rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-16
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 902/12
KIO 902/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335
Jastrzębie-Zdrój
w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica oraz
DERSŁAW Sp. z o.o. ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335
Jastrzębie-Zdrój
w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica oraz
DERSŁAW Sp. z o.o. ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia
i Osób „Almar” Sp. z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej
S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 902/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usług w zakresie ochrony mienia dla Zakładów JSW
S.A. przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) – 3 zadania: zadanie nr 1:świadczenie usług w zakresie ochrony mienia w JSW S.A. KWK „Borynia – Zofiówka” przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO), zadanie nr 2:świadczenie usług
w zakresie ochrony mienia w JSW S.A. KWK „Krupiński” przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne (SUFO), zadanie nr 3:świadczenie usług w zakresie ochrony mienia
w JSW S.A. KWK „Pniówek” przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 lutego 2012 r. w Dz. Urz. UE, a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
4 maja 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp. z o.o. i „Almar-Bis”
Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. oraz DERSŁAW Sp. z o.o.,
zwanych dalej też„konsorcjum GOS-ZEC” (których oferta została uznana za najkorzystniejszą)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A.,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o.
i Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., zwanych dalej też„konsorcjum Konsalnet” (drugie miejsce
w rankingu) i zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert. Narusza to:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez dokonanie czynności porównania, oceny i wyboru ofert bez pominięcia
podlegających odrzuceniu ofert złożonej przez:
a) konsorcjum GOS-ZEC z powodu niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, tj. przedłożenia przez wykonawcęniepodpisanego przez pełnomocnika
konsorcjum załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przedłożenia
niepodpisanych przez pełnomocnika konsorcjum lub osobęupoważnionądo reprezentacji
wykonawcy załączników dotyczących podwykonawcy Ekotrade Sp. z o.o.,
b) konsorcjum Konsalnet z powodu niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, tj. przedłożenia przez wykonawcępodpisanych przez osobę
nieupoważnionądo reprezentacji wykonawcy załączników nr 3 i 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niewykazania, iżFranciszek Lyp jest osobąupoważnionądo działania
w imieniu podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o. oraz z powodu niezłożenia wraz z ofertą
wymaganej koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie przedmiotu zamówienia,
a mającej dotyczyćpodwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o.,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum GOS-ZEC
i konsorcjum Konsalnet – w oparciu o błędne przyjęcie, iżwykazali oni spełnianie warunków
udziału w postępowaniu – z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu, tj.
nieprzedłożenia dokumentów (referencji) potwierdzających posiadanie wymaganej wiedzy
i doświadczenia, zgodnie z punktem X.3 w zw. z IX.B.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert po
dokonaniu stosownych czynności zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
tj. wykluczeniu ww. wykonawców albo ewentualnie odrzuceniu ich ofert oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, według norm prawem
przepisanych oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że czynności podjęte w toku postępowania
przez zamawiającego nie sąsłuszne.
W punkcie IX.B.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż
wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
(wykonywania) usług – w sposób ciągły przez okres min. 12 miesięcy o wartości co najmniej
10.000.000,00 zł netto – polegających na zabezpieczeniu i ochronie podmiotów (jednostek)
gospodarczych, które podlegająobowiązkowej ochronie, w okresie ostatnich trzech lat przez
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie. Ocena spełniania tego warunku nastąpićmiała na podstawie przedstawionych przez
wykonawcędokumentów, o których mowa w punkcie X specyfikacji.
Konsorcjum GOS-ZEC przedstawiło wykaz wykonanych zamówieńpotwierdzających
spełnianie warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia, jednakże nie jest on zbieżny
z przedłożonymi referencjami.
Wykonawca przedłożył referencje Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Jankowice”, zgodnie
z którymi DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o.świadczyła nieprzerwanie usługi w okresie
od 1 czerwca 2005 r. do dnia 1 października 2010 r. na łącznąkwotę5.688.775,91 zł netto,
z referencji tych nie wynika jednakże, na jakąkwotęwykonane zostały usługi w okresie trzech
ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert. Trudno bowiem przyjąć, iżto na
zamawiającym ciąży obowiązek wyliczenia wartości wykonanych usług w wymaganym okresie.
Brak jest teżpodstaw do przyjęcia, iżw każdym miesiącu wynagrodzenie wykonawcy było
jednakowe. Wykonawca nie wykazał zatem, na jakąkwotęwykonał usługi w okresie trzech lat
przed upływem terminu składania ofert.
Takie same wątpliwości budząrównieżinne wskazane przez wykonawcęwartości wykonanych
zamówień, a mianowicie usługi opisane w punktach 3 i 4 wykazu, tj. wykonywane na rzecz
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wieczorek” oraz na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A. KWK „Murcki – Staszic”. Wykonawca nie wykazał bowiem, w jaki
sposób dokonał obliczenia wartości wykonanego zamówienia w okresie od 1 września 2010 r.
do 31 grudnia 2011 r. Przedłożone referencje wskazująjedynie na całkowitąwartość
zamówienia nie precyzując, jaka wartośćzamówienia osiągnęło w wymaganym okresie. Brak
jest zatem podstaw do przyjęcia, iżwykonawca udowodnił,że rzeczywiście wykonano usługi
o wartościach wskazanych w punktach 2, 3 i 4 wykazu.
W pozycji 5. wskazano, iżwykonawca wykonuje usługębezpośredniej ochrony fizycznej
obiektów, urządzeń, osób i mienia Dalkia PoznańZespół Elektrociepłowni S.A. o wartości
5.430.000,00 zł netto (wartośćza okres od 1 kwietnia 2009 do 1 października 2011 r.).
Z przedłożonego listu referencyjnego nie wynika, jaka jest wartośćwykonywanej usługi
w okresie obowiązywania umowy (od 22 listopada 2004 do 31 grudnia 2013 r.). Wykonawca
nie wskazał równieżżadnej podstawy obliczenia kwoty 5.430.000,00 zł netto jako wartości
usługi wykonywanej od 1 kwietnia 2009 do 1 października 2011 r. Wykonywanie usługi o tej
wartości uznaćnależy zatem za nieudowodnione.
Analogiczny błąd popełniono równieżw pozycji 6. wykazu dotyczącej usługi na rzecz
Elektrowni Połaniec S.A. na kwotę6.238.750,00 zł netto (wartośćza okres od 1 kwietnia 2009
do 4 listopada 2011 r.). Jednak z przedłożonych referencji nie wynika ani całkowita wartość
usługi, ani teżjej wartośćwe wskazanym okresie.
Zgodnie z punktem X.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca miał
przedłożyćwykaz wykonanych zamówieńpotwierdzający spełnianie warunku, o którym mowa
w pkt. IX.B.2, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że zamówienia zostały należycie wykonane lub sąnależycie wykonywane.
Zatem wykonawca obowiązany został do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przez niego warunku, o którym mowa w punkcie IX.B.2 specyfikacji, tj. iżw okresie
trzech ostatnich lat w sposób ciągły przez okres min. 12 miesięcy wykonał bądźwykonuje
usługi o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł netto oraz iżzamówienia te zostały należycie
wykonane bądźsąnależycie wykonywane. Wymogom tym nie uczyniono zadość. Wykonawca
oprócz rzeczywistego posiadania wiedzy i doświadczenia obowiązany jest tęwiedzę
i doświadczenie wykazać, gdyżczym innym jest posiadanie wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, a czym innym jest
wykazanie tego faktu. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania uregulowana w art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych swojąhipoteządotyczy faktu
niewykazania spełnienia warunków.
Wykonawca nie uczynił zadośćrównieżwarunkowi opisanemu w punkcie X.8 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego każdy z dokumentów, o których mowa w pkt 1-6, należy
złożyćw jednym egzemplarzu w imieniu wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia (tzn. w miejscu: „nazwa i adres Wykonawcy” należy
wpisaćwszystkich Wykonawców) podpisanym przez pełnomocnika ustanowionego do
reprezentowania tych Wykonawców.” Tymczasem załącznik nr 4 do specyfikacji dotyczący
spełniania warunków opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
został podpisany przez pełnomocnika ustanowionego do reprezentowania wykonawców
(JoannęKozłowicz).
Kolejnym warunkiem, którego nie dochowano, jest obowiązek podpisania oferty przez osobę
upoważnioną/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na zewnątrz i zaciągania
zobowiązańw wysokości odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego przedstawiciela
wykonawcy (pkt XIV.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zgodnie z punktem XIV.3
specyfikacji „pod pojęciem „Oferty” należy rozumiećdruk „OFERTA”, sporządzony wg
Załącznika nr 2 do SIWZ oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez
Wykonawcę, których wymaga Zamawiający.” Postanowienia te sąjednoznaczne i nie ulega
wątpliwości, iżwszelkie załączniki stanowiąofertęi powinny byćpodpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania wykonawcy bądźjego upoważnionego przedstawiciela.
Należy stwierdzić, iżwszelkie złożone przez wykonawcędokumenty dotyczące podwykonawcy
Ekotrade Sp. z o.o. nie zostały podpisane przez osobęupoważnionądo reprezentowania
wykonawcy.
Z powyższych względów wykonawca winien zostaćwykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia, bowiem nie wykazał warunków udziału w postępowaniu, w szczególności
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, ewentualnie jego oferta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W odniesieniu do konsorcjum Konsalnet – przedłożony wykaz wykonanych zamówień
stanowiący załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwia
dokonanie oceny, czy przewidziany w punkcie IX.B.2 specyfikacji warunek został spełniony.
W pozycji 2., 3. i 4. wykazu wykonawca powołał sięna tajemnicęprzedsiębiorstwa jako
okolicznośćuniemożliwiającąujawnienie informacji na temat wartości udzielonego
zamówienia. Jednakże równieżzałączone referencje Arcelor Mittal Steel Poland S.A., Zespołu
Elektrowni Pątnów – Adamów – Konin S.A. i Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK
„Mysłowice – Wesoła” nie precyzująwartości zamówienia, co uniemożliwia ocenęczy
przewidziany warunek wiedzy i doświadczenia został spełniony. Przedłożone przez JSW S.A.
KWK „Budryk” referencje nie dowodzą, iżw okresie 12 miesięcy wartośćusług opiewała na
kwotę1.283.354,25 zł netto. W związku z tym wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
przewidzianego w punkcie IX.B.2 specyfikacji, a tym samym zamawiający powinien wykluczyć
go z postępowania.
Oferta powinna teżzostaćodrzucona z uwagi na obowiązek podpisania oferty przez osobę
upoważnioną/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na zewnątrz i zaciągania
zobowiązańw wysokości odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego przedstawiciela
wykonawcy (pkt XIV.4 specyfikacji). Zgodnie z punktem XIV.3 specyfikacji pod pojęciem
„Oferty” należy rozumiećdruk „OFERTA” sporządzony według załącznika nr 2 oraz
oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez wykonawcę, których wymaga
zamawiający. Postanowienia te sąjednoznaczne i nie ulega wątpliwości, iżwszelkie załączniki
stanowiąofertęi powinny byćpodpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania
wykonawcy bądźjego upoważnionego przedstawiciela. Oświadczenie dotyczące wizji lokalnej
(załącznik nr 3 do specyfikacji) podpisane zostało przez Roberta Stano, tj. osobę, która nie jest
upoważniona do reprezentacji wykonawcy. Równieżżaden inny przedsiębiorca wchodzący
w skład konsorcjum nie złożył oświadczenia zgodnie ze wzorem przewidzianym załącznikiem
nr 3.
Równieżzałącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. pisemne
zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, nie jest
podpisany przez osobęupoważnionądo reprezentacji wykonawcy. Brak teżjest podstaw do
stwierdzenia, iżdziałający w imieniu potencjalnego podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o.
Franciszek Lyp upoważniony jest do reprezentacji spółki, w szczególności nie przedłożono
odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Wątpliwości budzi równieżnieprzedłożenie przez
potencjalnego podwykonawcęGwarancja Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających posiadanie
uprawnieńdo wykonywania działalności, o których mowa w punkcie IX.B.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.1)
wymagane jest posiadanie aktualnej koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawąz dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia”.
O tym, iżto równieżpodwykonawca winien przedłożyćwymaganąkoncesję, mowa jest
w punkcie XIV.13 specyfikacji: „Zamawiający dopuszcza możliwośćzatrudnienia
Podwykonawców, posiadających koncesjęo której mowa w pkt. IX.B.1 SIWZ.” W punkcie X
specyfikacji, zgodnie z którym wykonawcy majądostarczyćdokumenty lub oświadczenia
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w zamówieniu, podpunkt 2. stanowi, iż
wykonawca dostarczyćma aktualnąkoncesjęMSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawąo ochronie osób i mienia. Nie jest zatem
wystarczające samo posiadanie przez podwykonawcękoncesji, lecz konieczne było jej
dostarczenie zamawiającemu. Złożona oferta jest niezgodna ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, winna zatem zostaćodrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Jego zdaniem
zarzuty zawarte w odwołaniu sąniezasadne.
W odniesieniu do konsorcjum GOS-ZEC stwierdził, iżzałącznik nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czyli oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji poszczególnych spółek
wchodzących w skład konsorcjum, które figurująw załączonych do oferty odpisach z KRS.
Pomimo
postanowienia
specyfikacji
dotyczącego
złożenia
oświadczenia
przez
pełnomocnika, takie postanowienie nie może wykluczyćpodpisania oświadczenia przez owe
osoby, a ustanowienie pełnomocnika nie wyklucza działania tych osób.
W swoich zarzutach odwołujący pominął treśćpunktu XIV.7 specyfikacji, z którego wynika, iż
kopie dokumentów mogąbyćpoświadczane przez pełnomocnika wykonawcy lub osoby
reprezentujące podmioty trzecie. Zwraca uwagę, iżkwestionowane dokumenty nie były
wymagane przez zamawiającego, a także, iżsame wzory (informacje dotyczące podpisów)
wskazywały na możności podpisania w taki sposób.
W
punkcie
XIV.13
specyfikacji
zamawiający
zawarł
postanowienie
dotyczące
podwykonawców posiadających koncesję. Uważa, iżspółka Gwarancja spełnia powyższy
warunek. Zamawiającemu wystarczyło w tym zakresie oświadczenie w załączniku nr 10 do
specyfikacji, natomiast nie wymagał przedłożenia koncesji dla podwykonawcy wraz z ofertą.
Co do podpisania oświadczenia o odbytej wizji lokalnej przez Roberta Stano stwierdził, iż
przekazał on zamawiającemu podczas wizji pełnomocnictwo do dokonania tej wizji. Poza
tymżaden inny wykonawca nie przedstawił takiego oświadczenia.
Co do referencji – zamawiającyżądał dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usług, a nie wskazujących na ich wartość, taka jest rola tych dokumentów i nie musząone
zawieraćdodatkowych informacji. Wartości kontraktów mogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorcy, bowiem mająwartośćgospodarczą. Odwołujący nie zarzucał również,że
informacje te nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie wymagał odpisu z KRS dla podwykonawców. Równieżzobowiązanie
podmiotu dotyczy tylko podmiotów, z których wykonawca będzie korzystał zgodnie z art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Oświadczenie zawarte w załączniku nr 10 do
specyfikacji jest wystarczające.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o. i DERSŁAW Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania
i przedstawiając argumentacjęanalogicznądo zamawiającego.
Zdaniem przystępującego treśćreferencji nie musi zawieraćinformacji, których brak zarzuca
odwołujący. Jeżeli znajdująsięone w tych referencjach, mogąco najwyżej potwierdzać
wiarygodnośćinformacji zawartych w wykazie. Zadaniem referencji jest jedynie
potwierdzenie należytego wykonania usługi.
Załącznik nr 4 do specyfikacji został podpisany przez osoby upoważnione do reprezentacji
wszystkich spółek, więc nie musiał byćpodpisany jeszcze dodatkowo przez pełnomocnika.
W odniesieniu do dokumentów dotyczących Ekotrade Sp. z o.o.– zamawiający wymagał
posiadania, a nie dołączenia do oferty koncesji dla podwykonawcy. Dokumenty dotyczące
Ekotrade zostały załączone przez przystępującego z własnej inicjatywy w celu potwierdzenia
wiarygodności oferty, figuruje na nich podpis prokurenta samoistnego spółki Ekotrade, co
potwierdza załączony odpis z KRS. Poza tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich
mogąbyćpodpisane przez te podmioty. Stwierdza również,że nie powoływał sięna
potencjał tego podmiotu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła również,że stan faktyczny postępowania (przedstawione dokumenty) nie
jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców: konsorcjum GOS-ZEC
i konsorcjum Konsalnet z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ich ofert Izba
stwierdziła,że zarzuty te nie potwierdziły się.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iżten nie wykluczył z postępowania konsorcjum
GOS-ZEC oraz konsorcjum Konsalnet, pomimoże przedstawione przez nich referencje nie
potwierdzająwartości zrealizowanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert. W tym zakresie należy przyznaćracjęstanowisku przedstawionemu
przez zamawiającego oraz przystępującego – zadaniem listów referencyjnych jest
potwierdzenie,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, jak wskazano
w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Oprócz
dokumentów tych wykonawcy – jako główny dokument potwierdzający posiadane
doświadczenie, musząprzedstawićwykaz wykonanych usług (w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych – równieżwykonywanych) ze wskazaniem istotnych dla
potwierdzenia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
informacji, m.in. równieżwartości usług. Tak teżzrobili kwestionowani wykonawcy podając
informacje o wartości usług w wymaganym przez zamawiającego okresie. Tym samym
postawądo uznania danej wysokości kwot jest oświadczenie wykonawców zawarte
w przedstawionych przez nich wykazach. Wykonawcy, bez wyraźnego polecenia
zamawiającego, nie mająobowiązku opisywaćw wykazie, w jaki sposób wartości te zostały
obliczone. W razie zaś, gdyby wysokośćtych kwot budziła wątpliwości zamawiającego,
może on skorzystaćm.in. z instytucji wyjaśnienia treści dokumentów lub ewentualnie podjąć
teżinneśrodki w celu ustalenia, czy przedstawione informacje sąprawdziwe.
Odwołujący nie kwestionuje samej wysokości podanych w wykazach kwot, a jedynie stawia
zarzut,że wykonawca nie wyjaśnił, na jakiej podstawie je obliczył iże kwoty te nie znajdują
potwierdzenia w treści referencji. A w odniesieniu do usług przedstawionych w wykazie
konsorcjum Konsalnet – odwołujący nie podstawił równieżzarzutu nieprawidłowego
zastrzeżenia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechania przez
zamawiającego ich odtajnienia. Zatem na marginesie tylko można zwrócićuwagę,że co do
zasady jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno sięzastrzegaćelementów kontraktów,
które zostały udzielone w ramach zamówieńpublicznych, gdyżze swojej istoty sąone jawne.
Co do oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
konsorcjum GOS-ZEC należy stwierdzić,że zamawiający w punkcie X.8. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rzeczywiście wskazał, iżw przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wymagane dokumenty, m.in.
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, powinny byćpopisane przez
pełnomocnika ustawionego do reprezentowania tych wykonawców. Mowa tu niewątpliwie
o pełnomocniku z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do którego
ustanowienia zobowiązani sąwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
(wymóg ten jest zawarty tez w punkcie XIV.5 specyfikacji). Zgodnie z tym przepisem ma on
reprezentowaćwykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i – fakultatywnie – przy zawarciu umowy. Znaczenie tego przepisu jest niewątpliwie przede
wszystkim porządkujące – aby zamawiający nie był zmuszony do jednoczesnego
kontaktowania sięz wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia, lecz tylko z jednym podmiotem – pełnomocnikiem.
Nie oznacza to jednak,że poprzez ustanowienie pełnomocnika wykonawcy – mocodawcy
zostająpozbawieni jakichkolwiek praw, które posiadająna gruncie prawa cywilnego, w tym
prawa do samodzielnego działania mocodawców (oczywiście przy zachowaniu wymogów np.
reprezentacji i wspólnego działania).
Przedstawione przez konsorcjum GOS-ZEC oświadczenie zostało podpisane przez
członków zarządów poszczególnych spółek wchodzących w skład konsorcjum zgodnie
z zasadami ich reprezentacji, a więc tym samym przez wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia – z punktu widzenia stosunku pełnomocnictwa
będących mocodawcami. Zatem co prawda oświadczenie to zawiera pewne uchybienie
formalne w stosunku do postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak
jednocześnie na gruncie prawa cywilnego jest poprawne, a przy tym potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nawet nie ma potrzeby wzywania
wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Co do dokumentów dotyczących Ekotrade Sp. z o.o. i Gwarancja Sp. z o.o. wskazanych
odpowiednio przez konsorcjum GOS-ZEC i konsorcjum Konsalnet jako podwykonawcy
– z formalnego punktu widzenia nie mająone znaczenia dla prowadzonego postępowania,
gdyżnie były przez zamawiającego wymagane.
Jak wynika z punktu IX.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli
przedstawićzobowiązanie innych podmiotów do oddania im do dyspozycji ich zasobów, jeśli
będąpolegaćna ich wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający
nie wymagał przedstawienia dla tych podmiotów dokumentów dotyczących braku podstaw
do wykluczenia z postępowania (§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane). Tymczasem, jak wynika z ofert obu konsorcjów, wykonawcy ci nie powoływali się
na zasoby podmiotów trzecich, zatem przedłożenie tych dokumentów było zbędne.
Na marginesie zaśmożna zauważyć,że z istoty „zobowiązania innych podmiotów” wynika,że zobowiązanie to musi byćpodpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania tych
podmiotów, a nie przez wykonawców, na rzecz których te zobowiązania podjęto.
Uprawnienie do reprezentacji zamawiający może sprawdzićw Krajowym Rejestrze
Sądowym publicznie dostępnym na stronach internetowych Ministerstwa Sprawiedliwości lub
zażądaćodpisu z KRS od wykonawcy (w zasadzie informacja taka powinna byćzawarta już
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane w § 6 ust. 2 reguluje teżsposób poświadczania tych
dokumentów za zgodnośćz oryginałem wskazując,że mogąbyćone poświadczane przez
owe podmioty trzecie, na których zasobach wykonawca polega.
Co do obowiązku przedstawienia koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawąo ochronie osób i mienia, o której mowa
w punkcie X.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zawarty w tym postanowieniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek dotyczy jedynie wykonawców, a nie
podwykonawców. Owszem, w punkcie XIV.13. specyfikacji zamawiający wskazał,że
dopuszcza możliwośćzatrudnienia podwykonawców posiadających takowąkoncesję, jednak
nie wymagał jej przedstawienia na etapie składania ofert (zresztąmożliwośćtaka nie wynika
teżz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). W odniesieniu do
podwykonawców wykonawcy mieli załączyćjedynie oświadczenie przygotowane w oparciu
o załącznik nr 10 do specyfikacji zawierające informację,że w wykonaniu zamówienia będą
uczestniczyćpodwykonawcy posiadający aktualnąkoncesjęMSWiA na prowadzenie
działalności w zakresie przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawąo ochronie osób i mienia
oraz wskazanie części zamówienia, którązrealizuje podwykonawca i jej wartości lub udziału
procentowego w wartości zamówienia. Zamawiający potwierdził to także w odpowiedzi na
pytanie nr 7 z 16 lutego 2012 r.
W odniesieniu do oświadczenia przygotowanego w oparciu o załącznik nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. oświadczenia przedstawiciela wykonawcy,że zapoznał
sięz terenami, obszarami, obiektami oraz innymi składnikami majątku KWK „Borynia
– Zofiówka”, KWK „Pniówek” oraz KWK „Krupiński” w obecności koordynatora ds. ochrony
mienia kopalni lub osoby przez niego wyznaczonej, którego dołączenia do oferty wymagał
zamawiający w punkcie XIV.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z treści tego
druku można wnioskować,że sporządzany on był podczas wizji lokalnej przez osoby na niej
obecne, gdyżoprócz podpisu „uprawnionego przedstawiciela wykonawcy”, powinien on
zawieraćtakże podpis owego koordynatora ds. ochrony mienia lub osoby przez niego
upoważnionej dla każdej z kopalni, czyli pracownika/pracowników zamawiającego.
Zamawiający okazał pełnomocnictwo dla Roberta Stano do dokonania tej wizji w imieniu
konsorcjum Konsalnet (zamawiający dopuścił też, aby wizji dokonywał przedstawiciel tylko
jednego z konsorcjantów).
Poza tym należy zwrócićuwagęna charakter tego dokumentu. Odnosi sięon do dokonania
przez wykonawców pewnej czynności jeszcze przed złożeniem ofert, a ustanowienie
wymogu dokonania wizji lokalnej na terenach kopalńniewątpliwie ma na celu nakłonienie
wykonawców do dokładniejszego zapoznania sięz przedmiotem zamówienia, a tym samym
bardziej rzetelnego obliczenia ceny oferty. Jednocześnie jednak, gdyby nawet wykonawca
nie dokonał w ogóle takiej wizji, trudno z tego powodu znaleźćpodstawędo jego
wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Podobnie z samym oświadczeniem
– nie mieści sięono ani w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (których brak lub nieprawidłowe złożenie może skutkowaćwykluczeniem
wykonawcy z postępowania) ani będących ofertąw rozumieniu art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, tj. odnoszących siędo postanowieńprzyszłej umowy lub potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego (których brak lub nieprawidłowe złożenie może skutkować
odrzuceniem oferty). Tym samym brak takiego oświadczenia lub jego nieprawidłowe złożenie
na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych i przygotowanej przez zamawiającego
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mażadnej sankcji.
Co zaśdo punktu XIV.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („pod pojęciem oferty
należy rozumiećdruk „OFERTA” oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty
składane przez wykonawcę, których wymaga zamawiający”) należy stwierdzić, iżjest on
nieco niefortunnie sformułowany i nie we wszystkich przypadkach może byćrozumiany
wprost, równieżw odniesieniu do punktu XIV.4 specyfikacji („oferta musi byćpodpisana
przez osobęupoważnionądo reprezentowania wykonawcy”). Należy tu wziąćrównieżpod
uwagęistotęskładanych przez wykonawców dokumentów oraz regulacje ustawowe
i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także rozróżnienie na
tzw. ofertęsensu stricto (odpowiada rozumieniu oferty wskazanemu w art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego i do niej odnosi sięart. 89 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) i ofertęsensu
largo (wszystkie dokumenty składane przez wykonawcę, w tym dotyczące jego sytuacji
podmiotowej, gwarancje wadialne, pełnomocnictwa, zobowiązania innych podmiotów itp.).
Z natury rzeczy niektóre z dokumentów składających sięna ofertęsensu largo (o której
mowa w punkcie XIV.3. specyfikacji) nie mogąbyćpodpisane przez przedstawiciela
wykonawcy, np. zaświadczenia urzędowe i informacje z rejestrów, gwarancje i poręczenia
wadialne, informacje i zaświadczenia z banków, polisy ubezpieczeniowe, certyfikaty
wystawiane przez akredytowane jednostki certyfikujące, listy referencyjne klientów,
zobowiązania podmiotów trzecich – co najwyżej niektóre z nich mogąbyćprzez tego
wykonawcępoświadczone za zgodnośćz oryginałem. Tym samym nie można
automatycznie w identyczny sposób rozumiećokreślenia „oferta” w punkcie XIV.3. i XIV.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia
i Osób „Almar” Sp. z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp.
z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o.
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej
S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 902/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usług w zakresie ochrony mienia dla Zakładów JSW
S.A. przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) – 3 zadania: zadanie nr 1:świadczenie usług w zakresie ochrony mienia w JSW S.A. KWK „Borynia – Zofiówka” przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO), zadanie nr 2:świadczenie usług
w zakresie ochrony mienia w JSW S.A. KWK „Krupiński” przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne (SUFO), zadanie nr 3:świadczenie usług w zakresie ochrony mienia
w JSW S.A. KWK „Pniówek” przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 lutego 2012 r. w Dz. Urz. UE, a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
4 maja 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp. z o.o. i „Almar-Bis”
Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. oraz DERSŁAW Sp. z o.o.,
zwanych dalej też„konsorcjum GOS-ZEC” (których oferta została uznana za najkorzystniejszą)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A.,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o.
i Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., zwanych dalej też„konsorcjum Konsalnet” (drugie miejsce
w rankingu) i zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert. Narusza to:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez dokonanie czynności porównania, oceny i wyboru ofert bez pominięcia
podlegających odrzuceniu ofert złożonej przez:
a) konsorcjum GOS-ZEC z powodu niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, tj. przedłożenia przez wykonawcęniepodpisanego przez pełnomocnika
konsorcjum załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przedłożenia
niepodpisanych przez pełnomocnika konsorcjum lub osobęupoważnionądo reprezentacji
wykonawcy załączników dotyczących podwykonawcy Ekotrade Sp. z o.o.,
b) konsorcjum Konsalnet z powodu niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, tj. przedłożenia przez wykonawcępodpisanych przez osobę
nieupoważnionądo reprezentacji wykonawcy załączników nr 3 i 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niewykazania, iżFranciszek Lyp jest osobąupoważnionądo działania
w imieniu podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o. oraz z powodu niezłożenia wraz z ofertą
wymaganej koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie przedmiotu zamówienia,
a mającej dotyczyćpodwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o.,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum GOS-ZEC
i konsorcjum Konsalnet – w oparciu o błędne przyjęcie, iżwykazali oni spełnianie warunków
udziału w postępowaniu – z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu, tj.
nieprzedłożenia dokumentów (referencji) potwierdzających posiadanie wymaganej wiedzy
i doświadczenia, zgodnie z punktem X.3 w zw. z IX.B.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert po
dokonaniu stosownych czynności zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
tj. wykluczeniu ww. wykonawców albo ewentualnie odrzuceniu ich ofert oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, według norm prawem
przepisanych oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że czynności podjęte w toku postępowania
przez zamawiającego nie sąsłuszne.
W punkcie IX.B.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż
wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
(wykonywania) usług – w sposób ciągły przez okres min. 12 miesięcy o wartości co najmniej
10.000.000,00 zł netto – polegających na zabezpieczeniu i ochronie podmiotów (jednostek)
gospodarczych, które podlegająobowiązkowej ochronie, w okresie ostatnich trzech lat przez
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie. Ocena spełniania tego warunku nastąpićmiała na podstawie przedstawionych przez
wykonawcędokumentów, o których mowa w punkcie X specyfikacji.
Konsorcjum GOS-ZEC przedstawiło wykaz wykonanych zamówieńpotwierdzających
spełnianie warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia, jednakże nie jest on zbieżny
z przedłożonymi referencjami.
Wykonawca przedłożył referencje Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Jankowice”, zgodnie
z którymi DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o.świadczyła nieprzerwanie usługi w okresie
od 1 czerwca 2005 r. do dnia 1 października 2010 r. na łącznąkwotę5.688.775,91 zł netto,
z referencji tych nie wynika jednakże, na jakąkwotęwykonane zostały usługi w okresie trzech
ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert. Trudno bowiem przyjąć, iżto na
zamawiającym ciąży obowiązek wyliczenia wartości wykonanych usług w wymaganym okresie.
Brak jest teżpodstaw do przyjęcia, iżw każdym miesiącu wynagrodzenie wykonawcy było
jednakowe. Wykonawca nie wykazał zatem, na jakąkwotęwykonał usługi w okresie trzech lat
przed upływem terminu składania ofert.
Takie same wątpliwości budząrównieżinne wskazane przez wykonawcęwartości wykonanych
zamówień, a mianowicie usługi opisane w punktach 3 i 4 wykazu, tj. wykonywane na rzecz
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wieczorek” oraz na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A. KWK „Murcki – Staszic”. Wykonawca nie wykazał bowiem, w jaki
sposób dokonał obliczenia wartości wykonanego zamówienia w okresie od 1 września 2010 r.
do 31 grudnia 2011 r. Przedłożone referencje wskazująjedynie na całkowitąwartość
zamówienia nie precyzując, jaka wartośćzamówienia osiągnęło w wymaganym okresie. Brak
jest zatem podstaw do przyjęcia, iżwykonawca udowodnił,że rzeczywiście wykonano usługi
o wartościach wskazanych w punktach 2, 3 i 4 wykazu.
W pozycji 5. wskazano, iżwykonawca wykonuje usługębezpośredniej ochrony fizycznej
obiektów, urządzeń, osób i mienia Dalkia PoznańZespół Elektrociepłowni S.A. o wartości
5.430.000,00 zł netto (wartośćza okres od 1 kwietnia 2009 do 1 października 2011 r.).
Z przedłożonego listu referencyjnego nie wynika, jaka jest wartośćwykonywanej usługi
w okresie obowiązywania umowy (od 22 listopada 2004 do 31 grudnia 2013 r.). Wykonawca
nie wskazał równieżżadnej podstawy obliczenia kwoty 5.430.000,00 zł netto jako wartości
usługi wykonywanej od 1 kwietnia 2009 do 1 października 2011 r. Wykonywanie usługi o tej
wartości uznaćnależy zatem za nieudowodnione.
Analogiczny błąd popełniono równieżw pozycji 6. wykazu dotyczącej usługi na rzecz
Elektrowni Połaniec S.A. na kwotę6.238.750,00 zł netto (wartośćza okres od 1 kwietnia 2009
do 4 listopada 2011 r.). Jednak z przedłożonych referencji nie wynika ani całkowita wartość
usługi, ani teżjej wartośćwe wskazanym okresie.
Zgodnie z punktem X.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca miał
przedłożyćwykaz wykonanych zamówieńpotwierdzający spełnianie warunku, o którym mowa
w pkt. IX.B.2, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że zamówienia zostały należycie wykonane lub sąnależycie wykonywane.
Zatem wykonawca obowiązany został do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przez niego warunku, o którym mowa w punkcie IX.B.2 specyfikacji, tj. iżw okresie
trzech ostatnich lat w sposób ciągły przez okres min. 12 miesięcy wykonał bądźwykonuje
usługi o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł netto oraz iżzamówienia te zostały należycie
wykonane bądźsąnależycie wykonywane. Wymogom tym nie uczyniono zadość. Wykonawca
oprócz rzeczywistego posiadania wiedzy i doświadczenia obowiązany jest tęwiedzę
i doświadczenie wykazać, gdyżczym innym jest posiadanie wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, a czym innym jest
wykazanie tego faktu. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania uregulowana w art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych swojąhipoteządotyczy faktu
niewykazania spełnienia warunków.
Wykonawca nie uczynił zadośćrównieżwarunkowi opisanemu w punkcie X.8 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego każdy z dokumentów, o których mowa w pkt 1-6, należy
złożyćw jednym egzemplarzu w imieniu wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia (tzn. w miejscu: „nazwa i adres Wykonawcy” należy
wpisaćwszystkich Wykonawców) podpisanym przez pełnomocnika ustanowionego do
reprezentowania tych Wykonawców.” Tymczasem załącznik nr 4 do specyfikacji dotyczący
spełniania warunków opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
został podpisany przez pełnomocnika ustanowionego do reprezentowania wykonawców
(JoannęKozłowicz).
Kolejnym warunkiem, którego nie dochowano, jest obowiązek podpisania oferty przez osobę
upoważnioną/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na zewnątrz i zaciągania
zobowiązańw wysokości odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego przedstawiciela
wykonawcy (pkt XIV.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zgodnie z punktem XIV.3
specyfikacji „pod pojęciem „Oferty” należy rozumiećdruk „OFERTA”, sporządzony wg
Załącznika nr 2 do SIWZ oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez
Wykonawcę, których wymaga Zamawiający.” Postanowienia te sąjednoznaczne i nie ulega
wątpliwości, iżwszelkie załączniki stanowiąofertęi powinny byćpodpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania wykonawcy bądźjego upoważnionego przedstawiciela.
Należy stwierdzić, iżwszelkie złożone przez wykonawcędokumenty dotyczące podwykonawcy
Ekotrade Sp. z o.o. nie zostały podpisane przez osobęupoważnionądo reprezentowania
wykonawcy.
Z powyższych względów wykonawca winien zostaćwykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia, bowiem nie wykazał warunków udziału w postępowaniu, w szczególności
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, ewentualnie jego oferta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W odniesieniu do konsorcjum Konsalnet – przedłożony wykaz wykonanych zamówień
stanowiący załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwia
dokonanie oceny, czy przewidziany w punkcie IX.B.2 specyfikacji warunek został spełniony.
W pozycji 2., 3. i 4. wykazu wykonawca powołał sięna tajemnicęprzedsiębiorstwa jako
okolicznośćuniemożliwiającąujawnienie informacji na temat wartości udzielonego
zamówienia. Jednakże równieżzałączone referencje Arcelor Mittal Steel Poland S.A., Zespołu
Elektrowni Pątnów – Adamów – Konin S.A. i Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK
„Mysłowice – Wesoła” nie precyzująwartości zamówienia, co uniemożliwia ocenęczy
przewidziany warunek wiedzy i doświadczenia został spełniony. Przedłożone przez JSW S.A.
KWK „Budryk” referencje nie dowodzą, iżw okresie 12 miesięcy wartośćusług opiewała na
kwotę1.283.354,25 zł netto. W związku z tym wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
przewidzianego w punkcie IX.B.2 specyfikacji, a tym samym zamawiający powinien wykluczyć
go z postępowania.
Oferta powinna teżzostaćodrzucona z uwagi na obowiązek podpisania oferty przez osobę
upoważnioną/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na zewnątrz i zaciągania
zobowiązańw wysokości odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego przedstawiciela
wykonawcy (pkt XIV.4 specyfikacji). Zgodnie z punktem XIV.3 specyfikacji pod pojęciem
„Oferty” należy rozumiećdruk „OFERTA” sporządzony według załącznika nr 2 oraz
oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez wykonawcę, których wymaga
zamawiający. Postanowienia te sąjednoznaczne i nie ulega wątpliwości, iżwszelkie załączniki
stanowiąofertęi powinny byćpodpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania
wykonawcy bądźjego upoważnionego przedstawiciela. Oświadczenie dotyczące wizji lokalnej
(załącznik nr 3 do specyfikacji) podpisane zostało przez Roberta Stano, tj. osobę, która nie jest
upoważniona do reprezentacji wykonawcy. Równieżżaden inny przedsiębiorca wchodzący
w skład konsorcjum nie złożył oświadczenia zgodnie ze wzorem przewidzianym załącznikiem
nr 3.
Równieżzałącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. pisemne
zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, nie jest
podpisany przez osobęupoważnionądo reprezentacji wykonawcy. Brak teżjest podstaw do
stwierdzenia, iżdziałający w imieniu potencjalnego podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o.
Franciszek Lyp upoważniony jest do reprezentacji spółki, w szczególności nie przedłożono
odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Wątpliwości budzi równieżnieprzedłożenie przez
potencjalnego podwykonawcęGwarancja Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających posiadanie
uprawnieńdo wykonywania działalności, o których mowa w punkcie IX.B.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.1)
wymagane jest posiadanie aktualnej koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawąz dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia”.
O tym, iżto równieżpodwykonawca winien przedłożyćwymaganąkoncesję, mowa jest
w punkcie XIV.13 specyfikacji: „Zamawiający dopuszcza możliwośćzatrudnienia
Podwykonawców, posiadających koncesjęo której mowa w pkt. IX.B.1 SIWZ.” W punkcie X
specyfikacji, zgodnie z którym wykonawcy majądostarczyćdokumenty lub oświadczenia
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w zamówieniu, podpunkt 2. stanowi, iż
wykonawca dostarczyćma aktualnąkoncesjęMSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawąo ochronie osób i mienia. Nie jest zatem
wystarczające samo posiadanie przez podwykonawcękoncesji, lecz konieczne było jej
dostarczenie zamawiającemu. Złożona oferta jest niezgodna ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, winna zatem zostaćodrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Jego zdaniem
zarzuty zawarte w odwołaniu sąniezasadne.
W odniesieniu do konsorcjum GOS-ZEC stwierdził, iżzałącznik nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czyli oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji poszczególnych spółek
wchodzących w skład konsorcjum, które figurująw załączonych do oferty odpisach z KRS.
Pomimo
postanowienia
specyfikacji
dotyczącego
złożenia
oświadczenia
przez
pełnomocnika, takie postanowienie nie może wykluczyćpodpisania oświadczenia przez owe
osoby, a ustanowienie pełnomocnika nie wyklucza działania tych osób.
W swoich zarzutach odwołujący pominął treśćpunktu XIV.7 specyfikacji, z którego wynika, iż
kopie dokumentów mogąbyćpoświadczane przez pełnomocnika wykonawcy lub osoby
reprezentujące podmioty trzecie. Zwraca uwagę, iżkwestionowane dokumenty nie były
wymagane przez zamawiającego, a także, iżsame wzory (informacje dotyczące podpisów)
wskazywały na możności podpisania w taki sposób.
W
punkcie
XIV.13
specyfikacji
zamawiający
zawarł
postanowienie
dotyczące
podwykonawców posiadających koncesję. Uważa, iżspółka Gwarancja spełnia powyższy
warunek. Zamawiającemu wystarczyło w tym zakresie oświadczenie w załączniku nr 10 do
specyfikacji, natomiast nie wymagał przedłożenia koncesji dla podwykonawcy wraz z ofertą.
Co do podpisania oświadczenia o odbytej wizji lokalnej przez Roberta Stano stwierdził, iż
przekazał on zamawiającemu podczas wizji pełnomocnictwo do dokonania tej wizji. Poza
tymżaden inny wykonawca nie przedstawił takiego oświadczenia.
Co do referencji – zamawiającyżądał dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usług, a nie wskazujących na ich wartość, taka jest rola tych dokumentów i nie musząone
zawieraćdodatkowych informacji. Wartości kontraktów mogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorcy, bowiem mająwartośćgospodarczą. Odwołujący nie zarzucał również,że
informacje te nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie wymagał odpisu z KRS dla podwykonawców. Równieżzobowiązanie
podmiotu dotyczy tylko podmiotów, z których wykonawca będzie korzystał zgodnie z art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Oświadczenie zawarte w załączniku nr 10 do
specyfikacji jest wystarczające.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o. i DERSŁAW Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania
i przedstawiając argumentacjęanalogicznądo zamawiającego.
Zdaniem przystępującego treśćreferencji nie musi zawieraćinformacji, których brak zarzuca
odwołujący. Jeżeli znajdująsięone w tych referencjach, mogąco najwyżej potwierdzać
wiarygodnośćinformacji zawartych w wykazie. Zadaniem referencji jest jedynie
potwierdzenie należytego wykonania usługi.
Załącznik nr 4 do specyfikacji został podpisany przez osoby upoważnione do reprezentacji
wszystkich spółek, więc nie musiał byćpodpisany jeszcze dodatkowo przez pełnomocnika.
W odniesieniu do dokumentów dotyczących Ekotrade Sp. z o.o.– zamawiający wymagał
posiadania, a nie dołączenia do oferty koncesji dla podwykonawcy. Dokumenty dotyczące
Ekotrade zostały załączone przez przystępującego z własnej inicjatywy w celu potwierdzenia
wiarygodności oferty, figuruje na nich podpis prokurenta samoistnego spółki Ekotrade, co
potwierdza załączony odpis z KRS. Poza tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich
mogąbyćpodpisane przez te podmioty. Stwierdza również,że nie powoływał sięna
potencjał tego podmiotu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła również,że stan faktyczny postępowania (przedstawione dokumenty) nie
jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców: konsorcjum GOS-ZEC
i konsorcjum Konsalnet z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ich ofert Izba
stwierdziła,że zarzuty te nie potwierdziły się.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iżten nie wykluczył z postępowania konsorcjum
GOS-ZEC oraz konsorcjum Konsalnet, pomimoże przedstawione przez nich referencje nie
potwierdzająwartości zrealizowanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert. W tym zakresie należy przyznaćracjęstanowisku przedstawionemu
przez zamawiającego oraz przystępującego – zadaniem listów referencyjnych jest
potwierdzenie,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, jak wskazano
w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Oprócz
dokumentów tych wykonawcy – jako główny dokument potwierdzający posiadane
doświadczenie, musząprzedstawićwykaz wykonanych usług (w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych – równieżwykonywanych) ze wskazaniem istotnych dla
potwierdzenia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
informacji, m.in. równieżwartości usług. Tak teżzrobili kwestionowani wykonawcy podając
informacje o wartości usług w wymaganym przez zamawiającego okresie. Tym samym
postawądo uznania danej wysokości kwot jest oświadczenie wykonawców zawarte
w przedstawionych przez nich wykazach. Wykonawcy, bez wyraźnego polecenia
zamawiającego, nie mająobowiązku opisywaćw wykazie, w jaki sposób wartości te zostały
obliczone. W razie zaś, gdyby wysokośćtych kwot budziła wątpliwości zamawiającego,
może on skorzystaćm.in. z instytucji wyjaśnienia treści dokumentów lub ewentualnie podjąć
teżinneśrodki w celu ustalenia, czy przedstawione informacje sąprawdziwe.
Odwołujący nie kwestionuje samej wysokości podanych w wykazach kwot, a jedynie stawia
zarzut,że wykonawca nie wyjaśnił, na jakiej podstawie je obliczył iże kwoty te nie znajdują
potwierdzenia w treści referencji. A w odniesieniu do usług przedstawionych w wykazie
konsorcjum Konsalnet – odwołujący nie podstawił równieżzarzutu nieprawidłowego
zastrzeżenia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechania przez
zamawiającego ich odtajnienia. Zatem na marginesie tylko można zwrócićuwagę,że co do
zasady jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno sięzastrzegaćelementów kontraktów,
które zostały udzielone w ramach zamówieńpublicznych, gdyżze swojej istoty sąone jawne.
Co do oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
konsorcjum GOS-ZEC należy stwierdzić,że zamawiający w punkcie X.8. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rzeczywiście wskazał, iżw przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wymagane dokumenty, m.in.
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, powinny byćpopisane przez
pełnomocnika ustawionego do reprezentowania tych wykonawców. Mowa tu niewątpliwie
o pełnomocniku z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do którego
ustanowienia zobowiązani sąwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
(wymóg ten jest zawarty tez w punkcie XIV.5 specyfikacji). Zgodnie z tym przepisem ma on
reprezentowaćwykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i – fakultatywnie – przy zawarciu umowy. Znaczenie tego przepisu jest niewątpliwie przede
wszystkim porządkujące – aby zamawiający nie był zmuszony do jednoczesnego
kontaktowania sięz wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia, lecz tylko z jednym podmiotem – pełnomocnikiem.
Nie oznacza to jednak,że poprzez ustanowienie pełnomocnika wykonawcy – mocodawcy
zostająpozbawieni jakichkolwiek praw, które posiadająna gruncie prawa cywilnego, w tym
prawa do samodzielnego działania mocodawców (oczywiście przy zachowaniu wymogów np.
reprezentacji i wspólnego działania).
Przedstawione przez konsorcjum GOS-ZEC oświadczenie zostało podpisane przez
członków zarządów poszczególnych spółek wchodzących w skład konsorcjum zgodnie
z zasadami ich reprezentacji, a więc tym samym przez wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia – z punktu widzenia stosunku pełnomocnictwa
będących mocodawcami. Zatem co prawda oświadczenie to zawiera pewne uchybienie
formalne w stosunku do postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak
jednocześnie na gruncie prawa cywilnego jest poprawne, a przy tym potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nawet nie ma potrzeby wzywania
wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Co do dokumentów dotyczących Ekotrade Sp. z o.o. i Gwarancja Sp. z o.o. wskazanych
odpowiednio przez konsorcjum GOS-ZEC i konsorcjum Konsalnet jako podwykonawcy
– z formalnego punktu widzenia nie mająone znaczenia dla prowadzonego postępowania,
gdyżnie były przez zamawiającego wymagane.
Jak wynika z punktu IX.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli
przedstawićzobowiązanie innych podmiotów do oddania im do dyspozycji ich zasobów, jeśli
będąpolegaćna ich wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający
nie wymagał przedstawienia dla tych podmiotów dokumentów dotyczących braku podstaw
do wykluczenia z postępowania (§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane). Tymczasem, jak wynika z ofert obu konsorcjów, wykonawcy ci nie powoływali się
na zasoby podmiotów trzecich, zatem przedłożenie tych dokumentów było zbędne.
Na marginesie zaśmożna zauważyć,że z istoty „zobowiązania innych podmiotów” wynika,że zobowiązanie to musi byćpodpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania tych
podmiotów, a nie przez wykonawców, na rzecz których te zobowiązania podjęto.
Uprawnienie do reprezentacji zamawiający może sprawdzićw Krajowym Rejestrze
Sądowym publicznie dostępnym na stronach internetowych Ministerstwa Sprawiedliwości lub
zażądaćodpisu z KRS od wykonawcy (w zasadzie informacja taka powinna byćzawarta już
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane w § 6 ust. 2 reguluje teżsposób poświadczania tych
dokumentów za zgodnośćz oryginałem wskazując,że mogąbyćone poświadczane przez
owe podmioty trzecie, na których zasobach wykonawca polega.
Co do obowiązku przedstawienia koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawąo ochronie osób i mienia, o której mowa
w punkcie X.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zawarty w tym postanowieniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek dotyczy jedynie wykonawców, a nie
podwykonawców. Owszem, w punkcie XIV.13. specyfikacji zamawiający wskazał,że
dopuszcza możliwośćzatrudnienia podwykonawców posiadających takowąkoncesję, jednak
nie wymagał jej przedstawienia na etapie składania ofert (zresztąmożliwośćtaka nie wynika
teżz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). W odniesieniu do
podwykonawców wykonawcy mieli załączyćjedynie oświadczenie przygotowane w oparciu
o załącznik nr 10 do specyfikacji zawierające informację,że w wykonaniu zamówienia będą
uczestniczyćpodwykonawcy posiadający aktualnąkoncesjęMSWiA na prowadzenie
działalności w zakresie przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawąo ochronie osób i mienia
oraz wskazanie części zamówienia, którązrealizuje podwykonawca i jej wartości lub udziału
procentowego w wartości zamówienia. Zamawiający potwierdził to także w odpowiedzi na
pytanie nr 7 z 16 lutego 2012 r.
W odniesieniu do oświadczenia przygotowanego w oparciu o załącznik nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. oświadczenia przedstawiciela wykonawcy,że zapoznał
sięz terenami, obszarami, obiektami oraz innymi składnikami majątku KWK „Borynia
– Zofiówka”, KWK „Pniówek” oraz KWK „Krupiński” w obecności koordynatora ds. ochrony
mienia kopalni lub osoby przez niego wyznaczonej, którego dołączenia do oferty wymagał
zamawiający w punkcie XIV.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z treści tego
druku można wnioskować,że sporządzany on był podczas wizji lokalnej przez osoby na niej
obecne, gdyżoprócz podpisu „uprawnionego przedstawiciela wykonawcy”, powinien on
zawieraćtakże podpis owego koordynatora ds. ochrony mienia lub osoby przez niego
upoważnionej dla każdej z kopalni, czyli pracownika/pracowników zamawiającego.
Zamawiający okazał pełnomocnictwo dla Roberta Stano do dokonania tej wizji w imieniu
konsorcjum Konsalnet (zamawiający dopuścił też, aby wizji dokonywał przedstawiciel tylko
jednego z konsorcjantów).
Poza tym należy zwrócićuwagęna charakter tego dokumentu. Odnosi sięon do dokonania
przez wykonawców pewnej czynności jeszcze przed złożeniem ofert, a ustanowienie
wymogu dokonania wizji lokalnej na terenach kopalńniewątpliwie ma na celu nakłonienie
wykonawców do dokładniejszego zapoznania sięz przedmiotem zamówienia, a tym samym
bardziej rzetelnego obliczenia ceny oferty. Jednocześnie jednak, gdyby nawet wykonawca
nie dokonał w ogóle takiej wizji, trudno z tego powodu znaleźćpodstawędo jego
wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Podobnie z samym oświadczeniem
– nie mieści sięono ani w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (których brak lub nieprawidłowe złożenie może skutkowaćwykluczeniem
wykonawcy z postępowania) ani będących ofertąw rozumieniu art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego, tj. odnoszących siędo postanowieńprzyszłej umowy lub potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego (których brak lub nieprawidłowe złożenie może skutkować
odrzuceniem oferty). Tym samym brak takiego oświadczenia lub jego nieprawidłowe złożenie
na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych i przygotowanej przez zamawiającego
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mażadnej sankcji.
Co zaśdo punktu XIV.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („pod pojęciem oferty
należy rozumiećdruk „OFERTA” oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty
składane przez wykonawcę, których wymaga zamawiający”) należy stwierdzić, iżjest on
nieco niefortunnie sformułowany i nie we wszystkich przypadkach może byćrozumiany
wprost, równieżw odniesieniu do punktu XIV.4 specyfikacji („oferta musi byćpodpisana
przez osobęupoważnionądo reprezentowania wykonawcy”). Należy tu wziąćrównieżpod
uwagęistotęskładanych przez wykonawców dokumentów oraz regulacje ustawowe
i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także rozróżnienie na
tzw. ofertęsensu stricto (odpowiada rozumieniu oferty wskazanemu w art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego i do niej odnosi sięart. 89 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) i ofertęsensu
largo (wszystkie dokumenty składane przez wykonawcę, w tym dotyczące jego sytuacji
podmiotowej, gwarancje wadialne, pełnomocnictwa, zobowiązania innych podmiotów itp.).
Z natury rzeczy niektóre z dokumentów składających sięna ofertęsensu largo (o której
mowa w punkcie XIV.3. specyfikacji) nie mogąbyćpodpisane przez przedstawiciela
wykonawcy, np. zaświadczenia urzędowe i informacje z rejestrów, gwarancje i poręczenia
wadialne, informacje i zaświadczenia z banków, polisy ubezpieczeniowe, certyfikaty
wystawiane przez akredytowane jednostki certyfikujące, listy referencyjne klientów,
zobowiązania podmiotów trzecich – co najwyżej niektóre z nich mogąbyćprzez tego
wykonawcępoświadczone za zgodnośćz oryginałem. Tym samym nie można
automatycznie w identyczny sposób rozumiećokreślenia „oferta” w punkcie XIV.3. i XIV.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
