rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-15
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 867/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a., ul. Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.
w Koszalinie, ul. Jedności 4, 75-401 Koszalin

przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Nr 2 WROBIS SA, ul. Szewska 3, 50-035 Wrocław

zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 867/12 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.
w Koszalinie, ul. Jedności 4, 75-401 Koszalin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a., ul. Św. Wojciecha 10, 78-100

Kołobrzeg

tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.
w Koszalinie, ul. Jedności 4, 75-401 Koszalin na rzecz wykonawcy KORNAS
DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a., ul. Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:

……………………….

Sygn. akt KIO 867/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane w zakresie: „Budowy „pod klucz z pierwszym
wyposażeniem” kompleksu wodno-rekreacyjnego w Koszalinie" - znak sprawy 7ZP/11,
zostało wszczęte przez Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o. w Koszalinie, ul. Jedności 4,
75-401 Koszalin zwany dalej: „Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.” albo
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 196-319281 z dnia 12.10.2011 r.
W dniu 20.04.2012 r. (faxem, pismo z dnia 25.04.2012 r.) Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS SA, ul. Szewska 3, 50-035 Wrocław zwanej dalej:
„Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS SA” albo
„Przystępującym” oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp”, jak i art. 89 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oferty: KORNAS
DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a., ul.Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg zwanego dalej:
„KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a.” albo „Odwołującym”. Zamawiający wskazał,że uznał, iżzaistniały przesłanki faktyczne i prawne do wezwania wykonawcy Kornas
Development Sp. z o.o. S.K.A do udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny złożonej oferty.
W postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, z czego wszystkie oferty z wyjątkiem Kornas
Development Sp. z o.o. S.K.A. przewyższały kwotę, którąZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia t.j. kwotę73.800.000 zł brutto. Cena najniższej oferty Kornas
Development Sp. z o.o. S.K.A wynosi 68.988.700,01 zł brutto. Z kolei cena podana przez
drugiego wykonawcęwynosiła 80 933 826,57 zł i jest wyższa od ceny Kornas Development
Sp. z o.o. S.K.A o 17 %, natomiast cena podana przez trzeciego wykonawcęwynosiła
84.747.000,00 zł i jest wyższa od ceny Kornas o 23 %. Kolejne oferty cechująsiędużym
zróżnicowaniem. Ceny w nich zaoferowane sąwyższe od ceny oferowanej przez Kornas
Development Sp. z o.o. S.K.A, od 28% - 85%. W tej sytuacji, Zamawiający miał podstawy do
wszczęcia wobec Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A procedury przewidzianej w art. 90
ust. 1 Pzp. Stosowne pismo zostało przesłane w dniu 20.01.2012 r. Czynnośćwezwania nie
została zakwestionowana na tym etapie przez wykonawcę. W udzielonej odpowiedzi (pismo
wykonawcy z 30.01.2012 r.) wykonawca poinformował,że jest renomowanym wykonawcąna
rynku usług budowlanych posiadającym zarówno doświadczenie, jak i potencjał

wykonawczy, dzięki czemu właściwie ocenia ryzyka i koszty realizowanych inwestycji.
Odnosząc siędo elementów ceny oferty, wykonawca powołał sięna spadek cen materiałów
budowlanych na rynku oraz wskazał, iżma możliwośćnabywania materiałów po cenach
wyjątkowo atrakcyjnych w związku z uzyskiwanymi rabatami. Wykonawca wskazał na
współpracęz wieloma podwykonawcami na wyjątkowo korzystnych warunkach, powoływał
sięrównieżna niskie koszty pracy z uwagi na teren, gdzie zlokalizowana jest jego siedziba,
dostęp do kruszyw z własnej kopalni oraz rozbudowanąbazęsprzętową. W ocenie
Zamawiającego powyższe wyjaśnienia stanowiąw rzeczywistości jedynie deklarację
wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowanąkwotę. Wykonawca nie przedstawił
natomiastżadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej
ceny, aniżadnego z jej elementów składowych (np. umowy z podwykonawcami, oferty
zakupu towarów z istotnymi rabatami itp.). Wykonawca nie wskazał teżinnych czynników,
w tym wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 Pzp. Wykonawca do swojego pisma załączył
14 kosztorysów ofertowych dotyczących poszczególnych branż: architektury i konstrukcji;
instalacji
sanitarnych
wewnętrznych;
technologii
basenu;
instalacji
elektrycznych
wewnętrznych; instalacji teletechnicznych; instalacji sanitarnych zewnętrznych; stacji trafo;
zagospodarowania terenu 8 %; zagospodarowania terenu 23 %; zagospodarowania terenu -
dróg;
instalacji
elektrycznych
zewnętrznych;
instalacji
oświetlenia
zewnętrznego;
wyposażenie podstawowe 23 %; technologii fontanny oraz węzła cieplnego. Po sprawdzeniu
powyższych kosztorysów przez biegłych powołanych przez Zamawiającego w trybie art. 21
ust.4 Pzp i w oparciu o sporządzone przez biegłych opinie Zamawiający stwierdza, iż
Wykonawca nie uwzględnił w przedłożonych kosztorysach pełnego zakresu zamówienia,
w efekcie zaoferowana cena nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia. Podkreślił, iż
Wykonawca sporządził kosztorysy ofertowe według pozycji przedmiaru inwestorskiego, który
stanowił jedynie materiał poglądowy i pomocniczy. Tymczasem podstawądo sporządzenia
oferty był projekt wykonawczy umieszczony na stronie internetowej Zamawiającego w formie
nieedytowalnej. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w Części 3 pkt 1
SIWZ podstawąwykonania zamówienia jest projekt budowlano - wykonawczy, natomiast
przedmiary robót winny byćtraktowane jedynie pomocniczo. W efekcie Wykonawca nie
doszacował kosztów zamówienia na łącznąkwotę12 470 275,02 zł. Odnosząc to do
poszczególnych kosztorysów ofertowych stwierdzono. W zakresie kosztorysu ofertowego
Wykonawcy - architektura i konstrukcja na wartość26 550 792,00 zł stwierdzono, iż:
1) oferta cenowa na roboty budowlane nie uwzględnia pełnego zestawienia materiałów
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia tj.:
a) braki w wyliczeniach stali zbrojeniowej - oszacowane na podstawie zestawieństali
znajdujących sięna rysunkach konstrukcyjnych. Po wstępnych obliczeniach Zamawiającego
brakuje w zestawieniu oferenta około 400-450 ton stali zbrojeniowej, co przeliczając według

stawki oferenta za 1 tonęstali (2 074,741 zł) daje niedoszacowanie na poziomie 933 349,50
zł.
b) braki w wyliczeniach powierzchni stropówżelbetowych - oszacowanych w uproszczony
sposób z rysunków konstrukcyjnych i architektonicznych tj. bez odejmowania powierzchni
ewentualnych belek, podciągów itp. Po wyliczeniach Zamawiającego powierzchni stropów i
płytżelbetowych części nadziemia budowli wynika, iżopisywanych powyżej powierzchni jest
około 8,8-9,0 tyśm2. Po przeanalizowaniu kosztorysu ofertowego wynika, iżpłyt i stropów
różnych grubości i wykonanych w różnych technologiach tej części budynku jest 7 715,535
m2 co daje różnicęw stosunku do obliczeńz rysunków na poziomie 1200-1250 m2. Po
przeliczeniu różnicy powierzchni według stawek jak dla stropu o grubości 20 cm
zaproponowanych przez oferenta tj. 89,48zł/m2 wynika,że niedoszacowanie tego elementu
oscyluje na poziomie 111 850,00 zł.
c) braki w zestawieniu stali konstrukcyjnej dachu - oszacowane na podstawie załączonych na
stronie internetowej ZOS-u zestawieństali dla elementów dachu. Wykonawca w kosztorysie
przedstawił obmiar stali na poziomie 130 ton (str. 10 kosztorysu - roboty budowlane)
natomiast konstruktor wyliczył w zestawieniu 385,161 tony - różnica to 255,161 tony. Przy
uwzględnieniu cen rynkowych wykonania elementów ze stali konstrukcyjnej na poziomie 6
000,00 zł/t niedoszacowanie kształtuje sięna poziomie 1 530 966.00 zł.
2) Ustalono, iżceny materiałów Wykonawcy sąznacznie niższe od katalogowych cen
producentów materiałów. Przyjęte do oferty ceny materiałów uwzględniając możliwość
uzyskania inwestycyjnych upustów cenowych przez oferenta znacznie odbiegająod cen
rynkowych. Powyższa uwaga dotyczy głównie ceny materiału pokrycia dachowego nad halą
basenową, w obrębie konstrukcji przejścia dachu poza halębasenowąpokrycia dachowego
poza haląbasenowąoraz nad częściąSPA oraz usługi wykonania w/w pokrycia na
zaprojektowanej podkonstrukcji. Uwzględniając dokładne zapisy Specyfikacji Technicznych
zastosowanych materiałów, w oparciu o które należało skalkulowaćelement wynika,że
proponowana przez potencjalnych wykonawców cena waha sięw przeliczeniu na m²
w zakresie od 550-600 zł/m . W kosztorysie ofertowym cena waha sięw zależności od
rodzaju dachu od 39,17-60,00 zł/m
2
. Po zasięgnięciu opinii dostawców i wykonawców pokryć
dachowych stwierdzono, iżniemożliwym jest wykonanie zgodnie ze specyfikacjątechniczną
pokrycia dachowego na wymienionych częściach budynków uwzględniając zaproponowane
przez oferenta stawki. Na podstawie wyliczeńróżnicowych pomiędzy stawkami oferenta,
a cenami rynkowymi uwidacznia sięniedoszacowanie oferty w przedziale 3 500 000,00 zł.
Reasumując powyższe kosztorys w zakresie architektury i konstrukcji został niedoszacowany
na kwotęod 6 076165,50 zł netto.

W zakresie kosztorysu ofertowego Wykonawcy w branży sanitarnej.
1) Uwagi dotyczące oferta cenowej w zakresie instalacji zewnętrznych sanitarnych:

a) oferta cenowa na roboty sieciowe nie zawiera (pomimo wyraźnych wytycznych zawartych
w projekcie wykonawczym) kalkulacji na prace odwodnieniowe terenu wykopów w związku
z prowadzonymi robotami ziemnymi. Po wstępnym oszacowaniu przez Zamawiającego
kosztów prac odwodnieniowych dotyczących obiektów liniowych stwierdzono, iżkoszty te dla
w/w sieci mogąkształtowaćsięna poziomie 400 000,00 zł.
b) prace ziemne związane z wykonaniem zewnętrznych sieci sanitarnych prowadzone są
częściowo w terenach przeznaczonych na drogi komunikacyjne i parkingi. Wykonawca nie
przewiduje całkowitej wymiany gruntu w tym zakresie szacowanej na około 180 000,00 zł,
biorąc jednocześnie odpowiedzialnośćza prawidłowe zagęszczenie zasypywanego gruntu.
c) brak w ofercie kosztów wykonania zbiornika uśredniającego o poj. 30,0 m
3
na kanalizacji
sanitarnej.
d) nie ujęto w ofercie kosztów wykonania prób szczelności odcinków sieci kanalizacji
grawitacyjnej sanitarnej i deszczowej, szacowanych na około 40 000,00 zł.
e) kalkulacja cen wymienników ciepła w kosztorysie Wykonawcy dot. węzła cieplnego,
wykazuje niedoszacowanie na poziomie 30%, kosztorysie ujęto koszt naczyńwzbiorczych
typu N, a nie typu G z wymiennąmembraną(jak zakładał projekt). Niedoszacowanie w tym
zakresie szacuje sięna kwotę12 111,18 zł.
f) kalkulacja cen materiałów dla sieci, szczególnie dla rur z PE i PCV wskazuje,że ceny
Wykonawcy sąo ok. 50-60% niższe od cen katalogowych producentów. Przykładowo rura
PCV SN8 dn 400 mm wg oferty 75,17 zł, wg producentów 298,90 zł (Wavin), 223,70 zł
(Kaczmarek) oraz 264,83 zł (wg Sekocenbud). Należy przyjąć, iżceny materiału po
uzyskaniu przez Wykonawcęupustów cenowych od producentów zostały zaniżone o ok.
25%, co dla ogółu sieci sanitarnych daje kwotęzaniżenia na poziomie 317175,55 zł netto
kosztów materiałów. Reasumując powyższe kosztorys Wykonawcy na zewnętrzne sieci
sanitarne został niedoszacowany na kwotęod 949 286,73 zł netto.
2) Uwagi dotyczące oferty cenowej w zakresie instalacji wewnętrznych sanitarnych:
a) przyjęte przez Oferenta ceny klap p.poż. dla kanałów wentylacyjnych wskazująże do
kalkulacji przyjęto klapy odcinające z wyzwalaczem termoelektrycznym, ale bez siłowników
elektrycznych wskazanych w specyfikacji technicznej 432-68 i 432-69. Ogólny koszt tych
klap wg oferty 86 374,34zł wg producenta (Mercor) 159 350,58 zł, co daje różnicęna
poziomie 72 976,24 zł.
b) ceny wentylatorów podane przez Oferenta wynoszą61 161,00 zł i sązaniżone w stosunku
do cen rynkowych producentów oszacowanych przez biegłego na 116 131,00zł
c) ceny tłumików wentylacyjnych podane przez Oferenta wynoszące 158 426,00 zł i są
zaniżone w stosunku do cen rynkowych producentów oszacowanych przez biegłego na 312
700,00 zł
d) w kosztorysie ofertowym elementy izolacji kanałów wentylacyjnych wykazują

niedoszacowanie nawet 200%, a dodatkowo nie uwzględniono w nim kosztów wykonania
kanałów samonośnych typu Promaduct na kwotęok. 766 000,00zł oraz izolacji kanałów
płytami p. poż. np. Promaduct-500 na kwotęok. 102 500,00 zł

e) ponad to oferta nie zawiera równieżkosztów materiałów armatury czerpalnej i przyborów
sanitarnych (brak w przedmiarze inwestorskim), wg szacunku koszty związane z montażem
tych przyborów kształtująsięna poziomie 390 000,00 zł. Łączne niedoszacowanie
kosztorysu Wykonawcy dla wewnętrznych instalacji sanitarnych wynosi 3 400 000,00 zł
netto. Łączne niedoszacowanie kosztorysów Wykonawcy w zakresie branży sanitarnej
wynosi 4 349 286,73 zł netto.
W
zakresie
kosztorysu
ofertowego
Wykonawcy
instalacji
elektrycznych
wewnętrznych:
a) w instalacjach elektrycznych wewnętrznych zostały zaniżone ilości niezbędnych do
wykonania przewodów i kabli na ilość9 836,04 m. Sąto kable niezbędne do wykonania WLZ
na obiekcie wg projektu wykonawczego, co wykazuje załącznik nr 5 wymienionego projektu
stanowiącego obliczenia dla doboru WLZ. Ponadto zostały zaniżone wartości cen kabli.
Wartośćkabli i przewodów kosztorysu oferenta wynosi 179 623,24 zł, natomiast wartość
kabli i przewodów po cenach oferenta z uwzględnieniem brakującej ilości wynosi 571 008,71
zł. Rzeczywista wartośćkabli i przewodów wg ofert rynkowych wynosi 842 779,55 zł,
w związku z tym niedoszacowanie oferenta w kablach i przewodach wynosi 663 156,31 zł.
Wartośćrobocizny związana z ułożeniem i zamontowaniem dodatkowej ilości kabli (9 836,04
m) wynosi dla różnicy materiału tj. kabli i przewodów c-a 130 000,00 zł. Tym samym
niedoszacowanie kosztorysu Wykonawcy w zakresie ułożenia kabli i przewodów w instalacji
elektrycznej wewnętrznej wynosi 793 156,31 zł. netto.
Przy wyliczeniu niedoszacowania kosztorysu pominięto współczynnik KNR
w wysokości 4% dodawany do długości kabli i przewodów z uwagi na technologięukładania.
W elemencie oświetlenia wewnętrznego po przeliczeniu opraw wg. projektu wykonawczego
stwierdzono
niedoszacowanie
w
ilości
257
szt.
opraw.
Ponadto
stwierdzono
niedoszacowanie wartości niektórych opraw biorąc pod uwagęwymagany typ oprawy i jej
wartośćrynkową. Wartośćopraw w kosztorysie oferenta wynosi 809 137,35 zł. Wartość
opraw w ilości wg projektu wykonawczego oraz wartości rynkowych wynosi 1 327171,94 zł.
Niedoszacowanie opraw w kosztorysie oferenta wynosi 578 034,17 zł. Uwzględniając
robociznędla brakujących ilości opraw c-a 5 000,00 zł. Całkowite niedoszacowanie
w instalacji oświetlenia wewnętrznego wynosi 523 034,59 zł. W elemencie instalacji osprzętu
kosztorysu na instalacje elektryczne wewnętrzne występuje zaniżenie w stosunku do
projektu wykonawczego ilości koryt instalacyjnych w ilości 808 m. Niedoszacowanie wartości
tych elementów wg. cen oferenta wynosi 17 463,73 zł. Wartośćrobocizny montażu
brakujących elementów wynosi c-a 9 000,00 zł. Razem niedoszacowana wartośćelementu

instalacji osprzętu wynosi 26 463,73 zł. w kosztorysie dotyczącym instalacji teletechnicznych,
Wykonawca niedoszacował instalacji BMS zarówno, w robociźnie jak i materiałach oraz
urządzeniach. Wartośćinstalacji oferenta wynosi 150 605,72 zł. Wartośćtej instalacji wg cen
rynkowych gwarantujących prawidłowe działanie systemu BMS dla danego obiektu wynosi c-
a 565 300,00 zł. Wartośćniedoszacowania w instalacjach teletechnicznych w kosztorysie
Wykonawcy wynosi zatem 414 694,28 zł. w kosztorysie zawierającym wycenęoświetlenia
zewnętrznego, zostały głównie zaniżone wartości opraw i słupów. Wartość'słupów z oprawą'
w kosztorysie Wykonawcy nie zawiera wartości oprawy zeźródłem, co zaniża znacząco
wartośćsłupów. Wartośćtych elementów wg cen rynkowych wynosi 481 454,70 zł.,
natomiast w kosztorysie Wykonawcy ujęto kwotę193 980,82 zł. Niedoszacowanie tego
elementu w instalacji oświetlenia zewnętrznego wynosi 287 473,88 zł. Ogółem elementy
instalacji elektrycznych wewnętrznych zostały w kosztorysie Wykonawcy niedoszacowane na
wartość2 044 822,79 zł. netto. Ocena złożonych przez Wykonawcęwyjaśnień, jak
i przedłożonych kosztorysów pozwala uznać, iżKomas Developmnent Sp. z o.o. S.K.A, nie
obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Uznanie ceny za rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia wynika, z faktu nieuwzględnienia w przedłożonych
kosztorysach pełnego zakresu zamówienia jak równieżistotnego zaniżenia poszczególnych
pozycji kosztorysowych. Wświetle poczynionych ustaleńnie sposób jest obiektywnie przyjąć,
iżmożliwe jest wykonanie całości przedmiotu zamówienia za zaoferowanącenę. Istniały
zatem silne przesłanki do uznania zaoferowanej ceny za rażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, w zw. z czym zaistniała podstawa
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ponadto, Zamawiający wykluczył ww. Wykonawcęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
Pzp. Na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcędo uzupełnienia m.in.
zobowiązańz art. 26 ust. 2b Pzp - załącznik nr 6 do SIWZ zgodnie z wymogami cz. 6 pkt. 9
ppkt 7 SIWZ, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych
w ogłoszeniu o zamówieniu i opisanych w cz. 5 pkt. 2 ppkt 1 SIWZ. Zgodnie z dyspozycją
wyrażonąw art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty
i oświadczenia powinny potwierdzaćspełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W terminie
składania ofert Wykonawca przedłożył do oferty zobowiązania innych podmiotów, o których
mowa w z art. 26 ust. 2b Pzp. Treśćzobowiązańwykazała jedynie doświadczenie
Użyczających w wykonaniu inwestycji lub referencje, co zostało jużpotwierdzone w wykazie
robót i w referencjach. Takie potwierdzenie samo w sobie jest Zamawiającemu nieprzydatne,
bo faktycznie zostaje mu użyczony dokument (referencje) bądźinformacja,że wykonano
dany obiekt. Nie wykazano natomiast, czy Użyczający będąbrali udział w wykonywaniu
zamówienia, ani w jakim jego zakresie, co stanowi gwarancjęposiadania wiedzy

i doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
Powyższe dokumenty, w zakresieżądanym przez Zamawiającego, zostały zatem złożone
w całości nieprawidłowo skutkiem czego Wykonawca został zobowiązany do uzupełnienia
dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp)
Wykonawca przedłożył prawidłowe, co do treści, trzy oświadczenia Użyczających. Jednakże
powyższe oświadczenia podmiotów udostępniających wiedzęi doświadczenie sądatowane
na dzień02.04.2012 r., a z treści ww. dokumentów równieżnie wynika,że Wykonawca
spełnił wymagane warunki udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert. Zasada
równego traktowania wszystkich wykonawców wymaga m.in., aby złożone dokumenty,
zarówno zobowiązania załączone do oferty, jak i przedstawione uzupełnienia, potwierdzały
spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął
termin składania ofert, tj. 12.01.2012 r. W związku z powyższym Wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
W dniu 30.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a. na ww.
czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 27.04.2012 r. (wpływ bezpośredni
do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na fakt, iżzawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezgodne z prawem wykluczenie
z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienia czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niezgodne
z prawem odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iżzawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, podnieśćnależy, co
następuje: Zamawiający uznał, iżzachodząprzestanki do wezwania Odwołującego do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny złożonej oferty. Oceniając zaśzłożone przez
Odwołującego wyjaśnienia, uznał, iżzłożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco

niskącenę. Z powyższym zarzutem Zamawiającego nie sposób sięzgodzić.
Po pierwsze, cena oferty złożonej przez Odwołującego opiewa na kwotę69 988 700,01 zł
brutto, zaśszacunkowa wartośćzamówienia (kwota przeznaczona przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia) wynosi 73 800 0000 zł. Z porównania powyższych wartości
wynika, iżcena oferty Odwołującego stanowi 94,83 % szacunkowej wartości zamówienia, lub
inaczej, jest niższa o około 5 % od ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej
wartości zamówienia. Po drugie, Zamawiający przyjął, iżma do czynienia z rażąco niską
ceną, zestawiając cenęoferty Odwołującego z cenami ofert innych wykonawców, przy czym
wartośćkażdej z tych ofert przekracza szacunkowąwartośćzamówienia i kwotę
przeznaczonąprzez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Po trzecie, Zamawiający
opiera swojądecyzjęna analizie kosztorysów złożonych przez Odwołującego, które to
kosztorysy (jak stwierdza sam zamawiający w rozstrzygnięciu przetargu) mająjedynie
charakter pomocniczy. Odwołujący potwierdził, iżkalkulując cenęoferty uwzględnił
obiektywne czynniki, w tym sprzyjające warunki zamówienia, dostępne dla Odwołującego, co
pozwoliło mu zawrzećw ofercie niższącenę, a w szczególności:
1) widocznątendencjęzmniejszenia sięilości na rynku nowych inwestycji i związany z tym
spadek cen ofertowych materiałów, sprzętu i robocizny. Firmy podwykonawcze mające
określony potencjał techniczny i związane z tym koszty stałe, zmniejszyły oferowane przez
nich ceny ofertowe o min. 20% (roboty zimne, drogowe, kanalizacyjne,żelbetowe). Podobnie
dostawcy materiałów proponujądodatkowe rabaty i upusty;
2) Odwołujący jest w dobrej kondycji finansowej i dając krótkie terminy płatności dla
podwykonawców jest w stanie uzyskaćdodatkowe rabaty;
3) Odwołujący w tym samym czasie ma realizować2 podobne obiekty (Termy Warmińskie
oraz Zespół Basenów Arkonka w Szczecinie) - prowadzenie w tym samym czasie łącznie 3
dużych inwestycji powoduje znacząco lepsząpozycjęnegocjacyjnąz potencjalnymi
podwykonawcami;
4) Odwołujący ma możliwośćdotarcia i sprawdzenie cen bezpośrednio u dostawców
i producentów i dla przykładu kable - otrzymaliśmy ofertęz upustami handlowymi od 70 do
78 % w stosunku do cen katalogowych.
Niezależnie od powyższego zauważył, iżz pewnościąoszacowanie wartości
zamówienia zostało dokonane przez Zamawiającego w sposób rzetelny, co oznacza,że
oferta złożona przez Odwołującego zawiera cenęmaksymalnie zbliżonądo oszacowania. Ma
to tym większe znaczenie, iżw celu wytypowania ofert, które wymagająwyjaśnienia należy
w pierwszej kolejności posługiwaćsiękryterium arytmetycznym. Punktem odniesienia może
byćtutaj w szczególności ustalana przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
(G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, CH Beck 2007, str.
466). Kluczowe jest wskazanie krytycznej różnicy pomiędzy cenąoferty a wartością

przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie arbitrażowym nie wykształcił siężaden jednolity
standard. Można jedynie wskazaćorzeczenia, w których cena była niższa: o 40% (wyrok ZA
z 25.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (wyrok ZA z 21.01.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-48/05), 25%-30% (wyrok ZA z 13.04.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-656/05), 20%
(wyrok ZA z 04.04.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/560/05), szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o VAT (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, UZP, W-wa 2006 r., str. 170). W praktyce
podkreśla się, iżo podejrzeniu rażąco niskiej ceny można mówić, gdy cena oferty odbiega
o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Skoro ceny wszystkich pozostałych ofert
przekraczały szacunkowąwartośćzamówienia, prawidłowo ustalonąprzez Zamawiającego,
to nie ceny innych ofert, a szacunkowa wartośćzamówienia może stanowićpodstawędo
oceny, czy zaproponowana cena jest rażąco niska. Jak wcześniej wskazano, cena ta różni
siętylko o 5 % od wartości szacunkowej zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, podniósł, co następuje: Odwołujący przedstawił w swojej ofercie zobowiązania
podmiotów trzecich o udostępnieniu mu ich zasobów na podstawie art. 26 ust- 2 b Pzp
(strony: 103 - 119 oferty). Zamawiający - pismem z dnia 30.03.2012 r. - wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, m. in. (częśćI pkt 2 wezwania) do uzupełnienia zobowiązańz art. 26 ust.
2b Pzp (str. 103 - 107 oferty), albowiem w jego ocenie, z zobowiązańtych nie wynikało
w jakim zakresie, tzn. w jaki sposób Odwołujący będzie korzystał z tych zasobów przy
wykonywaniu przedmiotowego zamówienia - zgodnie z wymogami cz. 6 pkt 9 ppkt 7 SIWZ.
W jego ocenie, Odwołujący winien załączyćzobowiązania Użyczającego, ze wskazaniem
rodzaju udostępnianego przez Użyczającego zakresu, jaki będzie rzeczywiście wykonywał
przy realizacji zamówienia oraz bezwzględnie i jednoznacznie udowodnićZamawiającemu,że Użyczający będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Odwołujący, przy piśmie z dnia
04.04.2012 r., przedstawił oświadczenia:
1) Spółki ORAVING s.r.o. z siedzibąw Dolny Kubin,
2) POL - DRÓG Sp. z o. o. z siedzibąw Pile,
3) KORNAS DEVELOPMENTII Sp. z o. o. z siedzibąw Kołobrzegu - potwierdzające,że
intencjązłożenia zobowiązańw trybie art. 26 ust. 2 b Pzp było udzielenie Odwołującemu -
z chwiląuzyskania zamówienia w ramach postępowania - swojej wiedzy i doświadczenia
zdobytego przy realizacji „referencyjnych" projektów, w formie konsultacji/doradztwa,
uczestnictwa w czasie realizacji inwestycji w celu monitorowania prawidłowości przebiegu
prac, przekazanie Odwołującemu informacji na temat dostawców materiałów i urządzeń
spełniających wymagania jakościowe oraz dotyczące terminów realizacji zleceń,

ustanowienie stałego przedstawiciela udostępniającego pośredniczącego w przekazywaniu
informacji pomiędzy stronami, etc. Na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia w/w inwestycji. Dalej wskazano,że przez okres trwania w/w inwestycji
Udostępniający pozostaje w pełnej dyspozycji Odwołującego, który będzie rozporządzał
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia
w
przedmiotowym
zakresie.
W rozstrzygnięciu przetargu Zamawiający uznał, iżOdwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi doi wykonania zamówienia. Zdaniem Zamawiającego:
„W odpowiedzi na wezwanie da uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 uPzp) Wykonawca
przedłożył prawidłowe, co do treści, trzy oświadczenia Użyczających. Jednakże powyższe
oświadczenia podmiotów udostępniających wiedzą i doświadczenie datowane na dzień
02.04.2012r., z treści ww. dokumentów również niewynika, że Wykonawca spełnił
wymagane warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.".Z powyższym
zarzutem Zamawiającego nie sposób sięzgodzićz następujących względów: W pierwszej
kolejności należy przytoczyćtreśćpostanowieńSIWZ, które odnosiły siędo kwestii
korzystania przez wykonawców z potencjału i zasobów podmiotów trzecich. Kwestiątę
reguluje Część6 pkt 9 ppkt 7 SIWZ, zgodnie z którym: „Jeżeli wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, dodatkowo przedstawi pisemne zobowiązanie (złożone na druku
stanowiącym zol. nr 6 do SIWZ) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.". Przedłożone przez
Odwołującego zobowiązania (zarówno te, złożone wraz z ofertą, jak i te złożone
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.03.2012 r. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu) spełniają
wymagania określone, przepisami Pzp. Odwołujący, co prawda przedłożył - na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30.03.2012 r. - zobowiązania do udostępnienia zasobów, nie znaczy
to jednak,że złożone uprzednio wraz z ofertązobowiązania, nie spełniały wymagań
określonych przepisami Pzp. Odwołujący uczynił to bowiem z ostrożności. I tak, co do
zobowiązańzłożonych wraz z ofertą. Zamawiający - w informacji stanowiącej rozstrzygniecie
przetargu - stwierdza,że zobowiązania te nie spełniająwymagańokreślonych Pzp, ponieważ
w treści tych zobowiązań: „nie wykazano natomiast, czy Użyczający będą brali udział
w wykonywaniu zamówienia, ani w jakim zakresie [-]". Takie stwierdzenie Zamawiającego
uznaćnależy za nietrafne. I tak, z treści z zobowiązania do udostępnienia zasobów,
przedstawionego w ofercie Odwołującego (każde z zobowiązańzostało złożone na
formularzu ustalonym przez Zamawiającego w SIWZ - załącznik nr 6), wynika wprost
i wyraźnie,że Użyczający (Spółka ORAVING s.r.o.) zobowiązuje sięoddaćOdwołującemu

do dyspozycji swoje zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
precyzując jednocześnie, iżbędzie to dotyczyło posiadanej przez Użyczającego wiedzy
i doświadczenia w zakresie wybudowania jednego obiektu typu kompleks basenowy
o wartości min. 20 mln zł brutto - Aquarelax Dolny Kubin, Słowacja, I. etap zawierający halę,
technologiębasenowąi kompletne wyposażenie wewnętrzne z wartościącałkowitą
w wysokości 10 090 951,13 EUR. Analogicznie rzecz sięma przy pozostałych
zobowiązaniach o udostępnieniu zasobów. Punktem wyjścia do oceny, czy złożone przez
wykonawcęzobowiązanie do udostępnienia zasobów spełnia wymagania, może byćjedynie
przepis art. 26 ust. 2b Pzp, który to przepis wskazuje,że wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, iż„będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w okresie
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.". Takie teżzobowiązania zostały przez
Odwołującego wykazane. Odnośnie, zaśoświadczeńdo udostępnienia zasobów, złożonych
przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, zauważyć
należy, iżoświadczenia te: a) po pierwsze, potwierdzająwcześniejsze zobowiązania
podmiotów udostępniających swoje zasoby, b) po drugie, doprecyzowują(wskazują
konkretnie), na czym będzie polegało korzystanie przez Odwołującego z ich zasobów, c) po
trzecie, zostały złożone po wezwaniu do udostępnienia dokumentów (z tego względu
zostały opatrzone datą02.04.2012 r.), lecz treśćtych zobowiązańo udostępnieniu zasobów,
potwierdza skutecznośćzobowiązańzłożonych wraz ofertą, co wprost wynika z ich treści.
Tym samym twierdzenie Zamawiającego, iżzłożenie tych oświadczeńw dniu 02.04.2012 r.
powoduje, iżnie spełniająone wymagańprawa zamówieńpublicznych, jest oczywiście
nietrafne. Zauważył, iżw samej treści tych oświadczeń(z dnia 02.04.2012 r.) jest wyrażone
wprost nawiązanie do złożonych wcześniej (w ofercie Odwołującego) zobowiązań
o udostępnieniu zasobów („niniejszym oświadczam, iż intencją złożenia zobowiązań
w trybie [...] było udzielenie wykonawcy Kornas [...] swojej wiedzy i doświadczenia [...]").
Przywołuje stanowisko doktryny i orzecznictwa, iżto nie data, którąopatrzone jest
oświadczenie (w szczególności w odniesieniu do oświadczeńskładanych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów) jest miarodajna dla oceny, jakiego
okresu dotyczy dane oświadczenie, lecz jego treść. Zatem, brak było uzasadnionych
podstaw prawnych i faktycznych do formułowania przez Zamawiającego zarzutu, iż
Odwołujący nie wykazał, iżspełnił - na dzieńskładania ofert - warunki udziału
w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Zamawiający w dniu 27.04.2012 r. wezwał (faxem) wraz kopiąodwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 27.04.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Zamawiający przekazał przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS
SA. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 11.05.2012 r. (faxem, 14.05.2012 r. - wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu dopiero na rozprawie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazał,że w postępowaniu złożono 12 ofert, których ceny kształtowały sięnastępująco :
Kornas Development Sp. 2 0.0. Spotka Komandytowo Akcyjna ul.Św. Wojciecha
10, 78-100 Kołobrzeg
68 988 700,01 zł
ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z 0.0. Spółka Komandytowa Jacewo 76,
88-100 Inowrocław F
80 933 826,57 zł
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS" S.A.
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław
84 747 000,00 zł
Mostostal Zabrze Holding S.A. - lider ul. Wolności 191,41-800 Zabrze
88 448 000,00 zł
EkoWodrol Sp z 0.0. - lider ul. Słowiańska 13, 75-846 Koszalin
94 908 575,13 zł
Budimex S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego Północ ul. M. Gomółki 2,
80-279 Gdańsk
99 151 657,16 zł
Aldesa Construcciones S.A, Bahia de Pollensa 13 28042 Madrid Hiszpania Fax.
102 040 800,00 zł
Elektrobudowa S.A. ul. Abrahama 1 A, 80-307 Gdańsk
105 127 500,00 zł
Energopol - Szczecin" S.A. - lider ul.Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
108 375 020,59 zł
Eiffage Budownictwo MITEX S.A. ul. Postępu 5a, 02-676 Warszawa
109 987 000,00 zł
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z 0.0. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk
119 850 000,00 zł
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
127 412 242,47 zł
Po przeanalizowaniu złożonych ofert. Zamawiający uznał, iżzaistniały przesłanki
faktyczne i prawne do wezwania wykonawcy Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny złożonej oferty, zgodnie z art.90 ust. q Pzp. Tylko
oferta tego wykonawcy była niższa od szacunkowej wartości zamówienia, ponadto odbiegała
od pozostałych ofert w sposób znaczący. Cena podana przez drugiego wykonawcęwynosiła
80 933 826,57 zł i była wyższa od ceny Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A o 17 %,
natomiast cena podana przez trzeciego wykonawcę(którego oferta ostatecznie została
uznana za najkorzystniejszą) wynosiła 84.747.000,00 zł i jest wyższa od ceny Odwołującego
o 23 %. Kolejne oferty cechująsiędużym zróżnicowaniem. Ceny w nich zaoferowane są
wyższe od ceny oferowanej przez Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A od 28% do 85%.
Istotnąokolicznościąjest, iżczynnośćwezwania wykonawcy Kornas Development Sp. z o.o.
S.K.A do udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny złożonej oferty nie była kwestionowana

przez Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się, iżuzasadnione wezwanie do złożenia
wyjaśnieństwarza domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, którego obalenie obciąża
wykonawcę, do którego skierowano wezwanie (wyrok KIO z dnia 28.03.2012 r., sygn. akt:
KIO 516/12). W udzielonej odpowiedzi (pismo Odwołującego z 30.01.2012 r.) Odwołujący
poinformował,że jest renomowanym wykonawcąna rynku usług budowlanych, posiadającym
zarówno doświadczenie, jak i potencjał wykonawczy, dzięki czemu właściwie ocenia ryzyka
i koszty realizowanych inwestycji. Odnosząc siędo elementów ceny oferty, wykonawca
powołał sięna spadek cen materiałów budowlanych na rynku oraz wskazał, iżma możliwość
nabywania materiałów po cenach wyjątkowo atrakcyjnych w związku z uzyskiwanymi
rabatami. Wykonawca wskazał na współpracęz wieloma podwykonawcami na wyjątkowo
korzystnych warunkach, powoływał sięrównieżna niskie koszty pracy z uwagi na teren,
gdzie zlokalizowana jest jego siedziba, dostęp do kruszyw z własnej kopalni oraz
rozbudowanąbazęsprzętową. Po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami Odwołującego,
Zamawiający uznał, iżpowyższe wyjaśnienia stanowiąw rzeczywistości jedynie deklarację
wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowanąkwotę. Wykonawca nie przedstawił
natomiastżadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej
ceny, aniżadnego z jej elementów składowych (np. umowy z podwykonawcami, oferty
zakupu towarów z istotnymi rabatami itp.). Wykonawca nie wskazał teżinnych czynników,
w tym wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć, iż
Wykonawca do swojego pisma załączył 14 kosztorysów ofertowych dotyczących
poszczególnych branż: architektury i konstrukcji; instalacji sanitarnych wewnętrznych;
technologii basenu; instalacji elektrycznych wewnętrznych; instalacji teletechnicznych;
instalacji sanitarnych wewnętrznych; stacji trafo; zagospodarowania terenu 8 %;
zagospodarowania terenu 23 %; zagospodarowania terenu - dróg; instalacji elektrycznych
zewnętrznych; instalacji oświetlenia zewnętrznych; instalacji oświetlenia zewnętrznego
wyposażenie podstawowe 23 %; technologii fontanny oraz węzła cieplnego. Po sprawdzeniu
powyższych kosztorysów przez biegłych powołanych przez Zamawiającego w trybie art.21
ust.4 Pzp, w oparciu o sporządzone opinie Zamawiający stwierdził, iżwykonawca nie
uwzględnił w przedłożonych kosztorysach pełnego zakresu zamówienia, w efekcie czego
Wykonawca nie doszacował kosztów zamówienia na łącznąkwotę12.470.275,02 zł.
Szczegółowe wyliczenie w tym zakresie przedstawiono w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Ponadto zestawienie elementów nieuwzględnionych w wycenie wg
kosztorysu Odwołującego obrazuje poniższa tabela.

ZESTAWIENIE ELEMENTÓW NIEUWZGLĘDNIONYCH W WYCENIE FIRMY KORNAS SP.Z O. O.
Branża
Cena ofertowa
Cena rynkowa
Niedoszacowanie
Elektryczna
2 044 822,79
Kable i przewody WLZ
179 623,24
972 779,55
793 156,31
Oprawy oświetlenia wew.
809 137,35
1 332 171,94
523 034,59
Osprzęt inst. wew.

26 463,73
Inst. Teletechniczne
150 605,72
565 300,00
414 694,28
Oświetlenie zew.
193 980,82
481 454,70
287 473,88
Sanitarna
4 349 286,73
Sieci zewnętrzne
1 262 824,45
1 580 000,00
317 175,55
Sieci zewnętrzne odwodnienie R +S
0,00 400 000,00
400 000,00
Sieci zewnętrzne próby szczelności R + S
0,00 40 000,00
40 000,00
Sieci zewnętrzne wymiana gruntu
0,00 180 000,00
180 000,00
Węzeł cieplny
383 461,93
395 573,11
12 111,18
Instalacja wewnętrzna
6 094 426,90
9 494 426,90
3 400 000,00
Budowlana
6 076 165,50
Pokrycie dachu
1 454 618,97
4 954 618,97
3 500 000,00
Stal zbrojeniowa
1464 647,38
2 397 996,88
933 349,50
Stropyżelbetowe

111 850,00
Stal konstrukcyjna

1 530 966,00
ŁĄCZNE NIEDOSZACOWANIE
12 470275,02
Zaznaczył,że sporządzone przez Zamawiającego przedmiary robót, stanowiące
podstawęsporządzenia kosztorysu i wyliczenia ceny przez Odwołującego, miały charakter
jedynie pomocniczy. Zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót. Stosownie zatem do powyższej regulacji oraz postanowieńczęści 12 SIWZ
(Opis sposobu obliczenia ceny oferty) Odwołujący zobowiązany był określićw Formularzu
oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) ogółem cenęryczałtowąbrutto dla całego zamówienia
(z VAT) ustalonąw oparciu o otrzymany od Zamawiającego Projekt Budowlano-wykonawczy
z wyłączeniem instalacji solarnej i instalacji wody na cele obrony cywilnej i przedmiary robót
traktowane wyłącznie pomocniczo oraz zastosowaniu przyjętej przez siebie bazy cenowej do
kosztorysowania. W związku z powyższym, skoro zaoferowana cena, wyliczona jedynie
w oparciu o przedmiary robót, nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, musi byćuznana
za rażąco niską.
Zauważył, iżw odwołaniu z 27.04.2012 r. Odwołujący wżaden sposób nie
zakwestionował ustaleńpoczynionych przez Zamawiającego w trakcie badania jego
wyjaśnień, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności nie odniósł siędo zarzutu,
popartego opiniami biegłych, odnośnie nieuwzględnienia w przedłożonych kosztorysach
pełnego zakresu zamówienia, jak równieżistotnego zaniżenia poszczególnych pozycji
kosztorysowych. Odwołujący, jedynie w sposób bardzo ogólny, podobnie jak w piśmie
z 30.01.2012 r., powołuje sięna takie okoliczności jak: a) spadek na rynku cen ofertowych
materiałów, sprzętu i robocizny, b) ogólna dobrąsytuacjęfinansowąswojego

przedsiębiorstwa, która umożliwi płatnośćdostawcom w krótkich terminach i w związku
z powyższym uzyskanie rabatów, c) realizowanie dwóch podobnych obiektów w tym samym
czasie, d) możliwośćzakupu towarów bezpośrednio u dostawców i producentów ze
znacznymi rabatami, np. kable z rabatem od 70 - 78% w stosunku do cen katalogowych.
Zauważył, iżw dalszym ciągu Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie
swoich argumentów. Z treści odwołania wynika, iżpunktem odniesienia dla Odwołującego
jest szacunkowa wartośćzamówienia i tylko na tej podstawie, iżjego cena odbiega od
wartości szacunkowej jedynie o 5% Odwołujący wnosi, iżzaproponowana cena nie może
zostaćuznana za rażąco niską. Jest to rozumowanie błędne. Wartośćszacunkowa
zamówienia może byćoczywiście jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny, ale niekoniecznie najważniejszym i podstawowym. Dla konkretnego
zamówienia rzeczywisty poziom cen rynkowych jest odzwierciedlony w sposób bardziej
wiarygodny przez poziom cen zawartych w ofertach złożonych przez oferentów w tym
konkretnym postępowaniu. Oferty dla danego zamówienia sąbowiem kalkulowane w tym
samym czasie, a więc w określonych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ
te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku, wobec tego sąone właściwym
punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Przenosząc to na poziom cen
zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu należy zauważyć, iżśrednia cena
złożonych 12 ofert wyniosła 99.164.193,49 zł i była wyższa od ceny Odwołującego o 44%.
Niewiarygodne sązatem twierdzenia Odwołującego, iżobecna sytuacja na rynku zamówień
publicznych w zakresie wykonawstwa robót budowlanych (spowodowana głównie
zmniejszającąsięliczbąinwestycji) umożliwia istotne zmniejszenie kosztów realizacji
zamówienia. Dla tej konkretnej inwestycji, polegającej na budowie wysoko specjalistycznego
obiektu, poziom cen zaproponowany przez 12 wykonawców wskazuje, iższacunkowa
wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego w oparciu o ceny z daty sporządzania
dokumentacji kosztorysowo - projektowej, nie musi przystawaćdo cen aktualnych, których
wyznacznikiem sąceny zaproponowane w postępowaniu przez wykonawców na dany dzień.
Należy przy tym wskazać, iżOdwołujący miał możliwośćwykazania,że zaoferował cenę
realną, lecz nie przestawiłżadnej rzeczowej argumentacji, jak równieżjakichkolwiek
dowodów uzasadniających wysokośćceny, poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowych
oświadczeń. Wżaden teżsposób Odwołujący nie odniósł siędo wyliczeńZamawiającego,
obejmujących poszczególne pozycje przedstawionego kosztorysu. Wświetle powyższych
ustaleńnie sposób jest obiektywnie przyjąć, iżmożliwe jest wykonanie całości przedmiotu
zamówienia za zaoferowanącenę, niepokrywającąwydatków związanych z realizacją
zamówienia przez Odwołującego. Istniały zatem przesłanki do uznania zaoferowanej ceny za
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, w zw.
z czym zaistniała podstawa odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Również

wniesione przez Kornas Development Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna odwołanie
nie daje podstaw do zmiany stanowiska Zamawiającego, w związku z czym należy uznać
odwołanie za bezpodstawne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez
niezgodne z prawem wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz odrzucenie
jego oferty, Odwołujący wskazał, iżprzedłożył na wezwanie Zamawiającego z 30.03.2012 r.żądane zobowiązania do udostępniania zasobów, jednakże uczynił to z ostrożności, gdyżjuż
pierwotnie złożone zobowiązania odpowiadały Pzp. Natomiast oświadczenia złożone
w wynikużądania Zamawiającego: a) potwierdzały wcześniejsze zobowiązania podmiotów,
doprecyzowały na czym będzie polegało korzystanie przez Odwołującego z ich zasobów,
zostały opatrzone datą02.04.2012, jednak ich treśćpotwierdza skutecznośćzłożonych
zobowiązańzłożonych wraz z ofertą, co wynika z ich treści. Zamawiający nie zgodził się
z powyższymi zarzutami Odwołującego. W Części 6 pkt 9 ppkt 7 SIWZ Zamawiający podał,
iżjeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, dodatkowo przedstawi
pisemne zobowiązanie (złożone na druku stanowiącym zał. nr 6 do SIWZ) tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi, iżwykonawca może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Oferta Odwołującego zawiera na kartach 103 - 112 pisemne
zobowiązania osób trzecich do oddania oferentowi do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia pod nazwą„Budowa kompleksu wodno
- rekreacyjnego w Koszalinie". Biorąc pod uwagętreśćpowyższych oświadczeń
Zamawiający stoi na stanowisku, iżzobowiązany był zażądaćod Odwołującego
dodatkowego udowodnienia (wykazania),że będzie on dysponował stosownym potencjałem
przy realizacji zamówienia. Zamawiający jest bowiem nie tylko uprawniony, ale wręcz
zobowiązany do oceny, czy na podstawie złożonych przez wykonawców zobowiązań(lub
innych odpowiednich dokumentów) nastąpiło udowodnienie dysponowania wymienionym
w tym dokumencie zasobem. Należy powołaćsięna treśćopinii prawnej opublikowanej
przez Urząd ZamówieńPublicznych na stronie internetowej:

http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1539
: „(...) gdy wykonawca wykazując spełnianie

warunków udziału w postępowaniu odwołuje się do potencjału podmiotów trzecich
zobowiązany jest wykazać, iż będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi do
realizacji zamówienia. Obowiązek ten wynika bezpośrednio z ustawy i nie jest wymagane
w tym zakresie wyrażenie woli zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz.
Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy przy czym
skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, iż takim potencjałem
będzie on dysponował. Warte jednak podkreślenia jest, iż ustawowy obowiązek wykazania
dysponowania odpowiednim potencjałem podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków,
których wykazanie spełnienia jest wymagane od wykonawców, a więc co do zasady
warunków, które są opisane przez zamawiającego i dla których żąda on złożenia stosownych
dokumentów". Cenne uwagi praktyczne przynosi równieżw omawianym zakresie
orzecznictwo KIO. Przywołał wyrok z dnia 09.11.2010 r. sygn. akt: KIO 2359/10 wskazano, iż
„zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy (bądź inne, odpowiednie
oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę
udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać
jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki
tego zasobu. Jeżeli zatem przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2 b są
zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to wskazane
zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter tego zasobu, w tym okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez
osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia. W sytuacji, kiedy
przedmiot oddania stanowią zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien dodatkowo zawierać wyraźne
nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe
uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca
bądź na innej jeszcze podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem
nie można oddać, ani zobowiązać się do oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego
udziału podmiotu udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym
wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na
zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu
w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem." Treść
zobowiązańzłożonych przez Odwołującego wraz z ofertąwykazała jedynie doświadczenie
Użyczających w wykonaniu inwestycji lub referencje, co zostało jużpotwierdzone w wykazie
robót i w referencjach. Takie potwierdzenie samo w sobie było Zamawiającemu
nieprzydatne. Nie wykazano bowiem, czy Użyczający będąbrali udział w wykonywaniu

zamówienia ani w jakim jego zakresie, co stanowi gwarancjęposiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Nie
sposób zatem zgodzićsięz Odwołującym, iżzłożone oświadczenia były prawidłowe już
w pierwotnej wersji, przekazanej Zamawiającemu jako składnik oferty. Powyższe dokumenty,
w zakresieżądanym przez Zamawiającego, zostały w jego ocenie złożone w całości
nieprawidłowo skutkiem czego Wykonawca został zobowiązany do uzupełnienia
dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 uPzp)
Wykonawca przedłożył trzy oświadczenia Użyczających tj. Spółki ORAVING s.r.o., POL-
DRÓG PIŁA Sp. z o.o. i KORNAS DEVELOPMENT II Sp. z o.o. Jednakże powyższe
oświadczenia podmiotów udostępniających wiedzęi doświadczenie sądatowane na dzień
02.04.2012 r. Co prawda sama data wystawienia oświadczeńnie jest decydująca, jednakże
z treści ww. dokumentów równieżnie wynika w ocenie Zamawiającego,że Wykonawca
spełnił wymagane warunki udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności Formularzem Ofertowym – zał. 1, Wykazem wykonanych robót – zał.
4, zał. 6, wzorem umowy – zał. 8, jak i zał. 9 i 10, ofertą Odwołującego, protokołem
postępowania zawierającym wartość zamówienia, zestawieniem złożonych ofert –
informacją z otwarcia ofert w dniu 12.01.2012 r. wraz z kwotą, jaka Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wnioskiem o zwiększenie kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia
12.04.2012 r., wezwaniem Zamawiającego – pismo z dnia 20.01.2012 r., wyjaśnieniami
Odwołującego z dnia 30.01.2012 r., wezwaniem Zamawiającego – pismo z dnia
30.03.2012 r., uzupełnieniem na wezwanie – pismo z dnia 04.04.2012 r., opinia prawną
sporządzoną dla Zamawiającego z dnia 12.04.2012 r., opiniami biegłych powołanych
przez Zamawiającego (p. tech. elektryka Eugeniusza Sinkiewicza, inspektora nadzoru
inż. Roberta Kuranta, projektanta mgr inż. Anny Chwalisz oraz właściciela
Przedsiębiorstwa Usług Specjalistycznych, p. mgr inż. Andrzeja Trędowskiego),
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,
odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, złożonymi na rozprawie
przez Odwołującego kopiami ofert firmy: VIDIA Firma Elektryczna oraz POL-DRÓG
Gdańsk Sp. z o.o., nadto złożonymi na rozprawie przez Zamawiającego kopiami ofert
firmy: KONDREW, FHU – Budownictwo KREST P. Kubacka, M. Kubacka, jak
i złożonymi na rozprawie przez Przystępującego kopiami ofert firmy: Elektro-BUD Sp.
z o.o., Keller Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo produkcyjno Handlowo Usługowe
CKW - Instalacje Sp. z o.o., OPAL Wrocław Sp. z o.o., po wysłuchaniu oświadczeń, jak

i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów (biorąc pod uwagęjej najkorzystniejszy
charakter), ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 867/12, postanowieńSIWZ, w tym w szczególności Formularza Ofertowego – zał. 1,
Wykazu wykonanych robót – zał. 4, zał. 6, wzoru umowy – zał. 8, jak i zał. 9 i 10, oferty
Odwołującego, protokołu postępowania zawierającego wartośćzamówienia, zestawienia
złożonych ofert – informacji z otwarcia ofert w dniu 12.01.2012 r. wraz z kwotą, jaka
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, wniosku o zwiększenie
kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia z dnia
12.04.2012 r., wezwania Zamawiającego – pismo z dnia 20.01.2012 r., wyjaśnień
Odwołującego z dnia 30.01.2012 r., wezwania Zamawiającego – pismo z dnia 30.03.2012 r.,
uzupełnienia na wezwanie – pismo z dnia 04.04.2012 r., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwołanie, ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego kopii ofert firmy:
VIDIA Firma Elektryczna oraz POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., nadto złożonych na rozprawie
przez Przystępującego kopii ofert firmy: Keller Polska Sp. z o.o. oraz OPAL Wrocław Sp.
z o.o.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Izba nie uznała, jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez
Zamawiającego kopii ofert firmy: KONDREW, FHU – Budownictwo KREST P. Kubacka, M.
Kubacka, złożonych na rozprawie przez Przystępującego kopii ofert firmy Elektro-BUD Sp.
z o.o. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe CKW - Instalacje Sp. z o.o.
W każdym z wymienionych wypadków przedłożone kopie ofert nie zostały przez nikogo
podpisane (sąwydrukami), zaśodnośnie kopii oferty FHU – Budownictwo KREST oprócz
braku jakiegokolwiek podpisu jej treśćwymienia jedynie jednego ze współwłaścicieli.

Nadto, Izba nie uznała, jako dowodu w sprawie opinii prawnej sporządzonej dla
Zamawiającego z dnia 12.04.2012 r., opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego (p.
tech. elektryka Eugeniusza Sinkiewicza, inspektora nadzoru inż. Roberta Kuranta,
projektanta
mgr
inż.
Anny
Chwalisz
oraz
właściciela
Przedsiębiorstwa
Usług
Specjalistycznych, p. mgr inż. Andrzeja Trędowskiego).
Odnośnie opinii prawnej, Izba wskazuje,że nie jest związane tego rodzaju opinią,
wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstanu rzeczy ustalony w toku postępowania (art.
191 ust.2 Pzp). Nadto, Izba ocenia wiarygodnośći moc dowodów według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp).
Względem opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego, należy wskazać,że po
pierwsze, odnośnie opinii sporządzonej przez p. tech. elektryka Eugeniusza Sinkiewicza,
Izba ma wątpliwośćco do formalnego powołania tej osoby, jako biegłego, treśćoceny tej
osoby wżaden sposób nie odwołuje siędo formalnej podstawy powołania, powyższe
odbiega od treści pozostałych opinii, które każdorazowo przywołująstosownąpodstawę. Na
kopii dokumentu udostępnionego Izbie nie widnieje także data wpływu do Zamawiającego
(w odróżnieniu od pozostałych opinii). Izba oświadczenie złożone w tym zakresie przez
Zamawiającego złożone na rozprawie uznaje za niewystarczające. Odnośnie pozostałych
trzech opinii, Izba wskazuje,że nie dotycząone (tak jak i pierwsza mająca wadliwości natury
formalnej) całej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, lecz ich wycinków (pewnych branż).
Z tych względów, choćnie tylko (inne okoliczności w dalszej części uzasadnienia) nie mogą
byćmiarodajnym dowodem względem rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
Należy także wskazać,że opinia tak inspektora nadzoru inż. Roberta Kuranta, jak
i projektanta mgr inż. Anny Chwalisz wymienia także elementy analizowanych branż, które
sąw ocenie autorów zgodne ze stawkami obowiązującymi na rynku, kwestionowane są
jedynie pewne części analizowanych branż, nie zaścała branża, tj. wszystkie pozycje. Zaś
opinia p. mgr inż. Andrzeja Trędowskiego (równieżodnosząca sięjedynie do pewnego
wycinka ceny – technologii basenowej i fontann) stwierdza nawet,że w tym zakresie
zaoferowane ceny sąmożliwe do uzyskania.
Wniosek powołanie dowodu z opinii biegłego lub biegłych (na podstawie art. 190 ust.
3 i 4 Pzp) z zakresu robót ogólnobudowlanych, sanitarnych i technologii basenowych oraz
elektrycznych, zgłoszony przez Przystępującego, a poparty przez Zamawiającego na
okoliczność, iżw cenie zaoferowanej przez Odwołującego nie można wykonaćzamówienia
określonego projektem budowlanym i wykonawczym, Izba oddaliła z mocy art. 190 ust. 7
Pzp, z następujących względów. Po pierwsze, Izba wskazuje,że niniejszy wniosek został
sformułowany w powiązaniu z opiniami biegłych powołanych przez Zamawiającego celem ich

uwiarygodnienia. Jednakże, Izba ponawia stanowisko wyrażone przy zanegowaniu mocy
dowodowej niniejszych opinii,że dotycząone pewnych wycinków cen branżi nie odnosząsię
do całości ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W konsekwencji nie mogąone być
uznane za wiarygodne w zakresie dowodu na okolicznośćuznania całej ceny Odwołującego,
jako rażąco niskiej. Po drugie, Izba jednoznacznie wskazuje na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, Odwołujący zobowiązał sięw ramach oferty do realizacji całego zamówienia
za zaoferowanąryczałtowącenę, w konsekwencji ewentualne braki w kosztorysie ofertowym
przedłożonym na wyraźne wezwanie Zamawiającego nie mająznaczenia na etapie tak
realizacji zamówienia, jak i dla oceny kwestii zasadności zarzutu ceny rażąco niskiej (w tym
zakresie Izba odniesie siętakże w dalszej części), albowiem i tak Wykonawca musi
zrealizowaćw ramach zaoferowanej ceny całośćprzedmiotu zamówienia zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, ani kosztorys ofertowy (jego braki), ani kosztorys
złożony w dacie podpisania umowy wraz z harmonogramem (abstrahując od kwestii, czy
będzie to ten sam, czy teżinny) nie mogąbyćpodstawąpodwyższenia wynagrodzenia
Wykonawcy (dotyczy to tak całej oferty, jak i cen za poszczególne branże). Po trzecie, Izba
nie widzi konieczności powoływania jednego, czy teżkilku biegłych rzeczoznawców, którzy
będądokonywaćanalizy na podstawie uśrednionych cen SEKOCENBUDU (niniejsze czynili
między innymi biegli powołani przez Zamawiającego), oddzielnie kilku branż, czy też
w oderwaniu od wyjaśnieńOdwołującego (co także de facto czynili biegli powołani przez
Zamawiającego opierając sięjedynie na kosztorysie i nie popierając analizy rynkużadnymi
ofertami). Nie znając bowiemściśle listy dostawców materiałów Odwołującego, jak
i wszystkich podwykonawców (między innymi z uwagi na wadliwy, sugerujący charakter
wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 Pzp) nie byliby w stanie miarodajnie
zweryfikowaćcałości zaoferowanej ceny. Nadto, należałoby odnieśćanalizętego rodzaju
raczej nie do kosztorysu, ale analizy o charakterze ekonomicznym uwzględniającym lokalną
sytuacje na danym rynku i w powiązaniu do podobnego rodzaju zamówień, które nota bene
realizuje Odwołujący.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iżzawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznała,że
ww. zarzut został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający ustalił wartośćszacunkowąw dniu 27.06.2011 r. na wartość

59.096.785,00 PLN netto (protokół postępowania), jednocześnie zgodnie z informacjąz dnia
otwarcia ofert (12.01.2012 r.) Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia kwotę: 73.800.000,00 PLN brutto (zestawienia złożonych ofert – informacji
z otwarcia ofert w dniu 12.01.2012 r. wraz z kwotą, jakąZamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia). W ramach postępowania złożone 12 ofert, oferta
Odwołującego wynosiła 68.988.700,01 PLN brutto, ceny pozostałych Wykonawców
przekraczały kwotę, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
W ramach wniosku z dnia 12.04.2012 r. Komisja Przetargowa zwróciła sięo zwiększenie
kwoty na realizacje przedmiotowego zamówienia do kwoty: 84.747.000,00 PLN brutto.
Powyższe zwiększenie wynikało z faktu,że na niniejsząkwotęopiewała oferta
Przystępującego, która została o ostatecznie wybrana, inna oferta opiewająca na kwotę
80.933.826, 57 PLN brutto została wykluczona (Pełna lista zaoferowanych cen w odpowiedzi
na odwołanie Zamawiającego).
Zamawiający zgodnie z cz. 12 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny oferty.
Informacje dotyczące walut obcych w jakich mogąbyćprowadzone rozliczenia pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcąstwierdził,że: „Wykonawca określi w Formularzu oferty
(załącznik nr 1 do SIWZ) ogółem cenę ryczałtową brutto dla całego zamówienia (z VAT)
ustaloną w oparciu o otrzymany od Zamawiającego Projekt Budowlano-wykonawczy
z wyłączeniem instalacji solarnej i instalacji wody na cele obrony cywilnej i przedmiary robót
traktowane wyłącznie pomocniczo oraz zastosowaniu przyjętej przez siebie bazy cenowej do
kosztorysowania” (pkt 1); „Cena musi zawierać wszystkie, niezbędne koszty związane
z realizacją zamówienia (w tym koszty: opłat administracyjnych niezbędnych do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, wszelkich ubezpieczeń, robót przygotowawczych,
zagospodarowania i dozorowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, rozruchu
technologicznego obiektu, wykonania instrukcji eksploatacji kompleksu wodno-rekreacyjnego,
instalacji i urządzeń, przygotowania dokumentacji odbiorowej i powykonawczej, dokumentów
niezbędnych do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz rozliczenia końcowego
budowy, zużycia energii i wody itp. i inne koszty niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu umowy do których WYKONAWCA jest zobowiązany na podstawie
obowiązujących przepisów prawa i załączonego wzoru umowy.) i ewentualne upusty
proponowane przez wykonawcę (nie dopuszczalne są żadne negocjacje cenowe).” (pkt 2);
„Wynagrodzenie określone w Formularzu oferty nie będzie podlegać waloryzacji.” (pkt 4).

Nadto, w ramach wzoru umowy (zał. 8 do SIWZ) zawarł w § 16 następujące
postanowienia: „Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy ZAMAWIAJĄCY zapłaci
wynagrodzenie ryczałtowe brutto w kwocie (…)”. (ust.1); „Wynagrodzenie za wykonane
roboty będzie wypłacane w oparciu o Harmonogram Robót i Płatności, sporządzony przez
WYKONAWCĘ i zatwierdzony przez INŻYNIERA.” (ust. 2); „Wynagrodzenie ryczałtowe,

o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy,
nawet jeśli nie zostały wprost wyszczególnione w treści niniejszej Umowy. W szczególności
wynagrodzenie uwzględnia ryzyko WKONAWCY z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z realizacją zadania, w tym wynikających z warunków gruntowo - wodnych oraz
koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, dostaw mediów, sporządzenia
planu BIOZ, utrzymania zaplecza budowy oraz innych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. WYKONAWCA mając możliwość uprzedniego ustalenia wszystkich
warunków technicznych związanych z realizacją Umowy, nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia z powodu niedoszacowania, pominięcia czy braku rozpoznania zakresu
przedmiotu umowy.” (ust. 8).
Zamawiający pismem z dnia 20.02.2012 r. zwrócił sięw trybie art. 90 ust.1 Pzp: „(...)
o wyjaśnienie dotyczące elementów mających wpływ na cenę. Wyjaśnienie to w formie
pełnego kosztorysu w rozbiciu na składniki cenotwórcze (R, M, S) należy złożyć w terminie
do 31.01.2012 r. w siedzibie Zamawiającego”. W dniu 30.01.2012 r. Odwołujący przekazał
stosowne wyjaśnienia w formie 14 kosztorysów ofertowych. Nadto, w ramach oddzielnego
pisma wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak i obiektywne czynniki takie jak
znaczne zmiany w poziomie oferowanych cen przez przedsiębiorców budowlanych z uwagi
na sytuacje ekonomicznąw gospodarce oraz wzrost konkurencyjności, doświadczenie
w zakresie wykonawstwa robót budowlanych na rzecz jednostek administracji publicznej,
renomę, współpracęw wieloma podwykonawcami, zrealizowanie podobnego rodzaju
zamówieńtakich, jak – Budowa hali widowiskowo-sportowej w Kołobrzegu, Budowa
Inspektoratu ZUS, Budowa kompleksów basenowo-sportowych w Człuchowie i Kołobrzegu,
czy projekt „Wyspa Solna” w zakresie inwestycji niepublicznych, realizowanie aktualnie prac
nad Budowąhal widowiskowo-sportowych w Gryficach i Maszewie, Budowąkompleksu
basenowego Termy Warmińskie, spadek cen materiałów budowlanych oraz możliwość
nabywania materiałów po cenach wyjątkowo atrakcyjnych w związku z uzyskanymi rabatami,
duże przeroby wynikające ze skali działalności ułatwiające wynegocjowanie istotnych
upustów w cenach materiałów budowlanych, dobrąorganizacje pracy, prowadzenie
działalności gospodarczej na obszarze, gdzie wysokośćkosztów pracowniczych jest co do
zasady niższa, własna kopalnia kruszyw, rozbudowana baza sprzętowa, siedziba
w bezpośredniej bliskości realizowanej inwestycji.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, należy wskazać,że tak jak Izba podnosiła w części uzasadnienia
dotyczącej oddalenia wniosku o powołanie biegłego, Zamawiający ustalił ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, jak i pomocniczy charakter przedmiarów robót. W konsekwencji
przedłożone na wyraźneżądanie Zamawiającego (pismo z dnia 20.01.2012 r.) kosztorysy

ofertowe (14) nie mogąbyćwystarczającąi miarodajnąpodstawądo uznania, iż
zaoferowana cena ma charakter rażąco niski. Podobnie nie można wywodzićz faktu braku
określonych elementów przedmiaru robót (charakter pomocniczy), czy teżprzedmiotu
zamówienia w tych kosztorysach,że nie zostanie zrealizowany za zaoferowanącenęcały
przedmiot zamówienia. Z charakteru przyjętego wynagrodzenia wynika,że Wykonawca całe
ryzyko związane z przyjętąi zaoferowanącenąryczałtową„bierze na siebie”.
W konsekwencji przeprowadzona na tej podstawie weryfikacja przez Zamawiającego jest
wadliwa. To Zamawiający narzucił Odwołującemu określonąformęwyjaśnień, w dużej
mierze ograniczając jego działanie w tym zakresie. Odwołujący mógł uznać,że nie
podporządkowanie siętreści wezwania może miećdla niego negatywne reperkusje.
Zasadnie można więc uznać,że same wezwanie w tym zakresie może budzićwątpliwości.
W ocenie Izby, brak było w ogóle podstaw do samego wezwania, a oparcie podejrzenia
zaistnienia ceny rażąco niskiej (domniemanie praesumptio iuris) wyłącznie na jednym
czynniku, tj. wysokości zaoferowanych cen przez pozostałych Wykonawców, w oderwaniu od
wartości szacunkowej i kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna zrealizowanie
zamówienia jest niewystarczające. Izba wskazuje za orzecznictwem (np. wyrok KIO z dnia
14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 794/08, czy teżwyrok z dnia 04.01.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 117/10,że o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie
art. 90 ust.1 i 2 Pzp powinien decydowaćnastępujący wynik analizy złożonych ofert:
1) szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów
i usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niżzaoferowana
przez wykonawcę.
2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3) wartośćoferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
W konsekwencji istotne jest wystąpienie więcej niżjednego z elementów powodujących
wątpliwości, aby wszcząćproceduręwyjaśnieńsposobu kalkulacji ceny.
W przedmiotowym stanie faktycznym wezwanie miało miejsce, mimoże różnica ceny
ofertowej była niższa od kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna zrealizowanie
zamówienia tylko o nieco ponad 5 %. Rodzi siępytanie, jak w takiej sytuacji traktować
Zamawiających, którzy nie wszczynająprocedury wyjaśniającej, gdy różnica ta sięga ponad
50% (stan faktyczny wynikający z uzasadnienia wyroku z dnia 10.05.2012 r., sygn. akt: KIO
830/12, sygn. akt: KIO 833/12). W tym miejscu należy stwierdzićza stanowiskiem
orzecznictwa,że: „(…) brak jest wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic
pomiędzy ceną ofertową a szacunkiem Zamawiającego uzasadnione jest zwrócenie się do
danego Wykonawcy o wyjaśnienie, czy zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Ostatecznie bowiem orzecznictwo uznało, że wszelkie wielkości procentowe mogą co
najwyżej stanowić pewien punkt odniesienia, jednak to Zamawiający każdorazowo winien

podjąć decyzję czy takie wyjaśnienia są celowe. Dysponuje on bowiem szerokim zakresem
uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy
traktować indywidualnie i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje bowiem znaczna
ilość czynników, które mogą w różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji wpłynąć na
możliwość uznania danej ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej. Praktyka w tym
zakresie jest bardzo bogata i uzależniona od branży, sytuacji na konkretnym rynku w danym
czasie, wielkości Wykonawcy, ilości kontraktów, parku maszynowego i innych czynników.”
(wyrok z dnia 25.11. 2010 r., sygn. akt: KIO 2483/10). Przy czym, Izba wskazuje za wyrokiem
SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10,że dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilu Wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia,że cena
najniższa podana przez jednego z Wykonawców, jest rażąco niska, gdyżzależne jest od
efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Nadto,
stwierdza sięw niniejszym orzeczeniu,że podstawąodrzucenia oferty jest zaoferowanie
ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej.
Izba zauważa,że Zamawiający nie dokonał przeszacowania wartości szacunkowej
zamówienia, jedynie wnioskował (Komisja Przetargowa) o zwiększenie kwoty, jaka zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, adekwatnie do ceny zaoferowanej przez
Przystępującego.
Odnosząc siępo raz kolejny do kwestii opinii biegłych powołanych przez
Zamawiającego, Izba ponawia swoje stanowisko,że odnosiły sięone do pewnych wycinków
cen branżi nie odnosząsięone do całości ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a tylko
do całości ceny ofertowej można odnosićkwestie ceny rażąco niskiej. Nie jest to możliwe
względem poszczególnych pozycji, czy teżbranż(adekwatnie do wcześniejszego stanowiska
przedstawionego w niniejszym uzasadnieniu). Należy przywołaćza orzecznictwem (wyrok
KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem rażąco niskiej ceny
może byćtylko oferta, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś
do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08).
Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod kątem rażąco niskiej
ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). Oceniając tylko jeden element oferty, Zamawiający
nie może odrzucićoferty, bowiem art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśo rażąco niskiej cenie części oferty. Choćby
zatem cena części oferty mogła byćuznana za rażąco niską, tożadnąmiarąnie czyni to
rażąco niskąceny całej oferty (postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia

24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04, stwierdzający,że ocena, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do
całości ceny zaproponowanej przez Wykonawcę. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy
Zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu zamówienia, co nie miało miejsca
w przedmiotowym stanie faktycznym. Jednocześnie nawet w takiej sytuacji należy
uwzględniaćwszystkie ceny jednostkowe, a nie koncentrowaćsięjedynie na cenach
wybranych. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do innych ofert nie jest
dowodem, iżjej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym Wykonawcom iże
ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotązamówienia publicznego jest
konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania
zamówienia. W tych samym kierunku wypowiedział sięw wyroku SO w Katowicach z dnia
21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10 stwierdzając,że kryterium do ustalenia ceny rażąco
niskiej nie sąposzczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całośćusługi będącej
przedmiotem zamówienia.
W ocenie Izby opinie w dużej mierze opierały sięna cenach SEKOCENBUDU i nie
odnosiły sięw stopniu wystarczającym do realnych cen istniejących na rynku. Nadto, tylko 1
z 4 opinii załączyła rezultaty przeprowadzonego rozeznania rynku (mająca nota bene braki
natury formalnej). Izba ma także wątpliwości, czy rzetelnie wzięto pod uwagęokoliczności
różnicujące pozycje Odwołującego na rynku wskazane w ramach przedłożonych wyjaśnień.
W ocenie Izby, były one bagatelizowane przez Zamawiającego, który oparł sięde facto na
przedłożonych na wyraźneżądanie kosztorysach ofertowych. Podobnie, biegli powołani
przez Zamawiającego skupili sięna kosztorysach ofertowych, a nie na okolicznościach
różnicujących sytuacje Odwołującego na rynku. W konsekwencji ocena udzielonych
wyjaśnieńbudzi uzasadnione wątpliwości, jednakże ich ponawianie z tej przyczyny
(chociażby z uwagi na wadliwy charakter wezwania z dnia 20.01.2012 r.), w ocenie Izby, nie
jest konieczne, gdyżbiorąc pod uwagęcenęcałej oferty Odwołującego, ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, wartośćszacunkowązamówienia, jak i kwotęjakązamierzał przeznaczyć
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, czy teżdowody przedłożone na rozprawie przez
Odwołującego (Izba w tym zakresie uznała wyjątkowo dowody złożone na rozprawie -
z uwagi na wadliwy charakter wezwania z dnia 20.01.2012 r.), zasadne jest uznanie,że
zaoferowana cena ma charakter poważny (sformułowanie za wyrokiem ETS z dnia
29.03.2012 r., sygn. akt: C-599/10).
Izba dodatkowo wskazuje,że Zamawiający dopiero na rozprawie próbował realnie
podważaćwskazane w wyjaśnieniach okoliczności (zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
„Zamawiający ocenia wyjaśnienia biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności (...)”), jednakże
jego stanowisko w tym zakresie było niewiarygodne. Izba wskazuje,że tak efekt skali, bliskie

położenie zaplecza materiałowego i sprzętowego (Zamawiający na rozprawie nie negował
stanowiska Odwołującego wyrażonego w tym zakresie /kopalnia kruszywa w obrębie 50 km
od miejsca realizacji zamówienia/), a nie siedziba danej firmy ma istotne znaczenie z punktu
widzenia obecnych i przyszłych cen paliw. Każdy z Wykonawców ma własnąbazę
dostawców materiałów, czy teżkruszyw, istnieje także kwestia przywołanego powyżej efektu
skali (Zamawiający nie negował, iżOdwołujący realizuje zamówienia podobnego rodzaju,
jedynie wskazywał,że czyni to poprzez podwykonawców oraz podmiotu trzecie, korzysta
z ich doświadczenia), wysokich rabatów, czy teżokresowego oferowania określonych cen na
potrzeby konkretnego postępowania w ramach „walki konkurencyjnej”. Izba przywołuje,że
zgodnie ze stanowiskiem doktryny:„(..) Nie można (..) postawić znaku równości pomiędzy
ceną rażąco niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przejściowe
oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być w konkretnej sytuacji podyktowane
racjonalną strategią gospodarczą, w szczególności gdy dany wykonawca dopiero pojawia się
w danym segmencie rynku lub wprowadza nowy produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę
spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś dla
zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”. (G.
Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny”,
C. H. Beck, W-wa 2007, str. 452-453). Kopie ofert firm przedłożone na rozprawie przez
Przystępującego odnosząsięjedynie do jego dostawców i podwykonawców,świadczą
co najwyżej o przyczynie różnicy cenowej między jego oferta, a Odwołującego (w tym
zakresie Izba odsyła do postanowieńdotyczących dowodów przedłożonych przez
Przystępującego oraz Zamawiającego odnośnie kopii ofert firm). Kopie ofert przedłożone
przez Odwołującego na rozprawie nie abstrahowały od przedmiotu zamówienia
wynikającego z postępowania Zamawiającego. lecz wskazywały z nazwy postępowanie
Zamawiającego.
Innąkwestią, do której Izba odniesie sięna marginesie, jest okolicznośćtego rodzaju,że to Wykonawca ponosi wszelkie konsekwencje związane z realizacjązamówienia. Zaś,
Zamawiający winien ze swej strony dopilnować, aby realizowanie zamówienia, było zgodne
z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym Odwołującego, za cenęwynikającą
z oferty. Powyższe oświadczenie Odwołujący ponowił na rozprawie powołując sięna treść
swojej oferty, w tym zakresie. Wykonawca winien miećtakżeświadomość,że poniesie
negatywne konsekwencje łącznie z zakazem ubiegania sięo zamówienie w wypadku
nienależytego wykonania kontraktu. Zasadne jest także stwierdzenie,że korzystanie
podczas robót budowlanych z podwykonawców nie jest niezgodne z prawem. Zaś
doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających
swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy

wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy
„głównego wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 676/09). Nadto,
po nowelizacji z dnia 05.11.2009 r. istnieje możliwośćoparcia sięna potencjale innych
podmiotów, które nie były wykonawcąsamodzielnie występującym lub wykonawcą
występującym wspólnie. Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany
stosunkiem prawnym z Zamawiającym – nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. (za
wyrokiem SO w Warszawie z dnia 07.02.2011 r., sygn. akt: V Ca 3036/10).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego naruszenia 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez niezgodne z prawem wykluczenie z udziału
w postępowaniu Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty, Izba uznała ww. zarzut za
zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w cz. 5 SIWZ: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” wskazał,że: „Wykonawca
ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego, nie później niż na dzień
składania ofert, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 ustawy i zobowiązany
jest spełnić warunki udziału w postępowaniu, opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ
na podstawie art. 22 ust.1 Ustawy.” (pkt 1); „W zakresie warunków wskazanych w art. 22 ust.1
ustawy Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że:
1)
wykonał w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie. min. trzy zamówienia, tj. min. jeden obiekt typu kompleks basenowy*
o wartości min. 20 mln zł brutto oraz min. dwa obiekty, każdy o wartości min. 25 mln zł brutto,

(…)
*Kompleks basenowy - należy rozumieć jako zespół basenów wewnętrznych
i zewnętrznych lub tylko wewnętrznych i tylko zewnętrznych.
” (
pkt 2 ppkt 1);
„Ocena spełniania ww. warunków dokonana zostanie na podstawie wymaganych oświadczeń
i dokumentów wskazanych w części 6 SIWZ i załączonych do oferty przez Wykonawcę.
Niespełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do odrzucenia oferty
Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 26 ust.3 i 4 ustawy.” (pkt 5).

Zgodnie, zaśz cz. 6: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” pkt 9 ppkt 2
SIWZ Zamawiający określił,że: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy Zamawiający żąda: (…) wykazu
robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, z podaniem ich rodzaju

i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
sporządzonego wg zał. nr 4 do SIWZ (…)” . Nadto, zastrzegł w pkt 9 ppkt 7 cz. 6,że: „Jeżeli
wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, dodatkowo przedstawi pisemne
zobowiązanie (złożone na druku stanowiącym zał. nr 6 do SIWZ) tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.”. Zgodnie z treściązałącznika nr 6 do SIWZ: „Ja, niżej podpisany (….)
zobowiązuję się na rzecz (nazwa (firma) dokładny adres Wykonawcy/Wykonawców): (…)
oddać do dyspozycji swoje zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia dotyczące:
1. posiadania wiedzy i doświadczenia* w zakresie: (…)
2. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia* w zakresie: (…)
3. sytuacji ekonomicznej i finansowej* w zakresie: (…)
(…) W przypadku oddania przez podmiot, o którym mowa w art. 26 ust.2b uPzp), do dyspozycji Wykonawcy swoich zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia należy je wskazać i określić ich zakres.
”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty przedłożył stosowny wykaz robót budowlanych
wraz z referencjami (str. od 60 do 68 oferty), jednocześnie załączył na wymaganych drukach
stanowiących zał. nr 6 do SIWZ (z jednym wyjątkiem dodatkowo – str. 107 oferty) zobowiązania
w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp odnośnie wykazywanej wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich
(str. od 103 do 107 oferty).
Pismem z dnia 30.03.2012 r. w ramach wezwania do uzupełnienia dokumentów –
częśćI pkt 2 – odnośnie zobowiązańz art. 26 ust. 2 b Pzp, ze str. 103-107 oferty.
Zamawiający stwierdził,że w pkt 1 zobowiązania Użyczający oddaje do dyspozycji
Wykonawcy swojąwiedzęi doświadczenie, ale nie podaje – w jakim zakresie – tzn. w jaki
sposób będzie Wykonawca z tych zasobów korzystał – przy wykonywaniu przedmiotowego
zamówienia – zgodnie z wymogami cz. 6 pkt 9 ppkt 7 SIWZ oraz warunkiem cz. 5 pkt 2 ppkt
1 SIWZ. Użyczający wykazuje jedynie swoje doświadczenie w wykonaniu inwestycji, co
zostało jużpotwierdzone w wykazie robót i w referencjach. Takie potwierdzenie samo
w sobie jest wykonawcy nieprzydatne, bo faktycznie zostaje mu użyczony jedynie dokument.
Wykonawca winien załączyćzobowiązania Użyczającego, ze wskazaniem rodzaju
udostępnionego przez Użyczającego zakresu (np. doradztwa, wykonania basenów), jaki
będzie
rzeczywiście
wykonywał
przy
realizacji
zamówienia
oraz
bezwzględnie
i jednoznacznie udowodnićZamawiającemu,że Użyczający – będzie uczestniczył –
w realizacji zamówienia (np. za pomocą: oświadczeń, zawartych miedzy stronami umów,

listów intencyjnych lun innych alternatywnych dowodów).
W ramach uzupełnienia z dnia 04.04.2012 r. Odwołujący przedłożył m.in.
oświadczenia użyczającego dotyczące udostępnienia wiedzy i doświadczenia ze
wskazaniem rodzaju oraz zakresu udostępnienia jako uzupełnienie do zobowiązańw trybie
art. 26 ust. 2 b Pzp. Złożył Oświadczenie Spółki ORAVING s.r.o., POL-DRÓG Sp. z o.o.,
jak i KORNAS DEVELOPMENT II Sp. z o. o. Sp. k.a. z dnia 02.04.2012 r. Zgodnie z treścią
każdego z nich wskazano każdorazowo: „niniejszym oświadczam, iż intencją złożenia
zobowiązań w trybie (..) było udzielnie wykonawcy (…) swojej wiedzy i doświadczenia (...)” ,
„(…) w formie konsultacji/doradztwa, uczestnictwo w czasie realizacji inwestycji w celu
monitorowania prawidłowości przebiegu prac, przekazanie (…) informacji na temat
dostawców materiałów i urządzeń spełniających wymagania jakościowe oraz dotyczące
terminów realizacji zleceń, ustanowienie stałego przedstawiciela udostępniającego
pośredniczącego w przekazywaniu informacji pomiędzy stronami na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia w/w inwestycji”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznaje stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie za całkowicie błędne. Abstrahując bowiem od faktu,że pierwotne zobowiązania
były dokładnym odzwierciedleniem treści art. 26 ust.2 b Pzp, zaśsamo zobowiązania jest
wskazane w art. 26 ust. 2 b Pzp, jako dowód na potwierdzenie udostępnienia stosownych
zasobów przez podmioty trzecie należy wskazać,że uzupełnienie dokumentów (zobowiązań)
przez Odwołującego w zakresie spornych zobowiązańbyło prawidłowe. Z ich literalnej treści
wskazanej w ustaleniach faktycznych dotyczących niniejszego zarzutu wynika wprost
postulowany zakres i forma udziału podmiotów użyczających. Nadto, z ich treści wynika,
potwierdzająone istnienie niniejszych zobowiązańw terminie składania ofert, łącznie
z brakiem, który został w wyniku zastosowania trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp
uzupełniony. Nie można negowaćtreści zobowiązań, abstrahując od instytucji wynikającej
z art. 26 ust.3 Pzp oraz z faktu,że potwierdzająone wszystkie wymagane przez
Zamawiającego okoliczności na termin składania ofert. Zamawiający wydaje się,że z dużą
dożązłej woli dokonuje wykładni ich treści – ignorując przywołane przez Izbęliteralne
postanowienia oraz fakt,że to nie data wystawienia danego dokumentu jest najważniejsza
w ramach uzupełnienia, ale to czy jego treśćpotwierdza istnienie określonego zobowiązania,
jak w tym wypadku, w terminie składania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.


W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27