniu zobowiązania.
Odwołujący w ramach powództwa wszczętego przed sądem pierwszej instancji wniósł
o zasądzenie od pozwanego –Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
należności z tytułu wynagrodzenia. Zarówno sąd pierwszej, jak równieżsąd drugiej instancji
dopatrzył siępodstaw do odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego wynikającej z
nienależytego wykonania umowy, jednakże sąd drugiej instancji nie potwierdził z tego tytułu
zasadności naliczenia kar umownych przez pozwanego oraz uznał za udowodnionąjedynie
w części szkodębędąca następstwem kradzieży mienia, tj. szkodęodpowiadającąwartości
projektorów marki Epson. Jak wynika z ustaleńpoczynionych przez Sąd drugiej instancji (str.
3) „Zakres odpowiedzialności materialnej powódki obejmował szkodęspowodowana
kradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia”. O powyższej
odpowiedzialności stanowił § 2 pkt 2 umowy zawartej pomiędzy Odwołującym aŚląskim
Uniwersytetem Medycznym w Katowicach. W ramach ustaleńpoczynionych przez Sąd
drugiej instancji zostało ustalone również,że: „W § 6 umowy strony uregulowały kwestiękar
umownych – w punkcie 1 ustaliły,że powódka – wykonawca zapłaci pozwanemu –
zamawiającemu karęw wysokości 300% stawki za jedna roboczo godzinęza niepełne
wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie”. Na str. 6 ustaleń
poczynionych przez Sąd Apelacyjny czytamy,że: „Odnosząc siędo wierzytelności z tytułu
zapłaty odszkodowania za szkody wynikające z kradzieży Sąd pierwszej instancji podkreślił,że zgodnie z umowąłącząca strony za tego rodzaju straty powódka zobowiązała się
odpowiadaćna zasadzie ryzyka. Tego rodzaju zastrzeżenia umowne Sąd uznał za
dopuszczalne. (…) Uzasadnia to odpowiedzialnośćpowódki za szkody wynikające z
kradzieży także na zasadzie winy kontraktowej”.
Tym samym, uwzględniając postanowienia § 6 pkt 1 umowy łączącej Odwołującego
zeŚląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach oraz charakter kar umownych, zawarte
na str. 11 uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. o
sygn. akt I ACa 330/11, stwierdzenie,że: „Z tych względów za zasadny należało uznać
zarzut apelacji, iżpozwany nie udowodnił aby doszło do nienależytego wykonania umowy
przez powódkęuzasadniającego naliczanie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem”
należy odnieśćjedynie do określonej w umowie przesłanki nienależytego wykonania umowy
obejmującej niepełne wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na
zmianie. Wszakże dochodzona pozwem przez Odwołującego wierzytelnośćzostała
potrącona przez pozwanego w oparciu o dwa tytuły - na poczet kar umownych oraz na
poczet odszkodowania. W odniesieniu do kar umownych Sąd Apelacyjny uznał potrącenie za
pozbawione podstaw w całości, zaśw zakresie odszkodowania uznał, iżpozwany (Śląski
Uniwersytet Medyczny) udowodnił w wystarczający sposób jedynie w części, co
poskutkowało oddaleniem apelacji Odwołującego w pozostałym zakresie, tj. co do kwoty
10.169,66 zł.
W ocenie Izby za wyczerpujące hipotezęnormy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp należy uznaćokoliczności związane i ustalone w orzeczeniu Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11, tj. ustalenia
prawne oraz faktyczne poczynione w ramach tego orzeczenia. Należy bowiem uznać, iż
powyższe orzeczenie wskazuje na wyrządzenie przez Odwołującego szkody będącej
następstwem nienależytego wykonania zamówienia. Wypełniona została ponadto przesłanka
samej prawomocności tego orzeczenia oraz terminu jego uprawomocnienia, która to
okolicznośćnie była sporna pomiędzy Stronami. Powyższe orzeczenie, będące następstwem
apelacji Odwołującego, oddaliło w części powództwo w zakresie odnoszącym siędo
wynagrodzenia w wysokości 10.169,66 zł, którąto kwotępozwany –Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach potrącił z wynagrodzenia Odwołującego jako rekompensatęz tytułu
wyrządzonej szkody będącej następstwem nienależytego wykonania przez tego ostatniego
umowy, której przedmiotem była usługa całodobowej ochrony osób i mienia na terenie
działalności pozwanego -Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Z
uzasadnienia powyższego orzeczenia wynika bowiem,że sąd uznał za udowodnione w
wystarczający sposób przez pozwanego powstanie w jego majątku szkody spowodowanej
kradzieżąw budynku położonym przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson
oraz wskazał, iżpodziela argumentacjęsądu pierwszej instancji (wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. o sygn. akt II C 551/09),że za tego rodzaju szkodę
powódka (Odwołujący – Solid Security Spółka z o.o.) zobowiązała sięodpowiadaćna
zasadzie ryzyka.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iżpowód – Odwołujący w obu sprawach
cywilnych nie kwestionował, co do zasady faktu, iżponosił w oparciu o zawartąumowę
kontraktowąodpowiedzialnośćodszkodowawcząna zasadzie ryzyka. Jak wynika z ustaleń
faktycznych poczynionych przez Sąd drugiej instancji wskazał,że „Powódka odmówiła
pokrycia szkody, albowiem wskazała pozwanemu,że w trakcie trwania umowy powódka nie
otrzymała pisemnej lub ustnej informacji dotyczącej wyposażenia poszczególnych
pomieszczeńoraz wykazu sprzętu rzekomo skradzionego bądźzdewastowanego” (str. 6
uzasadnienia wyroku o sygn. akt I ACa 330/11).
Izba wskazuje, iżna podstawie art. 14 ustawy Pzp do czynności zamawiającego oraz
wykonawców zastosowanie mająprzepisy ustawy Kodeks cywilny, a więc równieżw tym
przedmiocie do oceny przez zamawiającego spełnienia hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika bowiem z art. 471 ustawy Kodeks
cywilny dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chybaże niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W dalszej
kolejności należy wskazać, iżart. 472 ustawy Kodeks cywilny stanowi,że jeżeli ze
szczególnego przepisu ustawy albo czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik
odpowiedzialny jest za zachowanie należytej staranności.
Analizując orzeczenie Sądu pierwszej instancji, tj. wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. o sygn. akt II C 551/09, wskazaćnależy na przywołany
w uzasadnieniu, jako podstawa prawna odpowiedzialności kontraktowej, art. 473 § 1 ustawy
Kodeks cywilny, który stanowi, iżdłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Biorąc pod uwagęzasadęswobody
umów strony stosunku cywilnoprawnego mogąrozszerzyćodpowiedzialność, w tym o
odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka, obok przewidzianej ustawąodpowiedzialności za
okoliczności zawinione przez stronęumowy. Na powyższe wskazuje treść§ 2 pkt 2 umowy
zawartej pomiędzy Odwołującym aŚląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach z
którego wynika, iżOdwołujący przyjął na siebie odpowiedzialnośćza nienależyte wykonanie
zobowiązania równieżz powodu określonych w umowie okoliczności (np. kradzieży,
dewastacji) bez względu na ich zawinienie. Nie ulega wątpliwości, iżzarówno art. 471, jak
równieżart. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny odnosząsiędo szkody będącej następstwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W ocenie Izby przyjąćbowiem
należy, iżumowne rozszerzenie ustawowego zakresu odpowiedzialności dłużnika odnosi ten
skutek,że okoliczności takie wchodząw zakres jego odpowiedzialności kontraktowej i tym
samym przekładająsięna ocenęnależytego wykonania zobowiązania. Biorąc pod uwagę
treśćart. 471 ustawy Kodeks cywilny należy wskazać,że ocena wykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie może abstrahowaćod odpowiedzialności wykonawcy. Pojęcia
te sąze sobąściśle powiązane i stosując argumentacjęa contrario tylko wtedy następuje nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie, gdy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiada. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest,że Odwołujący, w oparciu o § 2 pkt 2
umowy, ponosił odpowiedzialnośćza kradzieżdokonanąprzez dowolnąosobę, tym samym
szkoda jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada, a zatem jest szkodą
wynikającąz nienależytego wykonania zamówienia, co potwierdził Sąd Apelacyjny w
Katowicach wskazując,że: „Odnosząc siędo wierzytelności z tytułu zapłaty odszkodowania
za szkody wynikające z kradzieży Sąd pierwszej instancji podkreślił,że zgodnie z umowąłą
cząca strony za tego rodzaju straty powódka zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie
ryzyka. Tego rodzaju zastrzeżenia umowne Sąd uznał za dopuszczalne. (…) Uzasadnia to
odpowiedzialnośćpowódki za szkody wynikające z kradzieży także na zasadzie winy
kontraktowej”.
Należy równieżwskazać, iżto właśnie zestawienie orzeczeńobu instancji pozwala
jednoznacznie uznać, jakie były motywy rozstrzygnięcia sądu drugiej instancji. Sąd
Apelacyjny w Katowicach w orzeczeniu o sygn. akt I ACa 330/11 utrzymał w części wyrok
sądu pierwszej instancji, co oznacza również, iżpodzielił kwalifikacjęprawnąi faktyczną
dokonanąw ramach tego rozstrzygnięcia. Nie sposób bowiem uznać, iżw przypadku
zaskarżenia przez Odwołującego w drodze apelacji wyroku pierwszej instancji zarówno co do
zasady, tj. samej okoliczności związanej z wyrządzeniem szkody na skutek kradzieży
wyposażenia chronionych budynków, jak równieżco wysokości szkody sąd drugiej instancji
stwierdziłby i podzielił argumentacjęsądu pierwszej instancji gdyby uznał, iżzarówno
kwalifikacja prawna oraz ustalenia faktyczne zawarte w orzeczeniu Sądu Okręgowej w
Katowicach co do samego faktu wyrządzenia szkody były nieprawidłowe (wadliwe).
Tym samym za w pełni zasadne należy uznać, iżSąd Apelacyjny w Katowicach
podzielił kwalifikacjęprawnądokonanąprzez sąd pierwszej instancji, co do samego faktu
wyrządzenia przez Odwołującego szkody na skutek kradzieży wyposażenia budynku
położonego w Sosnowcu przy ul. Jedności 8.
Powyższe pozwala uznać, iżwobec Odwołującego orzeczono o odpowiedzialności za
szkodębędącej wynikiem nienależytego wykonania zobowiązania, w granicach zakreślonych
przez strony stosunku zobowiązaniowego. Zarówno sąd pierwszej instancji, jak równieżsąd
drugiej instancji orzekł o szkodzie mającej swojeźródło w postanowieniach łączącej strony
umowy (stosunku zobowiązaniowych), tj. odpowiedzialności ex contractu. Brak jest bowiem w
analizowanych orzeczeniach mowy o jakiejkolwiek innej podstawie odpowiedzialności
odszkodowawczej Odwołującego, w tym wynikającej z czynu niedozwolonego ex delicto.
Biorąc pod uwagępowyższe sąd pierwszej instancji, w zakresie odpowiedzialności
odszkodowawczej
Odwołującego
za
kradzież
wyposażenia
budynku
uznał
tą
odpowiedzialnośćna podstawie art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny i oddalił powództwo w
całości, zaśsąd drugiej instancji nie podważył ustaleńsądu pierwszej instancji, co do
kwalifikacji prawnej oraz samego faktu wystąpienia szkody, będącej następstwem
nienależytego wykonania zobowiązania, a jedynie ograniczył tąodpowiedzialnośćdo
wysokości odpowiadającej wartości projektorów Epson znajdujących sięw budynku
położonym w Sosnowcu przy ulicy Jedności 8.
W ocenie Izby powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje, iżwypełniona została
przesłanka uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Sądu Apelacyjnego w
Katowicach o sygn. akt I ACa 330/11 stanowi wystarczającąpodstawędo uznania, iż
Odwołujący wyrządził szkodę, będąca następstwem nienależytego wykonania zamówienia,
gdyżz ustaleńdokonanych przez Sąd pierwszej oraz drugiej instancji wynika jednoznacznieźródło tej szkody, jej wysokość, oraz podstawa prawna odpowiedzialności Odwołującego.
Zgodnie z treściąart. 366 ustawy Kodeks postępowania cywilnego wyrok prawomocny ma
powagęrzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawąsporu stanowiło
przedmiot rozstrzygnięcia, ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami. Tym samym, jeżeli
w ramach powództwa o zapłatęnależnego powodowi wynagrodzenia, które zostało
potrącone przez pozwanego, sąd uznał częściowązasadnośćpotrącenia oraz wskazał, w
ramach ustaleńprawnych i faktycznych rozstrzygnięcia,źródło odpowiedzialności
odszkodowawczej oraz podstawęnormatywnątejże odpowiedzialności powyższe stanowi
ustalenie o wzajemnych roszczeniach stron, w tym ustala zakres i podstawę
odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego stanowiące podstawęczęściowego
oddalenia powództwa.
Biorąc pod uwagępowyższe, wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu
faktycznym czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp orzeczenie, w postaci wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7
września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11, wskazuje na niezasadnośćroszczenia
Odwołującego o zapłatęw części potrąconej przezŚląski Uniwersytet Medyczny w
Katowicach ze względu na fakt wyrządzenia szkody, która to okolicznośćbył podstawą
częściowego oddalenia powództwa. Orzeczenie stwierdza zatem zaistnienie szkody
spowodowanej przez Odwołującego nienależytym wykonaniem zobowiązania, w oparciu o §
2 pkt 2 łączącej strony umowy w związku z art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny, i stwierdza
zasadnośćpotrącenia przez pozwanego –Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach kwoty
10.169,66 zł stanowiącej wartośćprojektorów marki Epson, stanowiących przedmiot
kradzieży mienia w budynku położonym w Sosnowcu przy ulicy Jedności 8.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iżjeżeli Odwołujący uważa za budzącą
wątpliwośćokoliczność,że Sąd Apelacyjny w Katowicach w ramach orzeczenia o sygn. akt I
ACa
330/11
podzielił
kwalifikację
prawną
odpowiedzialności
odszkodowawczej
Odwołującego dokonanąprzez Sąd pierwszej instancji może, w ramach instytucji wykładni
orzeczeńuregulowanej w art. 352 ustawy Kodeks postępowania cywilnego, zwrócićsięo
rozstrzygnięcie wątpliwości, co do treści wyroku.
II. Biorąc pod uwagępowyższe, uznanie przez Izbęza zasadne wykluczenie Odwołującego z
postępowania powoduje, iżnie doszło równieżdo naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz §
5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego - Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęSolid Security Spółka z
o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 942/12
Zamawiający – Ośrodek Reprezentacyjny Ministerstwa Obrony Narodowej, ul.
Grodziska 1, Nowa Wieś, 05-800 Pruszków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie usługi ochrony terenów,
obiektów, urządzeńoraz osób, mienia i porządku na terenie chronionym, realizowanej na
rzecz Ośrodka Reprezentacyjnego MON w całodobowym systemie zmianowym” (znak
sprawy 2/POIN/2012).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.02.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 02.03.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2012/S 43-070489.
W dniu 27.04.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
07.05.2012 r. przez wykonawcęSolid Security Spółka z o.o. wobec następujących czynności
podjętych przez Zamawiającego:
• wykluczenia Odwołującego z postępowania;
• uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
• wyboru jako najkorzystniejszej oferty.
Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
• art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
• art. 24 ust. 4 ustawy poprzez uznanie za odrzuconąoferty wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu;
• art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2) dokonania ponownej oceny ofert;
3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Następnie wskazał,że niezgodne z przepisami ustawy działania Zamawiającego
naruszyły interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważoferta
Odwołującego jest ofertąnajkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający w dniu 27.04.2012 r. (pismo nr
535), działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował Odwołującego o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm z liderem Konsalnet
Holding S.A. oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp i o uznaniu jego oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. Jako dowód przywołał pismo Zamawiającego z dnia 27.04.2012.
Wskazał ponadto, iżjak wynika z treści powyższego pisma, powodem wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest istnienie, według
Zamawiającego, okoliczności, iżSolid Security Sp. z o.o. wyrządziła szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie i szkoda ta została stwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu (wyrok z dnia 7 września 2011 r. wydany przez Sąd Apelacyjny w
Katowicach sygn. akt I ACa 330/11).
W ocenie Odwołującego Zamawiający przy tym nie wskazałżadnych okoliczności,
które jego zdaniem wskazywałyby na wyrządzenie przez Odwołującego szkody w wyniku
nienależytego wykonania zamówienia lub nie wykonania go w ogóle, a powołał sięjedynie na
powyższy wyrok Sądu Apelacyjnego.
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej „ustawa Pzp")
zamawiający ma obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który
wyrządził szkodęnie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3
lat przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący podniósł również, ze czynności wykluczenia dokonuje zamawiający w
odniesieniu do wykonawcy, co do którego zachodząwskazane powyżej okoliczności na
podstawie pozyskanych informacji, niezależnie od tego czy podmiot ten został wpisany na
listę, o której mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp.
I. W pkt 1 uzasadnienia zatytułowanym „Prowspólnotowa wykładnia ustawy Pzp” wskazał,że
co do zasady normy dyrektyw, sąkierowane do państw członkowskich i tym samym nie
znajdująbezpośredniego zastosowania, ale podlegająwdrożeniu do porządków krajowych.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje jednak na sytuacje w
których będzie zachodzićbezpośrednie stosowanie postanowieńdyrektyw.
W sprawie o sygnaturze C - 236/92 Comitato di Coordinamento per la Difesa Della
Cava v Regione Lombardia, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał,że: „Jeśli przepisy
dyrektywy wydająsiębyćodnośnie ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne
jednostka może polegaćna treści takich przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie
wprowadziło takich przepisów do prawa wewnętrznego w terminie przewidzianym w
dyrektywie lub teżwprowadziło dyrektywęnieprawidłowo”. Podniósł również, iżz kolei w
orzeczeniu C - 38/89 Ministere Public v Blanquernon Trybunał wskazał,że powody inne niż
nieważnośćsamej dyrektywy nie mogąbyćpodnoszone przez Państwo członkowskie jako
argument na jego korzyśćw przypadku nie wdrożenia dyrektyw. Teza ta została
doprecyzowana spojrzeniem od strony procesowej w wyroku C - 148/78 Publico Ministerio v
Ratti, w którym ETS orzekł, iżPaństwo członkowskie nie może oskarżaćza czynność
bezprawnąwg własnego prawa, jeśli charakter czynności, został zmieniony na skutek
dyrektywy, która weszła wżycie przed dokonaniem czynności, a prawo wewnętrzne nie
zostało zmienione w duchu dyrektywy.
W ocenie Odwołującego wskazuje na to dobitnie kolejne orzeczenie oznaczone C -
71/92 Komisja Europejska przeciw Hiszpanii, w którym Trybunał podniósł,że interpretacja
prawa krajowego musi uwzględniaćreguły zawarte w dyrektywach, a w przypadku braku
precyzyjnego wdrożenia, do ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest
nadanie praw jednostce, jednostka ta może korzystaćz pełni swoich praw i w razie potrzeby
powoływaćsie na nie przed sądem krajowym". Za „jednostkę" należy przy tym zgodnie z
zasadąrównego traktowania uznaćzarówno osobęprawnąjak i fizycznąlub podmiot nie
posiadający osobowości prawnej.
Ponadto w przypadku, gdy norma dyrektywy jest sformułowana wyraźnie i nie zależy
od krajowych przepisów wykonawczych wówczas wywiera skutek bezpośredni nawet gdy nie
został inkorporowana do prawa krajowego. Jednostka opierając sięna dyrektywie może
dochodzićswych praw przed sądami krajowymi. (C - 103/88 Fratelli Constanzo SpA v
Comune Milano).
W ocenie Odwołującego szczególnie doniosłe znaczenie w sprawie będzie miało
orzeczenie Trybunału w sprawie C - 76/97 Walter Toegel v Niederosterreichische
Gebietskrankenkasse. Orzeczenie to dotyczy bezpośredniego stosowania dyrektyw o
zamówieniach publicznych (dyrektywy 92/50 EWG obowiązującej przy udzielaniu zamówień
na usługi przed wejściem wżycie dyrektywy 2004/18/WE).
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu odwołania prawo wspólnotowe może
ustanawiaćrównieżgranice dla pewnych metod wykładni stosowanych w krajowym systemie
prawnym a wymaganie spójnej wykładni wyklucza interpretacjęprawa krajowego w sposób
odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą. W pkt 13 wyroku w sprawie Marleasing ETS
stwierdził,że wymaganie wykładni prawa krajowego zgodnie z art. 11 dyrektywy 68/151
wyklucza wykładnięprzepisów prawa krajowego dotyczących publicznych spółek z
ograniczonąodpowiedzialnościąw taki sposób,że nieważnośćpublicznej spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąmoże nastąpićna innych podstawach niżte, które zostały
wyczerpująco określone w art. 11 tej dyrektywy. Z tezy tej wydaje sięwynikać,że ETS nie
uznajeżadnych ograniczeńzasady wykładni zgodnej z dyrektywami; sąd musi dokonaćtakiej
wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z prawem wspólnotowym. Sąd stosuje krajowe
metody tylko do granicy, którąwyznacza prawo wspólnotowe zorientowane na osiągnięcie
celu wskazanego w dyrektywie.
W dalszej części uzasadnienia wskazano,że wykładnia zgodna z dyrektywami odnosi
siędo sytuacji, w której przepisy dyrektywy sąużywane przez sąd krajowy jako wzorzec lub
reguła interpretacyjna w procesie wykładni przepisów prawa krajowego, które sąstosowane i
konstruowane przez sąd wświetle przepisów dyrektywy. Oznacza to,że przepisy krajowe są
interpretowane zgodnie z hierarchicznie wyższąnormąprawa wspólnotowego/unijnego w
celu usunięcia sprzeczności/kolizji norm regulujących ten sam przedmiot lub norm wyższego
rzędu ograniczających skutek norm niższego rzędu. Wykładnia zgodna jest ukierunkowanym
procesem zmiany lub ukształtowania normy prawa krajowego w celu dopasowania go do
wzorca wspólnotowego (dyrektywy). W wykładni tej chodzi nie tylko o zapewnienie formalnej
niesprzeczności przepisów prawa krajowego i dyrektywy, ale także o zapewnienie zgodności
celów, co oznacza wykładnięprawa krajowego zorientowanąteleologicznie na osiągnięcie
rezultatu przewidzianego w dyrektywie.
Następnie zostało wskazane, iżcele wykładni sąrealizowane poprzez wybór jednej,
spośród wielu możliwych w danym wypadku, interpretacji przepisu prawa krajowego.
Wykładnia prawa krajowego zgodnie z dyrektywami mieści sięw traktatowym obowiązku
zapewnienia przestrzegania prawa wspólnotowego, który wprawdzie ciąży na Komisji i
sądach wspólnotowych sensu stricte (art. 211, 220 TWE, 35 TUE) Jednakże wobec
praktycznej niemożności rzeczywistego zapewnienia przez organy wspólnotowe właściwej
wykładni prawa wspólnotowego/unijnego w państwach członkowskich, ukształtowano w
trybie orzeczniczym zasady zobowiązujące organy państw członkowskich do takich działań.
Odwołujący wskazał,że w nowszym orzecznictwie obowiązek wykładni zgodnej z
dyrektywami jest explicite wiązany z koniecznościązapewnienia ochrony prawnej jednostek i
pełnej efektywności prawa wspólnotowego (wyrok w sprawach połączonych C-397/01 do C-
403/01 Pfeiffer, pkt 111 - 114). Punktem odniesienia lub wzorcem dla wykładni prawa
krajowego sądyrektywy, aściślej ich „brzmienie i cel." W jego ocenie sąd krajowy powinien
zatem w wykładni prawa krajowego uwzględniać, o ile jest to możliwe, przepisy dyrektyw.
Następnie w dalszej części uzasadnienia wskazano,że orzecznictwo i doktryna sązgodne co
do tego,że nakaz wykładni prawa krajowego zgodnie z dyrektywami obowiązuje w stosunku
do wszystkich dyrektyw niezależnie od tego, czy wywołująone skutek bezpośredni lub nie
wywołujątakiego skutku. Inaczej, przesłankąaktualizowania sięobowiązku wykładni zgodnej
z dyrektywąnie jest wywoływanie przez dyrektywęskutku bezpośredniego. Przeciwnie,
nakaz wykładni zgodnej z dyrektywąma szczególne znaczenie w wypadku, gdy dyrektywa
nie wywołuje skutku bezpośredniego, na przykład dlatego,że chodzi o zakaz bezpośredniego
pozytywnego skutku w układzie horyzontalnym lub dyrektywa pozostawia państwom
członkowskim pewien zakres swobody (uznania) implementacyjnej. Ponadto, w ocenie
Odwołującego, obowiązek wykładni prawa krajowego wświetle brzmienia i celu dyrektywy
dotyczy zarówno dyrektyw nienależycie implementowanych, jak i dyrektyw transponowanych
„słowo w słowo" do krajowego porządku prawnego; w tym ostatnim wypadku chodzi o
uwzględnienie przez sąd krajowy orzecznictwa ETS dotyczącego danej dyrektywy.
Jak wskazano w uzasadnieniu ustawa Prawo zamówieńpublicznych stanowi
implementacjędo polskiego porządku prawnego m.in. dyrektywy z 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114, dalej
„dyrektywa klasyczna") oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz.
UE.L.04.134.1, dalej „dyrektywa sektorowa").
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, na uwagęzasługuje opinia rzecznika
generalnego M. Poiaresa Madura przedstawiona w dniu 8 października 2008 w sprawie C-
213/07 w której wyraźnie wskazano,że Fakt, iżdyrektywa 93/37 nie wprowadziła pełnej
harmonizacji zasad udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, nie oznacza,że
niektóre z jej przepisów nie mogąbyćuważane za wyczerpujące uregulowania pewnych
aspektów. Ponadto wiele elementów wyraźnie wskazuje na zamknięty charakter katalogu
podstaw wykluczenia przedsiębiorcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, wymienionych w art. 24 rzeczonej dyrektywy. Za takim
wnioskiem przemawiająjużsame cele tego aktu prawnego. Ponieważdyrektywa 93/37 dąży
do rozwoju konkurencji w dziedzinie zamówieńpublicznych na roboty budowlane poprzez
promowanie możliwie najszerszego udziału w procedurach udzielania zamówień, dodanie
nowych podstaw wykluczenia oferentów niewątpliwie ogranicza dostąp kandydatów do takich
zamówieńi w związku z tym ogranicza konkurencję. Co więcej, wydaje mi się,że takie
rozwiązanie zostało przyjęte w orzecznictwie. W tym kierunku zmierzał jużnałożony na
państwa członkowskie zakaz wymagania od oferenta potwierdzania zdolności technicznej,
ekonomicznej i finansowej oraz uczciwości za pomocąinnych dokumentów niżte, które
zostały wymienione w art. 23-26 poprzednio obowiązującej dyrektywy 71/305 w sprawie
zamówieńpublicznych na roboty budowlane; inaczej mówiąc, kontrola pod kątem zaistnienia
jednej z przyczyn wykluczenia wymienionych w art. 24 wskazanej dyrektywy, mających
związek z kandydatem do udziału w zamówieniu publicznym na roboty budowlane, mogła
odbywaćsięwyłącznie na podstawie dowodów, które zostały określone w sposób
wyczerpujący. Co więcej, orzeczono już,że art. 17-25 poprzednio obowiązującej dyrektywy
77/62 w sprawie zamówieńpublicznych na dostawy wymieniały „w sposób wyczerpujący i
bezwzględnie obowiązujący" jakościowe kryteria wyboru, w tym – w art. 20 - kryteria
związane z uczciwościązawodowąkandydata oraz kryteria udzielania zamówienia, a w
konsekwencji wykluczały możliwośćograniczenia udziału w zamówieniu na dostawy
wyłącznie do przedsiębiorstw, w których udział w kapitale zakładowym miał w dominującym
stopniu charakter publiczny.
RównieżEuropejski Trybunał Sprawiedliwości dokonując wykładni art. 29 dyrektywy
nr 92/50 w sprawie zamówieńpublicznych na dostawy, który pokrywa sięz treściąart. 24
dyrektywy 93/37, orzekł,że przepis ten, który przewiduje siedem podstaw wykluczenia
kandydatów z udziału w zamówieniu odnoszących sie do ich uczciwości zawodowej,
wypłacalności i wiarygodności, „sam określa wyłączne granice uprawnieńpaństw
członkowskich w tym znaczeniu,że nie mogąone ustanawiaćinnych przypadków
wykluczenia niżprzypadki tam wskazane" .
Następnie w uzasadnieniu zostało podniesione, ze dlatego też„w ramach wspólnych
zasad, które ustanawia, państwom członkowskim przysługuje swoboda utrzymania w mocy
lub uchwalania nowych przepisów prawa materialnego lub proceduralnego w dziedzinie
zamówieńpublicznych, pod warunkiem iżbędąone zgodne z wszystkimi odpowiednimi
przepisami prawa wspólnotowego. Dotyczy to w szczególności zakazów, które wynikająz
traktatowych zasad w dziedzinie prawa podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej oraz swobodnegoświadczenia usług"
W ocenie Odwołującego powołane wyżej argumenty poparte orzeczeniami ETS
potwierdzajązamknięty charakter katalogu podstaw wykluczenia wymienionych w
odpowiednich przepisach dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych.
Niewątpliwie dyrektywy wspólnotowe mająna celu uregulowanie w sposób
wyczerpujący podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Taki właśnie jest cel art. 45 dyrektywy klasycznej. Jedyny wyłom od tej zasady
dostrzegalny jest w rozstrzygnięciu przyjętym przez Trybunał w sprawie Fabricom. Spór
dotyczył zgodności dyrektyw w sprawie zamówieńpublicznych z uregulowaniami krajowymi,
które wprowadzały zakaz składania ofert w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi osobom, na których spoczywał
obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub
rozwojowych związanych z tym zamówieniem publicznym. Pominąwszy analizęzakazułą
czenia udziału na etapie przygotowawczym zamówienia publicznego ze złożeniem oferty w
tym zamówieniu wświetle przepisów wspomnianych dyrektyw wymieniających sytuacje
powodujące wykluczenie z udziału w postępowaniach przetargowych, w szczególności w
kontekście art. 24 dyrektywy 93/37, Trybunał ograniczył siędo sprawdzenia, czy spornyśrodek zmierza do zapewnienia równego traktowania oferentów oraz czy różnica w
traktowaniu nie wykraczała poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
W dalszej części uzasadnienia zostało podniesione, iżuznaćzatem należy,że jedyną
przyczynąuzasadniającąmożliwośćrozszerzenia katalogu przesłanek wykluczenia
wykonawców w stosunku do tych wskazanych w dyrektywie jest zapewnienie poszanowania
innych reguł i zasad zapisanych w wymienionej dyrektywie lub z niej wynikających. Dotyczy
to w szczególności zasady równego traktowania kandydatów do udziału w zamówieniu
publicznym. Zasada ta - która wiąże sięw konieczny sposób z obowiązkiem zachowania
przejrzystości - wynikająca z podstawowych swobód przedsiębiorczości iświadczenia usług,
a także stanowiąca podstawęwszystkich uregulowańwspólnotowych w dziedzinie zamówień
publicznych, może uzasadniaćwykluczenie konkurentów z udziału w zamówieniu w zakresie,
w jakim konkurencja między wykonawcami, promowana przez dyrektywy w sprawie
zamówieńpublicznych i zakładająca możliwie jak najszerszy udział w postępowaniach o
udzielenie zamówienia, jest efektywnąkonkurencjąwyłącznie wtedy, gdy występuje z
poszanowaniem zasady równego traktowania kandydatów.
Należy zatem stwierdzić,że państwa członkowskie mogąprzewidziećinne sytuacje
powodujące wykluczenie niżte, które zostały wyszczególnione w art. 24 dyrektywy 93/37,
jeżeli okaże sięto konieczne do zapobieżenia ewentualnym konfliktom interesów, a zatem do
zapewnienia przejrzystości i równego traktowania. Takie jest zresztąznaczenie treści art. 6
ust. 6 dyrektywy 93/37, zgodnie z którym „instytucje zamawiające zapewniają,że wszyscy
dostawcy traktowani będąw niedyskryminujący sposób".
Takie wnioski potwierdza również, zdaniem Odwołującego, przywołana powyżej
sprawa Fabricom.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że wspomniana możliwość
rozszerzania katalogu przesłanek wykluczenia wykonawców nie jest nieograniczona.
Korzystanie z niej podlega kontroli sądu. Nawet jeżeli zasadniczo to nie Trybunał na
podstawie art. 234 WE, lecz sąd krajowy rozstrzygający spór w postępowaniu przed tym
sądem przeprowadza takąkontrolę. W polskim porządku prawnym organem powołanym do
przeprowadzenia takiej kontroli jest Krajowa Izba Odwoławcza. Krajowa Izba Odwoławcza
stoi zatem na straży zgodności samej ustawy Pzp z przepisami unijnymi jak również
prawidłowej jej interpretacji (zgodniej z celem tych dyrektyw).
Reasumując, Odwołujący wskazał,że dyrektywa klasyczna zawiera zamknięta listę
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z zamówieńpublicznych. Znalazło to niedawno
potwierdzenie w wyroku ETS. Państwa członkowskie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nie mogąwprowadzaćjako obligatoryjnej
podstawy wykluczenia dalej idących, bardziej restrykcyjnych ograniczeńdotyczących cech
zawodowych wykonawcy niżte, które zostały przewidziane w dyrektywie (np. wyrok ETS z
dnia 9 lutego 2006, sprawa C-226/04 oraz C-228/04, La Cascina, lub wyrok ETS z dnia 16
grudnia 2008, sprawa C-213/07, Michaniki AE), natomiast wprowadzone do krajowych
porządków prawnych przesłanki powinny byćinterpretowane w duchu dyrektyw.
W ocenie Odwołującego nie sposób zatem zgodzićsięz tezą,że przyjęcie na siebie
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, i w konsekwencji koniecznośćnaprawienia szkody
wywołanej kradzieżądokonanąprzez osobętrzeciąuzasadnia wykluczenie wykonawcy z
postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust 2 lit c) i d) dyrektywy klasycznej z udziału w zamówieniu można
wykluczyćkażdego wykonawcę, który:
c) został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za
przestępstwo związane z jego działalnościązawodową;
d) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami
przez instytucje zamawiające;
Przepis dyrektywy, w ocenie Odwołującego, wyraźnie wskazuje,że ww. przesłanki
wykluczenia sąprzesłankami fakultatywnymi, a zatem Państwa członkowskie nie mają
obowiązku ich transpozycji do krajowego porządku prawnego. Nie oznacza jednak,że można
je rozszerzać.
Przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp uznaćnależy za odzwierciedlenie przesłanki
określonej w art. 45 ust 2 lit d) dyrektywy klasycznej. W związku z tym, zdaniem
Odwołującego, równieżinterpretacja polskiego przepisu powinna zostaćdokonana przez
pryzmat dyrektywy.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia polska ustawa uzależnia
koniecznośćwykluczenia wykonawcy m.in. od powstania szkody, nie wartościując jednak
wprost ani jej wielkości ani faktu czy została wyrządzona z winy umyślnej, czy też
nieumyślnej. Uznaćzatem należy, w ocenie Odwołującego,że przepis ten powinien być
interpretowany w duchu dyrektywy, która w tym przypadku mówi o poważnym wykroczeniu
zawodowym z winy wykonawcy a nie jakimkolwiek wykroczeniu. W związku z tym nie może
ostaćsiępogląd zgodnie, z którym sam fakt powstania jakiejkolwiek szkody w związku z
nienależytym wykonaniem zamówienia (stwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu) zawsze
stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego taka interpretacja przepisu art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp jest
niezgodna z treściądyrektywy oraz z jej duchem, jak równieżrażąco narusza zasadę
proporcjonalności. Dyrektywa wyraźnie podkreśla,że wykroczenie zawodowe musi być
„poważne", a więc w szczególny sposób kwalifikowane. Dodatkowo należy podkreślić,że
przepis polskiej ustawy nie jest wymierzony w wykonawców „niesolidnych". Jest wymierzony
w podmioty, które zdecydowały siępoddaćspór pod rozwagęsądu, działającego w ramach
swoich konstytucyjnych kompetencji. Podmiot, który wyrządził szkodęnawet bardzo dużych
rozmiarów (np. na poziomie kilkudziesięciu milionów złotych), ale nie podlegała ona ocenie
sądu, nie będzie bowiem podlegał wykluczeniu. Równocześnie podmiot, który wyrządził
szkodęo wiele mniejszą(np. kilka tysięcy złotych), ale zdecydował siępoddaćsprawępod
rozwagęsądu, takiemu wykluczeniu będzie podlegał.
Zdaniem Odwołującego literalna interpretacja przepisów art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp zamyka bowiem w praktyce wykonawcom zamówieńpublicznych drogędo sądowego
dochodzenia roszczeńod zamawiającego, a w przypadku otrzymania roszczeń
odszkodowawczych od tego zamawiającego, zmuszajądo ich uznania, nawet jeśli sąto
roszczenia ewidentnie wygórowane lub bezpodstawne, po to, by nie dopuścićdo zawiśnięcia
sporu przed sądem. Bowiem w przypadku jakiegokolwiek sporu sądowego, wykonawca może
znaleźćsięw takiej sytuacji,że jego roszczenie o zapłatębezspornie należnego
wynagrodzenia zostanie pomniejszone przez sąd o minimalnąnawet kwotęodszkodowania
zgłoszonego przez zamawiającego w ramach pozwu wzajemnego, a taki wyrok sądu
wyeliminuje wykonawcęz postępowańo zamówienie publiczne na trzy lata. Podobnie będzie
w sytuacji, gdy w procesie odszkodowawczym sąd zasądzi niewielkączęśćdochodzonego
od wykonawcy odszkodowania, oddalając je np. co do 90%żądanej przez zamawiającego
kwoty - jak to miało miejsce w przypadku roszczeńw stosunku do Odwołującego.
W ocenie Odwołującego warto wskazaćna opinięPolskiej Konfederacji Pracodawców
Prywatnych Lewiatan z dnia 25 sierpnia 2009 r. w której wskazano,że ustawodawca,
ustanawiając tak surowąsankcjędla wykonawcy, któremu w toku postępowania sądowego
udowodni sięwyrządzenie jakiejkolwiek, nawet bagatelnej szkody, zapomniał teżo tym,że
przedmiotem postępowania sądowego niekoniecznie jest zasądzenie ewidentnie należnego
odszkodowania czy wynagrodzenia. Często, zwłaszcza w sprawach gospodarczych, dopiero
długotrwałe postępowanie dowodowe, prowadzone z wykorzystaniem opinii biegłych,
pozwala na ustalenie, czy rzeczywiście umowa została nienależycie wykonana, czy nastąpiło
to z przyczyn angażujących odpowiedzialnośćwykonawcy, czy po stronie zamawiającego
powstała szkoda i w jakiej wysokości. Roląsądu cywilnego jest właśnie rozstrzyganie sporów
z zakresu prawa cywilnego. Występuje on w charakterze niezależnego arbitra
rozsądzającego argumenty każdej ze stron. Z niezrozumiałych względów obecne brzmienie
przepisów drastycznie podnosi ryzyko wykonawcy, gdy zdecyduje sięon skorzystaćz
możliwości rozpoznania sprawy przez niezawisły sąd. W przypadku przegrania sporu
konsekwencjąnie jest bowiem obowiązek zapłaty zgodnie z wyrokiem sądu - nawet gdy
wykonawca wyrok sądowy niezwłocznie wykona, dotknięty zostanie automatycznie sankcją
wykluczenia. Automatyzm sankcji przy tak znacznym naruszeniu zasady proporcjonalności
prowadzi teżw konsekwencji do naruszenia konstytucyjnej wolności prowadzenia
działalności gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego w związku z tym uznaćnależy,że interpretacja art. 24 ust 1
pkt 1 ustawy Pzp, musi byćkażdorazowo dokonywana wświetle przepisów dyrektyw.
Dlatego uznanie przez Zamawiającego,że uszczerbek w majątkuŚląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach wywołany kradzieżami, a stwierdzony prawomocnym wyrkiem
Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I ACa 330/11) stanowi poważne wykroczenie
zawodowego i może stanowićprzesłankęwykluczenia wykonawcy z postępowania w sprawie
udzielania zamówienia publicznego, stoi w sprzeczności z celem wprowadzenia przepisów
dotyczących wykluczenia - jakim jest eliminowanie nierzetelnych wykonawców.
W zakresie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł,że słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2632/11), iżtreśćart. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na
koniecznośćkażdorazowego zbadania czterech okoliczności, których łączne zaistnienie
uzasadnia wykluczenia wykonawcy:
1. czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
2. czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
3. czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
4. czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Pierwsza przesłanka dotyczy niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
Przepis wskazuje na obiektywne niewykonanie lub nienależyte wykonie zamówienia.
Przesłanka ta musi byćinterpretowana w kontekście obowiązków wykonawcy wynikających z
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakresuświadczenia, którego umowa ta
dotyczy. Przedmiotem umowy z dnia 5 kwietnia 2007 r. zawartej pomiędzyŚląskąAkademią
Medycznąw Katowicach i Odwołującym jestświadczenie usług w formie ochrony mienia na
terenie Akademii Medycznej, zgodnie z opracowanąprzez wykonawcęi zaakceptowaną
przez AkademięMedyczną„InstrukcjąOchrony". Umowa ta - z uwagi na charakterświadczenia - jest umowąstarannego działania. Oznacza to, iżw umowie tej ważna jest
wykonywana praca (wykonywanie czynności ochrony zgodnie z przepisami prawa i Instrukcją
Ochrony) na rzecz zleceniodawcy, która niekoniecznie będzie prowadzićdo określonego
rezultatu. Wynagrodzenie z umowy zlecenia przysługuje za samo - staranne działanie nie zaś
za jego rezultat. Jak dowód Odwołujący wskazał umowęz dnia 5 kwietnia 2007 r.
Odwołujący podniósł, iżjednocześnie z treści umowy wynika,że Odwołujący
„odpowiada materialnie za szkodęspowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem
lub dewastacjąmienia" (§ 1 ust 2 umowy). Odpowiedzialnośćza niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia, sankcjonowana karami umownymi została natomiast
zastrzeżona jedynie na okoliczności braku pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie (§
6 ust 1 umowy).
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iżz systematyki samej umowy wynika,że
strony wyraźnie oddzieliły nienależyte wykonywanie umowy od odpowiedzialności za szkodę
wywołanąkradzieżą. To pierwsze zostało zdefiniowane jako niepełna obsada pracowników
na stanowiskach, druga natomiast została określona jako odpowiedzialnośćczysto
materialna - niezależna od prawidłowego bądźnieprawidłowego wykonywania umowy.
Przyjęcie zatem odpowiedzialności za kradzieże dokonane na obiekcie (ukształtowane na
zasadzie ryzyka) nie może byćutożsamiane z rozszerzeniem odpowiedzialności za nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Odpowiedzialnośćta jest bowiem
niezależna od należytego wykonywania zamówienia.
W ocenie Odwołującego słusznie podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 21 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2632/11),że informacje o zakresie niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia oraz szkody można powziąćjedynie poprzez analizę
uzasadnienia orzeczenia stanowiącego podstawęewentualnego wykluczenia. W wyroku z
dnia 7 września 2011 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał,że „(...) co o zasady należy
uznaćzarzuty apelacji, iżpozwany nie udowodnił aby doszło do nienależytego wykonania
umowy przez powódkę, uzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej
pozwem." W tym zakresie Odwołujący jako dowód przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach.
W związku z tym uznaćnależy, zdaniem Odwołującego,że pierwsza przesłanka
konieczna do zastosowania art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zachodzi w niniejszym stanie
faktycznym, i chociażby z tego powodu wykluczenie wykonawcy z postępowania przez
Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Druga przesłanka sprowadza sięde facto do zaistnienia związku przyczynowego
pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą. Jak już
wcześniej wspomniano Sąd Apelacyjny uznał,że nienależyte wykonanie zamówienia nie
zostało udowodnione, trudno zatem mówićo jakimkolwiek związku przyczynowym, nie mniej
jednak w zaistniałym stanie faktycznym nawet udowodnienie nienależytego wykonania
zamówienia nie ma związku ze szkodąpowstałąw wyniku kradzieży dokonanej przez osobę
trzecią.
W ocenie Odwołującego na uwagęzasługuje równieżfakt,że przepis art. 24 ust 1 pkt
1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje na zakres związku przyczynowego jaki musi zaistnieć
pomiędzy nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą. Wykluczeniu podlegająbowiem
wykonawcy, którzy wyrządzili szkodęnie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie.
Ustawodawca jednoznacznie określił zatem,że chodzi o takąszkodę, która jest następstwem
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym nie może
stanowićprzesłanki wykluczenia wykonawcy wyrządzenie szkody przez podmiot inny niż
wykonawca - w tym przypadku, osobędokonującąkradzieży. Nie ma tu bowiem mowy ani o
związku przyczynowym pomiędzy działaniem wykonawcy a powstaniem szkody, co więcej
nie zachodząokoliczności wskazane wprost w ustawie czyli wyrządzenie szkody przez
wykonawcę. Szkoda powstała wskutek kradzieży nie została wyrządzona przez nienależyte
wykonywanie umowy i w ogóle nie została wyrządzona przez wykonawcę, co jest
niezbędnym i jednoznacznym elementem przesłanki. Powstała wskutek działania osoby
trzeciej (która dokonała kradzieży) i mogło do niej dojśćnawet w przypadku należytego
wykonywania zamówienia.
Następnie Odwołujący podniósł,że pomimo tego,że Sąd Apelacyjny w Katowicach
uznał,że Odwołujący obowiązany jest do naprawienia szkody (powstałej z przyczyn
obiektywnych - na zasadzie ryzyka) nie można mówićo szkodzie powstałej w wyniku nie
wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Do naprawienia szkód powstałych w
wyniku kradzieży Odwołujący obowiązany był równieżw sytuacji prawidłowego wykonywania
zamówienia, a samo powstanie szkody mogło byćrównieżnastępstwem kradzieży
dokonanych przez osoby trzecie czy nawet pracowników Akademii Medycznej.
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iżnie ma zatem znaczenia dla zaistnienia
podstaw wykluczenia ziszczenie siędwóch kolejnych przesłanek, mianowicie stwierdzenie
szkody prawomocnym orzeczeniem oraz uprawomocnienie sięorzeczenia w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący wskazał,że w jednej ze spraw rozpatrywanych dotychczas przed Krajową
IzbąOdwoławczą(sygn. akt KIO UZP 2630/11) została złożona skarga do Sądu Okręgowego
będącego instancjąodwoławcząod orzeczeńKIO przewidzianąprzez przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 8 marca 2012 r.
zmienił wyrok KIO uznając (strony 10 i następne), iżskarga Solid Security Sp. z o.o. była
zasadna a Krajowa Izba Odwoławcza wyprowadziła błędny wniosek, jakoby skarżąca nie
wykonała lub nienależycie wykonała zamówienie publiczne będące przedmiotem
postępowania w sprawie rozstrzygniętej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, sygn. akt. I
ACa 330/11. Jako dowód Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
8 marca 2012 r.(doręczony Zamawiającemu na etapie składania oferty).
Wświetle powyższych okoliczności należy uznać,że w przedmiotowej sprawie w
odniesieniu do Odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, a wskazane na wstępie działania Zamawiającego były
bezpodstawne. W związku z tym odwołanie powinno zostaćuwzględnione w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertęz najkorzystniejszą
ekonomicznie, zatem w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak również
dowody zawnioskowane przez Odwołującego z treści odwołania.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia Odwołujący złożył w dniu 16.04.2012 r. ofertęz całkowitąceną
ofertowąwynoszącą661.764,60 złotych brutto.
W dniu 27.04.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie
zatytułowanym „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” m.in. o wykluczeniu
Solid Security Spółka z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
oraz o uznaniu jego oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia Zamawiający wskazał,że „Sąd Apelacyjny
w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11 orzekł,że Solid
Security Sp. z o. o. wyrządził szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie. Wykonawca Solid Security sp. z o.o. został wpisany przez Prezesa UZP na listę
wykonawców prowadzonąna podstawie art. 154 pkt 5a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Na powyższączynnośćOdwołujący w dniu 7 maja 2012 r. wniósł odwołanie.
Izba uwzględniając podstawęfaktycznąwykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazuje,że w dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzy zamawiającym –ŚląskąAkademią
Medycznąw Katowicach, a wykonawcą– Solid Security Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
zawarto umowęna wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie fizycznej osób i
mienia na terenie działalności zamawiającego.
W § 2 pkt 2 umowy zastrzeżono, iżwykonawca odpowiada materialnie za szkodę
spowodowanąkradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia.
Ponadto w § 6 pkt 1 powyższej umowy zostało wskazane,że wykonawca zapłaci
zamawiającemu karęw wysokości 300% stawki za jedna roboczo godzinęza niepełne
wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie.
Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27
stycznia 2011 r. sygn. akt II C 551/09, pismem z dnia 08.05.2009 r.Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach poinformował o potrąceniu z należności za wykonanie ww. umowy i
nie zapłacił wykonawcy kwoty 263 627,74 zł tytułem poniesionej szkody majątkowej oraz kar
umownych. W szczególności z dokonanego potrącenia kwota w wysokości 20 939,10 zł
dotyczyła licznych kradzieży dokonanych w obiekcie przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu.ŚUM
uznał,że dokonane kradzieże były wynikiem zaniedbańwykonawcy i nienależytego
wykonywania umowy (twierdzenia pozwu, str. 1 uzasadnienia wyroku SO w Katowicach, in
fine). Wobec powyższego Odwołujący wniósł pozew o zapłatępotrąconych należności.
Sąd I Instancji ww. wyrokiem powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazano
na umowne rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473 Kodeksu
cywilnego oraz stwierdzono, iżprzy tak ukształtowanym stosunku umownym powódka
ponosiła odpowiedzialnośćza szkody powodowane kradzieżą. Ponadto powódka miała pełnąświadomośćtakiej odpowiedzialności, skoro po zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki
zmierzające do poprawy jakościświadczonych usług, co uprawnia nawet do twierdzenia o
niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu usługi w czasie gdy do kradzieży
dochodziło. W prawie cywilnym wina jest postaciąniedbalstwa, co wiąże sięz regulacjąart.
355 Kc (str. 8 uzasadnienia wyroku Sądu I Instancji).
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. sygn. akt I ACa 330/11, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób,że zasądził odŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz Solid kwotę253.458,08 zł z
ustawowymi odsetkami od dnia 8 czerwca 2009 roku i oddalił powództwo w pozostałej części.
Z uzasadnienia wyroku wynika,że podstawąuwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym
zakresie były głównie braki w wykazaniu przez pozwanego wysokości czy podstaw jego
roszczeń, natomiast oddalenie części powództwa dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie
Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił w wystarczający sposób szkodędoznanąz powodu
kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości
10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny podzielił argumentacjęSądu I instancji,że za tego rodzaju
szkodęSolid zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uznała, iżzarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, w ramach rozpoznania przedmiotowego
odwołania,że kwestia wykluczenia wykonawcy Solid Security Spółka z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7
września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11 była jużprzedmiotem orzekania Krajowej Izby
Odwoławczej w ramach postępowańodwoławczych o sygn. akt KIO 2630/11, KIO 2631/11,
KIO 2632/11, KIO 2695/11 oraz KIO 848/12, w ramach których doszło do oddalenia odwołań.
W ramach przedmiotowego odwołania spór pomiędzy Stronami sprowadza siędo
kwestii, czy w stanie faktycznym sprawy zaktualizowała sięprzesłanka uregulowana w art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp obligująca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Należy bowiem wskazać, iżinstytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania
uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi normęprawnąo charakterze
bezwzględnie obowiązującym, co sprowadza siędo twierdzenia, iżw przypadku ziszczenia
sięłącznie przesłanek określonych w powyższym przepisie zamawiający jest zobligowany do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym nie zasługuje na uwzględnienie,
przedstawiona w toku rozprawy przez Odwołującego argumentacja, zmierzająca do
uwzględnienia w ramach tej przesłanki przez Izbękwestii związanej z aspektami finansowymi
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Wskazana przez Zamawiającego przesłanka wykluczenia Odwołującego z
postępowania unormowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi,że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczenie
sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Taka
podstawa prawna czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania została wskazana
przez Zamawiającego, który wskazał ponadto na fakt umieszczenia Odwołującego w wykazie
wykonawców prowadzonym przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych oraz wskazał na
orzeczenie sądu, które przesądziło, w jego ocenie, o wypełnieniu przesłanki uregulowanej w
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy
wskazać, iżwbrew poglądom Odwołującego Zamawiający był zobligowany do wykluczenia
Solid Security Spółka z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uznając słusznie, iż
doszło do spełnienia sięhipotezy normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie, tj.
Odwołujący wyrządził szkodęrealizując umowęo zamówienia publiczne, zaśszkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło sięw okresie 3
lat przed wszczęciem niniejszego postępowania.
Należy podnieść, iżOdwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na konieczność
zastosowania „pro unijnej” wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na etapie stosowania
powyższej przesłanki. W tym miejscu wskazaćnależy, iżtego rodzaju interpretacja normy
prawnej miałaby zastosowanie w przypadku wadliwej implementacji przepisów właściwej
dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Jednakże z tego rodzaju sytuacjąnie mamy do
czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący nie wykazał
,
aby norma prawna uregulowana
w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp została wadliwie implementowana przez polskiego
ustawodawcę, w szczególności nie wykazał
,
aby fakt stwierdzenia w prawomocnym
orzeczeniu sądu szkody będącej następstwem nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia wykraczał poza ramy zakreślone w art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej,
który stanowi,że z udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymiśrodkami przez
instytucje zamawiające. Jak wynika z przywołanego w treści odwołania wyroku Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r. o sygn. akt IX Ca 23/12 Sąd stwierdził, iż:
„Na początku należy wskazać,że wdrożenie do krajowego porządku prawnego art. 45 ust. 2
lit. c) i d) dyrektywy klasycznej (Koordynacja procedur udzielania zamówieńna roboty
budowlane, dostawy i usługi – dyrektywa z dnia 31 marca 2004 r. Parlamentu Europejskiego,
Rady Unii Europejskiej. Dz. U. UE.I.2004.113.114) został przeprowadzona prawidłowo,
dlatego treśćart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uwzględniająca uwarunkowania powyższej
dyrektywy w spornym zakresie, pozwala na stosowanie polskiego prawa zamówień
publicznych”. Biorąc pod uwagępowyższe bezpośrednie zastosowanie ma norma prawa
polskiego, i ze względu na brak wykazania jej sprzeczności z przepisami wspólnotowymi, w
tym w szczególności z implementowanądyrektywąklasyczną, brak jest podstaw do
stosowania wykładni zawężającej jej oddziaływanie na sytuacjęprawnąwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności odnoszącą
siędo wysokości szkody lub podstaw związanych z odpowiedzialnościąodszkodowawczą
wykonawcy.
W przeciwieństwie do przesłanki uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, nie uprawnia zamawiającego, jak równieżKrajowej Izby Odwoławczej do samodzielnej
analizy okoliczności związanych z realizacjąumowy oraz okoliczności związanych ze szkodą
ograniczając podmiot dokonujący kwalifikacji prawnej w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp do oparcia sięna ustaleniach prawnych i faktycznych w prawomocnym orzeczeniu sądu.
Jak słusznie zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 maja
2012 r. (sygn. akt KIO 848/12) „Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp
nie jest uprawniona do samodzielnego badania wywiązania sięprzez wykonawcęz
przyjętych na siebie zobowiązańumownych, ani tym bardziej do wykładni postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustalenia treści oświadczeńwoli stron umowy).
Skoro przepis wymaga, aby wyrządzenie szkody skutkiem niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, Izba zobligowana
jest do uwzględnienia przy badaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp ustaleńi ocen
prawnych przyjętych przez sąd, który owo prawomocne orzeczenie wydał”.
Tym samym badając spełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp należy oprzećsięna ustaleniach faktycznych oraz kwalifikacji prawnej
dokonanej przez sąd, który wydał orzeczenie, od którego nie przysługuje wykonawcyśrodek
odwoławczy. Należy równieżwskazać, iżprzedmiotem analizy może byćjedynie orzeczenie
stwierdzające istnienie odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy, za które nie sposób
uznaćprzywołanego przez Odwołującego orzeczenia w postaci wyroku Sądu Okręgowego w
Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r. o sygn. akt IX Ca 23/12, które zostało wydane w ramach
skargi wniesionej na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Uwzględnienie tego orzeczenia,
o co wnosił Odwołujący w toku rozprawy, w ramach badania spełnienia przesłanki
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowiłoby wyjście
poza hipotezęnormy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie. Tym samym
przedmiotem analizy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp może byćtylko to
orzeczenie, które rozstrzyga o odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego.
Biorąc pod uwagęfakt, iżw polskim systemie prawnym sentencja orzeczeńsądowych
nie zawiera wskazania podstawy rozstrzygnięcia konieczna jest, w ramach oceny spełnienia
przesłanki uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, analiza uzasadnienia wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach o sygn. akt I ACa 330/11. Zarówno orzecznictwo, jak również
doktryna stojąna stanowisku, iżpowagęrzeczy osądzonej ma w zasadzie rozstrzygnięcie
zawarte w sentencji wyroku. Jednakże brak wskazania w sentencji ustaleńco do okoliczności
faktycznych i prawnych, które sąpodstawądanego rozstrzygnięcia pozwala na uznanie, iżte
motywy stanowiąistotny element służący określeniu granic powagi rzeczy osądzonej w
rozumieniu art. 366 ustawy Kodeks postępowania cywilnego. Jak słusznie zostało wskazane
w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2695/11
„Motywy rozstrzygnięcia sązatem istotne dla określenia granic powagi rzeczy osądzonej, co
ma szczególne zwłaszcza wtedy, gdy powództwo zostało w całości lub w części oddalone,
jak miało to miejsce w przypadku wyrokowania przez Sąd Apelacyjny w Katowicach”.
Kwestiąbezspornąpomiędzy Stronami jest fakt, iżorzeczenie to ma status orzeczenia
prawomocnego, które uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego
postępowania. Oznacza to, iżokolicznośćta pozwala na uznanie, iżzostał wypełniona
przesłanka związana z prawomocnościąorzeczenia i terminem uprawomocnienia
określonymi w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Analizując uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I ACa
330/11) na szczególnąuwagęzasługuje fragment uzasadnienia powyższego orzeczenia
znajdujący sięna str. 13, w który Sąd wskazał,że: „W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany
udowodnił w wystarczający sposób jedynie szkodędoznanąz powodu kradzieży w budynku
przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson. To, iżbyły to rzeczy należące do
pozwanego i posiadały określonąwartośćpozwany udowodnił fakturami złożonymi do akt
sprawy. Ponieważłączna wartośćzakupu tego sprzętu wynosiła 10 169,66 złotych Sąd
Apelacyjny uznał,że pozwany udowodnił doznanie szkody w tej wysokości. Sąd Apelacyjny
podziela też, podzielając argumentacjęSądu pierwszej instancji,że za tego rodzaju szkodę
powódka zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie ryzyka”. Analiza tego fragmentu
uzasadnienia prowadzi do wniosku, iżSąd drugiej instancji ograniczył odpowiedzialność
odszkodowawcząOdwołującego jedynie do wartości projektorów marki Epson, gdyżuznał za
udowodniony przez pozwanego rozmiar szkody w tym zakresie. Odnosząc powyższą
konstatację
sądu
drugiej
instancji
do
kwalifikacji
prawnej
odpowiedzialności
odszkodowawczej
dokonanej
przez
sąd
pierwszej
instancji,
która
nie
została
zakwestionowana w ramach postępowania drugo-instancyjnego, wskazaćnależy, iżart. 473
§ 1 ustawy Kodeks cywilny stanowi o nienależytym wykonaniu zobowiązania i rozszerzonym
zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej – a zatem, przy uwzględnieniu § 2 pkt 2
umowy łączącej Odwołującego zeŚląskim Uniwersytetem Medyczny w Katowicach pozwala
na uznanie, iżsam fakt kradzieży w obiektach będących przedmiotem usług przesądza o
nienależytym wykonaniu zobowiązania.
Odwołujący w ramach powództwa wszczętego przed sądem pierwszej instancji wniósł
o zasądzenie od pozwanego –Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
należności z tytułu wynagrodzenia. Zarówno sąd pierwszej, jak równieżsąd drugiej instancji
dopatrzył siępodstaw do odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego wynikającej z
nienależytego wykonania umowy, jednakże sąd drugiej instancji nie potwierdził z tego tytułu
zasadności naliczenia kar umownych przez pozwanego oraz uznał za udowodnionąjedynie
w części szkodębędąca następstwem kradzieży mienia, tj. szkodęodpowiadającąwartości
projektorów marki Epson. Jak wynika z ustaleńpoczynionych przez Sąd drugiej instancji (str.
3) „Zakres odpowiedzialności materialnej powódki obejmował szkodęspowodowana
kradzieżą, włamaniem bądźuszkodzeniem lub dewastacjąmienia”. O powyższej
odpowiedzialności stanowił § 2 pkt 2 umowy zawartej pomiędzy Odwołującym aŚląskim
Uniwersytetem Medycznym w Katowicach. W ramach ustaleńpoczynionych przez Sąd
drugiej instancji zostało ustalone również,że: „W § 6 umowy strony uregulowały kwestiękar
umownych – w punkcie 1 ustaliły,że powódka – wykonawca zapłaci pozwanemu –
zamawiającemu karęw wysokości 300% stawki za jedna roboczo godzinęza niepełne
wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie”. Na str. 6 ustaleń
poczynionych przez Sąd Apelacyjny czytamy,że: „Odnosząc siędo wierzytelności z tytułu
zapłaty odszkodowania za szkody wynikające z kradzieży Sąd pierwszej instancji podkreślił,że zgodnie z umowąłącząca strony za tego rodzaju straty powódka zobowiązała się
odpowiadaćna zasadzie ryzyka. Tego rodzaju zastrzeżenia umowne Sąd uznał za
dopuszczalne. (…) Uzasadnia to odpowiedzialnośćpowódki za szkody wynikające z
kradzieży także na zasadzie winy kontraktowej”.
Tym samym, uwzględniając postanowienia § 6 pkt 1 umowy łączącej Odwołującego
zeŚląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach oraz charakter kar umownych, zawarte
na str. 11 uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. o
sygn. akt I ACa 330/11, stwierdzenie,że: „Z tych względów za zasadny należało uznać
zarzut apelacji, iżpozwany nie udowodnił aby doszło do nienależytego wykonania umowy
przez powódkęuzasadniającego naliczanie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem”
należy odnieśćjedynie do określonej w umowie przesłanki nienależytego wykonania umowy
obejmującej niepełne wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na
zmianie. Wszakże dochodzona pozwem przez Odwołującego wierzytelnośćzostała
potrącona przez pozwanego w oparciu o dwa tytuły - na poczet kar umownych oraz na
poczet odszkodowania. W odniesieniu do kar umownych Sąd Apelacyjny uznał potrącenie za
pozbawione podstaw w całości, zaśw zakresie odszkodowania uznał, iżpozwany (Śląski
Uniwersytet Medyczny) udowodnił w wystarczający sposób jedynie w części, co
poskutkowało oddaleniem apelacji Odwołującego w pozostałym zakresie, tj. co do kwoty
10.169,66 zł.
W ocenie Izby za wyczerpujące hipotezęnormy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp należy uznaćokoliczności związane i ustalone w orzeczeniu Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11, tj. ustalenia
prawne oraz faktyczne poczynione w ramach tego orzeczenia. Należy bowiem uznać, iż
powyższe orzeczenie wskazuje na wyrządzenie przez Odwołującego szkody będącej
następstwem nienależytego wykonania zamówienia. Wypełniona została ponadto przesłanka
samej prawomocności tego orzeczenia oraz terminu jego uprawomocnienia, która to
okolicznośćnie była sporna pomiędzy Stronami. Powyższe orzeczenie, będące następstwem
apelacji Odwołującego, oddaliło w części powództwo w zakresie odnoszącym siędo
wynagrodzenia w wysokości 10.169,66 zł, którąto kwotępozwany –Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach potrącił z wynagrodzenia Odwołującego jako rekompensatęz tytułu
wyrządzonej szkody będącej następstwem nienależytego wykonania przez tego ostatniego
umowy, której przedmiotem była usługa całodobowej ochrony osób i mienia na terenie
działalności pozwanego -Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Z
uzasadnienia powyższego orzeczenia wynika bowiem,że sąd uznał za udowodnione w
wystarczający sposób przez pozwanego powstanie w jego majątku szkody spowodowanej
kradzieżąw budynku położonym przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson
oraz wskazał, iżpodziela argumentacjęsądu pierwszej instancji (wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. o sygn. akt II C 551/09),że za tego rodzaju szkodę
powódka (Odwołujący – Solid Security Spółka z o.o.) zobowiązała sięodpowiadaćna
zasadzie ryzyka.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iżpowód – Odwołujący w obu sprawach
cywilnych nie kwestionował, co do zasady faktu, iżponosił w oparciu o zawartąumowę
kontraktowąodpowiedzialnośćodszkodowawcząna zasadzie ryzyka. Jak wynika z ustaleń
faktycznych poczynionych przez Sąd drugiej instancji wskazał,że „Powódka odmówiła
pokrycia szkody, albowiem wskazała pozwanemu,że w trakcie trwania umowy powódka nie
otrzymała pisemnej lub ustnej informacji dotyczącej wyposażenia poszczególnych
pomieszczeńoraz wykazu sprzętu rzekomo skradzionego bądźzdewastowanego” (str. 6
uzasadnienia wyroku o sygn. akt I ACa 330/11).
Izba wskazuje, iżna podstawie art. 14 ustawy Pzp do czynności zamawiającego oraz
wykonawców zastosowanie mająprzepisy ustawy Kodeks cywilny, a więc równieżw tym
przedmiocie do oceny przez zamawiającego spełnienia hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika bowiem z art. 471 ustawy Kodeks
cywilny dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chybaże niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W dalszej
kolejności należy wskazać, iżart. 472 ustawy Kodeks cywilny stanowi,że jeżeli ze
szczególnego przepisu ustawy albo czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik
odpowiedzialny jest za zachowanie należytej staranności.
Analizując orzeczenie Sądu pierwszej instancji, tj. wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. o sygn. akt II C 551/09, wskazaćnależy na przywołany
w uzasadnieniu, jako podstawa prawna odpowiedzialności kontraktowej, art. 473 § 1 ustawy
Kodeks cywilny, który stanowi, iżdłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Biorąc pod uwagęzasadęswobody
umów strony stosunku cywilnoprawnego mogąrozszerzyćodpowiedzialność, w tym o
odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka, obok przewidzianej ustawąodpowiedzialności za
okoliczności zawinione przez stronęumowy. Na powyższe wskazuje treść§ 2 pkt 2 umowy
zawartej pomiędzy Odwołującym aŚląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach z
którego wynika, iżOdwołujący przyjął na siebie odpowiedzialnośćza nienależyte wykonanie
zobowiązania równieżz powodu określonych w umowie okoliczności (np. kradzieży,
dewastacji) bez względu na ich zawinienie. Nie ulega wątpliwości, iżzarówno art. 471, jak
równieżart. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny odnosząsiędo szkody będącej następstwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W ocenie Izby przyjąćbowiem
należy, iżumowne rozszerzenie ustawowego zakresu odpowiedzialności dłużnika odnosi ten
skutek,że okoliczności takie wchodząw zakres jego odpowiedzialności kontraktowej i tym
samym przekładająsięna ocenęnależytego wykonania zobowiązania. Biorąc pod uwagę
treśćart. 471 ustawy Kodeks cywilny należy wskazać,że ocena wykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie może abstrahowaćod odpowiedzialności wykonawcy. Pojęcia
te sąze sobąściśle powiązane i stosując argumentacjęa contrario tylko wtedy następuje nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie, gdy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiada. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest,że Odwołujący, w oparciu o § 2 pkt 2
umowy, ponosił odpowiedzialnośćza kradzieżdokonanąprzez dowolnąosobę, tym samym
szkoda jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada, a zatem jest szkodą
wynikającąz nienależytego wykonania zamówienia, co potwierdził Sąd Apelacyjny w
Katowicach wskazując,że: „Odnosząc siędo wierzytelności z tytułu zapłaty odszkodowania
za szkody wynikające z kradzieży Sąd pierwszej instancji podkreślił,że zgodnie z umowąłą
cząca strony za tego rodzaju straty powódka zobowiązała sięodpowiadaćna zasadzie
ryzyka. Tego rodzaju zastrzeżenia umowne Sąd uznał za dopuszczalne. (…) Uzasadnia to
odpowiedzialnośćpowódki za szkody wynikające z kradzieży także na zasadzie winy
kontraktowej”.
Należy równieżwskazać, iżto właśnie zestawienie orzeczeńobu instancji pozwala
jednoznacznie uznać, jakie były motywy rozstrzygnięcia sądu drugiej instancji. Sąd
Apelacyjny w Katowicach w orzeczeniu o sygn. akt I ACa 330/11 utrzymał w części wyrok
sądu pierwszej instancji, co oznacza również, iżpodzielił kwalifikacjęprawnąi faktyczną
dokonanąw ramach tego rozstrzygnięcia. Nie sposób bowiem uznać, iżw przypadku
zaskarżenia przez Odwołującego w drodze apelacji wyroku pierwszej instancji zarówno co do
zasady, tj. samej okoliczności związanej z wyrządzeniem szkody na skutek kradzieży
wyposażenia chronionych budynków, jak równieżco wysokości szkody sąd drugiej instancji
stwierdziłby i podzielił argumentacjęsądu pierwszej instancji gdyby uznał, iżzarówno
kwalifikacja prawna oraz ustalenia faktyczne zawarte w orzeczeniu Sądu Okręgowej w
Katowicach co do samego faktu wyrządzenia szkody były nieprawidłowe (wadliwe).
Tym samym za w pełni zasadne należy uznać, iżSąd Apelacyjny w Katowicach
podzielił kwalifikacjęprawnądokonanąprzez sąd pierwszej instancji, co do samego faktu
wyrządzenia przez Odwołującego szkody na skutek kradzieży wyposażenia budynku
położonego w Sosnowcu przy ul. Jedności 8.
Powyższe pozwala uznać, iżwobec Odwołującego orzeczono o odpowiedzialności za
szkodębędącej wynikiem nienależytego wykonania zobowiązania, w granicach zakreślonych
przez strony stosunku zobowiązaniowego. Zarówno sąd pierwszej instancji, jak równieżsąd
drugiej instancji orzekł o szkodzie mającej swojeźródło w postanowieniach łączącej strony
umowy (stosunku zobowiązaniowych), tj. odpowiedzialności ex contractu. Brak jest bowiem w
analizowanych orzeczeniach mowy o jakiejkolwiek innej podstawie odpowiedzialności
odszkodowawczej Odwołującego, w tym wynikającej z czynu niedozwolonego ex delicto.
Biorąc pod uwagępowyższe sąd pierwszej instancji, w zakresie odpowiedzialności
odszkodowawczej
Odwołującego
za
kradzież
wyposażenia
budynku
uznał
tą
odpowiedzialnośćna podstawie art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny i oddalił powództwo w
całości, zaśsąd drugiej instancji nie podważył ustaleńsądu pierwszej instancji, co do
kwalifikacji prawnej oraz samego faktu wystąpienia szkody, będącej następstwem
nienależytego wykonania zobowiązania, a jedynie ograniczył tąodpowiedzialnośćdo
wysokości odpowiadającej wartości projektorów Epson znajdujących sięw budynku
położonym w Sosnowcu przy ulicy Jedności 8.
W ocenie Izby powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje, iżwypełniona została
przesłanka uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Sądu Apelacyjnego w
Katowicach o sygn. akt I ACa 330/11 stanowi wystarczającąpodstawędo uznania, iż
Odwołujący wyrządził szkodę, będąca następstwem nienależytego wykonania zamówienia,
gdyżz ustaleńdokonanych przez Sąd pierwszej oraz drugiej instancji wynika jednoznacznieźródło tej szkody, jej wysokość, oraz podstawa prawna odpowiedzialności Odwołującego.
Zgodnie z treściąart. 366 ustawy Kodeks postępowania cywilnego wyrok prawomocny ma
powagęrzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawąsporu stanowiło
przedmiot rozstrzygnięcia, ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami. Tym samym, jeżeli
w ramach powództwa o zapłatęnależnego powodowi wynagrodzenia, które zostało
potrącone przez pozwanego, sąd uznał częściowązasadnośćpotrącenia oraz wskazał, w
ramach ustaleńprawnych i faktycznych rozstrzygnięcia,źródło odpowiedzialności
odszkodowawczej oraz podstawęnormatywnątejże odpowiedzialności powyższe stanowi
ustalenie o wzajemnych roszczeniach stron, w tym ustala zakres i podstawę
odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego stanowiące podstawęczęściowego
oddalenia powództwa.
Biorąc pod uwagępowyższe, wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu
faktycznym czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp orzeczenie, w postaci wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7
września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11, wskazuje na niezasadnośćroszczenia
Odwołującego o zapłatęw części potrąconej przezŚląski Uniwersytet Medyczny w
Katowicach ze względu na fakt wyrządzenia szkody, która to okolicznośćbył podstawą
częściowego oddalenia powództwa. Orzeczenie stwierdza zatem zaistnienie szkody
spowodowanej przez Odwołującego nienależytym wykonaniem zobowiązania, w oparciu o §
2 pkt 2 łączącej strony umowy w związku z art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny, i stwierdza
zasadnośćpotrącenia przez pozwanego –Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach kwoty
10.169,66 zł stanowiącej wartośćprojektorów marki Epson, stanowiących przedmiot
kradzieży mienia w budynku położonym w Sosnowcu przy ulicy Jedności 8.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iżjeżeli Odwołujący uważa za budzącą
wątpliwośćokoliczność,że Sąd Apelacyjny w Katowicach w ramach orzeczenia o sygn. akt I
ACa
330/11
podzielił
kwalifikację
prawną
odpowiedzialności
odszkodowawczej
Odwołującego dokonanąprzez Sąd pierwszej instancji może, w ramach instytucji wykładni
orzeczeńuregulowanej w art. 352 ustawy Kodeks postępowania cywilnego, zwrócićsięo
rozstrzygnięcie wątpliwości, co do treści wyroku.
II. Biorąc pod uwagępowyższe, uznanie przez Izbęza zasadne wykluczenie Odwołującego z
postępowania powoduje, iżnie doszło równieżdo naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz §
5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
