rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-15
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 882/12
KIO 882/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z o. o. w Koszalinie
w postępowaniu prowadzonym przez Eko – Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z o. o. w Koszalinie
w postępowaniu prowadzonym przez Eko – Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęPrzedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol sp. z o.o. w Koszalinie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z o.o. w Koszalinie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z
o.o. w Koszalinie na rzecz Eko – Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 882/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Eko-Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, którego przedmiotem jest modernizacja i rozbudowa
oczyszczalniścieków w Sulejówku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
28 grudnia 2011 r. nr 2011/S 249-405789.
W dniu 26 kwietnia 2012 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Przedsiębiorstwu InżynieriiŚrodowiska EkoWodrol sp. z o. o. w Koszalinie, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęMelbud S.A. w Grudziądzu.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego, a w konsekwencji także wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
odwołujący wniósł w dniu 30 kwietnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe ich zastosowanie
polegające na zaniechaniu obowiązkowi ustalenia wszelkich okoliczności, które zamawiający
uznał za istotne dla stwierdzenia, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenęoraz
na błędnym przyjęciu - co nie wynika z postępowania - iżodwołujący miał nie przewidzieć
zysku przy realizacji umowy, a w konsekwencji na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego z powodu rzekomego zawierania rażąco niskiej ceny czym odwołujący miał
dopuścićsięczynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty należącej do odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że wbrew uzasadnieniu decyzji
zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, cena przedstawiona w
jego ofercie nie jest rażąco niska, zaśodwołujący podając takącenęnie dopuścił sięczynu
nieuczciwej konkurencji.
Podnosił,że w złożonych przez niego zamawiającemu
wyjaśnieniach sposobu wyliczenia oferowanej ceny nie wykazano zysku, co nie oznacza,że
odwołujący skalkulował swojąofertębez założenia wypracowania zysku. W wyjaśnieniach
odwołującego z dnia 12.04.2012 roku nie byłożadnego oświadczenia lub informacji jakoby
na tąinwestycjęodwołujący nie założył wypracowania zysku. Z treści pisma z dnia
12.04.2012 roku wynika informacja,że cyt. „do oferty zostały przyjęte ceny materiałów,
sprzętu i robocizny wg poniższego". Wywodził,że w tych wyjaśnieniach nie ma mowy o
rezygnacji z wypracowania zysku z umowy, lecz co najwyżej jest mowa o przyjętych
składnikach cenotwórczych jak cena materiałów, sprzętu i robocizny.
Zamawiający nie
wypełnił obowiązku ustawowego, sprowadzając swoje rozważania jedynie do stwierdzenia, iż
odwołujący nie przewidział zysku z umowy, pomimoże odwołujący takiej informacji nie
udzielił, a zamawiający nie zwracał siędo z prośbąwyjaśnienia tej kwestii. Zauważyćnależy,
iżw przypadku, gdyby zamawiający uznał wyjaśnienia odwołującego za niewystarczające lub
niekompletne miał obowiązek zwrócićsiędo odwołującego z prośbąo udzielenie dalszych
szczegółowych wyjaśnień.
W rzeczywistości zamawiający opierając sięna niepełnej
kalkulacji ceny uznał, iżbrak rzekomo niezaplanowanego zysku jest równoznaczny z
istnieniem rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wywodził,że zaplanował rentownośćprzedmiotowej inwestycji na
poziomie 10 %. Na dowód powyższego załączył do odwołania tabelępn. Budżet OŚ
Sulejówek oraz wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka.
Powoływał sięna
swe doświadczenie wświadczeniu usług w zakresie budowy obiektów sanitarnych, budowy
obiektów wodociągowych, kanalizacyjnych, technologii uzdatniania wody i oczyszczaniaścieków a także instalacji wewnętrznych i sieci technologicznych oraz obiektów
melioracyjnych i hydrotechnicznych. Wskazywał,że posiada wyspecjalizowanąi
doświadczonąkadręzarówno w dziedzinie projektowania jak i wykonawstwa. Firma jest
członkiem Business Centre Club i Koszalińskiej Izby Przemysłowo Handlowej. Natomiast
pracownicy firmy sąaktywnymi członkami SITWM przyŚrodkowopomorskiej Radzie
Naczelnej Organizacji Technicznej w Koszalinie oraz Zachodniopomorskiej Izby Inżynierów
Budownictwa.
Na tęokolicznośćwnosił o przeprowadzenie dowodów z danych ze strony
internetowej www.ekowodrol.pl, z referencji inwestorów oraz wnioskował o przeprowadzenie
dowodu z zeznańświadka. Wywodził,że odwołujący wypracował zysk na poziomie
2.272.354,28 zł, co dowodzi,że nie jest zainteresowany wykonywaniem umów bez
osiągnięcia zysku, na dowód czego wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii niezależnego
biegłego rewidenta, a także bilansu i rachunku zysków i strat za 2011 r.
Wskazywał także,że zamawiający opisując przedmiot zamówienia pozostawił
przyszłemu wykonawcy robót dużąswobodęjeżeli chodzi o zakres robót. Przywołał w tym
zakresie pkt 4 SIWZ, postanowienia programu funkcjonalno-użytkowego, odpowiedzi na
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ przesyłane przez zamawiającego w trakcie postępowania.
Odwołujący wywodził także,że zwrócił siędo zamawiającego z pytaniem o możliwość
dopuszczenia przez zamawiającego zastosowania technologii SBR, w przypadku gdy
wykonawca zaproponuje specjalnątechnologięniskoobciążonego osadu czynnego z
zastosowaniem sekwencyjnego reaktora biologicznego gwarantującąspełnienie wszystkich
wymagańPFU, pozwalającej osiągnąćwymagalnąprzepustowośćoraz zapewni
maksymalne wykorzystanie istniejących obiektów, a jednocześnie zamawiający uzyska
niższe koszty inwestycyjne i eksploatacyjne. Wywodził,że zamawiający zgodził sięna
powyższe rozwiązanie godząc sięjednocześnie na obniżenie kosztów inwestycji, co zostało
uwzględnione w ofercie odwołującego.
Biorąc pod uwagęrodzaj zlecanych prac polegających na zaprojektowaniu i
wykonaniu remontu i modernizacji istniejącego obiektu, swobodęwyboru po stronie
wykonawcy zakresu ewentualnego projektowania i realizacji prac budowlanych (istotnych z
punktu widzenia udzielonego zamówienia), nie sposób dokonywaćporównania złożonych
ofert i na tej podstawie dopatrywaćsiępo stronie odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji. W istocie wyłącznie od innowacyjności oraz przyjętych przez wykonawcę
rozwiązańtechnicznych, projektowych i technologicznych zależy rzeczywisty koszt
planowanej inwestycji. Mając na uwadze fakt,że zamawiający nie domagał sięod oferentów
szczegółowych obliczeńceny np. w postaci kosztorysów, stwierdzićnależy, iżodrzucenie
oferty odwołującego nie miałożadnych podstaw faktycznych.
Odwołujący wywodził,że zlecił zbadanie swojej oferty pracownikowi naukowemu
Politechniki Koszalińskiej posiadającemu uprawnienia zarówno projektowe jak i
wykonawcze, będącego biegłym sądowym na liście Prezesa Sądu Okręgowego w
Koszalinie, który w analizie technicznej stwierdził, iżprzygotowana przez odwołującego
oferta nie zawiera niskiej ceny.
Niższa cena od oczekiwanej przez zamawiającego wynika z
innowacyjności przyjętych przez odwołującego technologii oraz z dostosowania siędo
wymogów zamawiającego o maksymalnym możliwym wykorzystaniu istniejących obiektów.
Natomiast zamawiający szacując koszty inwestycji bazował na kalkulacjach kosztów
wykonania tradycyjnej technologii. Przywołał w tym zakresie postanowienia SIWZ, a także
wnioskował o dopuszczenie dowodu z zeznańświadka, z załączonej do odwołania opinii
technicznej z dnia 28.04.2012r, tabeli pn. Budżet OS Sulejówek. Porównując wartości robót
przyjętych przez odwołującego z wartościąrobót firmy Melbud S.A. (którego oferta została
wybrana jako najatrakcyjniejsza) w zasadzie w poz. nr 5 - Roboty budowlane i instalacyjne
oferta Melbud jest droższa od oferty odwołującego o 1.897.733,50 zł (co pochłania niemalże
w 100 % różnicęw ostatecznej cenie ofertowej). Różnica ta jest spowodowana tym,że
odwołujący zastosował technologięSBR, która nie wymaga wykonania tak wielu robót
budowlanych jak to jest w przypadku technologii przepływowej przyjętej przez firmęMelbud.
Technologia SBR umożliwia bowiem prowadzenie wszystkich biologicznych procesów
oczyszczania w jednym zbiorniku i nie wymaga to budowania wydzielonych zbiorników dla
każdego procesu. Znacznąoszczędnośćw robotach budowlanych ze strony odwołującego
dał pomysł z zastosowaniem mechanicznego zagęszczania osadu przed zbiornikiem
tlenowej stabilizacji osadu, który umożliwia ponad 6-krotne zmniejszenie wymaganej
kubatury komory. Powyższe rozwiązanie technologiczne dopuszczone przez zamawiającego
przyniosło oszczędnośćna robotach budowlanych na sumę1.138.097,00 zł w poz. 3.6.
Zgodnie z SIWZ zamawiający dopuścił równieżwykorzystanie niektórych istniejących
urządzeń. Odwołujący podczas wizji lokalnej oraz po wykonaniu obliczeńsprawdził i
potwierdził możliwośćwykorzystania istniejących urządzeńw nowej technologii. Tym samym
konkurencyjnośćoferty odwołującego wobec Melbud zwiększyła sięo kwotę563.321,00 zł
poz. 3.4 i 3.7 z powodu braku konieczności wymiany istniejących dmuchaw oraz instalacji do
odwadniania osadu. Odwołujący wywodził także,że posiada własne biuro projektowe,
którego projektanci posiadająduże doświadczenie w projektowaniu oczyszczalni SBR (w tym
m.in. wg standardów FIDIC zaprojektuj i wybuduj). Współpraca doświadczonych
projektantów i kierownika budowy pozwala znacznie obniżyćkoszty projektowania, przez co
oferta w poz. 3 -Prace projektowe jest tańsza o 130.000,00 zł od oferty Melbud.
Odwołujący wywodził,że w dniu 30 maja 2008 roku zawarł z GminąDarłowo umowę
nr 313/OG/2008, w ramach której zobowiązał siędo wykonania budowy oczyszczalniścieków w Rusku o wydajności docelowej Qśrd = 3.156m3/dobę. Całośćkontraktu została
wyceniona na kwotę12.187.434,00 zł brutto, z czego po odjęciu robót, których zamawiający
nie wymaga w zakresie modernizacji O.Ś. Sulejówek (m.in. punkt zlewczy, roboty
konstrukcyjne nowych reaktorów biologicznych, wykonanie nowego budynku socjalnego,
wykonania dróg i placów itp.) pozostałe opiewały na wartość6.332.654,00 zł brutto. Tym
samym wskazaćnależy, iżcena ofertowa złożona do zamawiającego jest znacząco wyższa
od ceny ww. robót. Na uwagęw tym miejscu zasługuje fakt, iżpod koniec 2008 roku
nastąpiły globalne zawirowania gospodarcze, których skutkiem były m.in. obniżenie kosztów
działalności firm, chętniej stosowane przez dostawców materiałów i urządzeńrabatów i
obniżek. Dodatkowo ww. oczyszczalnia była budowana całkowicie od podstaw (nie było
istniejących obiektów i urządzeńdo wykorzystania tak jak ma to miejsce dla O.Ś. Sulejówek)
zaśukład technologiczny składał sięażz trzech równoległych ciągów technologicznych (w
Sulejówku wymaga siętylko dwóch). Na poparcie swego twierdzenia wnioskował o
przeprowadzenie dowodu z umowy nr 313/OG/2008 wraz z aneksem nr 2 i harmonogramem
rzeczowo -finansowym, wykaz robót równoważnych na ośRusko pn.„Budowa Oczyszczalniścieków w Rusku" - Roboty budowlane, dowodu z zeznańświadka, opinii technicznej z dnia
28.04.2012 r., oraz opinii biegłego.
Niezależnie od powyższego odwołujący wywodził,że z racji wieloletniej działalności
posiada indywidualne rabaty cenowe u dostawców materiałów i urządzeńsłużących
wykonaniu inwestycji. Powoduje to równieżatrakcyjnośćjego oferty cenowej. Podobnie jest z
podwykonawcami robót. Na poparcie swego twierdzenia odwołujący załączył do odwołania i
wnioskował o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: ofert dostawców materiałów i ofert
podwykonawców.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia odwołującego złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego,
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, niezasadne odrzucenie oferty
wykonawcy, który złożył ofertękorzystniejsząwświetle kryteriów oceny ofert od oferty
wybranej prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia. Ponieważoferta odwołującego była
korzystniejsząod wybranej ustalenie, iżzamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, prowadziłoby do uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotęw wysokości
10.040.000,00 zł netto, tj. 12.349.200,00 zł brutto (s. 5 protokołu postępowania). W
postępowaniu złożono 11 ofert z następującymi cenami: konsorcjum Ecol-Unicon sp. z o.o. i
Bio-Tech sp. z o.o. – z ceną11.597.546,00 zł netto, odwołujący – z ceną6.621.000,00 zł
netto, Awbud S.A. - z ceną10.689.289,39 zł netto, konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk S.A. i
Eco Tech sp. z o.o. - z ceną9.956.093,89 zł netto, Melbud S.A. - z ceną8.824.990,00 zł
netto, konsorcjum Ekolbud S.A. i Instal-Rem S.A. - z ceną13.114.995,33 zł netto,
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe RemWil sp. z o.o., PPUH Arbud sp. z o.o.,
Veolia Water System sp. z o.o. - z ceną12.790.000,00 zł netto, CTE Carbotech Engineering
S.A. - z ceną10.478.770,73 zł netto, Biogradex-Holding sp. z o.o. - z ceną7.000.000 zł, Eko-
MTK sp. z o.o. - z ceną11.997.558,73 zł netto, konsorcjum Eko-BUS Grzelczyk Woreta sp.j.,
CMM PPU Andrzej Czarkowski, Zakład Wielobranżowy Skarbek Danuta Skarbek - z ceną
9.657.078,24 zł netto (protokół postępowania, s.6-7).
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp (pismo zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2012 r.).
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 12 kwietnia 2012 r.) podał
następujące okoliczności mające wpływ na wysokośćceny:
- ceny materiałów i urządzeń zostały przyjęte zgodnie z ofertami naszych długoletnich
partnerów (producentów urządzeń). Wieloletnia współpraca i wzajemne zaufanie wykreowało
preferencyjne warunki zakupu urządzeń, uwzględniające wysokie rabaty od cen
katalogowych,
- ceny sprzętu zostały przyjęte na minimalnym poziomie, gdyż posiadamy własny niezbędny
sprzęt do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto powyższy sprzęt jest w całości
zamortyzowany i spłacony co obniża koszty własne,
- wartość robocizny została przyjęta zgodnie ze stawkami określonymi w umowach o pracę
oraz oszacowaniem ilości roboczogodzin przewidzianych na realizację niniejszego
zamówienia.
Przechodząc do rozpoznania podniesionych przez odwołującego zarzutów w
pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga,że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej.
Pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne i nie można ustalićustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznaćautomatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niskącenę. W orzecznictwie przyjmuje sięnatomiast,że za ofertęz
rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w
wyroku SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco
niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie
usług za symbolicznąkwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby
„Za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Izba podziela pogląd,że oceny przesłanek zaoferowania
rażąco niskiej ceny należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę
danego przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w
orzecznictwie KIO stanowisko, iż„Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest
wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30
%, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę.". (Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1492/08). Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu zasadności wezwania go do złożenia
wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Niezależnie
od tej okoliczności Izba stwierdziła,że rozpiętośćcen ofertowych oraz to,że cena oferty
odwołującego istotnie różniła sięodśredniej cen zaoferowanych w postępowaniu,
uprawniała zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. W myśl przywołanego przepisu zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Dostrzeżenia wymaga,że co do zasady istnieje domniemanie
poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego,że nie
ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada,że oferty wskazująceny za
wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty
wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcęa także pewien zysk. Domniemanie to
upada z chwiląwystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Z momentem
wezwania to na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią
zamawiającemu prawidłowąweryfikacjębiorąc równieżpod uwagęwskazówki wynikające z
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa określa równieżsposób dokonywania oceny wyjaśnień
wskazując,że oceniając je zamawiający powinien braćpod uwagęczynniki o charakterze
obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do zamawiającego.
Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach wymieniaćwprost czynników, o których
mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisaćdowolne przyczyny
uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mająone
charakter obiektywny, dający sięzweryfikować. Celem złożenia wyjaśnieńjest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcękalkulacji ceny, a
nie złożenie ogólnego oświadczenia,że wykonawca wykona zamówienia za oszacowaną
przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mająbyćone poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy teżnosi
ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny byćone wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżęwykonawcy. W
przeciwnym wypadku wyjaśnienia będąmiały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokośćcen, co może
uzasadniaćobowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do konieczności złożenia przez wykonawcę
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnieńpodzielono stanowisko wyrażane wcześniej w
orzecznictwie. Z tegowzględu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca
2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art.90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt:
X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje siętakże,że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznaćza niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że opisanych wyżej wymogów nie spełniły
wyjaśnienia, które odwołujący złożył zamawiającemu. Nie było spornym pomiędzy stronami,
iżodwołujący zarówno w treści złożonej oferty jak i w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny nie wskazał zysku jaki założył na wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sposób nad wyraz
lakoniczny podał tylko następujące okoliczności mające wpływ na wysokośćceny:
- ceny materiałów i urządzeńzostały przyjęte zgodnie z ofertami naszych długoletnich
partnerów (producentów urządzeń). Wieloletnia współpraca i wzajemne zaufanie wykreowało
preferencyjne warunki zakupu urządzeń, uwzględniające wysokie rabaty od cen
katalogowych,
- ceny sprzętu zostały przyjęte na minimalnym poziomie, gdyżposiadamy własny niezbędny
sprzęt do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto powyższy sprzęt jest w całości
zamortyzowany i spłacony co obniża koszty własne,
- wartośćrobocizny została przyjęta zgodnie ze stawkami określonymi w umowach o pracę
oraz oszacowaniem ilości roboczogodzin przewidzianych na realizacjęniniejszego
zamówienia.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznaćza wyjątkowo ogólne,
uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia, czy cenę
skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca
posłużył sięogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych
okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze
uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w
wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych
wydatków, jak np. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu)
przekładająsięna cenęzaoferowanąw postępowaniu. Z wyjaśnieńtych nie wynika również,
iżodwołujący założył jakikolwiek zysk na inwestycji. Na podstawie tak sformułowanych
wyjaśnieńzamawiający nie mógł wżaden sposób przeanalizowaćpoprawności kalkulacji
ceny, a w konsekwencji zamawiający nie miałżadnych podstaw do ustalenia, czy ma ona
charakter rynkowy. Co więcej, odwołujący w treści odwołania sam przyznał,że wyjaśnienia
przedstawione przez niego zamawiającemu były niepełne, zaśw trakcie rozprawy przyznał,że zarówno w ofercie jaki i w wyjaśnieniach nie wskazał istotnego składnika cenotwórczego
jakim jest zysk (marża).
W miejsce szczegółowych wyjaśnień, które odwołujący winien złożyćzamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie odwołujący wniósł odwołanie. Jednakże kalkulacja znajdująca
siędopiero w odwołaniu i składane na jej poparcie dowody nie mogły zastąpićsamych
wyjaśnień, które winny zostaćzłożone w toku badania i oceny ofert. Wświetle przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ma bowiem obowiązek złożyćwyjaśnienia w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego.
Dopuszczenie możliwości złożenia wyjaśnieńdopiero
na etapie postępowania odwoławczego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, oznaczałoby przedłużenie prawa do ich złożenia poza termin wyznaczony
przez zamawiającego z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga
również, iżwświetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola poprawności
czynności lub zaniechańzamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Powyższe oznacza,że Krajowa Izba Odwoławcza w ramachśrodków ochrony prawnej nie
zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i
składających sięna nie dokumentów, czy wyjaśnieńskładanych zamawiającemu a sprawuje
kontrolępoprawności czynności i zaniechańzamawiającego, przy czym czyni to w zakresie
wyznaczonym treściąodwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – wświetle art. 192 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając
odwołanie nakazaćwykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co
oznacza,że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego. Zamawiający dokonał
oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem wyjaśnieńzłożonych przez niego w trakcie
badania i oceny ofert i prawidłowośćtej oceny jest przedmiotem badania na skutek
wniesionego odwołania. Zatem przedstawienie przez wykonawcęw toku postępowania
odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert
nowych wyjaśnieńi dowodów mającychświadczyćo tym, iżcena ofertowa nie jest ceną
rażąco niskąiże złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji nie mogło
podlegaćocenie zamawiającego, w konsekwencji równieżIzby. Zatem Izba uznała je za
nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie podniesionych zarzutów.
Z tego powodu nie mogły byćwzięte pod uwagęprzy wyrokowaniu załączone przez
odwołującego do odwołania nowe wyjaśnienia mająceświadczyćo poprawności kalkulacji
ceny i składane na ich poparcie dowody tj. opinia techniczna z dnia 28.04.2012 r., oferty
dostawców materiałów, oferty podwykonawców, tabela pn. Budżet OS Sulejówek. Z tych
samych względów nie mogły zostaćrównieżuwzględnione wnioski odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka czy dowodu z opinii biegłego.
Co do braku możliwości złożenia dopiero na etapie postępowania odwoławczego
wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny podzielono
stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów okręgowych. „Przedstawienie w skardze
wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków i
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (..)
terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe
zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do
naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w
zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.
Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby
także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w
orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji. (Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08).
„W ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1
ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej
oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w
trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są
one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty” (Wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie
z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09).
W konsekwencji stwierdzono,że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie
pozwalająna uznanie,że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 1 ustawy Pzp -
wymienił elementy kalkulacyjne ceny, w tym zysk i wykazał,że nie ma ona charakteru rażąco
niskiej. Powyższe obligowało zamawiającego do odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie
potwierdził sięzatem podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a finalnie - także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęPrzedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol sp. z o.o. w Koszalinie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z o.o. w Koszalinie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynierii Środowiska EkoWodrol sp. z
o.o. w Koszalinie na rzecz Eko – Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 882/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Eko-Inwestycja sp. z o.o. w Sulejówku prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, którego przedmiotem jest modernizacja i rozbudowa
oczyszczalniścieków w Sulejówku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
28 grudnia 2011 r. nr 2011/S 249-405789.
W dniu 26 kwietnia 2012 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Przedsiębiorstwu InżynieriiŚrodowiska EkoWodrol sp. z o. o. w Koszalinie, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęMelbud S.A. w Grudziądzu.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego, a w konsekwencji także wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
odwołujący wniósł w dniu 30 kwietnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe ich zastosowanie
polegające na zaniechaniu obowiązkowi ustalenia wszelkich okoliczności, które zamawiający
uznał za istotne dla stwierdzenia, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenęoraz
na błędnym przyjęciu - co nie wynika z postępowania - iżodwołujący miał nie przewidzieć
zysku przy realizacji umowy, a w konsekwencji na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego z powodu rzekomego zawierania rażąco niskiej ceny czym odwołujący miał
dopuścićsięczynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty należącej do odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że wbrew uzasadnieniu decyzji
zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, cena przedstawiona w
jego ofercie nie jest rażąco niska, zaśodwołujący podając takącenęnie dopuścił sięczynu
nieuczciwej konkurencji.
Podnosił,że w złożonych przez niego zamawiającemu
wyjaśnieniach sposobu wyliczenia oferowanej ceny nie wykazano zysku, co nie oznacza,że
odwołujący skalkulował swojąofertębez założenia wypracowania zysku. W wyjaśnieniach
odwołującego z dnia 12.04.2012 roku nie byłożadnego oświadczenia lub informacji jakoby
na tąinwestycjęodwołujący nie założył wypracowania zysku. Z treści pisma z dnia
12.04.2012 roku wynika informacja,że cyt. „do oferty zostały przyjęte ceny materiałów,
sprzętu i robocizny wg poniższego". Wywodził,że w tych wyjaśnieniach nie ma mowy o
rezygnacji z wypracowania zysku z umowy, lecz co najwyżej jest mowa o przyjętych
składnikach cenotwórczych jak cena materiałów, sprzętu i robocizny.
Zamawiający nie
wypełnił obowiązku ustawowego, sprowadzając swoje rozważania jedynie do stwierdzenia, iż
odwołujący nie przewidział zysku z umowy, pomimoże odwołujący takiej informacji nie
udzielił, a zamawiający nie zwracał siędo z prośbąwyjaśnienia tej kwestii. Zauważyćnależy,
iżw przypadku, gdyby zamawiający uznał wyjaśnienia odwołującego za niewystarczające lub
niekompletne miał obowiązek zwrócićsiędo odwołującego z prośbąo udzielenie dalszych
szczegółowych wyjaśnień.
W rzeczywistości zamawiający opierając sięna niepełnej
kalkulacji ceny uznał, iżbrak rzekomo niezaplanowanego zysku jest równoznaczny z
istnieniem rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wywodził,że zaplanował rentownośćprzedmiotowej inwestycji na
poziomie 10 %. Na dowód powyższego załączył do odwołania tabelępn. Budżet OŚ
Sulejówek oraz wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka.
Powoływał sięna
swe doświadczenie wświadczeniu usług w zakresie budowy obiektów sanitarnych, budowy
obiektów wodociągowych, kanalizacyjnych, technologii uzdatniania wody i oczyszczaniaścieków a także instalacji wewnętrznych i sieci technologicznych oraz obiektów
melioracyjnych i hydrotechnicznych. Wskazywał,że posiada wyspecjalizowanąi
doświadczonąkadręzarówno w dziedzinie projektowania jak i wykonawstwa. Firma jest
członkiem Business Centre Club i Koszalińskiej Izby Przemysłowo Handlowej. Natomiast
pracownicy firmy sąaktywnymi członkami SITWM przyŚrodkowopomorskiej Radzie
Naczelnej Organizacji Technicznej w Koszalinie oraz Zachodniopomorskiej Izby Inżynierów
Budownictwa.
Na tęokolicznośćwnosił o przeprowadzenie dowodów z danych ze strony
internetowej www.ekowodrol.pl, z referencji inwestorów oraz wnioskował o przeprowadzenie
dowodu z zeznańświadka. Wywodził,że odwołujący wypracował zysk na poziomie
2.272.354,28 zł, co dowodzi,że nie jest zainteresowany wykonywaniem umów bez
osiągnięcia zysku, na dowód czego wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii niezależnego
biegłego rewidenta, a także bilansu i rachunku zysków i strat za 2011 r.
Wskazywał także,że zamawiający opisując przedmiot zamówienia pozostawił
przyszłemu wykonawcy robót dużąswobodęjeżeli chodzi o zakres robót. Przywołał w tym
zakresie pkt 4 SIWZ, postanowienia programu funkcjonalno-użytkowego, odpowiedzi na
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ przesyłane przez zamawiającego w trakcie postępowania.
Odwołujący wywodził także,że zwrócił siędo zamawiającego z pytaniem o możliwość
dopuszczenia przez zamawiającego zastosowania technologii SBR, w przypadku gdy
wykonawca zaproponuje specjalnątechnologięniskoobciążonego osadu czynnego z
zastosowaniem sekwencyjnego reaktora biologicznego gwarantującąspełnienie wszystkich
wymagańPFU, pozwalającej osiągnąćwymagalnąprzepustowośćoraz zapewni
maksymalne wykorzystanie istniejących obiektów, a jednocześnie zamawiający uzyska
niższe koszty inwestycyjne i eksploatacyjne. Wywodził,że zamawiający zgodził sięna
powyższe rozwiązanie godząc sięjednocześnie na obniżenie kosztów inwestycji, co zostało
uwzględnione w ofercie odwołującego.
Biorąc pod uwagęrodzaj zlecanych prac polegających na zaprojektowaniu i
wykonaniu remontu i modernizacji istniejącego obiektu, swobodęwyboru po stronie
wykonawcy zakresu ewentualnego projektowania i realizacji prac budowlanych (istotnych z
punktu widzenia udzielonego zamówienia), nie sposób dokonywaćporównania złożonych
ofert i na tej podstawie dopatrywaćsiępo stronie odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji. W istocie wyłącznie od innowacyjności oraz przyjętych przez wykonawcę
rozwiązańtechnicznych, projektowych i technologicznych zależy rzeczywisty koszt
planowanej inwestycji. Mając na uwadze fakt,że zamawiający nie domagał sięod oferentów
szczegółowych obliczeńceny np. w postaci kosztorysów, stwierdzićnależy, iżodrzucenie
oferty odwołującego nie miałożadnych podstaw faktycznych.
Odwołujący wywodził,że zlecił zbadanie swojej oferty pracownikowi naukowemu
Politechniki Koszalińskiej posiadającemu uprawnienia zarówno projektowe jak i
wykonawcze, będącego biegłym sądowym na liście Prezesa Sądu Okręgowego w
Koszalinie, który w analizie technicznej stwierdził, iżprzygotowana przez odwołującego
oferta nie zawiera niskiej ceny.
Niższa cena od oczekiwanej przez zamawiającego wynika z
innowacyjności przyjętych przez odwołującego technologii oraz z dostosowania siędo
wymogów zamawiającego o maksymalnym możliwym wykorzystaniu istniejących obiektów.
Natomiast zamawiający szacując koszty inwestycji bazował na kalkulacjach kosztów
wykonania tradycyjnej technologii. Przywołał w tym zakresie postanowienia SIWZ, a także
wnioskował o dopuszczenie dowodu z zeznańświadka, z załączonej do odwołania opinii
technicznej z dnia 28.04.2012r, tabeli pn. Budżet OS Sulejówek. Porównując wartości robót
przyjętych przez odwołującego z wartościąrobót firmy Melbud S.A. (którego oferta została
wybrana jako najatrakcyjniejsza) w zasadzie w poz. nr 5 - Roboty budowlane i instalacyjne
oferta Melbud jest droższa od oferty odwołującego o 1.897.733,50 zł (co pochłania niemalże
w 100 % różnicęw ostatecznej cenie ofertowej). Różnica ta jest spowodowana tym,że
odwołujący zastosował technologięSBR, która nie wymaga wykonania tak wielu robót
budowlanych jak to jest w przypadku technologii przepływowej przyjętej przez firmęMelbud.
Technologia SBR umożliwia bowiem prowadzenie wszystkich biologicznych procesów
oczyszczania w jednym zbiorniku i nie wymaga to budowania wydzielonych zbiorników dla
każdego procesu. Znacznąoszczędnośćw robotach budowlanych ze strony odwołującego
dał pomysł z zastosowaniem mechanicznego zagęszczania osadu przed zbiornikiem
tlenowej stabilizacji osadu, który umożliwia ponad 6-krotne zmniejszenie wymaganej
kubatury komory. Powyższe rozwiązanie technologiczne dopuszczone przez zamawiającego
przyniosło oszczędnośćna robotach budowlanych na sumę1.138.097,00 zł w poz. 3.6.
Zgodnie z SIWZ zamawiający dopuścił równieżwykorzystanie niektórych istniejących
urządzeń. Odwołujący podczas wizji lokalnej oraz po wykonaniu obliczeńsprawdził i
potwierdził możliwośćwykorzystania istniejących urządzeńw nowej technologii. Tym samym
konkurencyjnośćoferty odwołującego wobec Melbud zwiększyła sięo kwotę563.321,00 zł
poz. 3.4 i 3.7 z powodu braku konieczności wymiany istniejących dmuchaw oraz instalacji do
odwadniania osadu. Odwołujący wywodził także,że posiada własne biuro projektowe,
którego projektanci posiadająduże doświadczenie w projektowaniu oczyszczalni SBR (w tym
m.in. wg standardów FIDIC zaprojektuj i wybuduj). Współpraca doświadczonych
projektantów i kierownika budowy pozwala znacznie obniżyćkoszty projektowania, przez co
oferta w poz. 3 -Prace projektowe jest tańsza o 130.000,00 zł od oferty Melbud.
Odwołujący wywodził,że w dniu 30 maja 2008 roku zawarł z GminąDarłowo umowę
nr 313/OG/2008, w ramach której zobowiązał siędo wykonania budowy oczyszczalniścieków w Rusku o wydajności docelowej Qśrd = 3.156m3/dobę. Całośćkontraktu została
wyceniona na kwotę12.187.434,00 zł brutto, z czego po odjęciu robót, których zamawiający
nie wymaga w zakresie modernizacji O.Ś. Sulejówek (m.in. punkt zlewczy, roboty
konstrukcyjne nowych reaktorów biologicznych, wykonanie nowego budynku socjalnego,
wykonania dróg i placów itp.) pozostałe opiewały na wartość6.332.654,00 zł brutto. Tym
samym wskazaćnależy, iżcena ofertowa złożona do zamawiającego jest znacząco wyższa
od ceny ww. robót. Na uwagęw tym miejscu zasługuje fakt, iżpod koniec 2008 roku
nastąpiły globalne zawirowania gospodarcze, których skutkiem były m.in. obniżenie kosztów
działalności firm, chętniej stosowane przez dostawców materiałów i urządzeńrabatów i
obniżek. Dodatkowo ww. oczyszczalnia była budowana całkowicie od podstaw (nie było
istniejących obiektów i urządzeńdo wykorzystania tak jak ma to miejsce dla O.Ś. Sulejówek)
zaśukład technologiczny składał sięażz trzech równoległych ciągów technologicznych (w
Sulejówku wymaga siętylko dwóch). Na poparcie swego twierdzenia wnioskował o
przeprowadzenie dowodu z umowy nr 313/OG/2008 wraz z aneksem nr 2 i harmonogramem
rzeczowo -finansowym, wykaz robót równoważnych na ośRusko pn.„Budowa Oczyszczalniścieków w Rusku" - Roboty budowlane, dowodu z zeznańświadka, opinii technicznej z dnia
28.04.2012 r., oraz opinii biegłego.
Niezależnie od powyższego odwołujący wywodził,że z racji wieloletniej działalności
posiada indywidualne rabaty cenowe u dostawców materiałów i urządzeńsłużących
wykonaniu inwestycji. Powoduje to równieżatrakcyjnośćjego oferty cenowej. Podobnie jest z
podwykonawcami robót. Na poparcie swego twierdzenia odwołujący załączył do odwołania i
wnioskował o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: ofert dostawców materiałów i ofert
podwykonawców.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
wyjaśnienia odwołującego złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego,
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, niezasadne odrzucenie oferty
wykonawcy, który złożył ofertękorzystniejsząwświetle kryteriów oceny ofert od oferty
wybranej prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia. Ponieważoferta odwołującego była
korzystniejsząod wybranej ustalenie, iżzamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, prowadziłoby do uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotęw wysokości
10.040.000,00 zł netto, tj. 12.349.200,00 zł brutto (s. 5 protokołu postępowania). W
postępowaniu złożono 11 ofert z następującymi cenami: konsorcjum Ecol-Unicon sp. z o.o. i
Bio-Tech sp. z o.o. – z ceną11.597.546,00 zł netto, odwołujący – z ceną6.621.000,00 zł
netto, Awbud S.A. - z ceną10.689.289,39 zł netto, konsorcjum Hydrobudowa Gdańsk S.A. i
Eco Tech sp. z o.o. - z ceną9.956.093,89 zł netto, Melbud S.A. - z ceną8.824.990,00 zł
netto, konsorcjum Ekolbud S.A. i Instal-Rem S.A. - z ceną13.114.995,33 zł netto,
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe RemWil sp. z o.o., PPUH Arbud sp. z o.o.,
Veolia Water System sp. z o.o. - z ceną12.790.000,00 zł netto, CTE Carbotech Engineering
S.A. - z ceną10.478.770,73 zł netto, Biogradex-Holding sp. z o.o. - z ceną7.000.000 zł, Eko-
MTK sp. z o.o. - z ceną11.997.558,73 zł netto, konsorcjum Eko-BUS Grzelczyk Woreta sp.j.,
CMM PPU Andrzej Czarkowski, Zakład Wielobranżowy Skarbek Danuta Skarbek - z ceną
9.657.078,24 zł netto (protokół postępowania, s.6-7).
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp (pismo zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2012 r.).
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach (pismo z dnia 12 kwietnia 2012 r.) podał
następujące okoliczności mające wpływ na wysokośćceny:
- ceny materiałów i urządzeń zostały przyjęte zgodnie z ofertami naszych długoletnich
partnerów (producentów urządzeń). Wieloletnia współpraca i wzajemne zaufanie wykreowało
preferencyjne warunki zakupu urządzeń, uwzględniające wysokie rabaty od cen
katalogowych,
- ceny sprzętu zostały przyjęte na minimalnym poziomie, gdyż posiadamy własny niezbędny
sprzęt do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto powyższy sprzęt jest w całości
zamortyzowany i spłacony co obniża koszty własne,
- wartość robocizny została przyjęta zgodnie ze stawkami określonymi w umowach o pracę
oraz oszacowaniem ilości roboczogodzin przewidzianych na realizację niniejszego
zamówienia.
Przechodząc do rozpoznania podniesionych przez odwołującego zarzutów w
pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga,że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej.
Pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne i nie można ustalićustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznaćautomatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niskącenę. W orzecznictwie przyjmuje sięnatomiast,że za ofertęz
rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w
wyroku SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco
niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie
usług za symbolicznąkwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby
„Za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Izba podziela pogląd,że oceny przesłanek zaoferowania
rażąco niskiej ceny należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę
danego przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w
orzecznictwie KIO stanowisko, iż„Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest
wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30
%, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę.". (Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1492/08). Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu zasadności wezwania go do złożenia
wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Niezależnie
od tej okoliczności Izba stwierdziła,że rozpiętośćcen ofertowych oraz to,że cena oferty
odwołującego istotnie różniła sięodśredniej cen zaoferowanych w postępowaniu,
uprawniała zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. W myśl przywołanego przepisu zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Dostrzeżenia wymaga,że co do zasady istnieje domniemanie
poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego,że nie
ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada,że oferty wskazująceny za
wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty
wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcęa także pewien zysk. Domniemanie to
upada z chwiląwystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Z momentem
wezwania to na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią
zamawiającemu prawidłowąweryfikacjębiorąc równieżpod uwagęwskazówki wynikające z
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa określa równieżsposób dokonywania oceny wyjaśnień
wskazując,że oceniając je zamawiający powinien braćpod uwagęczynniki o charakterze
obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do zamawiającego.
Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach wymieniaćwprost czynników, o których
mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisaćdowolne przyczyny
uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mająone
charakter obiektywny, dający sięzweryfikować. Celem złożenia wyjaśnieńjest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcękalkulacji ceny, a
nie złożenie ogólnego oświadczenia,że wykonawca wykona zamówienia za oszacowaną
przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mająbyćone poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy teżnosi
ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny byćone wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżęwykonawcy. W
przeciwnym wypadku wyjaśnienia będąmiały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokośćcen, co może
uzasadniaćobowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do konieczności złożenia przez wykonawcę
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnieńpodzielono stanowisko wyrażane wcześniej w
orzecznictwie. Z tegowzględu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca
2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art.90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt:
X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje siętakże,że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznaćza niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że opisanych wyżej wymogów nie spełniły
wyjaśnienia, które odwołujący złożył zamawiającemu. Nie było spornym pomiędzy stronami,
iżodwołujący zarówno w treści złożonej oferty jak i w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny nie wskazał zysku jaki założył na wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sposób nad wyraz
lakoniczny podał tylko następujące okoliczności mające wpływ na wysokośćceny:
- ceny materiałów i urządzeńzostały przyjęte zgodnie z ofertami naszych długoletnich
partnerów (producentów urządzeń). Wieloletnia współpraca i wzajemne zaufanie wykreowało
preferencyjne warunki zakupu urządzeń, uwzględniające wysokie rabaty od cen
katalogowych,
- ceny sprzętu zostały przyjęte na minimalnym poziomie, gdyżposiadamy własny niezbędny
sprzęt do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto powyższy sprzęt jest w całości
zamortyzowany i spłacony co obniża koszty własne,
- wartośćrobocizny została przyjęta zgodnie ze stawkami określonymi w umowach o pracę
oraz oszacowaniem ilości roboczogodzin przewidzianych na realizacjęniniejszego
zamówienia.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznaćza wyjątkowo ogólne,
uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia, czy cenę
skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca
posłużył sięogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych
okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze
uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w
wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych
wydatków, jak np. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu)
przekładająsięna cenęzaoferowanąw postępowaniu. Z wyjaśnieńtych nie wynika również,
iżodwołujący założył jakikolwiek zysk na inwestycji. Na podstawie tak sformułowanych
wyjaśnieńzamawiający nie mógł wżaden sposób przeanalizowaćpoprawności kalkulacji
ceny, a w konsekwencji zamawiający nie miałżadnych podstaw do ustalenia, czy ma ona
charakter rynkowy. Co więcej, odwołujący w treści odwołania sam przyznał,że wyjaśnienia
przedstawione przez niego zamawiającemu były niepełne, zaśw trakcie rozprawy przyznał,że zarówno w ofercie jaki i w wyjaśnieniach nie wskazał istotnego składnika cenotwórczego
jakim jest zysk (marża).
W miejsce szczegółowych wyjaśnień, które odwołujący winien złożyćzamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie odwołujący wniósł odwołanie. Jednakże kalkulacja znajdująca
siędopiero w odwołaniu i składane na jej poparcie dowody nie mogły zastąpićsamych
wyjaśnień, które winny zostaćzłożone w toku badania i oceny ofert. Wświetle przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ma bowiem obowiązek złożyćwyjaśnienia w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego.
Dopuszczenie możliwości złożenia wyjaśnieńdopiero
na etapie postępowania odwoławczego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, oznaczałoby przedłużenie prawa do ich złożenia poza termin wyznaczony
przez zamawiającego z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga
również, iżwświetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola poprawności
czynności lub zaniechańzamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Powyższe oznacza,że Krajowa Izba Odwoławcza w ramachśrodków ochrony prawnej nie
zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i
składających sięna nie dokumentów, czy wyjaśnieńskładanych zamawiającemu a sprawuje
kontrolępoprawności czynności i zaniechańzamawiającego, przy czym czyni to w zakresie
wyznaczonym treściąodwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – wświetle art. 192 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – może, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając
odwołanie nakazaćwykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego, co
oznacza,że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego. Zamawiający dokonał
oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem wyjaśnieńzłożonych przez niego w trakcie
badania i oceny ofert i prawidłowośćtej oceny jest przedmiotem badania na skutek
wniesionego odwołania. Zatem przedstawienie przez wykonawcęw toku postępowania
odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert
nowych wyjaśnieńi dowodów mającychświadczyćo tym, iżcena ofertowa nie jest ceną
rażąco niskąiże złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji nie mogło
podlegaćocenie zamawiającego, w konsekwencji równieżIzby. Zatem Izba uznała je za
nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie podniesionych zarzutów.
Z tego powodu nie mogły byćwzięte pod uwagęprzy wyrokowaniu załączone przez
odwołującego do odwołania nowe wyjaśnienia mająceświadczyćo poprawności kalkulacji
ceny i składane na ich poparcie dowody tj. opinia techniczna z dnia 28.04.2012 r., oferty
dostawców materiałów, oferty podwykonawców, tabela pn. Budżet OS Sulejówek. Z tych
samych względów nie mogły zostaćrównieżuwzględnione wnioski odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka czy dowodu z opinii biegłego.
Co do braku możliwości złożenia dopiero na etapie postępowania odwoławczego
wyjaśnieńw przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny podzielono
stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów okręgowych. „Przedstawienie w skardze
wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków i
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (..)
terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe
zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do
naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w
zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.
Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby
także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w
orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji. (Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08).
„W ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1
ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej
oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w
trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są
one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty” (Wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie
z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09).
W konsekwencji stwierdzono,że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie
pozwalająna uznanie,że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 1 ustawy Pzp -
wymienił elementy kalkulacyjne ceny, w tym zysk i wykazał,że nie ma ona charakteru rażąco
niskiej. Powyższe obligowało zamawiającego do odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie
potwierdził sięzatem podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a finalnie - także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
