rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 864/12
KIO 864/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2012 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej
Akademii Nauk w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im.
Adama Mickiewicza w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej w Gliwicach unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii
Polskiej Akademii Nauk w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu,
Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i dokonanie ponownej oceny ich
oferty
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Gliwicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Instytut
Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w Warszawie,
Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im. Adama
Mickiewicza w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej
w Gliwicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w
Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im.
Adama Mickiewicza w Poznaniu kwotę19 355 zł 50 00 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt pięćzłotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt: KIO 864/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi archeologiczne.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 27 kwietnia wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia –
Konsorcjum w składzie: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w Warszawie,
Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie odwołującego sięzamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp wykluczył odwołującego sięz postępowania i w następstwie tego unieważni!
postępowanie.
Zamawiający w dniu 18.04.2012 r. drogąfaksowązawiadomił odwołującego sięo
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zażądał :
a/ unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania;
b/ anulowanie unieważnienia postępowania
c/ ponowny wybór najkorzystniejszej oferty;
d/ wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
W ocenie odwołującego sięzamawiający naruszył przez art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego sięnie
przedstawiającżadnego dowodu na poparcie tezy,że usługa przedstawiona w wykazie
przez odwołującego nie może byćuznana jako spełnienie wymagańpostawionych przez
zamawiającego w siwz. Co więcej, jak wynika z uzasadnienia informacji o wykluczeniu z
postępowania odwołującego się, zamawiający wykluczył go nie dlatego,że stwierdził
nieprawidłowości, ale tylko dlatego,że na podstawie wyrywkowych informacji prasowych,
internetowych oraz sugestii i nacisków innego oferenta powziął wątpliwośćco do wykonania
przez odwołującego sięprac archeologicznych metodąwykopaliskowąna obszarze 9000
arów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 maja 2012 roku, złożonej na
rozprawie w tym samym dniu, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Wniosek ten podtrzymał na rozprawie.
Zamawiający podniósł,że w dniu 18 kwietnia 2012 roku dokonał dwóch czynności –
wyklluczył wykonawców oraz unieważnił postępowanie. Sąto dwie odrębne czynności i na
każdąz nich przysługujeśrodek ochrony prawnej. Ustawa Pzp nie przewiduje łącznego
odwołania na dwie odrębne czynności, co do których przysługuje odrębnieśrodek ochrony
prawnej. Odwołujący sięwinien był zatem złożyćdwa odwołania. Jedno – na swoje
wykluczenie, drugie – na unieważnienie postępowania.Tymczasem odwołujący sięodwołał
sięjedynie od wykluczenia z postępowania, wskazując jedynie,że zamawiający dodatkowo
unieważnił postępowanie. Tym samym decyzja zamawiającego w sprawie unieważnienia
postępowania stała sięprawomocna.
Zamawiający wskazał,że odwołujący sięzostał wykluczony z postępowania z uwagi
na fakt,że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po ocenie
dokumentów i oświadczeńprzedłożonych wraz z ofertąprzez odwołującego sięzamawiający
powziął wątpliwośćco do złożonych dokumentów i oświadczeń, po otrzymaniu pisma z dnia
17 sierpnia 2011 roku od drugiego z wykonawców. Dodatkowo zwrócił sięo ekspertyzęprof.
dr. hab. Jana Chochorowskiego – Dyrektora Instytutu Archeologii Uniwersytetu
Jagiellońskiego w Krakowie. Z przedmniotowej ekspertyzy wynika,że prace, na które
powołuje sięodwołujący, mogły byćwykonane, ale nie na takim obszarze jak we wskazanym
okresie (1 miesiąc) oraz nie przy zastosowaniu metody wymaganej przez zamawiającego w
dokumentacji przetargowej. Tym samym ekspertyza potwierdza prawidłowe zachowanie
zamawiającego, który stwierdził,że wyjaśnienia odwołującego (a raczej ich brak) nie
pozwoliły na uznanie,że odwołujący sięwykazał spełnienie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu i tym samym zamawiający nie miał innego wyjścia, jak wykluczyć
odwołującego z postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
„siwz" określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków.
Zgodnie z pkt. 9.1.2 siwz wykonawcy powinni:
„ ...posiadaćwiedzęi doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.
W szczególności Wykonawca musi spełniaćnastępujące warunki (w przypadku wspólnego
ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców,
oceniane będąich łączna wiedza i doświadczenie):
-
wykonaćw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z
których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni 5.000 (pięćtysięcy)
arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badańo powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset)
arów;
-
wykonaćw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych
obejmujących zakres co najmniej 2 (dwóch) epok spośród: epoki kamienia i/lub epoki brązu
i/lub epokiżełaza i/lubśredniowiecza i/lub okresu nowożytnego.
Do oferty należy załączyćdokumenty potwierdzające,że usługi zostały wykonane
należycie..."
Zamawiający w pkt. 10 siwz podał wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt. 10.1.8 wykonawcy powinni dołączyćdo oferty :
„ ...wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (w przypadku
wspólnego ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej
Wykonawców, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie), sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4
(załącznik 4a -jeżeli dotyczy) do niniejszego ID W... "
Odwołujący sięw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia dołączył wykaz wykonanych usług (załącznik nr 4).
W pozycji numer 1 wskazano usługęBir Nurayet Project Sudan – wykopaliska
archeologiczne na stanowisku Bir Nurayet o powierzchni badań9000 arów i wskazano
odbiorcęusługi: National Corporation for Antiquities and Musemus Khartoum Sudan.
Dokumentem potwierdzającym,że wskazana w wykazie usługa została należycie
wykonana było dołączone Zaświadczenie wydane przez Ministerstwo Starożytności,
Turystyki i Natury Państwowe Towarzystwo ds. Starożytności i Muzeów w Chartumie -
Sudan (zwane dalej: „ Zaświadczeniem ")
Zaświadczenie potwierdza,że usługa obejmowała :
-
prowadzenie wykopalisk archeologicznych na stanowisku Bir Nurayet,
-
prowadzenie dokumentacji archeologicznej,
-
sporządzenie opracowańwyników badańarcheologicznych,
-
została wykonana na obszarze 90 hektarów,
-
została wykonana w sposób prawidłowy.
Odwołujący pismem z dnia 06.10.2012 r. został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących badańarcheologicznych (wykopaliskowych) prowadzonych
na stanowisku Bir Nurayet oraz wskazania podstawy,że Zaświadczenie może potwierdzać
należyte wykonanie usługi.
Odwołujący w piśmie z dnia 12.10.2012 r. przedstawił główne uwarunkowania
dotyczące badańarcheologicznych (wykopaliskowych) prowadzonych na stanowisku Bir
Nurayet wskazując na podstawowe aspekty dotyczące m.in. celu badań, terenu, kadry
technicznej, pracowników fizycznych oraz warunków badańarcheologicznych w Sudanie.
W piśmie z dnia 08.11.2011 r. zamawiający zażądał przedłożenia pozwolenia na
prowadzenie wykopalisk oraz podanie terminu złożenia opracowańwyników badań
archeologicznych.
W swojej odpowiedzi Odwołujący podał termin złożenia opracowańwyników badań
archeologicznych (wykopaliskowych) oraz wskazał,że Zaświadczenie potwierdza dane
podane przez Konsorcjum w wykazie wykonanych usług i spełnia wymagania
Zamawiającego zawarte w siwz oraz ogłoszeniu o zamówieniu a także ustawy Pzp i
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) (zwanego dalej: „
Rozporządzeniem ").
Jednocześnie odwołujący zaznaczył,żeżądane pozwolenie na prowadzenie
wykopalisk jest wezwaniem do złożenia w postępowaniu nowego dodatkowego dokumentu
nieżądanego\ wcześniej przez Zamawiającego w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu oraz nie
mieści sięw katalogu dokumentów, których możeżądaćZamawiający określonych w § 1
Rozporządzenia.
W dniu 18 kwietnia 2012 roku zamawiający poinformował odwołującego sięo
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
stwierdził,że treśćzłożonych przez odwołującego sięwyjaśnieńw pismach z dnia
12.10.2012 r. oraz 09.11.2012 r. oraz nieprzedłożenieżądanego przez zamawiającego
(wezwanie z dnia 08.11.2012 r.) pozwolenia na prowadzenie wykopalisk w Bir Nurayet jest
powodem do stwierdzenia,że zamawiający nie ma pewności iż, „ ...Wykonawca wykonał
usługęarcheologicznąna stanowisku Bir Nurayet w Sudanie na obszarze 9000 arów w jeden
miesiąc, jak również, iżprace były wykonane metodąwykopaliskową... "Ponadto
zamawiający stwierdził,że „...Wświetle informacji otrzymanych od innego Wykonawcy, jak
równieżw wyniku dokonanej przez Zamawiającego analizy zgromadzonych przez niego
informacji, w tym m.in. dostępnych w mediach branżowych, treśćprzedstawionych przez
Wykonawcęreferencji dotyczących przedmiotowej usługi była sprzeczna z informacjami
dotyczącej ww. usługi posiadającymi przez Zamawiającego... ".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięjest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości co do tego,że odwołujący sięwniósł odwołanie
zarówno na czynnośćwykluczenia go z postępowania, jak i na czynnośćunieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w pkt. 5 odwołania
wskazał czynność, którązarzucił zamawiającemu, tj. wykluczenie odwołującego sięz
postępowania i w następstwie tego unieważnienie postępowania. Ponadto potwierdzeniem
powyższego sążądania odwołującego się, w tym – unieważnienie czynności wykluczenia go
z postępowania i anulowanie unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby odwołujący siępotwierdził, iżspełnia postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu. Z referencji wystawionej przez Ministerstwo Starożytności,
Turystyki i Natury w Sudanie wynika,że Instytut Archeologii i Etnografii Polskiej Akademii
Nauk Oddział w Poznaniu prowadził w roku wykopaliska archeologiczne na stanowisku Bir
Nurayet (Sudan północno-wschodni) na podstawie pozwolenia na prowadzenie wykopalisk
udzielonego w listopadzie 2010 roku. Zgodnie z pozwoleniem prace archeologiczne
obejmowały: prowadzenie wykopalisk archoelogicznych na stanowisku Bir Nurayet,
prowadzenie dokumentacji archeologicznej, sporządzenie opracowania wyników badań
archeologicznych. Prace archeologiczne zostały przeprowadzone na obszarze 90 hektarów.
W ocenie Izby referencja stanowi dowód na to,że odwołujący sięspełnia warunek w
zakresie wiedzy i doświadczenia polegający na wykazaniu,że wykonawca wykonał usługę
archeologicznąobejmującąobszar badańo powierzchni 5.000 arów. O ile zamawiający
twierdził inaczej powinien był okolicznośćtęudowodnić. Zgodnie bowiem z treściąart. 190
ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne.
Jednym dowodem, jaki złożył zamawiający jest ekspertyza prof. dr. hab. Jana
Chochorowskiego z Instytutu Archeologii Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, z której
wynika,że wykonanie badańwykopaliskowych na stanowisku Bir Nurayet na powierzchni
minimum 5000 arów przy wskazanych warunkach jest niemożliwe. Zdaniem autora
ekspertyzy wystawca referencji nie określił wykonywanych prac angielskim słowem:
„excavations”, czyli „wykopaliska”, ale „archeological works”, który to termin obejmuje różne
czynności badawcze takie jak: inwentaryzacjęznalezisk archeologicznych, czy – w tym
konkretnym przypadku – inwentaryzacjęrytów naskalnych.
Izba nie dała wiary wnioskom zawartym w ekspertyzie. Analiza angielskojęycznej
treści zaświadczenia wskazuje,że Instytut Archeologii i Etnografii PAN Oddział w Poznaniu
prowadził wykopaliska archeologiczne, określone właśnie terminem „excavations”. Termin
ten został użyty dwukrotnie w treści zaświadczenia – w pierwszym akapicie oraz w akapicie
drugim tiret pierwsze. Zdaniem Izbyświadczy to co najmniej o niestaranności w
przygotowaniu ekspertyzy i umniejsza jej wartośćdowodową.
Izba wskazuje ponadto,że odwołujący sięnie może ponosićkonsekwencji z tytułu nie
złożenia na wezwanie zamawiającego pozwolenia na prowadzenie wykopalisk. Zamawiający
może bowiemżądaćod wykonawców jedynie dokumentów, które wskazał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadtożądane dokumenty
musząodpowiadaćrodzajom dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 roku Nr 226, poz. 1817). Pozwolenie na prowadzenie wykopalisk nie jest dokumentem
dopuszczonym przez rzeczone rozporządzenie, a zatem wezwanie odwołującego do jego
przedłożenia należy uznaćza nieuprawnione.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej
Akademii Nauk w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im.
Adama Mickiewicza w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej w Gliwicach unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii
Polskiej Akademii Nauk w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu,
Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i dokonanie ponownej oceny ich
oferty
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Gliwicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Instytut
Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w Warszawie,
Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im. Adama
Mickiewicza w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej
w Gliwicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w
Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im.
Adama Mickiewicza w Poznaniu kwotę19 355 zł 50 00 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt pięćzłotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt: KIO 864/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi archeologiczne.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 27 kwietnia wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia –
Konsorcjum w składzie: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w Warszawie,
Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie odwołującego sięzamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp wykluczył odwołującego sięz postępowania i w następstwie tego unieważni!
postępowanie.
Zamawiający w dniu 18.04.2012 r. drogąfaksowązawiadomił odwołującego sięo
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zażądał :
a/ unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania;
b/ anulowanie unieważnienia postępowania
c/ ponowny wybór najkorzystniejszej oferty;
d/ wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
W ocenie odwołującego sięzamawiający naruszył przez art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego sięnie
przedstawiającżadnego dowodu na poparcie tezy,że usługa przedstawiona w wykazie
przez odwołującego nie może byćuznana jako spełnienie wymagańpostawionych przez
zamawiającego w siwz. Co więcej, jak wynika z uzasadnienia informacji o wykluczeniu z
postępowania odwołującego się, zamawiający wykluczył go nie dlatego,że stwierdził
nieprawidłowości, ale tylko dlatego,że na podstawie wyrywkowych informacji prasowych,
internetowych oraz sugestii i nacisków innego oferenta powziął wątpliwośćco do wykonania
przez odwołującego sięprac archeologicznych metodąwykopaliskowąna obszarze 9000
arów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 maja 2012 roku, złożonej na
rozprawie w tym samym dniu, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Wniosek ten podtrzymał na rozprawie.
Zamawiający podniósł,że w dniu 18 kwietnia 2012 roku dokonał dwóch czynności –
wyklluczył wykonawców oraz unieważnił postępowanie. Sąto dwie odrębne czynności i na
każdąz nich przysługujeśrodek ochrony prawnej. Ustawa Pzp nie przewiduje łącznego
odwołania na dwie odrębne czynności, co do których przysługuje odrębnieśrodek ochrony
prawnej. Odwołujący sięwinien był zatem złożyćdwa odwołania. Jedno – na swoje
wykluczenie, drugie – na unieważnienie postępowania.Tymczasem odwołujący sięodwołał
sięjedynie od wykluczenia z postępowania, wskazując jedynie,że zamawiający dodatkowo
unieważnił postępowanie. Tym samym decyzja zamawiającego w sprawie unieważnienia
postępowania stała sięprawomocna.
Zamawiający wskazał,że odwołujący sięzostał wykluczony z postępowania z uwagi
na fakt,że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po ocenie
dokumentów i oświadczeńprzedłożonych wraz z ofertąprzez odwołującego sięzamawiający
powziął wątpliwośćco do złożonych dokumentów i oświadczeń, po otrzymaniu pisma z dnia
17 sierpnia 2011 roku od drugiego z wykonawców. Dodatkowo zwrócił sięo ekspertyzęprof.
dr. hab. Jana Chochorowskiego – Dyrektora Instytutu Archeologii Uniwersytetu
Jagiellońskiego w Krakowie. Z przedmniotowej ekspertyzy wynika,że prace, na które
powołuje sięodwołujący, mogły byćwykonane, ale nie na takim obszarze jak we wskazanym
okresie (1 miesiąc) oraz nie przy zastosowaniu metody wymaganej przez zamawiającego w
dokumentacji przetargowej. Tym samym ekspertyza potwierdza prawidłowe zachowanie
zamawiającego, który stwierdził,że wyjaśnienia odwołującego (a raczej ich brak) nie
pozwoliły na uznanie,że odwołujący sięwykazał spełnienie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu i tym samym zamawiający nie miał innego wyjścia, jak wykluczyć
odwołującego z postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
„siwz" określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków.
Zgodnie z pkt. 9.1.2 siwz wykonawcy powinni:
„ ...posiadaćwiedzęi doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.
W szczególności Wykonawca musi spełniaćnastępujące warunki (w przypadku wspólnego
ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców,
oceniane będąich łączna wiedza i doświadczenie):
-
wykonaćw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z
których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni 5.000 (pięćtysięcy)
arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badańo powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset)
arów;
-
wykonaćw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych
obejmujących zakres co najmniej 2 (dwóch) epok spośród: epoki kamienia i/lub epoki brązu
i/lub epokiżełaza i/lubśredniowiecza i/lub okresu nowożytnego.
Do oferty należy załączyćdokumenty potwierdzające,że usługi zostały wykonane
należycie..."
Zamawiający w pkt. 10 siwz podał wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt. 10.1.8 wykonawcy powinni dołączyćdo oferty :
„ ...wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (w przypadku
wspólnego ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej
Wykonawców, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie), sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4
(załącznik 4a -jeżeli dotyczy) do niniejszego ID W... "
Odwołujący sięw celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia dołączył wykaz wykonanych usług (załącznik nr 4).
W pozycji numer 1 wskazano usługęBir Nurayet Project Sudan – wykopaliska
archeologiczne na stanowisku Bir Nurayet o powierzchni badań9000 arów i wskazano
odbiorcęusługi: National Corporation for Antiquities and Musemus Khartoum Sudan.
Dokumentem potwierdzającym,że wskazana w wykazie usługa została należycie
wykonana było dołączone Zaświadczenie wydane przez Ministerstwo Starożytności,
Turystyki i Natury Państwowe Towarzystwo ds. Starożytności i Muzeów w Chartumie -
Sudan (zwane dalej: „ Zaświadczeniem ")
Zaświadczenie potwierdza,że usługa obejmowała :
-
prowadzenie wykopalisk archeologicznych na stanowisku Bir Nurayet,
-
prowadzenie dokumentacji archeologicznej,
-
sporządzenie opracowańwyników badańarcheologicznych,
-
została wykonana na obszarze 90 hektarów,
-
została wykonana w sposób prawidłowy.
Odwołujący pismem z dnia 06.10.2012 r. został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących badańarcheologicznych (wykopaliskowych) prowadzonych
na stanowisku Bir Nurayet oraz wskazania podstawy,że Zaświadczenie może potwierdzać
należyte wykonanie usługi.
Odwołujący w piśmie z dnia 12.10.2012 r. przedstawił główne uwarunkowania
dotyczące badańarcheologicznych (wykopaliskowych) prowadzonych na stanowisku Bir
Nurayet wskazując na podstawowe aspekty dotyczące m.in. celu badań, terenu, kadry
technicznej, pracowników fizycznych oraz warunków badańarcheologicznych w Sudanie.
W piśmie z dnia 08.11.2011 r. zamawiający zażądał przedłożenia pozwolenia na
prowadzenie wykopalisk oraz podanie terminu złożenia opracowańwyników badań
archeologicznych.
W swojej odpowiedzi Odwołujący podał termin złożenia opracowańwyników badań
archeologicznych (wykopaliskowych) oraz wskazał,że Zaświadczenie potwierdza dane
podane przez Konsorcjum w wykazie wykonanych usług i spełnia wymagania
Zamawiającego zawarte w siwz oraz ogłoszeniu o zamówieniu a także ustawy Pzp i
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) (zwanego dalej: „
Rozporządzeniem ").
Jednocześnie odwołujący zaznaczył,żeżądane pozwolenie na prowadzenie
wykopalisk jest wezwaniem do złożenia w postępowaniu nowego dodatkowego dokumentu
nieżądanego\ wcześniej przez Zamawiającego w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu oraz nie
mieści sięw katalogu dokumentów, których możeżądaćZamawiający określonych w § 1
Rozporządzenia.
W dniu 18 kwietnia 2012 roku zamawiający poinformował odwołującego sięo
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
stwierdził,że treśćzłożonych przez odwołującego sięwyjaśnieńw pismach z dnia
12.10.2012 r. oraz 09.11.2012 r. oraz nieprzedłożenieżądanego przez zamawiającego
(wezwanie z dnia 08.11.2012 r.) pozwolenia na prowadzenie wykopalisk w Bir Nurayet jest
powodem do stwierdzenia,że zamawiający nie ma pewności iż, „ ...Wykonawca wykonał
usługęarcheologicznąna stanowisku Bir Nurayet w Sudanie na obszarze 9000 arów w jeden
miesiąc, jak również, iżprace były wykonane metodąwykopaliskową... "Ponadto
zamawiający stwierdził,że „...Wświetle informacji otrzymanych od innego Wykonawcy, jak
równieżw wyniku dokonanej przez Zamawiającego analizy zgromadzonych przez niego
informacji, w tym m.in. dostępnych w mediach branżowych, treśćprzedstawionych przez
Wykonawcęreferencji dotyczących przedmiotowej usługi była sprzeczna z informacjami
dotyczącej ww. usługi posiadającymi przez Zamawiającego... ".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięjest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości co do tego,że odwołujący sięwniósł odwołanie
zarówno na czynnośćwykluczenia go z postępowania, jak i na czynnośćunieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w pkt. 5 odwołania
wskazał czynność, którązarzucił zamawiającemu, tj. wykluczenie odwołującego sięz
postępowania i w następstwie tego unieważnienie postępowania. Ponadto potwierdzeniem
powyższego sążądania odwołującego się, w tym – unieważnienie czynności wykluczenia go
z postępowania i anulowanie unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby odwołujący siępotwierdził, iżspełnia postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu. Z referencji wystawionej przez Ministerstwo Starożytności,
Turystyki i Natury w Sudanie wynika,że Instytut Archeologii i Etnografii Polskiej Akademii
Nauk Oddział w Poznaniu prowadził w roku wykopaliska archeologiczne na stanowisku Bir
Nurayet (Sudan północno-wschodni) na podstawie pozwolenia na prowadzenie wykopalisk
udzielonego w listopadzie 2010 roku. Zgodnie z pozwoleniem prace archeologiczne
obejmowały: prowadzenie wykopalisk archoelogicznych na stanowisku Bir Nurayet,
prowadzenie dokumentacji archeologicznej, sporządzenie opracowania wyników badań
archeologicznych. Prace archeologiczne zostały przeprowadzone na obszarze 90 hektarów.
W ocenie Izby referencja stanowi dowód na to,że odwołujący sięspełnia warunek w
zakresie wiedzy i doświadczenia polegający na wykazaniu,że wykonawca wykonał usługę
archeologicznąobejmującąobszar badańo powierzchni 5.000 arów. O ile zamawiający
twierdził inaczej powinien był okolicznośćtęudowodnić. Zgodnie bowiem z treściąart. 190
ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne.
Jednym dowodem, jaki złożył zamawiający jest ekspertyza prof. dr. hab. Jana
Chochorowskiego z Instytutu Archeologii Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, z której
wynika,że wykonanie badańwykopaliskowych na stanowisku Bir Nurayet na powierzchni
minimum 5000 arów przy wskazanych warunkach jest niemożliwe. Zdaniem autora
ekspertyzy wystawca referencji nie określił wykonywanych prac angielskim słowem:
„excavations”, czyli „wykopaliska”, ale „archeological works”, który to termin obejmuje różne
czynności badawcze takie jak: inwentaryzacjęznalezisk archeologicznych, czy – w tym
konkretnym przypadku – inwentaryzacjęrytów naskalnych.
Izba nie dała wiary wnioskom zawartym w ekspertyzie. Analiza angielskojęycznej
treści zaświadczenia wskazuje,że Instytut Archeologii i Etnografii PAN Oddział w Poznaniu
prowadził wykopaliska archeologiczne, określone właśnie terminem „excavations”. Termin
ten został użyty dwukrotnie w treści zaświadczenia – w pierwszym akapicie oraz w akapicie
drugim tiret pierwsze. Zdaniem Izbyświadczy to co najmniej o niestaranności w
przygotowaniu ekspertyzy i umniejsza jej wartośćdowodową.
Izba wskazuje ponadto,że odwołujący sięnie może ponosićkonsekwencji z tytułu nie
złożenia na wezwanie zamawiającego pozwolenia na prowadzenie wykopalisk. Zamawiający
może bowiemżądaćod wykonawców jedynie dokumentów, które wskazał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadtożądane dokumenty
musząodpowiadaćrodzajom dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 roku Nr 226, poz. 1817). Pozwolenie na prowadzenie wykopalisk nie jest dokumentem
dopuszczonym przez rzeczone rozporządzenie, a zatem wezwanie odwołującego do jego
przedłożenia należy uznaćza nieuprawnione.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
