rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-08
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 801/12
KIO 801/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2012 r. przez ASSECO
POLAND S.A. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Łódź w Łodzi
przy udziale:
A. wykonawcy Sevenet S.A. w Gdańsku, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy COMP S.A. w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2012 r. przez ASSECO
POLAND S.A. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Łódź w Łodzi
przy udziale:
A. wykonawcy Sevenet S.A. w Gdańsku, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy COMP S.A. w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez doprecyzowanie w pkt 2.2 ppkt 6 w części II
specyfikacji ,,Opis przedmiotu zamówienia” rodzaju szaf, co do których wymaga
wysokości 12U oraz wykreślenie postanowienia § 2 ust.1 pkt 5 projektu umowy,
stanowiącego załącznik do specyfikacji;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź w Łodzi, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ASSECO POLAND
S.A. w Rzeszowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Łódź w Łodzi na rzecz ASSECO POLAND S.A. w Rzeszowie
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt KIO 801/12
U z a s a d n i e n i e
I. Miasto Łódź(zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa urządzeńaktywnych wraz z wdrożeniem w ramach
projektu >>Metropolitalna siećszerokopasmowego dostępu do Internetu<<".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 kwietnia 2012 r. i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 20 kwietnia 2012 r. ASSECO POLAND S.A. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez określenie przedmiotu zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
•
art. 29 ust. ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób naruszający zasadęrówności i uczciwej konkurencji przez
ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i w konsekwencji udzielenie zamówienia
publicznego,
•
art. 353
1
KC w związku z art. 139 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
wykroczenie Zamawiającego poza zasadęswobody umów tj. ukształtowanie stosunku
prawnego niezgodnie z zasadami współżycia społecznego.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
treści SIWZ w sposób określony w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący twierdził,że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
i może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych
przepisów, gdyżbędąca przedmiotem odwołania treśćSIWZ uniemożliwia Odwołującemu
złożenie konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uniemożliwia uzyskanie zamówienia
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I.
Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia – Odwołujący twierdził,że brak
uzasadnienia dla zbyt wysokich wymagańdla urządzeńwarstw niższych sieci, oraz
wymagańco do funkcjonalności, które urządzenie ma spełniać, mimoże funkcjonalnośćta
nie będzie wykorzystywana. W ocenie Odwołującego, postanowienia SIWZ wymuszają
pozycjonowanie sprzętu niepotrzebnie przewymiarowanego i jednocześnie równie drogiego,
co nie znajduje uzasadnienia biorąc pod uwagęzasadęracjonalności wydatków.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia SIWZ
1) Ograniczenie maksymalnej wysokości urządzenia- 12U (pkt 2.2 ppkt. 6 części II SIWZ).
Urządzenia rdzeniowe sąz natury urządzeniami centralnymi w sieci, a zatem największymi,
zajmującymi nierzadko ponad pół szafy 19".
Odwołujący wnosił o zniesienie tego zapisu.
2) Wydajnośćurządzenia rdzeniowego 100Gbps/slot (p. 2.4 par. 1 ust. 4 części II SIWZ).
Przy tej architekturze sieci 40Gbps/slot w kierunku down- i up-stream zapewnia ponad
dwukrotnąredundancjąnieobsadzonego pasma.
Odwołujący wnosił o zmniejszenie wymagania do 40 Gbps/slot
3) 1'000'000 adresów MAC na węźle LSR (Label Switching Router, p. 2.4 par. 1 ust. 8-
funkcjonalnośćprzełączania Ethernet).
Węzły przełączające pakiety MPLS obsługująruch na podstawie etykiet, a nie adresów
MAC.
Odwołujący wnosił o zmniejszenie adresów MAC do 128.000.
4) VPLS, H-VPLS, 100 VRF, MPLS-TE, MPLS-FRR na przełącznikach dostępowych (p. 2.4
par. 3 ust. 5 części II SIWZ).
FunkcjonalnośćVPLS w szczególe oraz MPLS w ogóle jest tu niepotrzebna. Jako Label
Edge Router może przecieżfunkcjonowaćPrzełącznik MPLS (klasy operatorskiej),
wyszczególniony jużw SIWZ.
Nie ma zatem, w ocenie Odwołującego potrzeby zapewniania na przełączniku
dostępowym VPLS, szczególnie, iżprzełącznik MPLS jest pojedynczym punktem
agregacyjnym w danym fragmencie sieci i może przyjmowaćruch tagowany jako 802.1Q
(VLAN) lub 802.lad (Q-in-Q)
Odwołujący wnosił o zniesienie wymagańna VLPS, H-VLPS, MPLS-TE i MPLS-FRR
dopisując wymagania na VLL.
Odwołujący wskazywał,że powyższe postanowienie SIWZ opisały przedmiot
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Ponadto wymogi mają
wpływ na punktacjęw ramach ustalonego przez Zamawiającego jednego z kryteriów oceny
ofert, tj. funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego, wskazane parametry pozwalająprzyjąćiż
Zamawiający dopuszcza w praktyce urządzenia jednego producenta tj. firmy CISCO, co
popierał oświadczeniem jednego z producentów (pismo w załączeniu do odwołania),
w którym twierdzono, „iżmimo wybudowania wielu podobnych sieci miejskich na całym
świecie-Singapur, Hiszpania, Włochy- po raz pierwszy spotykamy sięz wymaganiami tak
dobitnie faworyzującymi jednego, określonego producenta sprzętu, firmęCisco Systems".
II.Żądanie statusu Autoryzowanego Przedstawiciela
Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z § 2 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiającyżąda złożenia
oświadczenia o tym, iżwykonawca posiada status Autoryzowanego Przedstawiciela
producenta oferowanych urządzeń. Odwołujący podnosił, iżprzywołane postanowienie
umowne
ma
charakter
dyskryminacyjny
i
nieuzasadniony
realnymi
potrzebami
Zamawiającego, bowiem dla prawidłowego i profesjonalnego wykonania przedmiotowego
zamówienia powyższy wymóg nie ma znaczenia. Przywołał uchwałęKrajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2010 r. (sygn.. KIO/KD 22/10), zgodnie z która ,,W opinii Izby
nie budziżadnych wątpliwości, iżzapis użyty w pkt 3 SIWZ "Opis zamówienia", w części
"wymogi obsługowo-eksploatacyjne" o treści: "Wykonawca powinien byćproducentem lub
wyznaczonym przez producenta przedstawicielem występującym w jego imieniu" stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji - dyskryminacjębezpośrednią- podmiotów, które nie
sąproducentami lub wyznaczonymi przez producenta przedstawicielami występującymi
w imieniu producentów i zawęża krąg podmiotów które mogłyby wziąćudział w ww.
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Zawarcie w SIWZ ww. zapisu przez
Zamawiającego w oczywisty sposób przeczy fundamentalnej zasadzie obiektywizmu
i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie publicznego.”
Odwołujący kwestionował także wymóg wbudowania reflektometrów TDR na
wszystkich portach (p. 2.4 par 4 części II SIWZ Przełącznik Segmentu) oraz prawo
Zamawiającego wglądu do dokumentów Wykonawcy przewidzianego w § 12 ust. 1 zdanie
pierwsze Wzoru umowy, ale zarzuty te wycofał na rozprawie.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
SEVENET SA i COMPP SA (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, zaistniałaby
sytuacja, w której Odwołujący nie mógłby złożyćw postępowaniu oferty, bądźbyłoby to
nadmiernie utrudnione (przy czym utrudnienie to nie dotyczyłoby wyłącznie niemożności
złożenia oferty potencjalnie tańszej od innych – sam brak możliwości złożenia oferty
konkurencyjnej nie uzasadnia w ocenie Izby legitymacji do wniesienia odwołania). Co
najmniej zarzut odnoszący siędo wymogu statusu autoryzowanego partnera oferowanych
produktów przemawia za powyższym poglądem.
Izba równieżuznała,że obaj Przystępujący mieli interes w rozstrzygnięciu odwołania
(na korzyśćZamawiającego), który wyrażał sięw dążeniu do utrzymania treści SIWZ
w dotychczasowym
brzmieniu,
bez
wprowadzania
zmian
wnioskowanych
przez
Odwołującego. Ponieważoba przystąpienia zgłoszono w przepisanym terminie, zgodnie
z art. 185 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych Przystępujący stali sięuczestnikami
postępowania odwoławczego.
Izba jako dowód w postępowaniu dopuściła dokumentacjępostępowania (kopię
potwierdzonąprzez Zamawiającego za zgodnośćz oryginałem, w aktach sprawy) oraz akta
postępowania sygn. akt KIO 812/12. Izba wzięła równieżpod uwagęargumentację
prezentowanąw złożonych pismach i na rozprawie. Po zapoznaniu sięz dokumentacją
postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choćnie wszystkie zarzuty sąuzasadnione.
Odwołujący podnosił zarzuty odnośnie opisu przedmiotu zamówienia twierdząc,że
wymagania Zamawiającego sąnadmierne, nieskorelowane z rzeczywistymi potrzebami,
a dodatkowo wskazująna konkretnego producenta (CISCO). Zamawiający mianowicie
zawarł w opisie przedmiotu zamówienia następujące oczekiwania:
1) Ograniczenie maksymalnej wysokości urządzenia - 12U (pkt 2.2 ppkt. 6 części II SIWZ).
2) Wydajnośćurządzenia rdzeniowego 100Gbps/slot (p. 2.4 par. 1 ust. 4 części II SIWZ) -
Odwołujący wnosił o zmniejszenie wymagania do 40 Gbps/slot.
3) 1'000'000 adresów MAC na węźle LSR (Label Switching Router, p. 2.4 par. 1 ust. 8-
funkcjonalnośćprzełączania Ethernet).
Odwołujący wnosił o zmniejszenie adresów MAC do 128.000.
4} VPLS, H-VPLS, 100 VRF, MPLS-TE, MPLS-FRR na przełącznikach dostępowych (p. 2.4
par. 3 ust. 5 części II SIWZ).
FunkcjonalnośćVPLS w szczególe oraz MPLS w ogóle jest tu niepotrzebna. Jako Label
Edge Router może przecież, zdaniem Odwołującego, funkcjonowaćPrzełącznik MPLS (klasy
operatorskiej), wyszczególniony jużw SIWZ.
Spośród powyższych zarzutów, Izba uznała, ze uzasadniony jest ten, który odnosił
siędo wysokości urządzenia (a właściwie – wysokości szaf). Izba ustaliła,że w SIWZ,
w części II, w pkt 2.2. zatytułowanym „WYMAGANIA OGÓLNE DLA DOSTARCZANYCH
ROZWIĄZAŃ” Zamawiając zawarł w pkt. 6 wymóg, iż„W ramach realizacji zamówienia
Wykonawca uwzględni dostawęi montaższaf teleinstalacyjnych 19” o głębokości 80 cm oraz
w wysokości 12U. Szafy teleinstalacyjne musząbyćw wersji stojąco – wiszącej dla każdego
punktu dostępowego.”. Nie było sporne,że w ramach przedmiotu zamówienia należy
dostarczyćszafy dla różnego rodzaju lokalizacji/punktów, w tym dla punktów dostępowych
(pkt 2.3.4 i inn. SIWZ). Każdy rodzaj punktu będzie determinował rodzaj zainstalowanych
tamże urządzeń(a więc równieżmoże miećwpływ na wielkośćszafy, która będzie zawierała
wymagane urządzenia). Dlatego w ocenie Izby uprawnione było rozumowanie
Odwołującego, który z zacytowanego wyżej postanowienia SIWZ wywiódł,że wszystkie
szafy teleinstalacyjne powinny miećwysokość12U (co Odwołujący uznał za wymóg
niemożliwy do dochowania, argumentując,że urządzenia rdzeniowe nie zmieszcząsię
w szafach o wymaganej wysokości), a dodatkowo szafy przeznaczone dla punktów
dostępowych powinny byćw wersji stojąco – wiszącej (czego Odwołujący nie kwestionował).
Według Zamawiającego i Przystępujących cały punkt 6 odnosił siędo szaf jednego rodzaju –
dla punktów dostępowych. Izba nie podzieliła tego stanowiska: przytoczony wymóg znajduje
sięw części SIWZ zatytułowanej ,,Wymagania ogólne…”, pierwsze zdanie odnosi siędo
wszystkich szaf teleinstalacyjnych i zawiera wymóg co do ich wysokości, natomiast drugie
zdanie – do szaf teleinstalacyjnych dla punktów dostępowych. W dalszej części SIWZ
Zamawiający zawarł wymogi co do konkretnych urządzeń(mających sięznajdować
w konkretnych lokalizacjach/punktach). Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko
byłoby uzasadnione tylko wówczas, gdyby określenie wysokości szaf, w których mająsię
znajdowaćkonkretne urządzenia, znalazło sięprzy opisie określonego rodzaju urządzeń.
Skoro Zamawiający twierdzi,że Odwołujący mylnie rozumiał SIWZ, ponieważintencją
Zamawiającego było wskazanie wysokości szaf wyłącznie dla punktów dostępowych,
a w ocenie Izby tak sprecyzowany wymóg nie wynika jednak z SIWZ, Zamawiający powinien
zmodyfikowaćSIWZ, aby wykonawcom umożliwićzłożenie oferty na jednakowych zasadach,
przez sprecyzowanie rodzaju szaf (punktów), dla których wymagaściśle określonej
wysokości. W odwołaniu Odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 6 w całości, jednak ze
stanowiska prezentowanego na rozprawie wynikało,że satysfakcjonujące będzie dla niego
wskazanie rodzaju szaf, co do których Zamawiający wymaga określonej wysokości
(argumentacja Odwołującego sprowadzała siędo tego,że dochowanie wielkości 12U dla
innych szaf, niżprzewidziane dla punktów dostępowych, nie będzie możliwe). Dlatego Izba
nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez doprecyzowanie w pkt 2.2 ppkt 6 w części II specyfikacji ,,Opis przedmiotu
zamówienia” rodzaju szaf, co do których wymaga wysokości 12U.
Pozostałe zarzuty odnoszące siędo przedmiotu zamówienia Izba uznała za
nieudowodnione. Mianowicie Odwołujący kwestionował następujące funkcjonalności:
wydajnośćurządzenia rdzeniowego 100Gbps/slot, 1'000'000 adresów MAC na węźle LSR,
VPLS, H-VPLS, 100 VRF, MPLS-TE, MPLS-FRR na przełącznikach dostępowych.
Odwołujący w ocenie Izby nie poparł swojego stanowiskażadnymi dowodami, jedynie
twierdził,że „brak uzasadnienia dla zbyt wysokich wymagańdla urządzeńwarstw niższych
sieci, oraz wymagańco do funkcjonalności, które urządzenie ma spełniać, mimoże
funkcjonalnośćta nie będzie wykorzystywana”.
Izba uznała jednak,że Zamawiający ma prawo, zamawiając system teleinformatyczny
(przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeńaktywnych sieci wraz z wdrożeniem
w ramach projektu „Metropolitalna siećszerokopasmowego dostępu do Internetu”), który
będzie charakteryzował sięmożliwie wysokąwydajnością, przepustowością, możliwością
rozbudowy zarówno co do nowych użytkowników, jak i usług, określićswoje wymagania na
wysokim poziomie. Odwołujący nie twierdził,że w obecnych warunkach nie może przez
zakwestionowane wymogi złożyćoferty, a jedynie byłaby ona niekonkurencyjna – tj. ocenia,
iżpotencjalnie droższa, niżoferty konkurencji. Równocześnie nie wykazał, aby wymogi
Zamawiającego były nadmierne (Krajowa Izba Odwoławcza nie ocenia zresztąrzetelności
wydatkowaniaśrodków publicznych); nie wykazał również, dlaczegożąda obniżenia
wymagańZamawiającego akurat do konkretnych, wskazanych przez siebie wartości (ze
100Gbps/slot do 40 Gbps/slot i z 1'000'000 adresów MAC na węźle LSR do 128.000)
Odwołujący twierdził,że na przełącznikach dostępowych funkcjonalnośćVPLS
w szczególe oraz MPLS w ogóle nie jest potrzebna Zamawiającemu. Tymczasem Izba
ustaliła,że w założeniach budowy systemu, w pkt. 2.3. ,,KONCEPCJA BUDOWY SIECI
MSSDI” części II SIWZ, ppkt 2.3.1. ,,Określenie mechanizmów technicznych” Zamawiający
wskazał, iż„Biorąc pod uwagęprzyjęte założenia odnośnie skalowalności rozwiązania,
a także uwzględniając możliwości udostępnienia pasma w sieci przyjęto, iżwłaściwym
kierunkiem rozwoju jest wybór technologii IP/MPLS do budowy sieci MSSDI. Wybór
rozwiązańsprzętowych jest zatem ukierunkowany na obsługętychże standardów. Jako
mechanizm optymalizacji wdrożenia przyjęto budowęw sieci umożliwiającej wdrożenie
mechanizmów emulacji sieci warstwy 2 (np. VPLS) oraz pełnej funkcjonalności MPLS L3
VPN.” W ppkt. 2.3.3. „Architektura systemu”, Zamawiający z kolei przewidział, iż
„Architektura sieci jest w znacznej mierze zdeterminowana topologia łączyświatłowodowych,
jakie zaprojektowano w ramach całości projektu MSSDI. Siećobejmuje trzy typy węzłów:
1) Węzły rdzeniowe – sąto 3 węzły (pełniąrolęjednocześnie urządzenia rdzeniowego oraz
agregacyjnego). Agregująone połączenia 10 Gigabit Ethernet z pozostałych lokalizacji
agregacyjnych oraz zbierająruch pochodzący z węzłów dostępowych;
2) Węzły dystrybucyjne (agregacyjne) – realizująpołączenia 10Gigabit Ethernet do
węzłów
rdzeniowych – zbierająone jednocześnie ruch pochodzący z węzłów dostępowych;
3) Węzły końcowe – agregująruch bezpośrednio od użytkowników w węzłach dostępowych.
Należy zaznaczyć, iżwydajnośćwęzłów agregujących nie jest determinowana przez
przepustowośćpołączeńdo węzła rdzeniowego. Wolumen ruchu zamykający sięlokalnie
w urządzeniu może byćwiększy niżwolumen kierowany do rdzenia sieci. Samo urządzenie
nie może być„wąskim gardłem” dla realizacji zadańlokalnych.”. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający podkreślał założenia architektury sieci co do optymalizacji konfiguracji,
pozwalającej na płynnąrozbudowęw przyszłości oraz na koniecznośćzapewnienia
możliwości wykorzystywania węzłów dostępowych jako węzłów agregacyjnych. Wskazywał,
iżjego celem jest minimalizacja kosztów zarządzania sieciąi minimalizacja czasu przestoju
w funkcjonowaniu sieci, a posiadając wymagane, zakwestionowane odwołaniem,
funkcjonalności, będzie mógł zdalnie, z centrum nadzoru sieci, dokonaćpełnej analizy
przyczyny wystąpienia uszkodzenia fizycznego połączenia pomiędzy urządzeniami, bez
dodatkowych nakładów (fizycznej obecności i konieczności odpowiednich pomiarów
osobnymi urządzeniami). Stanowisko Odwołującego sprowadzało siędo twierdzenia,że
wymagane funkcjonalności nie sąZamawiającemu potrzebne, dodatkowo na rozprawie
podnosił, iżpunkt 2.3.4 SIWZ przewiduje funkcjonalnośćQinQ, zatem szereg innych nie jest
jużkonieczny. Z kolei Zamawiający na rozprawie twierdził,że oczekuje funkcjonalności
MPLS, ponieważma ona wiele możliwości konfiguracyjnych, a argument z pkt 2.3.4
przywołany przez Odwołującego jest nietrafny, ponieważtenże QinQ podał jako jedną
z opcji, przykładową, co nie wyklucza zastosowania innych funkcjonalności. Wskazywał,że
urządzeńrdzeniowych będzie tylko 7, a urządzeńdostępowych wiele i - w przeciwieństwie
do poprzednich - ich położenie będzie zdecentralizowane, przy czym zakładany jest
przepływ dużej ilości informacji do punktów dostępowych, w tym prognozowany streaming
video z monitoringu miejskiego.
Wświetle powyższych postanowieńSIWZ, i argumentacji Zamawiającego
i Odwołującego zaprezentowanej w pismach i na rozprawie Izba, przychylając siędo
stanowiska Zamawiającego, stwierdziła,że zarzuty iżądania odwołania co do wydajności
urządzenia rdzeniowego 100Gbps/slot, ilości adresów MAC na węźle LSR i funkcjonalności
na przełącznikach dostępowych sąnieuzasadnione. Trudno odmawiaćZamawiającemu
prawa określenia wymogów co do przedmiotu zamówienia na wysokim poziomie,
Zamawiający co najmniej uprawdopodobnił,że sąone racjonalne i uzasadnione jego
potrzebami rzeczywistymi i prognozowanymi, a Odwołujący nie wskazał, dlaczego
wymagania Zamawiającego miałyby byćobniżone do wnioskowanego przez niego poziomu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również,że powyższe wymogi mogąspełnić
jedynie produkty jednego producenta – CISCO. Załączona do odwołania opinia jednego
z producentów sprzętu równieżnie zawierażadnych rzeczowych argumentów, które mogłyby
wskazywaćna paralelnośćparametrów określonych w SIWZ i urządzeńprodukowanych
przez CISCO. Nie tylko Zamawiający i dwaj Przystępujący po jego stronie twierdzili,że
można zaoferowaćurządzenia także innych producentów, ale równieżw drugim odwołaniu
dotyczącym tej samej SIWZ (odwołanie zostało odrzucone postanowieniem sygn. akt
KIO 813/12) twierdzono,że SIWZ wskazuje na rozwiązania producenta JUNIPER. Chociaż
Izba nie rozpatrywała merytorycznie drugiego odwołania, to stanowisko tamże wyrażone
może wziąćpod uwagę, stwierdzając,że wszystkie powyższe okoliczności wskazująna fakt,że można zaoferowaćurządzenia kilku producentów, a Odwołujący nie przedstawił dowodu
przeciwnego.
Ponadto Odwołujący kwestionował wymóg zawarty w projekcie umowy, odnoszący
siędo posiadania „statusu Autoryzowanego Przedstawiciela” oferowanych urządzeń.
Izba ustaliła,że zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 projektu umowy, załączonego do SIWZ,
Zamawiający oczekuje (z chwiląpodpisania umowy) złożenia oświadczenia, iżwykonawca
posiada status „Autoryzowanego Partnera producenta oferowanych urządzeń”. Odwołujący
podnosił, iżprzywołane postanowienie umowne ma charakter dyskryminacyjny
i nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, bowiem dla prawidłowego
i profesjonalnego wykonania przedmiotowego zamówienia powyższy wymóg nie ma
znaczenia. Przywołał uchwałęKrajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2010 r. (sygn.
KIO/KD 22/10), zgodnie z którą„W opinii Izby nie budziżadnych wątpliwości, iżzapis użyty
w pkt 3 SIWZ "Opis zamówienia", w części "wymogi obsługowo-eksploatacyjne" o treści:
"Wykonawca
powinien
być
producentem
lub
wyznaczonym
przez
producenta
przedstawicielem występującym w jego imieniu" stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji”.
Zamawiający podnosił,że przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się
do „autoryzowanego przedstawiciela”, a nie „partnera”, tymczasem wymaga na etapie
realizacji umowy oświadczenia o posiadaniu statusu autoryzowanego partnera. Wymóg
posiadania
autoryzacji
według
Zamawiającego
nie
stanowi
warunku
udziału
w postępowaniu, a należy go spełnićdopiero na etapie realizacji umowy, co oznacza, nie
dochodzi do ograniczenia konkurencji czy nierównego traktowania wykonawców. Zdaniem
Zamawiającego, autoryzowany partner zapewniświadczenie usługi na odpowiednio wysokim
poziomie jakościowym, bowiem poświadcza,że partner posiada ,,wykwalifikowany zespół
ludzki, który może dokonywaćwdrożenia zaoferowanych urządzeńz gwarancjąjakości
dokonywanych działań”. Poza tym według Zamawiającego Odwołujący posiada autoryzację
rozmaitych producentów, i analogiczny dotychczasowy wymóg w innych postepowaniach nie
budziła jego zastrzeżeń.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności, Izba uznała,że wymóg Zamawiającego co
do posiadania przez wykonawcęstatusu autoryzowanego partnera producenta oferowanych
urządzeńjest nieuzasadniony i narusza zasadęuczciwej konkurencji.
Po pierwsze, w ocenie Izby nie ma znaczenia, czy Zamawiający wymaga statusu
autoryzowanego partnera czy przedstawiciela, nawet jeżeli jeden z tych statusów jest
trudniejszy do uzyskania; nie miało teżznaczenia,że Odwołujący w odwołaniu omylił się,
wnosząc zastrzeżenia co do rodzaju statusu – bowiem jednoznacznie kwestionował
konkretne postanowienie wzoru umowy, odnoszące siędo wymogu posiadania autoryzacji.
Po drugie, oczywiste jest zdaniem Izby,że kwestionowany wymóg jest
dyskryminacyjny, ponieważmoże ograniczaćwykonawcom możliwośćzłożenia oferty
jedynie do produktów/urządzeń, co do których posiadająstatus autoryzowanego partnera
bądźpewność,że do momentu podpisania umowy go uzyskają. Racjęma Odwołujący,że
wprowadzenie takiego wymogu do projektu umowy można uznaćza wymóg podmiotowy, nie
wskazany wśród warunków udziału w postepowaniu.
Po trzecie określenie „status autoryzowanego partnera” nie posiadażadnej definicji
legalnej, można nawet dyskutować, czy posiadanie statusu autoryzowanego partnera jest
równoznacznie z byciem autoryzowanym partnerem, nie wiadomo, jakie sąuwarunkowania,
pozwalające na zdobycie takiego statusu.
Po czwarte, Zamawiający wżaden sposób nie wykazał,że posiadanie statusu
autoryzowanego partnera jest niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający argumentował
w odpowiedzi na odwołanie,że jedynie autoryzowany partner zapewniświadczenie usługi na
odpowiednio wysokim poziomie jakościowym, bowiem partner posiada „wykwalifikowany
zespół ludzki, który może dokonywaćwdrożenia zaoferowanych urządzeńz gwarancją
jakości dokonywanych działań”. Jednak nie wskazał, z czego taka pewnośćma wynikać–
jak wyżej zauważono, autoryzacja nie jest określona przepisami prawnymi, i nawet jeśli
istniejąw tej mierze pewne zwyczaje czy praktyki, Zamawiający sięna nie nie powołał.
W ocenie Izby jakośćświadczonej usługi zostanie zapewniona przez wcześniejsze
postanowienia § 2 ust. 1 projektu umowy [w szczególności pkt 1 i 4: wykonawca oświadcza,że jest uprawniony oraz posiada niezbędne kwalifikacje do pełnej realizacji przedmiotu
umowy, wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia we własnym zakresie i na własny
koszt wszystkich praw (w tym licencji/sublicencji do korzystania z opracowania), materiałów
(…) koniecznych do realizacji przedmiotu umowy, w tym zapewnienia serwisu
gwarancyjnego przez cały okres realizacji umowy].
Po piąte, okoliczność,że w innym postępowaniu Odwołujący analogicznego wymogu
nie kwestionował, a z wiedzy Zamawiającego i Przystępujących wynika,że Odwołujący
wymagany status posiada, nie może przesądzaćw przedmiotowym stanie faktycznym ani
o posiadaniu przez Odwołującego interesu w podnoszeniu przedmiotowego zarzutu, ani
o jego zasadności. Nie wiadomo, jakiego producenta status autoryzowanego partnera
Odwołujący posiada (pominąwszy okoliczność,że taki status można zapewne w pewnych
okolicznościach utracić), i czy akurat produkowane przez niego urządzenia spełniająwymogi
SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Zarzuty odwołania mogły spowodowaćzmianękręgu
potencjalnych producentów urządzeń, opowiadających wymogom SIWZ – tak twierdzili
również
Przystępujący,
uzasadniając
swój
interes
w
przystąpieniu
po
stronie
Zamawiającego. Ostatecznie zarzuty odwołania, z których wynikało,że SIWZ dopuszcza
rozwiązania tylko jednego producenta nie potwierdziły się- oznacza to,że na etapie
przygotowywania oferty wykonawcy mająwybór spośród co najmniej kilku ofert urządzeń
różnych producentów. Niewykluczone,że nie każdy z wykonawców posiada status
autoryzowanych partnerów wszystkich producentów urządzeńmożliwych do zaoferowania,
nie można więc wykluczyć,że teoretycznie, aby spełnićkwestionowane postanowienia
umowy, wykonawca będzie zmuszony do zaoferowania sprzętu producenta, którego status
autoryzowanego partnera jużposiada bądźmoże zdobyćdo chwili podpisania umowy.
W konsekwencji, Izba uznała,że wymóg posiadania statusu autoryzowanego
partnera godzi w zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, dlatego nakazała wykreślenie postanowienia § 2 ust. 1 pkt 5 projektu
umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji.
Reasumując, Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
Prawa zamówieńpublicznych. Ponieważstwierdzone naruszenia przepisów mogąmieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 192 ust. 2
Prawa zamówieńpublicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez doprecyzowanie w pkt 2.2 ppkt 6 w części II
specyfikacji ,,Opis przedmiotu zamówienia” rodzaju szaf, co do których wymaga
wysokości 12U oraz wykreślenie postanowienia § 2 ust.1 pkt 5 projektu umowy,
stanowiącego załącznik do specyfikacji;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź w Łodzi, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ASSECO POLAND
S.A. w Rzeszowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Łódź w Łodzi na rzecz ASSECO POLAND S.A. w Rzeszowie
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt KIO 801/12
U z a s a d n i e n i e
I. Miasto Łódź(zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa urządzeńaktywnych wraz z wdrożeniem w ramach
projektu >>Metropolitalna siećszerokopasmowego dostępu do Internetu<<".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 kwietnia 2012 r. i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 20 kwietnia 2012 r. ASSECO POLAND S.A. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez określenie przedmiotu zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
•
art. 29 ust. ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób naruszający zasadęrówności i uczciwej konkurencji przez
ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i w konsekwencji udzielenie zamówienia
publicznego,
•
art. 353
1
KC w związku z art. 139 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
wykroczenie Zamawiającego poza zasadęswobody umów tj. ukształtowanie stosunku
prawnego niezgodnie z zasadami współżycia społecznego.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
treści SIWZ w sposób określony w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący twierdził,że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
i może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych
przepisów, gdyżbędąca przedmiotem odwołania treśćSIWZ uniemożliwia Odwołującemu
złożenie konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uniemożliwia uzyskanie zamówienia
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I.
Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia – Odwołujący twierdził,że brak
uzasadnienia dla zbyt wysokich wymagańdla urządzeńwarstw niższych sieci, oraz
wymagańco do funkcjonalności, które urządzenie ma spełniać, mimoże funkcjonalnośćta
nie będzie wykorzystywana. W ocenie Odwołującego, postanowienia SIWZ wymuszają
pozycjonowanie sprzętu niepotrzebnie przewymiarowanego i jednocześnie równie drogiego,
co nie znajduje uzasadnienia biorąc pod uwagęzasadęracjonalności wydatków.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia SIWZ
1) Ograniczenie maksymalnej wysokości urządzenia- 12U (pkt 2.2 ppkt. 6 części II SIWZ).
Urządzenia rdzeniowe sąz natury urządzeniami centralnymi w sieci, a zatem największymi,
zajmującymi nierzadko ponad pół szafy 19".
Odwołujący wnosił o zniesienie tego zapisu.
2) Wydajnośćurządzenia rdzeniowego 100Gbps/slot (p. 2.4 par. 1 ust. 4 części II SIWZ).
Przy tej architekturze sieci 40Gbps/slot w kierunku down- i up-stream zapewnia ponad
dwukrotnąredundancjąnieobsadzonego pasma.
Odwołujący wnosił o zmniejszenie wymagania do 40 Gbps/slot
3) 1'000'000 adresów MAC na węźle LSR (Label Switching Router, p. 2.4 par. 1 ust. 8-
funkcjonalnośćprzełączania Ethernet).
Węzły przełączające pakiety MPLS obsługująruch na podstawie etykiet, a nie adresów
MAC.
Odwołujący wnosił o zmniejszenie adresów MAC do 128.000.
4) VPLS, H-VPLS, 100 VRF, MPLS-TE, MPLS-FRR na przełącznikach dostępowych (p. 2.4
par. 3 ust. 5 części II SIWZ).
FunkcjonalnośćVPLS w szczególe oraz MPLS w ogóle jest tu niepotrzebna. Jako Label
Edge Router może przecieżfunkcjonowaćPrzełącznik MPLS (klasy operatorskiej),
wyszczególniony jużw SIWZ.
Nie ma zatem, w ocenie Odwołującego potrzeby zapewniania na przełączniku
dostępowym VPLS, szczególnie, iżprzełącznik MPLS jest pojedynczym punktem
agregacyjnym w danym fragmencie sieci i może przyjmowaćruch tagowany jako 802.1Q
(VLAN) lub 802.lad (Q-in-Q)
Odwołujący wnosił o zniesienie wymagańna VLPS, H-VLPS, MPLS-TE i MPLS-FRR
dopisując wymagania na VLL.
Odwołujący wskazywał,że powyższe postanowienie SIWZ opisały przedmiot
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Ponadto wymogi mają
wpływ na punktacjęw ramach ustalonego przez Zamawiającego jednego z kryteriów oceny
ofert, tj. funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego, wskazane parametry pozwalająprzyjąćiż
Zamawiający dopuszcza w praktyce urządzenia jednego producenta tj. firmy CISCO, co
popierał oświadczeniem jednego z producentów (pismo w załączeniu do odwołania),
w którym twierdzono, „iżmimo wybudowania wielu podobnych sieci miejskich na całym
świecie-Singapur, Hiszpania, Włochy- po raz pierwszy spotykamy sięz wymaganiami tak
dobitnie faworyzującymi jednego, określonego producenta sprzętu, firmęCisco Systems".
II.Żądanie statusu Autoryzowanego Przedstawiciela
Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z § 2 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiającyżąda złożenia
oświadczenia o tym, iżwykonawca posiada status Autoryzowanego Przedstawiciela
producenta oferowanych urządzeń. Odwołujący podnosił, iżprzywołane postanowienie
umowne
ma
charakter
dyskryminacyjny
i
nieuzasadniony
realnymi
potrzebami
Zamawiającego, bowiem dla prawidłowego i profesjonalnego wykonania przedmiotowego
zamówienia powyższy wymóg nie ma znaczenia. Przywołał uchwałęKrajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2010 r. (sygn.. KIO/KD 22/10), zgodnie z która ,,W opinii Izby
nie budziżadnych wątpliwości, iżzapis użyty w pkt 3 SIWZ "Opis zamówienia", w części
"wymogi obsługowo-eksploatacyjne" o treści: "Wykonawca powinien byćproducentem lub
wyznaczonym przez producenta przedstawicielem występującym w jego imieniu" stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji - dyskryminacjębezpośrednią- podmiotów, które nie
sąproducentami lub wyznaczonymi przez producenta przedstawicielami występującymi
w imieniu producentów i zawęża krąg podmiotów które mogłyby wziąćudział w ww.
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Zawarcie w SIWZ ww. zapisu przez
Zamawiającego w oczywisty sposób przeczy fundamentalnej zasadzie obiektywizmu
i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie publicznego.”
Odwołujący kwestionował także wymóg wbudowania reflektometrów TDR na
wszystkich portach (p. 2.4 par 4 części II SIWZ Przełącznik Segmentu) oraz prawo
Zamawiającego wglądu do dokumentów Wykonawcy przewidzianego w § 12 ust. 1 zdanie
pierwsze Wzoru umowy, ale zarzuty te wycofał na rozprawie.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
SEVENET SA i COMPP SA (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, zaistniałaby
sytuacja, w której Odwołujący nie mógłby złożyćw postępowaniu oferty, bądźbyłoby to
nadmiernie utrudnione (przy czym utrudnienie to nie dotyczyłoby wyłącznie niemożności
złożenia oferty potencjalnie tańszej od innych – sam brak możliwości złożenia oferty
konkurencyjnej nie uzasadnia w ocenie Izby legitymacji do wniesienia odwołania). Co
najmniej zarzut odnoszący siędo wymogu statusu autoryzowanego partnera oferowanych
produktów przemawia za powyższym poglądem.
Izba równieżuznała,że obaj Przystępujący mieli interes w rozstrzygnięciu odwołania
(na korzyśćZamawiającego), który wyrażał sięw dążeniu do utrzymania treści SIWZ
w dotychczasowym
brzmieniu,
bez
wprowadzania
zmian
wnioskowanych
przez
Odwołującego. Ponieważoba przystąpienia zgłoszono w przepisanym terminie, zgodnie
z art. 185 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych Przystępujący stali sięuczestnikami
postępowania odwoławczego.
Izba jako dowód w postępowaniu dopuściła dokumentacjępostępowania (kopię
potwierdzonąprzez Zamawiającego za zgodnośćz oryginałem, w aktach sprawy) oraz akta
postępowania sygn. akt KIO 812/12. Izba wzięła równieżpod uwagęargumentację
prezentowanąw złożonych pismach i na rozprawie. Po zapoznaniu sięz dokumentacją
postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choćnie wszystkie zarzuty sąuzasadnione.
Odwołujący podnosił zarzuty odnośnie opisu przedmiotu zamówienia twierdząc,że
wymagania Zamawiającego sąnadmierne, nieskorelowane z rzeczywistymi potrzebami,
a dodatkowo wskazująna konkretnego producenta (CISCO). Zamawiający mianowicie
zawarł w opisie przedmiotu zamówienia następujące oczekiwania:
1) Ograniczenie maksymalnej wysokości urządzenia - 12U (pkt 2.2 ppkt. 6 części II SIWZ).
2) Wydajnośćurządzenia rdzeniowego 100Gbps/slot (p. 2.4 par. 1 ust. 4 części II SIWZ) -
Odwołujący wnosił o zmniejszenie wymagania do 40 Gbps/slot.
3) 1'000'000 adresów MAC na węźle LSR (Label Switching Router, p. 2.4 par. 1 ust. 8-
funkcjonalnośćprzełączania Ethernet).
Odwołujący wnosił o zmniejszenie adresów MAC do 128.000.
4} VPLS, H-VPLS, 100 VRF, MPLS-TE, MPLS-FRR na przełącznikach dostępowych (p. 2.4
par. 3 ust. 5 części II SIWZ).
FunkcjonalnośćVPLS w szczególe oraz MPLS w ogóle jest tu niepotrzebna. Jako Label
Edge Router może przecież, zdaniem Odwołującego, funkcjonowaćPrzełącznik MPLS (klasy
operatorskiej), wyszczególniony jużw SIWZ.
Spośród powyższych zarzutów, Izba uznała, ze uzasadniony jest ten, który odnosił
siędo wysokości urządzenia (a właściwie – wysokości szaf). Izba ustaliła,że w SIWZ,
w części II, w pkt 2.2. zatytułowanym „WYMAGANIA OGÓLNE DLA DOSTARCZANYCH
ROZWIĄZAŃ” Zamawiając zawarł w pkt. 6 wymóg, iż„W ramach realizacji zamówienia
Wykonawca uwzględni dostawęi montaższaf teleinstalacyjnych 19” o głębokości 80 cm oraz
w wysokości 12U. Szafy teleinstalacyjne musząbyćw wersji stojąco – wiszącej dla każdego
punktu dostępowego.”. Nie było sporne,że w ramach przedmiotu zamówienia należy
dostarczyćszafy dla różnego rodzaju lokalizacji/punktów, w tym dla punktów dostępowych
(pkt 2.3.4 i inn. SIWZ). Każdy rodzaj punktu będzie determinował rodzaj zainstalowanych
tamże urządzeń(a więc równieżmoże miećwpływ na wielkośćszafy, która będzie zawierała
wymagane urządzenia). Dlatego w ocenie Izby uprawnione było rozumowanie
Odwołującego, który z zacytowanego wyżej postanowienia SIWZ wywiódł,że wszystkie
szafy teleinstalacyjne powinny miećwysokość12U (co Odwołujący uznał za wymóg
niemożliwy do dochowania, argumentując,że urządzenia rdzeniowe nie zmieszcząsię
w szafach o wymaganej wysokości), a dodatkowo szafy przeznaczone dla punktów
dostępowych powinny byćw wersji stojąco – wiszącej (czego Odwołujący nie kwestionował).
Według Zamawiającego i Przystępujących cały punkt 6 odnosił siędo szaf jednego rodzaju –
dla punktów dostępowych. Izba nie podzieliła tego stanowiska: przytoczony wymóg znajduje
sięw części SIWZ zatytułowanej ,,Wymagania ogólne…”, pierwsze zdanie odnosi siędo
wszystkich szaf teleinstalacyjnych i zawiera wymóg co do ich wysokości, natomiast drugie
zdanie – do szaf teleinstalacyjnych dla punktów dostępowych. W dalszej części SIWZ
Zamawiający zawarł wymogi co do konkretnych urządzeń(mających sięznajdować
w konkretnych lokalizacjach/punktach). Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko
byłoby uzasadnione tylko wówczas, gdyby określenie wysokości szaf, w których mająsię
znajdowaćkonkretne urządzenia, znalazło sięprzy opisie określonego rodzaju urządzeń.
Skoro Zamawiający twierdzi,że Odwołujący mylnie rozumiał SIWZ, ponieważintencją
Zamawiającego było wskazanie wysokości szaf wyłącznie dla punktów dostępowych,
a w ocenie Izby tak sprecyzowany wymóg nie wynika jednak z SIWZ, Zamawiający powinien
zmodyfikowaćSIWZ, aby wykonawcom umożliwićzłożenie oferty na jednakowych zasadach,
przez sprecyzowanie rodzaju szaf (punktów), dla których wymagaściśle określonej
wysokości. W odwołaniu Odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 6 w całości, jednak ze
stanowiska prezentowanego na rozprawie wynikało,że satysfakcjonujące będzie dla niego
wskazanie rodzaju szaf, co do których Zamawiający wymaga określonej wysokości
(argumentacja Odwołującego sprowadzała siędo tego,że dochowanie wielkości 12U dla
innych szaf, niżprzewidziane dla punktów dostępowych, nie będzie możliwe). Dlatego Izba
nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez doprecyzowanie w pkt 2.2 ppkt 6 w części II specyfikacji ,,Opis przedmiotu
zamówienia” rodzaju szaf, co do których wymaga wysokości 12U.
Pozostałe zarzuty odnoszące siędo przedmiotu zamówienia Izba uznała za
nieudowodnione. Mianowicie Odwołujący kwestionował następujące funkcjonalności:
wydajnośćurządzenia rdzeniowego 100Gbps/slot, 1'000'000 adresów MAC na węźle LSR,
VPLS, H-VPLS, 100 VRF, MPLS-TE, MPLS-FRR na przełącznikach dostępowych.
Odwołujący w ocenie Izby nie poparł swojego stanowiskażadnymi dowodami, jedynie
twierdził,że „brak uzasadnienia dla zbyt wysokich wymagańdla urządzeńwarstw niższych
sieci, oraz wymagańco do funkcjonalności, które urządzenie ma spełniać, mimoże
funkcjonalnośćta nie będzie wykorzystywana”.
Izba uznała jednak,że Zamawiający ma prawo, zamawiając system teleinformatyczny
(przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeńaktywnych sieci wraz z wdrożeniem
w ramach projektu „Metropolitalna siećszerokopasmowego dostępu do Internetu”), który
będzie charakteryzował sięmożliwie wysokąwydajnością, przepustowością, możliwością
rozbudowy zarówno co do nowych użytkowników, jak i usług, określićswoje wymagania na
wysokim poziomie. Odwołujący nie twierdził,że w obecnych warunkach nie może przez
zakwestionowane wymogi złożyćoferty, a jedynie byłaby ona niekonkurencyjna – tj. ocenia,
iżpotencjalnie droższa, niżoferty konkurencji. Równocześnie nie wykazał, aby wymogi
Zamawiającego były nadmierne (Krajowa Izba Odwoławcza nie ocenia zresztąrzetelności
wydatkowaniaśrodków publicznych); nie wykazał również, dlaczegożąda obniżenia
wymagańZamawiającego akurat do konkretnych, wskazanych przez siebie wartości (ze
100Gbps/slot do 40 Gbps/slot i z 1'000'000 adresów MAC na węźle LSR do 128.000)
Odwołujący twierdził,że na przełącznikach dostępowych funkcjonalnośćVPLS
w szczególe oraz MPLS w ogóle nie jest potrzebna Zamawiającemu. Tymczasem Izba
ustaliła,że w założeniach budowy systemu, w pkt. 2.3. ,,KONCEPCJA BUDOWY SIECI
MSSDI” części II SIWZ, ppkt 2.3.1. ,,Określenie mechanizmów technicznych” Zamawiający
wskazał, iż„Biorąc pod uwagęprzyjęte założenia odnośnie skalowalności rozwiązania,
a także uwzględniając możliwości udostępnienia pasma w sieci przyjęto, iżwłaściwym
kierunkiem rozwoju jest wybór technologii IP/MPLS do budowy sieci MSSDI. Wybór
rozwiązańsprzętowych jest zatem ukierunkowany na obsługętychże standardów. Jako
mechanizm optymalizacji wdrożenia przyjęto budowęw sieci umożliwiającej wdrożenie
mechanizmów emulacji sieci warstwy 2 (np. VPLS) oraz pełnej funkcjonalności MPLS L3
VPN.” W ppkt. 2.3.3. „Architektura systemu”, Zamawiający z kolei przewidział, iż
„Architektura sieci jest w znacznej mierze zdeterminowana topologia łączyświatłowodowych,
jakie zaprojektowano w ramach całości projektu MSSDI. Siećobejmuje trzy typy węzłów:
1) Węzły rdzeniowe – sąto 3 węzły (pełniąrolęjednocześnie urządzenia rdzeniowego oraz
agregacyjnego). Agregująone połączenia 10 Gigabit Ethernet z pozostałych lokalizacji
agregacyjnych oraz zbierająruch pochodzący z węzłów dostępowych;
2) Węzły dystrybucyjne (agregacyjne) – realizująpołączenia 10Gigabit Ethernet do
węzłów
rdzeniowych – zbierająone jednocześnie ruch pochodzący z węzłów dostępowych;
3) Węzły końcowe – agregująruch bezpośrednio od użytkowników w węzłach dostępowych.
Należy zaznaczyć, iżwydajnośćwęzłów agregujących nie jest determinowana przez
przepustowośćpołączeńdo węzła rdzeniowego. Wolumen ruchu zamykający sięlokalnie
w urządzeniu może byćwiększy niżwolumen kierowany do rdzenia sieci. Samo urządzenie
nie może być„wąskim gardłem” dla realizacji zadańlokalnych.”. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający podkreślał założenia architektury sieci co do optymalizacji konfiguracji,
pozwalającej na płynnąrozbudowęw przyszłości oraz na koniecznośćzapewnienia
możliwości wykorzystywania węzłów dostępowych jako węzłów agregacyjnych. Wskazywał,
iżjego celem jest minimalizacja kosztów zarządzania sieciąi minimalizacja czasu przestoju
w funkcjonowaniu sieci, a posiadając wymagane, zakwestionowane odwołaniem,
funkcjonalności, będzie mógł zdalnie, z centrum nadzoru sieci, dokonaćpełnej analizy
przyczyny wystąpienia uszkodzenia fizycznego połączenia pomiędzy urządzeniami, bez
dodatkowych nakładów (fizycznej obecności i konieczności odpowiednich pomiarów
osobnymi urządzeniami). Stanowisko Odwołującego sprowadzało siędo twierdzenia,że
wymagane funkcjonalności nie sąZamawiającemu potrzebne, dodatkowo na rozprawie
podnosił, iżpunkt 2.3.4 SIWZ przewiduje funkcjonalnośćQinQ, zatem szereg innych nie jest
jużkonieczny. Z kolei Zamawiający na rozprawie twierdził,że oczekuje funkcjonalności
MPLS, ponieważma ona wiele możliwości konfiguracyjnych, a argument z pkt 2.3.4
przywołany przez Odwołującego jest nietrafny, ponieważtenże QinQ podał jako jedną
z opcji, przykładową, co nie wyklucza zastosowania innych funkcjonalności. Wskazywał,że
urządzeńrdzeniowych będzie tylko 7, a urządzeńdostępowych wiele i - w przeciwieństwie
do poprzednich - ich położenie będzie zdecentralizowane, przy czym zakładany jest
przepływ dużej ilości informacji do punktów dostępowych, w tym prognozowany streaming
video z monitoringu miejskiego.
Wświetle powyższych postanowieńSIWZ, i argumentacji Zamawiającego
i Odwołującego zaprezentowanej w pismach i na rozprawie Izba, przychylając siędo
stanowiska Zamawiającego, stwierdziła,że zarzuty iżądania odwołania co do wydajności
urządzenia rdzeniowego 100Gbps/slot, ilości adresów MAC na węźle LSR i funkcjonalności
na przełącznikach dostępowych sąnieuzasadnione. Trudno odmawiaćZamawiającemu
prawa określenia wymogów co do przedmiotu zamówienia na wysokim poziomie,
Zamawiający co najmniej uprawdopodobnił,że sąone racjonalne i uzasadnione jego
potrzebami rzeczywistymi i prognozowanymi, a Odwołujący nie wskazał, dlaczego
wymagania Zamawiającego miałyby byćobniżone do wnioskowanego przez niego poziomu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również,że powyższe wymogi mogąspełnić
jedynie produkty jednego producenta – CISCO. Załączona do odwołania opinia jednego
z producentów sprzętu równieżnie zawierażadnych rzeczowych argumentów, które mogłyby
wskazywaćna paralelnośćparametrów określonych w SIWZ i urządzeńprodukowanych
przez CISCO. Nie tylko Zamawiający i dwaj Przystępujący po jego stronie twierdzili,że
można zaoferowaćurządzenia także innych producentów, ale równieżw drugim odwołaniu
dotyczącym tej samej SIWZ (odwołanie zostało odrzucone postanowieniem sygn. akt
KIO 813/12) twierdzono,że SIWZ wskazuje na rozwiązania producenta JUNIPER. Chociaż
Izba nie rozpatrywała merytorycznie drugiego odwołania, to stanowisko tamże wyrażone
może wziąćpod uwagę, stwierdzając,że wszystkie powyższe okoliczności wskazująna fakt,że można zaoferowaćurządzenia kilku producentów, a Odwołujący nie przedstawił dowodu
przeciwnego.
Ponadto Odwołujący kwestionował wymóg zawarty w projekcie umowy, odnoszący
siędo posiadania „statusu Autoryzowanego Przedstawiciela” oferowanych urządzeń.
Izba ustaliła,że zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 projektu umowy, załączonego do SIWZ,
Zamawiający oczekuje (z chwiląpodpisania umowy) złożenia oświadczenia, iżwykonawca
posiada status „Autoryzowanego Partnera producenta oferowanych urządzeń”. Odwołujący
podnosił, iżprzywołane postanowienie umowne ma charakter dyskryminacyjny
i nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, bowiem dla prawidłowego
i profesjonalnego wykonania przedmiotowego zamówienia powyższy wymóg nie ma
znaczenia. Przywołał uchwałęKrajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2010 r. (sygn.
KIO/KD 22/10), zgodnie z którą„W opinii Izby nie budziżadnych wątpliwości, iżzapis użyty
w pkt 3 SIWZ "Opis zamówienia", w części "wymogi obsługowo-eksploatacyjne" o treści:
"Wykonawca
powinien
być
producentem
lub
wyznaczonym
przez
producenta
przedstawicielem występującym w jego imieniu" stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji”.
Zamawiający podnosił,że przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się
do „autoryzowanego przedstawiciela”, a nie „partnera”, tymczasem wymaga na etapie
realizacji umowy oświadczenia o posiadaniu statusu autoryzowanego partnera. Wymóg
posiadania
autoryzacji
według
Zamawiającego
nie
stanowi
warunku
udziału
w postępowaniu, a należy go spełnićdopiero na etapie realizacji umowy, co oznacza, nie
dochodzi do ograniczenia konkurencji czy nierównego traktowania wykonawców. Zdaniem
Zamawiającego, autoryzowany partner zapewniświadczenie usługi na odpowiednio wysokim
poziomie jakościowym, bowiem poświadcza,że partner posiada ,,wykwalifikowany zespół
ludzki, który może dokonywaćwdrożenia zaoferowanych urządzeńz gwarancjąjakości
dokonywanych działań”. Poza tym według Zamawiającego Odwołujący posiada autoryzację
rozmaitych producentów, i analogiczny dotychczasowy wymóg w innych postepowaniach nie
budziła jego zastrzeżeń.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności, Izba uznała,że wymóg Zamawiającego co
do posiadania przez wykonawcęstatusu autoryzowanego partnera producenta oferowanych
urządzeńjest nieuzasadniony i narusza zasadęuczciwej konkurencji.
Po pierwsze, w ocenie Izby nie ma znaczenia, czy Zamawiający wymaga statusu
autoryzowanego partnera czy przedstawiciela, nawet jeżeli jeden z tych statusów jest
trudniejszy do uzyskania; nie miało teżznaczenia,że Odwołujący w odwołaniu omylił się,
wnosząc zastrzeżenia co do rodzaju statusu – bowiem jednoznacznie kwestionował
konkretne postanowienie wzoru umowy, odnoszące siędo wymogu posiadania autoryzacji.
Po drugie, oczywiste jest zdaniem Izby,że kwestionowany wymóg jest
dyskryminacyjny, ponieważmoże ograniczaćwykonawcom możliwośćzłożenia oferty
jedynie do produktów/urządzeń, co do których posiadająstatus autoryzowanego partnera
bądźpewność,że do momentu podpisania umowy go uzyskają. Racjęma Odwołujący,że
wprowadzenie takiego wymogu do projektu umowy można uznaćza wymóg podmiotowy, nie
wskazany wśród warunków udziału w postepowaniu.
Po trzecie określenie „status autoryzowanego partnera” nie posiadażadnej definicji
legalnej, można nawet dyskutować, czy posiadanie statusu autoryzowanego partnera jest
równoznacznie z byciem autoryzowanym partnerem, nie wiadomo, jakie sąuwarunkowania,
pozwalające na zdobycie takiego statusu.
Po czwarte, Zamawiający wżaden sposób nie wykazał,że posiadanie statusu
autoryzowanego partnera jest niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający argumentował
w odpowiedzi na odwołanie,że jedynie autoryzowany partner zapewniświadczenie usługi na
odpowiednio wysokim poziomie jakościowym, bowiem partner posiada „wykwalifikowany
zespół ludzki, który może dokonywaćwdrożenia zaoferowanych urządzeńz gwarancją
jakości dokonywanych działań”. Jednak nie wskazał, z czego taka pewnośćma wynikać–
jak wyżej zauważono, autoryzacja nie jest określona przepisami prawnymi, i nawet jeśli
istniejąw tej mierze pewne zwyczaje czy praktyki, Zamawiający sięna nie nie powołał.
W ocenie Izby jakośćświadczonej usługi zostanie zapewniona przez wcześniejsze
postanowienia § 2 ust. 1 projektu umowy [w szczególności pkt 1 i 4: wykonawca oświadcza,że jest uprawniony oraz posiada niezbędne kwalifikacje do pełnej realizacji przedmiotu
umowy, wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia we własnym zakresie i na własny
koszt wszystkich praw (w tym licencji/sublicencji do korzystania z opracowania), materiałów
(…) koniecznych do realizacji przedmiotu umowy, w tym zapewnienia serwisu
gwarancyjnego przez cały okres realizacji umowy].
Po piąte, okoliczność,że w innym postępowaniu Odwołujący analogicznego wymogu
nie kwestionował, a z wiedzy Zamawiającego i Przystępujących wynika,że Odwołujący
wymagany status posiada, nie może przesądzaćw przedmiotowym stanie faktycznym ani
o posiadaniu przez Odwołującego interesu w podnoszeniu przedmiotowego zarzutu, ani
o jego zasadności. Nie wiadomo, jakiego producenta status autoryzowanego partnera
Odwołujący posiada (pominąwszy okoliczność,że taki status można zapewne w pewnych
okolicznościach utracić), i czy akurat produkowane przez niego urządzenia spełniająwymogi
SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Zarzuty odwołania mogły spowodowaćzmianękręgu
potencjalnych producentów urządzeń, opowiadających wymogom SIWZ – tak twierdzili
również
Przystępujący,
uzasadniając
swój
interes
w
przystąpieniu
po
stronie
Zamawiającego. Ostatecznie zarzuty odwołania, z których wynikało,że SIWZ dopuszcza
rozwiązania tylko jednego producenta nie potwierdziły się- oznacza to,że na etapie
przygotowywania oferty wykonawcy mająwybór spośród co najmniej kilku ofert urządzeń
różnych producentów. Niewykluczone,że nie każdy z wykonawców posiada status
autoryzowanych partnerów wszystkich producentów urządzeńmożliwych do zaoferowania,
nie można więc wykluczyć,że teoretycznie, aby spełnićkwestionowane postanowienia
umowy, wykonawca będzie zmuszony do zaoferowania sprzętu producenta, którego status
autoryzowanego partnera jużposiada bądźmoże zdobyćdo chwili podpisania umowy.
W konsekwencji, Izba uznała,że wymóg posiadania statusu autoryzowanego
partnera godzi w zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, dlatego nakazała wykreślenie postanowienia § 2 ust. 1 pkt 5 projektu
umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji.
Reasumując, Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
Prawa zamówieńpublicznych. Ponieważstwierdzone naruszenia przepisów mogąmieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 192 ust. 2
Prawa zamówieńpublicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
