rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 929/12
KIO 929/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez wykonawcę Vendi
Servis Sp. z o.o., Ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Warszawska 41, 11-500
Giżycko,
przy udziale wykonawcy Aspen Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez wykonawcę Vendi
Servis Sp. z o.o., Ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Warszawska 41, 11-500
Giżycko,
przy udziale wykonawcy Aspen Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Vendi Servis Sp. z o.o., Ul. Sowizdrzała 3, 03-610
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Vendi Servis Sp. z o.o.,
Ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 929/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Giżycku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usługażywienia pacjentów szpitala SP ZOZ w Giżycku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 47-077425.
Odwołujący - Vendi Servis Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy ASPEN RES Sp. z o.o. (dalej
„ASPEN"), prowadzeniu negocjacji dotyczących ceny z firmąASPEN, zmianie treści oferty
firmy ASPEN, zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie ASPEN,
zaniechaniu wezwania firmy ZPHU WAGAMO Grzegorz Sieroński (dalej „WAGAMO") do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
w razie ich nie uzupełnienia zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania,
zaniechaniu odrzucenia oferty firmy WAGAMO.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy poprzez nieuprawnione wezwanie do wyjaśnieńdotyczących treści oferty ASPEN,
pomimoże oferta ta nie zawiera niejasności, art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy poprzez
prowadzenie z firmąASPEN negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmianęjej
treści, art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w ofercie ASPEN, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez uznanie za najkorzystniejszą
ofertęfirmy ASPEN, która wświetle kryteriów oceny ofert oraz konieczności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych nie jest ofertąnajkorzystniejszą, art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez WAGAMO warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia
OC i posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy WAGAMO ze względu na nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania oferty
WAGAMO za odrzuconąze względu na podleganie tego wykonawcy wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
WAGAMO, pomimo iżzawiera ona błędy w obliczeniu ceny, art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WAGAMO, pomimo,że wykowana nie wniósł
wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny ofert,
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem: poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie ASPEN, wezwania WAGAMO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w razie ich nieuzupełnienia
wykluczenia wykonawcy z postępowania, wykluczenia wykonawcy WAGAMO z
postępowania ze względu na zaniechanie wniesienia wadium, odrzucenia oferty WAGAMO
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i złożonej przez wykonawcęwykluczonego z
udziału w postępowaniu, - wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W rozdziale XII SIWZ (str. 16) Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty w
następujący sposób:
1.
Wykonawca, w Formularzu ofertowym określi stawki netto i brutto dziennego
wyżywienia 1 pacjenta (oraz dziecka kuchni mlecznej) wraz z wartościąpodatku VAT.
2.
Stawka dzienna (osobodnia) musi zawieraćwszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia w tym między innymi koszty utworzenia rezerwy posiłków i koszty sporządzania
posiłków wynikających z tradycjiświąt Bożego Narodzenia i Wielkanocy.
3.
Cena oferty musi byćpodana w PLN cyfrowo i słownie, w zaokrągleniu z
dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT.
4.
Wykonawca obliczy miesięcznąwartośćzamówienia poprzez pomnożenie stawki
dziennej przez szacunkowąmiesięcznąilośćosobodni.
5.
Wykonawca obliczy trzyletniąwartośćzamówienia poprzez pomnożenie miesięcznej
ceny usługi razy 36 miesięcy (netto, brutto i podatek VAT). Trzyletnia wartośćusługi brutto
stanowićbędzie cenęoferty.
Informacje te zostały powtórzone w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ).
Do obliczeńnależało przyjąć: 30 dni w miesiącu 180 osobodni na oddziałach szpitalnych
dla kuchni mlecznej ( obliczenie wartości za 1 dzień- według formularza nr 3).
Wykonawcy zobowiązani zostali więc do podania w kolejnych kolumnach tabeli:
-
stawki dziennego wyżywienia jednego pacjenta (netto i brutto),
-
stawki miesięcznego wyżywienia 180 pacjentów przy uwzględnieniu,że miesiąc ma
30 dni (netto i brutto),
-
stawki zażywienie w okresie 3 lat (brutto i netto), Odpowiednio z rozbiciem na
kuchnięmlecznąi oddziały pozostałe.
Wykonawca ASPEN zaoferował w swojej ofercie stawkędziennąpacjenta w wysokości
2610,00 zł netto, 2818,80 zł brutto. Odwołujący podniósł,że obliczenia wartości w kolejnych
kolumnach, dotyczących stawki za jeden miesiącżywienia wszystkich pacjentów oraz stawki
za pełny okresświadczenia usługi nie odpowiadająsposobowi obliczenia ceny podanemu
Zamawiającego. Do obliczenia ceny miesięcznej wykonawca winien pomnożyćcenę
jednostkowąosobodnia przez liczbępacjentów (180) a następnie przez liczbędni w
miesiącu (30). Odwołujący argumentował,że Wykonawca ASPEN pominął w obliczeniach
ceny miesięcznej koniecznośćpomnożenia ceny jednostkowej osobodnia przez liczbężywionych pacjentów. Cena miesięczna netto i brutto została zaniżona 180-krotnie w
stosunku do prawidłowej kalkulacji. W konsekwencji zaniżona 180-krotnie jest równieżcena
za 3-letni okres wykonywania usługi.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający będąc w posiadaniu wszystkich danych niezbędnych
do prawidłowego obliczenia ceny oferty, powinien uznaćpowyższąniezgodnośćza
oczywistąomyłkęrachunkowąi dokonaćjej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2
ustawy oraz uwzględnićkonsekwencje rachunkowe poprawionych omyłek. W przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego oferta firmy ASPEN winna zostaćsklasyfikowana na
ostatnim miejscu, jest bowiem najdroższąze wszystkich ofert.
Zamawiający w dniu 23.04.2012 r. skierował do wykonawcy ASPEN wezwanie do złożenia
wyjaśnień, w którym zażądał udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny wyżywienia jednego
pacjenta w okresie jednego dnia. W ocenie Odwołującego treśćpisma Zamawiającego nosi
znamiona negocjacji treści oferty. Zamawiający zadał pytanie, czy cena za jeden dzień
wyżywienia pacjenta została przemnożona przez ilośćżywionych dziennie pacjentów. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca ASPEN uzyskał możliwośćzmiany treści
swojej oferty i wpływu na jej klasyfikacjępod względem kryterium ceny. Mógł bowiem
potwierdzić,że ceny przez niego podane sązgodnie z wymaganiami SIWZ lecz mógł też
złożyćoświadczenie odmiennej treści, wskazując,że zaoferowane ceny jednostkowe
wyżywienia jednego pacjenta za jeden dzieńzostały przemnożone np. przez dziennąliczbę
pacjentów. Odwołujący wprost stwierdził,że z danej przez Zamawiającego możliwości
ASPEN skorzystał, składając w dniu 24.04.2012 r. oświadczenie, w którym informuje,że
cena jednostkowa wyżywienia jednego pacjenta jest w istocie cenązażywienie 180
pacjentów.
Zdaniem Odwołującego działanie takie stanowi rażące nadużycie dyspozycji art. 87 ust. 1
ustawy. Zamawiający nie tylko bezzasadnie wezwał ASPEN do udzielenia wyjaśnień, oferta
ta nie zawiera bowiem niejasności, lecz teżtakże prowadził z firmąASPEN negocjacje
dotyczące treści złożonej oferty. Wykonawca ten uzyskał możliwośćwpływu na klasyfikację
swojej oferty po upływie terminu składania ofert. Złożenie przez ASPEN oświadczenia
dotyczącego dodatkowych składników ceny jednostkowej osobodnia bezsprzecznie stanowi
zmianętreści oferty, niedopuszczalnąwświetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
Zamawiający po uzyskaniu oświadczenia firmy ASPEN nie dokonałżadnych poprawek w
ofercie firmy ASPEN.
Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnieńw zakresie ceny oferty wyłącznie do firmy
ASPEN. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcęASPEN bardzo wysokiej
stawki dziennej wyżywienia jednego pacjenta nie może zostaćsklasyfikowane ani jako
oczywista omyłka rachunkowa ani tym bardziej jako inna omyłka polegająca na niezgodności
oferty z SIWZ. Nie może teżbyćmowy w takim wypadku o uprawnieniu do wzywania do
wyjaśnieńw zakresie wysokości tej stawki. W omawianym przypadku mamy do czynienia
jedynie z oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jednak omyłki te występująw kolumnach
dotyczących ceny miesięcznej i za 3 lata wykonywania zamówienia. Zamawiający winien tę
omyłkępoprawićpoprzez zastosowanie sposobu obliczenia ceny zgodnego z SIWZ.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył następujących kodów CPV: 55320000-9 -
usługi podawania posiłków, 55521100-9 - usługi rozwożenia posiłków, 55521200-0 - usługi
dowożenia posiłków. W ramach wykonywania usługi wykonawca zobowiązany będzie m.in.
do przygotowywania całodziennych posiłków dla pacjentów dorosłych, noworodków,
niemowląt i małych dzieci z uwzględnieniem diet zlecanych przez lekarzy, z artykułów
spożywczych przez siebie zakupionych. (§ 1 ust. 2 lit. a projektu umowy).
Wykonawcaświadczyćbędzie więc dla Zamawiającego usługęgastronomicznąw oparciu o
art. spożywcze przez siebie (wykonawcę) zakupione. Zgodnie z obowiązującymi przepisami
usługi takie opodatkowane sąwg stawki VAT 8%. Regulacja w tym zakresie zawarta została
między innymi w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z § 7 ust. 1
pkt 1 stawkępodatku wymienionąw art. 41 ust. 1 ustawy obniża siędo wysokości 8% dla
towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W załączniku tym w
pozycji 7, jako opodatkowane stawkąpodatku 8% zostały wymienione usługi związane z
wyżywieniem. Odwołujący podniósł,że Wykonawca WAGAMO zastosował w swojej ofercie
nieprawidłowe stawki VAT na niektóre usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia
(str. 3 oferty WAGAMO), np. na przygotowywane mieszanki mleczne Bebiko, Nan, glukozęi
inne. Błąd wykonawcy polegał na zastosowaniu stawki podstawowej 23% zamiast obniżonej
8%. Przyczynązaistnienia błędu w obliczeniu ceny było najprawdopodobniej zaoferowanie
przez wykonawcęstawek VATu takich jak obowiązująprzy zakupie produktów do
wytworzenia mieszanek zamiast stawki, jaka winna byćstosowane przyświadczeniu usługiżywienia pacjentów. Przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest jednak działalność
handlowa polegająca na odsprzedaży surowców do produkcji posiłków, w związku z czym
oferta firmy WAGAMO zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny.
Zamawiający wymagał m.in. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania
jednej usługi polegającej nażywieniu zbiorowym co najmniej 100 osób dziennie. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyćWykaz wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych ciągłych równieżwykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. - wg. wzoru załącznik nr 5 do SIWZ.
Odwołujący podniósł,że Wykonawca WAGAMO zaniechał złożenia wraz z ofertą
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie usług. Do oferty dołączono
kserokopie faktur (str. 6 i 7 oferty), które nie zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem
przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Faktura wżadnym swoim elemencie nie
potwierdza należytego wykonania usług, a tylko dokonanie sprzedaży.
Kolejnym warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż: 800 000 złotych. Na potwierdzenie
spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyćopłaconąpolisę, a w przypadku jej braku
inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W ofercie firmy WAGAMO została złożona polisa OC obejmująca ubezpieczenie w zakresie
działalności określonej kodem PKD 47.11 -„sprzedażdetaliczna prowadzona w
niewyspecjalizowanych sklepach z przewagążywności, napojów i wyrobów tytoniowych".
Odwołujący podniósł,że ubezpieczenie takie nie obejmuje działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługażywienia
pacjentów szpitala polegająca przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków (catering).
Działalnośćtakąopisuje kod PKD 56.21.Z - „Przygotowywanie i dostarczanieżywności dla
odbiorców zewnętrznych (katering)". Odwołujący zauważył,że według informacji dostępnych
w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wykonawca WAGAMO w
ogóle nie prowadzi tego typu działalności, w związku z czym jej polisa OC tym bardziej nie
jest związana z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty firmy WAGAMO
Zamawiający
winien
wezwać
tego
wykonawcę
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz posiadania polisy OC. W razie nieuzupełnienia dokumentów wykonawca
ten winien zostaćwykluczony z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą.
Ponadto Odwołujący zarzucił,że Wykonawca WAGAMO nie wniósł wadium w formie
umożliwiającej Zamawiającemu jego wypłatę. Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
została złożona w formie kserokopii, natomiast zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII
SIWZ do oferty miał byćdołączony oryginał gwarancji.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca
Aspen Res sp. z o.o. Izba uznała przystąpienie za skuteczne.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iżOdwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła,że zgodnie z SIWZ cenąrealizacji zamówienia była kwota brutto za 3 lataświadczenia usługiżywienia 180 pacjentów. Bezspornym pomiędzy stronami był fakt,że
Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o ostatniąpozycjętabeli łączna cena brutto,
która obejmowała wartośćusługiżywienia 180 pacjentów przez okres 3 lat. Wykonawca
ASPEN Res sp. z o.o. określił tękwotęi cena w tym zakresie nie była wyjaśniana ani
zmieniana. Omyłka dotyczyła elementów składowych ceny i nie miała znaczenia dla
ustalenia obliczenia ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty zapytał
Wykonawcę, czy podana przez niego w pierwszej kolumnie tabeli cena 2818,80zł dotyczy
jednego pacjenta, czy jest to jużcena będąca iloczynem ceny jednostkowej i wskazanej w
SIWZ ilości pacjentów. Powyższe dowodzi,że Zamawiający wyjaśnił z wykonawcąpierwszą
pozycjętabeli, miejsce przeprowadzenia działania arytmetycznego, nie zaśostatecznie
zaoferowanącenę. Wświetle powyższego nie można uznać,że Zamawiający dokonywał
negocjacji zaoferowanej ceny z Wykonawcą. W ocenie Izby Zamawiający przeprowadził
czynnośćwyjaśnienia miejsca przeprowadzenia działania arytmetycznego. Z tego też
względu Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.
1 i 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut Odwołującego, iżWykonawca WAGAMO nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, wymagał wykazania
wykonania lub wykonywania jednej usługi polegającej nażywieniu zbiorowym co najmniej
100 osób dziennie. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyć
Wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Wykonawca WAGAMO przedstawił wykaz, w którym wskazał dwie usługi polegające nażywieniu zbiorowym. Izba ustaliła, iżw dniu 17 kwietnia 2012 roku do Zamawiającego
wpłynęły referencje od Zamawiającego Towarzystwo Miłośników Twierdzy Boyen w Giżycku
potwierdzające,że usługaświadczona na rzecz ww. Zamawiającego została wykonana
należycie. Fakt,że Odwołujący nie zapoznał sięz treściąwezwania do uzupełnienia
dokumentów i uzupełnionymi dokumentami w postaci referencji, nie oznacza,że wykonawca
WAGAMO tych dokumentów nie złożył. W związku z powyższym Izba uznała,że wykonawca
WAGAMO spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ.
Ponadto Zmawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy oświadczył,że Wykonawca WAGAMO dostarczył oryginał gwarancji wadialnej, kopięgwarancji załączył
do oferty, co w ocenie Zamawiającego jest powszechnąpraktyką. Oryginał gwarancji jest
przechowywany przez Zamawiającego w specjalnej kasecie, podczas gdy kserokopia
znajduje sięw dostępnych dla wszystkich dokumentach. Izba uznała,że brak jest podstaw
do stwierdzenia,że Wykonawca WAGAMO nie zabezpieczył złożonej oferty wadium.
Odwołujący nie wykazał, aby twierdzenie Zamawiającego było nieprawdziwe. Fakt,że
Wykonawca WAGAMO złożył kopięgwarancji wadialnej do oferty, nie oznacza,że nie
przedstawił także Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji.
Izba uznała,że uzasadniony jest zarzut Odwołującego, iżWykonawca Wagamo zastosował
nieprawidłowąstawkępodatku VAT dla pozycji kuchnia mleczna. Błąd polegał na
zastosowaniu stawki VAT 23 % w miejsce obniżonej stawki 8 %. Należy podkreślić,że
przedmiotem zamówienia nie jest sprzedażproduktów, ale usługa cateringowa,
przygotowania iżywienia pacjentów. Wykonawcyświadczyćmieli usługęgastronomicznąw
oparciu o artykuły spożywcze przez siebie zakupione. Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt. 1
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 roku w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług stawkępodatku obniża siędo
wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W
pozycji 7 ww. załącznika jako opodatkowane stawkąpodatku 8 % zostały wymienione usługi
związane z wyżywieniem. Stawka 8% podatku VAT jest właściwa dla usług związanych z
wyżywieniem, w ramach których przygotowywane są, a następnie sprzedawane produkty
mleczne – mieszanki, co potwierdza także przedstawiona przez Odwołującego interpretacja
indywidualna. Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy nie
przedstawił dowodu przeciwnego. Uznał,że zastosowana przez wykonawcęAspen Res sp.
z o.o. stawka podatku VAT w wysokości 8 % i tym samym także oferta tego wykonawcy jest
prawidłowa. Przyznał także,że nie dokonywał badania i oceny stawki w ofercie Wagamo.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca zastosował nieprawidłowąstawkę
podatku VAT, co skutkowaćpowinno odrzuceniem jego oferty.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut Odwołującego dotyczący braku potwierdzenia
przez WykonawcęWAGAMO warunku udziału w postępowaniu wykazania sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z treściąSIWZ na potwierdzenie spełnienia tego
warunku Wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia. Wykonawca WAGAMO przedstawił polisęOC, w której został
wskazany przedmiot ubezpieczenia określony kodem 47.11, tj. sprzedażdetaliczna
prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagążywności, napojów i wyrobów
tytoniowych. Należy zauważyć, iżubezpieczeniem objęte jest prowadzenie przez
ubezpieczonego działalności określonej w umowie ubezpieczenia. Jak wynika z
przedstawionego przez Odwołującego dokumentu (pytania Odwołującego wraz z
odpowiedziami Brokera ubezpieczeniowego), ubezpieczenie obejmuje działalnośćprzyjętą
do ubezpieczenia i potwierdzonąpolisą, tj. zgodnie z informacją, jaka widnieje w poz. „przy
działalności ubezpieczeniowej”. Przedmiot ubezpieczenia wskazany w treści polisy OC
przedstawionej w ofercie Wykonawcy WAGAMO nie odpowiada zakresowi przedmiotu
zamówienia, jakim jest usługażywienia pacjentów szpitala. Z tego teżwzględu Izba uznała,
iżprzedstawiona polisa nie odpowiada postanowieniom treści SIWZ, aby wykonawca był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż
brak jest informacji w wykazie Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej,
aby wykonawca Wagamo prowadził działalnośćzgodnąz przedmiotem niniejszego
zamówienia, co dodatkowo potwierdza fakt,że polisa OC przedstawiona przez Wykonawcę
WAGAMO nie jest związana z przedmiotem niniejszego zamówienia, a jako taka nie
odpowiada wymaganiom SIWZ.
Zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający wzywa
Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeń, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z
powyższymi ustaleniami Izby co do zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy
WAGAMO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, należy
uznać, iżdokument ubezpieczenia, potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej nie podlega uzupełnieniu.
Pomimo,że potwierdziły siędwa z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego względem
oferty Wykonawcy WAGAMO, Izba w oparciu o art. 192 ust.2 ustawy Pzp oddaliła odwołanie,
z uwagi na fakt,że rozstrzygnięcie co do zarzutów oferty Wykonawcy Wagamo nie ma
wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty, stanowiący wynik niniejszego postępowania. Nie
potwierdził siębowiem zarzut wobec oferty Wykonawcy Aspen Res sp. z o.o., którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów strony w zakresie zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu z uwagi na brak przedstawionego rachunku. Zgodnie z § 3
pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy obejmujące w szczególności koszty
związane z dojazdem na rozprawę, wynagrodzenie pełnomocników. Do czasu zamknięcia
rozprawy pełnomocnik Zamawiającego nie wykazał w formie rachunku kosztów zastępstwa
procesowego. Nie przedstawiono także opisu jakiej trasy dotyczył przejazd.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Vendi Servis Sp. z o.o., Ul. Sowizdrzała 3, 03-610
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Vendi Servis Sp. z o.o.,
Ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 929/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Giżycku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usługażywienia pacjentów szpitala SP ZOZ w Giżycku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 47-077425.
Odwołujący - Vendi Servis Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy ASPEN RES Sp. z o.o. (dalej
„ASPEN"), prowadzeniu negocjacji dotyczących ceny z firmąASPEN, zmianie treści oferty
firmy ASPEN, zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie ASPEN,
zaniechaniu wezwania firmy ZPHU WAGAMO Grzegorz Sieroński (dalej „WAGAMO") do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
w razie ich nie uzupełnienia zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania,
zaniechaniu odrzucenia oferty firmy WAGAMO.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy poprzez nieuprawnione wezwanie do wyjaśnieńdotyczących treści oferty ASPEN,
pomimoże oferta ta nie zawiera niejasności, art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy poprzez
prowadzenie z firmąASPEN negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmianęjej
treści, art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w ofercie ASPEN, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez uznanie za najkorzystniejszą
ofertęfirmy ASPEN, która wświetle kryteriów oceny ofert oraz konieczności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych nie jest ofertąnajkorzystniejszą, art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez WAGAMO warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia
OC i posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy WAGAMO ze względu na nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania oferty
WAGAMO za odrzuconąze względu na podleganie tego wykonawcy wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
WAGAMO, pomimo iżzawiera ona błędy w obliczeniu ceny, art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WAGAMO, pomimo,że wykowana nie wniósł
wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny ofert,
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem: poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie ASPEN, wezwania WAGAMO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w razie ich nieuzupełnienia
wykluczenia wykonawcy z postępowania, wykluczenia wykonawcy WAGAMO z
postępowania ze względu na zaniechanie wniesienia wadium, odrzucenia oferty WAGAMO
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i złożonej przez wykonawcęwykluczonego z
udziału w postępowaniu, - wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W rozdziale XII SIWZ (str. 16) Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty w
następujący sposób:
1.
Wykonawca, w Formularzu ofertowym określi stawki netto i brutto dziennego
wyżywienia 1 pacjenta (oraz dziecka kuchni mlecznej) wraz z wartościąpodatku VAT.
2.
Stawka dzienna (osobodnia) musi zawieraćwszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia w tym między innymi koszty utworzenia rezerwy posiłków i koszty sporządzania
posiłków wynikających z tradycjiświąt Bożego Narodzenia i Wielkanocy.
3.
Cena oferty musi byćpodana w PLN cyfrowo i słownie, w zaokrągleniu z
dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT.
4.
Wykonawca obliczy miesięcznąwartośćzamówienia poprzez pomnożenie stawki
dziennej przez szacunkowąmiesięcznąilośćosobodni.
5.
Wykonawca obliczy trzyletniąwartośćzamówienia poprzez pomnożenie miesięcznej
ceny usługi razy 36 miesięcy (netto, brutto i podatek VAT). Trzyletnia wartośćusługi brutto
stanowićbędzie cenęoferty.
Informacje te zostały powtórzone w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ).
Do obliczeńnależało przyjąć: 30 dni w miesiącu 180 osobodni na oddziałach szpitalnych
dla kuchni mlecznej ( obliczenie wartości za 1 dzień- według formularza nr 3).
Wykonawcy zobowiązani zostali więc do podania w kolejnych kolumnach tabeli:
-
stawki dziennego wyżywienia jednego pacjenta (netto i brutto),
-
stawki miesięcznego wyżywienia 180 pacjentów przy uwzględnieniu,że miesiąc ma
30 dni (netto i brutto),
-
stawki zażywienie w okresie 3 lat (brutto i netto), Odpowiednio z rozbiciem na
kuchnięmlecznąi oddziały pozostałe.
Wykonawca ASPEN zaoferował w swojej ofercie stawkędziennąpacjenta w wysokości
2610,00 zł netto, 2818,80 zł brutto. Odwołujący podniósł,że obliczenia wartości w kolejnych
kolumnach, dotyczących stawki za jeden miesiącżywienia wszystkich pacjentów oraz stawki
za pełny okresświadczenia usługi nie odpowiadająsposobowi obliczenia ceny podanemu
Zamawiającego. Do obliczenia ceny miesięcznej wykonawca winien pomnożyćcenę
jednostkowąosobodnia przez liczbępacjentów (180) a następnie przez liczbędni w
miesiącu (30). Odwołujący argumentował,że Wykonawca ASPEN pominął w obliczeniach
ceny miesięcznej koniecznośćpomnożenia ceny jednostkowej osobodnia przez liczbężywionych pacjentów. Cena miesięczna netto i brutto została zaniżona 180-krotnie w
stosunku do prawidłowej kalkulacji. W konsekwencji zaniżona 180-krotnie jest równieżcena
za 3-letni okres wykonywania usługi.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający będąc w posiadaniu wszystkich danych niezbędnych
do prawidłowego obliczenia ceny oferty, powinien uznaćpowyższąniezgodnośćza
oczywistąomyłkęrachunkowąi dokonaćjej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2
ustawy oraz uwzględnićkonsekwencje rachunkowe poprawionych omyłek. W przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego oferta firmy ASPEN winna zostaćsklasyfikowana na
ostatnim miejscu, jest bowiem najdroższąze wszystkich ofert.
Zamawiający w dniu 23.04.2012 r. skierował do wykonawcy ASPEN wezwanie do złożenia
wyjaśnień, w którym zażądał udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny wyżywienia jednego
pacjenta w okresie jednego dnia. W ocenie Odwołującego treśćpisma Zamawiającego nosi
znamiona negocjacji treści oferty. Zamawiający zadał pytanie, czy cena za jeden dzień
wyżywienia pacjenta została przemnożona przez ilośćżywionych dziennie pacjentów. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca ASPEN uzyskał możliwośćzmiany treści
swojej oferty i wpływu na jej klasyfikacjępod względem kryterium ceny. Mógł bowiem
potwierdzić,że ceny przez niego podane sązgodnie z wymaganiami SIWZ lecz mógł też
złożyćoświadczenie odmiennej treści, wskazując,że zaoferowane ceny jednostkowe
wyżywienia jednego pacjenta za jeden dzieńzostały przemnożone np. przez dziennąliczbę
pacjentów. Odwołujący wprost stwierdził,że z danej przez Zamawiającego możliwości
ASPEN skorzystał, składając w dniu 24.04.2012 r. oświadczenie, w którym informuje,że
cena jednostkowa wyżywienia jednego pacjenta jest w istocie cenązażywienie 180
pacjentów.
Zdaniem Odwołującego działanie takie stanowi rażące nadużycie dyspozycji art. 87 ust. 1
ustawy. Zamawiający nie tylko bezzasadnie wezwał ASPEN do udzielenia wyjaśnień, oferta
ta nie zawiera bowiem niejasności, lecz teżtakże prowadził z firmąASPEN negocjacje
dotyczące treści złożonej oferty. Wykonawca ten uzyskał możliwośćwpływu na klasyfikację
swojej oferty po upływie terminu składania ofert. Złożenie przez ASPEN oświadczenia
dotyczącego dodatkowych składników ceny jednostkowej osobodnia bezsprzecznie stanowi
zmianętreści oferty, niedopuszczalnąwświetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
Zamawiający po uzyskaniu oświadczenia firmy ASPEN nie dokonałżadnych poprawek w
ofercie firmy ASPEN.
Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnieńw zakresie ceny oferty wyłącznie do firmy
ASPEN. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcęASPEN bardzo wysokiej
stawki dziennej wyżywienia jednego pacjenta nie może zostaćsklasyfikowane ani jako
oczywista omyłka rachunkowa ani tym bardziej jako inna omyłka polegająca na niezgodności
oferty z SIWZ. Nie może teżbyćmowy w takim wypadku o uprawnieniu do wzywania do
wyjaśnieńw zakresie wysokości tej stawki. W omawianym przypadku mamy do czynienia
jedynie z oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jednak omyłki te występująw kolumnach
dotyczących ceny miesięcznej i za 3 lata wykonywania zamówienia. Zamawiający winien tę
omyłkępoprawićpoprzez zastosowanie sposobu obliczenia ceny zgodnego z SIWZ.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył następujących kodów CPV: 55320000-9 -
usługi podawania posiłków, 55521100-9 - usługi rozwożenia posiłków, 55521200-0 - usługi
dowożenia posiłków. W ramach wykonywania usługi wykonawca zobowiązany będzie m.in.
do przygotowywania całodziennych posiłków dla pacjentów dorosłych, noworodków,
niemowląt i małych dzieci z uwzględnieniem diet zlecanych przez lekarzy, z artykułów
spożywczych przez siebie zakupionych. (§ 1 ust. 2 lit. a projektu umowy).
Wykonawcaświadczyćbędzie więc dla Zamawiającego usługęgastronomicznąw oparciu o
art. spożywcze przez siebie (wykonawcę) zakupione. Zgodnie z obowiązującymi przepisami
usługi takie opodatkowane sąwg stawki VAT 8%. Regulacja w tym zakresie zawarta została
między innymi w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z § 7 ust. 1
pkt 1 stawkępodatku wymienionąw art. 41 ust. 1 ustawy obniża siędo wysokości 8% dla
towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W załączniku tym w
pozycji 7, jako opodatkowane stawkąpodatku 8% zostały wymienione usługi związane z
wyżywieniem. Odwołujący podniósł,że Wykonawca WAGAMO zastosował w swojej ofercie
nieprawidłowe stawki VAT na niektóre usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia
(str. 3 oferty WAGAMO), np. na przygotowywane mieszanki mleczne Bebiko, Nan, glukozęi
inne. Błąd wykonawcy polegał na zastosowaniu stawki podstawowej 23% zamiast obniżonej
8%. Przyczynązaistnienia błędu w obliczeniu ceny było najprawdopodobniej zaoferowanie
przez wykonawcęstawek VATu takich jak obowiązująprzy zakupie produktów do
wytworzenia mieszanek zamiast stawki, jaka winna byćstosowane przyświadczeniu usługiżywienia pacjentów. Przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest jednak działalność
handlowa polegająca na odsprzedaży surowców do produkcji posiłków, w związku z czym
oferta firmy WAGAMO zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny.
Zamawiający wymagał m.in. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania
jednej usługi polegającej nażywieniu zbiorowym co najmniej 100 osób dziennie. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyćWykaz wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych ciągłych równieżwykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. - wg. wzoru załącznik nr 5 do SIWZ.
Odwołujący podniósł,że Wykonawca WAGAMO zaniechał złożenia wraz z ofertą
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie usług. Do oferty dołączono
kserokopie faktur (str. 6 i 7 oferty), które nie zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem
przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Faktura wżadnym swoim elemencie nie
potwierdza należytego wykonania usług, a tylko dokonanie sprzedaży.
Kolejnym warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż: 800 000 złotych. Na potwierdzenie
spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyćopłaconąpolisę, a w przypadku jej braku
inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W ofercie firmy WAGAMO została złożona polisa OC obejmująca ubezpieczenie w zakresie
działalności określonej kodem PKD 47.11 -„sprzedażdetaliczna prowadzona w
niewyspecjalizowanych sklepach z przewagążywności, napojów i wyrobów tytoniowych".
Odwołujący podniósł,że ubezpieczenie takie nie obejmuje działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługażywienia
pacjentów szpitala polegająca przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków (catering).
Działalnośćtakąopisuje kod PKD 56.21.Z - „Przygotowywanie i dostarczanieżywności dla
odbiorców zewnętrznych (katering)". Odwołujący zauważył,że według informacji dostępnych
w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wykonawca WAGAMO w
ogóle nie prowadzi tego typu działalności, w związku z czym jej polisa OC tym bardziej nie
jest związana z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty firmy WAGAMO
Zamawiający
winien
wezwać
tego
wykonawcę
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz posiadania polisy OC. W razie nieuzupełnienia dokumentów wykonawca
ten winien zostaćwykluczony z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą.
Ponadto Odwołujący zarzucił,że Wykonawca WAGAMO nie wniósł wadium w formie
umożliwiającej Zamawiającemu jego wypłatę. Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
została złożona w formie kserokopii, natomiast zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII
SIWZ do oferty miał byćdołączony oryginał gwarancji.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca
Aspen Res sp. z o.o. Izba uznała przystąpienie za skuteczne.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iżOdwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła,że zgodnie z SIWZ cenąrealizacji zamówienia była kwota brutto za 3 lataświadczenia usługiżywienia 180 pacjentów. Bezspornym pomiędzy stronami był fakt,że
Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o ostatniąpozycjętabeli łączna cena brutto,
która obejmowała wartośćusługiżywienia 180 pacjentów przez okres 3 lat. Wykonawca
ASPEN Res sp. z o.o. określił tękwotęi cena w tym zakresie nie była wyjaśniana ani
zmieniana. Omyłka dotyczyła elementów składowych ceny i nie miała znaczenia dla
ustalenia obliczenia ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty zapytał
Wykonawcę, czy podana przez niego w pierwszej kolumnie tabeli cena 2818,80zł dotyczy
jednego pacjenta, czy jest to jużcena będąca iloczynem ceny jednostkowej i wskazanej w
SIWZ ilości pacjentów. Powyższe dowodzi,że Zamawiający wyjaśnił z wykonawcąpierwszą
pozycjętabeli, miejsce przeprowadzenia działania arytmetycznego, nie zaśostatecznie
zaoferowanącenę. Wświetle powyższego nie można uznać,że Zamawiający dokonywał
negocjacji zaoferowanej ceny z Wykonawcą. W ocenie Izby Zamawiający przeprowadził
czynnośćwyjaśnienia miejsca przeprowadzenia działania arytmetycznego. Z tego też
względu Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.
1 i 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut Odwołującego, iżWykonawca WAGAMO nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, wymagał wykazania
wykonania lub wykonywania jednej usługi polegającej nażywieniu zbiorowym co najmniej
100 osób dziennie. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyć
Wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Wykonawca WAGAMO przedstawił wykaz, w którym wskazał dwie usługi polegające nażywieniu zbiorowym. Izba ustaliła, iżw dniu 17 kwietnia 2012 roku do Zamawiającego
wpłynęły referencje od Zamawiającego Towarzystwo Miłośników Twierdzy Boyen w Giżycku
potwierdzające,że usługaświadczona na rzecz ww. Zamawiającego została wykonana
należycie. Fakt,że Odwołujący nie zapoznał sięz treściąwezwania do uzupełnienia
dokumentów i uzupełnionymi dokumentami w postaci referencji, nie oznacza,że wykonawca
WAGAMO tych dokumentów nie złożył. W związku z powyższym Izba uznała,że wykonawca
WAGAMO spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ.
Ponadto Zmawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy oświadczył,że Wykonawca WAGAMO dostarczył oryginał gwarancji wadialnej, kopięgwarancji załączył
do oferty, co w ocenie Zamawiającego jest powszechnąpraktyką. Oryginał gwarancji jest
przechowywany przez Zamawiającego w specjalnej kasecie, podczas gdy kserokopia
znajduje sięw dostępnych dla wszystkich dokumentach. Izba uznała,że brak jest podstaw
do stwierdzenia,że Wykonawca WAGAMO nie zabezpieczył złożonej oferty wadium.
Odwołujący nie wykazał, aby twierdzenie Zamawiającego było nieprawdziwe. Fakt,że
Wykonawca WAGAMO złożył kopięgwarancji wadialnej do oferty, nie oznacza,że nie
przedstawił także Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji.
Izba uznała,że uzasadniony jest zarzut Odwołującego, iżWykonawca Wagamo zastosował
nieprawidłowąstawkępodatku VAT dla pozycji kuchnia mleczna. Błąd polegał na
zastosowaniu stawki VAT 23 % w miejsce obniżonej stawki 8 %. Należy podkreślić,że
przedmiotem zamówienia nie jest sprzedażproduktów, ale usługa cateringowa,
przygotowania iżywienia pacjentów. Wykonawcyświadczyćmieli usługęgastronomicznąw
oparciu o artykuły spożywcze przez siebie zakupione. Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt. 1
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 roku w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług stawkępodatku obniża siędo
wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W
pozycji 7 ww. załącznika jako opodatkowane stawkąpodatku 8 % zostały wymienione usługi
związane z wyżywieniem. Stawka 8% podatku VAT jest właściwa dla usług związanych z
wyżywieniem, w ramach których przygotowywane są, a następnie sprzedawane produkty
mleczne – mieszanki, co potwierdza także przedstawiona przez Odwołującego interpretacja
indywidualna. Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy nie
przedstawił dowodu przeciwnego. Uznał,że zastosowana przez wykonawcęAspen Res sp.
z o.o. stawka podatku VAT w wysokości 8 % i tym samym także oferta tego wykonawcy jest
prawidłowa. Przyznał także,że nie dokonywał badania i oceny stawki w ofercie Wagamo.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca zastosował nieprawidłowąstawkę
podatku VAT, co skutkowaćpowinno odrzuceniem jego oferty.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut Odwołującego dotyczący braku potwierdzenia
przez WykonawcęWAGAMO warunku udziału w postępowaniu wykazania sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z treściąSIWZ na potwierdzenie spełnienia tego
warunku Wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia. Wykonawca WAGAMO przedstawił polisęOC, w której został
wskazany przedmiot ubezpieczenia określony kodem 47.11, tj. sprzedażdetaliczna
prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagążywności, napojów i wyrobów
tytoniowych. Należy zauważyć, iżubezpieczeniem objęte jest prowadzenie przez
ubezpieczonego działalności określonej w umowie ubezpieczenia. Jak wynika z
przedstawionego przez Odwołującego dokumentu (pytania Odwołującego wraz z
odpowiedziami Brokera ubezpieczeniowego), ubezpieczenie obejmuje działalnośćprzyjętą
do ubezpieczenia i potwierdzonąpolisą, tj. zgodnie z informacją, jaka widnieje w poz. „przy
działalności ubezpieczeniowej”. Przedmiot ubezpieczenia wskazany w treści polisy OC
przedstawionej w ofercie Wykonawcy WAGAMO nie odpowiada zakresowi przedmiotu
zamówienia, jakim jest usługażywienia pacjentów szpitala. Z tego teżwzględu Izba uznała,
iżprzedstawiona polisa nie odpowiada postanowieniom treści SIWZ, aby wykonawca był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż
brak jest informacji w wykazie Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej,
aby wykonawca Wagamo prowadził działalnośćzgodnąz przedmiotem niniejszego
zamówienia, co dodatkowo potwierdza fakt,że polisa OC przedstawiona przez Wykonawcę
WAGAMO nie jest związana z przedmiotem niniejszego zamówienia, a jako taka nie
odpowiada wymaganiom SIWZ.
Zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający wzywa
Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeń, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z
powyższymi ustaleniami Izby co do zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy
WAGAMO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, należy
uznać, iżdokument ubezpieczenia, potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej nie podlega uzupełnieniu.
Pomimo,że potwierdziły siędwa z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego względem
oferty Wykonawcy WAGAMO, Izba w oparciu o art. 192 ust.2 ustawy Pzp oddaliła odwołanie,
z uwagi na fakt,że rozstrzygnięcie co do zarzutów oferty Wykonawcy Wagamo nie ma
wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty, stanowiący wynik niniejszego postępowania. Nie
potwierdził siębowiem zarzut wobec oferty Wykonawcy Aspen Res sp. z o.o., którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów strony w zakresie zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu z uwagi na brak przedstawionego rachunku. Zgodnie z § 3
pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy obejmujące w szczególności koszty
związane z dojazdem na rozprawę, wynagrodzenie pełnomocników. Do czasu zamknięcia
rozprawy pełnomocnik Zamawiającego nie wykazał w formie rachunku kosztów zastępstwa
procesowego. Nie przedstawiono także opisu jakiej trasy dotyczył przejazd.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
