rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-02
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 789/12
KIO 789/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2012 r. przez odwołującego ALPINE Construction Polska
Sp. z o.o. 00-465 Warszawa ul. 29 Listopada 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Muzeum II WojnyŚwiatowej w Gdańsku (w organizacji) 80-831-Gdańsk ul. Długa 81-83
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2012 r. przez odwołującego ALPINE Construction Polska
Sp. z o.o. 00-465 Warszawa ul. 29 Listopada 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Muzeum II WojnyŚwiatowej w Gdańsku (w organizacji) 80-831-Gdańsk ul. Długa 81-83
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. 00-465 Warszawa ul. 29
Listopada 10 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych) uiszczonąprzez ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. 00-465 Warszawa ul. 29
Listopada 10 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący:
Sygn.akt KIO 789/12
Uzasadnienie
Pismem z dnia 19 kwietnia 2012 roku, w dniu 19 kwietnia 2012r. wniesiono odwołanie.
Odwołanie zostało wniesione przez Alpine Construction Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
ul. 29 listopada 10; 00-465 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum II WojnyŚwiatowej w Gdańsku w organizacji ul. Długa 81-83; 80-831 Gdańsk.
Postępowanie dotyczy Wykonania Suchego Wykopu w ramach inwestycji pn. Budowa Muzeum II WojnyŚwiatowej w Gdańsku.
Tryb prowadzonego postępowania to przetarg nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwotę
zamówienia określonąw przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze. zm) zwanej dalej „Ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S 44- 071778 w dniu
3 marca 2012 roku.
Odwołanie wniesiono w związku z czynnościązamawiającego udzielenia w dniu 10 kwietnia 2012 r., w trybie
art. 38 ust. 2 Ustawy, odpowiedzi na pytanie wykonawców nr 198 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez udzielenie
odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ, w ramach której Zamawiający dokonał zawężającej wykładni opisu
przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ograniczając tym samym możliwośćzastosowania przez wykonawców rozwiązań
równoważnych opisywanym przez zamawiającego w zakresie wykonaniaścian będących elementem
przedmiotu zamówienia;
2.
naruszenie art. 31 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 38 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez:
(a)
nieuzasadnione uznanie w ramach odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ,żeściany szczelne nie
stanowiąrozwiązania równoważnegościanom szczelinowym, co w konsekwencji doprowadziło do wyłączenia
w powyższym zakresie możliwości powoływania sięprzez wykonawców na rozwiązania równoważne pomimo,że SIWZ dopuszczał tego rodzaju rozwiązania; oraz
Sygn.akt KIO 789/12
(b)
sformułowanie odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ w taki sposób,że doszło do nieuprawnionego
uzależnienia możliwości zaoferowania przez wykonawcęrozwiązania równoważnego opisywanemu przez
Zamawiającego, od arbitralnej decyzji Zamawiającego; a w konsekwencji także poprzez arbitralnąodmowę
zaakceptowania rozwiązania równoważnego, podczas gdy rozwiązanie równoważne spełnia wymagania
określone przez zamawiającego, oraz
(c)
uniemożliwienie wykonawcom zamierzającym zaoferowaćrozwiązanie zastosowaniaścian szczelnych,
będących rozwiązaniem równoważnym w stosunku dościan szczelinowych, wykazania Zamawiającemu,że
oferowane przez nich roboty budowlane spełniająwymagania określone przez Zamawiającego w trybie art. 30
ust. 5 Ustawy, poprzez arbitralnąi nieuzasadnionąodmowęw udzielonej odpowiedzi nr 198 do SIWZ.
3.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 25
października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2001 r., Nr 13, poz. 123,
ze zm., „Udk") w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr
157, poz. 1240, ze zm., „Ufp") oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie przy udzielaniu odpowiedzi
na pytanie nr 198 do SIWZ naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
związku z odrzuceniem rozwiązania równoważnego opisywanemu przez zamawiającego, które jednocześnie
mogło okazaćsięistotnie tańsze od rozwiązania polegającego na wykonaniuściany szczelinowej, a w efekcie
mogło umożliwićzamawiającemu otrzymanie korzystniejszych ofert cenowych w ramach postępowania, tym
samym zapewniając,żeśrodki zamawiającego sąwykorzystywane efektywnie, a przy tym jego wydatki są
dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów, optymalnego doboru metod iśrodków służących osiągnięciu założonych celów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ z dnia 10 kwietnia
2012 r.; względnie
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ,
w sposób zapewniający zachowanie w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, oraz z uwzględnieniem argumentacji Odwołującego wskazanej w odwołaniu,
tj. w sposób dopuszczający zastosowanie przez wykonawców w ofercieścian szczelnych, z uwagi na
fakt,że stanowiąone rozwiązanie równoważneścianom szczelinowym;
3. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków, w razie uznania przez Krajową
IzbąOdwoławczą,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. biorąc pod
uwagęwysoki stan niepewności wykonawców co do możliwości zaoferowania przez nich rozwiązań
równoważnych oraz fakt, iżtermin składania ofert upływa w postępowaniu w dniu 23 kwietnia 2012 r. o
godz. 12:00, wnoszęo nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy;
Sygn.akt KIO 789/12
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy.
Odwołujący powołał sięna dopuszczalnośćodwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, jako podmiot
zajmujący sięprofesjonalnie wykonywaniem robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, który ma
możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia. Bowiem zamawiający dokonał takiej wykładni opisu przedmiotu
zamówienia, która narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w nieuprawniony
sposób utrudniając złożenie oferty w postępowaniu przez odwołującego.
Odwołujący powołał sięna zachowanie 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ust.
3 pkt 1) ustawy, wobec opublikowania na stronie internetowej w dniu 10 kwietnia 2012 r., odpowiedzi na
pytania.
Co do podnoszonego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
odwołujący wskazał.
W przedmiotowej sprawie zamawiający dopuścił w SIWZ (pkt 3.4 SIWZ) zastosowanie przez wykonawców
rozwiązańrównoważnych opisywanym w dokumentacji projektowej. Możliwośćzastosowania rozwiązań
równoważnych zamawiający potwierdził równieżjednoznacznie w odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 2
kwietnia 2012 r. (pytanie nr 48).
Jednakże, w odpowiedzi na pytanie nr 198 z dnia 10 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował
wykonawców,że nie dopuszcza możliwości zastosowaniaścian szczelnych, jako rozwiązania równoważnegościanom szczelinowym. Zamawiający w sposób niedozwolony zawęził rozumienie opisu przedmiotu
zamówienia, ograniczając tym samym możliwośćzastosowania przez wykonawców rozwiązańrównoważnych.
Stało siętak pomimo,że rozwiązanie zastosowaniaścian szczelnych w pełni spełnia wymagania
zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie podstawowego celu, jakim jest wykonanie suchego wykopu.
Przywołał opinięUrzędu ZamówieńPublicznych, opublikowanąw dniu 17 maja 2010 r. na stronie internetowej
UZP http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/D;678:opis przedmiotu_zamowienia.html), zgodnie z którąwystarcza
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Zamawiający naruszył zasadę, zachowania uczciwej konkurencji poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr
198 do SIWZ, poprzez którąkrąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w nieuzasadniony sposób
uległ ograniczeniu. (Stefan Babiarz, komentarz do art. 29 Ustawy, Lex Polonica; podobnie równieżautorzy
komentarza do art. 29 Ustawy, zawartego w wydawnictwie pod red. Tomasza Czajkowskiego, wydanym przez
UZP w 2008 r.).
Sygn.akt KIO 789/12
Bowiem wykonanie wykopu suchego przy zastosowaniuścian szczelnych jest rozwiązaniem równoważnym
opisywanemu przez Zamawiającego rozwiązaniu zastosowaniaścian szczelinowych. Tym samym należy
uznać,że zastosowanieścian szczelnych w pełni spełnia wymagania zamawiającego, tj. prowadzi do efektu
końcowego w postaci wykonania suchego wykopu. Nie dopuszczając zatem możliwości zastosowaniaścian
szczelnych, zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył liczbępotencjalnych wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
Naruszenie art. 31 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 38 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia ma wybór co do metody dokonywania tego opisu. W
pierwszej kolejności, ma on obowiązek opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 ust. 1 Ustawy, tj.
poprzez wskazanie cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy. Z kolei, przepis art. 30 ust. 6 Ustawy pozwala na odstąpienie przez zamawiającego od opisywania
przedmiotu zamówienia w powyższy sposób, jeżeli zapewni on dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie wymagańfunkcjonalnych. Zgodnie z piśmiennictwem w zakresie art. 30 Ustawy „w każdym
przypadku opisywania przedmiotu zamówienia zamawiający jest obowiązany zaznaczyć,że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. Nie obowiązuje to tylko w przypadku opisu przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie wymagańfunkcjonalnych" (tak np.: Jerzy Pieróg, komentarz do art. 30 Ustawy, Legalis
2012). W Postępowaniu, w którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z zastosowaniem art. 30 ust. 1
Ustawy, prawidłowo zatem zostały dopuszczone w SIWZ rozwiązania równoważne opisywanym w
dokumentacji projektowej.
Odwołujący pragnie podkreślić,że zgodnie z art. 30 ust. 5 Ustawy jest w stanie wykazać,że oferowane przez
niego rozwiązanie wykonaniaścian szczelnych jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do wykonaniaścian szczelinowych.
(a)
Projekt suchego wykopu formalnie stanowi fazęprojektu wykonawczego natomiast w założeniu ma
charakter projektu otwartego. Z tego wzglądu szczegółowośćpodanych rozwiązańjest niewielka, aby nie
ograniczaćzakresu rozwiązańproponowanych przez wykonawców składających oferty, a następnie
realizowanych przez wyłonionego wykonawcę. Dotyczy to szczegółów rozwiązańtakich jak: technologia
betonowania korka betonowego, sposób jego zakotwienia, podziały technologiczneściany szczelinowej na
sekcje, jej zakotwienie, ale równieżzamianyściany szczelinowej naściankęszczelnączy zamiany korka
betonowego na rozwiązanie z ekranem z jet-groutingu.
Celem Zamawiającego jest uzyskanie suchego wykopu - autor projektu dopuszcza zaproponowanie przez
wykonawcęprac suchego wykopu równoważnych rozwiązańzamiennych, ze szczególnym uwzględnieniem
własnej technologii wykonawcy. Równoważnośćpowinna zdaniem Odwołującego oznaczaćmożliwość
zastosowania technologii alternatywnych pozwalających uzyskaćzałożony efekt końcowy tj. suchy wykop przy
zachowaniu: założeńprojektowych (m. in. parametry geometryczne, szczelność, bezpieczeństwo) i
założonego braku oddziaływańzewnętrznych dotyczących zmian poziomu wód gruntowych, tj. realizacji bez
Sygn.akt KIO 789/12
odwodnienia powodującego wytworzenie leja depresji wokół wykopu. Alternatywnymi technologiami w takiej
sytuacji może byćzastosowanie traconej, kotwionejścianki szczelnej (warz z konstrukcjążelbetową) zamiast
kotwionejściany szczelinowej, zastosowanie mikropali czy kotew zamiast baret kotwiących korek betonowy,
czy teżzastosowanie ekranu przeciw filtracyjnego (z jet groutingu) zamiast korka betonowego. Zdaniem
Odwołującego z technicznego punktu każda z powyższych technologii widzenia stanowi równoważną
technologiępozwalającąuzyskaćdokładnie ten sam założony efekt końcowy Zamawiającego
Zamawiający w nieuzasadniony sposób uznał,żeściany szczelne nie stanowiąrozwiązania równoważnegościanom szczelinowym. W konsekwencji doprowadziło to do wyłączenia w powyższym zakresie możliwości
powoływania sięprzez wykonawców na rozwiązania równoważne.
Zdaniem odwołującego wykorzystanieścian szczelnych w pełni pozwala na osiągnięcie efektu końcowego
założonego przez Zamawiającego.
Jeżeli rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcęjest równoważne opisywanemu przez zamawiającego,
to zamawiający nie ma możliwości odmowy zaakceptowania rozwiązania równoważnego.
Zamawiający jest „obowiązany dopuścićdo udziału w postępowaniu wykonawcądysponującego produktem
lub usługąniebędącązgodnąz powołanąw opisie przedmiotu zamówienia normą, aprobatąlub specyfikacją
technicznąpod warunkiem,że wykaże on w swojej ofercie, iżprezentowany przez niego produkt lub usługa
spełnia wymagania, jakich oczekuje zamawiający i w tym zakresie jest on równoważny z wymogami zawartymi
w opisie przedmiotu zamówienia wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia" (Emil Norek,
komentarz do art. 30 Ustawy, Lex Polonica). W niniejszej sprawie należy uznać,że rozwiązanie zastosowaniaścian szczelnych zamiastścian szczelinowych spełnia wymagania zamawiającego, albowiem z technicznego
punktu widzenia stanowi ono równoważnątechnologiępozwalającąuzyskaćdokładnie ten sam założony efekt
końcowy Zamawiającego.
Dodatkowo, należy wskazać,że poprzez arbitralne sformułowanie w odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ,
sprowadzającej siędo odmowy zaakceptowania rozwiązania równoważnego, Zamawiający tym samym
uniemożliwił wykonawcom zamierzającym zaoferowaćrozwiązanie zastosowaniaścian szczelnych, wykazanie
zamawiającemu,że oferowane przez nich roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego w trybie art. 30 ust. 5 Ustawy.
Niezależnie od kwestii wskazanych powyżej, warto podkreślić, iżzamawiający jako państwowa instytucja
kultury, jest zobowiązana do kierowania sięzasadąefektywności wykorzystania dostępnych muśrodków, a
także dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów, oraz optymalnego doboru metod iśrodków służących osiągnięciu założonych
celów. Zastosowanieścian szczelnych mogło bowiem także okazaćsięistotnie tańsze od rozwiązania
Sygn.akt KIO 789/12
polegającego na wykonaniuściany szczelinowej.
W dniu rozprawy pismem z dnia 27.04.2012r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Odnosząc siędo zarzutów zamawiający przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Potwierdzając zapisy SIWZ o dopuszczalności rozwiązańrównoważnych wskazał na konieczność
zindywidualizowania dopuszczalności równoważnych rozwiązańw odniesieniu do wiedzy technicznej i celu
społeczno - gospodarczego przedmiotu zamówienia.
Rzekome naruszenie przepisu art.29 ust.1 Ustawy nie ma miejsca, ponieważznaczenie pojęciaściana
szczelinowa w odniesieniu do pojęciaściana szczelna jest oznaczeniem jednoznacznym przy opisie
przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art.29 ust.2 Ustawy nie zawierażadnych dowodów czy wystarczających argumentów,żeściany szczelne i szczelinowe to rozwiązania względem siebie równoważne, przy uwzględnieniu specyfiki i
celuświadczenia będącego przedmiotem zamówienia. Wywody Odwołującego w zakresie technicznym zostały
sformułowane w sposób abstrakcyjny w oderwaniu od uwarunkowańzwiązanych z przedmiotowym
zamówieniem.
Według zamawiającego sposób dokonania opisu (metoda oraz forma) wżaden sposób nie skutkuje
ograniczeniem podmiotów, które mogąsięubiegaćo udzielenie zamówienia, przez co nie zakłóca czy
zniekształca konkurencjępomiędzy podmiotami, które złożąofertęw przedmiotowym postępowaniu. Bowiem
zarówno zastosowanieścian szczelinowych jak iścian szczelnych jest rozwiązaniem technicznym , którego
zastosowanie nie jest obwarowane uzyskaniem koncesji, zezwoleńczy innych aktów administracyjnych , ani
teżnie podlega ograniczeniom z uwagi na ochronępraw przysługujących określonym podmiotom, jak prawa
autorskie i pokrewne autorskim. W związku z tym każdy podmiot może zaoferowaćwykonanie przedmiotu
zamówienia z zastosowaniemścian szczelinowych. Natomiast w przypadku nie posiadania własnego
potencjału technicznego, kadrowego czy doświadczenia, to może pozyskaćje w toku niczym nie ograniczonej
gry rynkowej lub skorzystaćz podwykonawców lub skorzystaćw tym zakresie z zasobów innych podmiotów.
W związku z tym nie można uznaćpretensji pod adresem zamawiającego, który opisując przedmiot
zamówienia, z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, stawia wymóg rozwiązania technicznego,
które dla danego podmiotu jest „niewygodne” w szerokim tego słowa znaczeniu.
Zamawiający wyjaśnił,że na etapie projektu koncepcyjnego była rozważana możliwośćwykonania
zabezpieczenia wykopu w formieścianek szczelnych i innych technicznie możliwych rozwiązań. Przy czym
obudowa pełni podwójnąfunkcje to jest zabezpieczenie wykopu praz docelowościanęzewnętrznąbudynku.
Po przeanalizowaniu geometrii budynku oraz granicy działek sąsiednich rozwiązanie w formieścianki szczelnej
odzyskiwanej wykluczono ze względu na wysunięcie obudowy wykopu poza granice działki.Ściana szczelna zespolona w wariancie zespolenia z zewnętrznąścianążelbetowąbudynku jest również
Sygn.akt KIO 789/12
rozwiązaniem niewykonalnym z uwagi na grubośćprofilu. Przyjęcie takiego rozwiązania wiązałoby sięze
zmniejszeniem powierzchni użytkowej budynku. Bowiem znaczny wpływ na powierzchnięużytkowąbudynku
będąmiały odchyłki wykonawcześciany szczelnej.
Kotwy gruntowe wymagająstałego monitoringu oraz wykonania ewentualnego doprężenia co zmniejsza
użytecznośćpomieszczeńzlokalizowanych bezpośrednio przyścianie zewnętrznej budynku. Kotwy projektuje
sięna okres około 25 lat. Budynek zaśma charakter monumentalny o znacznie dłuższym okresie użytkowania.
Zastosowanie kotew gruntowych stałych wiąże sięteżz uzyskaniem zgody na ich wychodzenie na sąsiednie
działki, a zamawiający miał jużtrudnośćz uzyskaniem zgody na użyczenie gruntu pod kotwy tymczasowe.
Powyższa argumentacja wraz z bardziej szczegółowym uzasadnieniem przedstawiona została przez Biuro Sp.
z o.o. w Gdyni w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012r. Biura Projektów mgr inż. Pawła Gębki Studio
Architektoniczne „Kwadrat”, stanowiąca załącznik do niniejszego stanowiska.
W ocenie zamawiającego niezasadny jest równieżzarzut naruszenia art.30 ust.1 Ustawy, ponieważ
odwołujący nie podejmuje nawet próby wykazania zasadności tego zarzutu, a przecieżzamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne, a jedynie kwestionuje nie uznanie za równoważneścian szczelnych w odniesieniu
dościan szczelinowych.
Według zamawiającego jest równieżniezasadny zarzut naruszenia art.30 ust.5 ustawy, ponieważprzepis jest
adresowany nie do zamawiających, a do wykonawców. Zamawiający nie ograniczył jego stosowania, a spór
dotyczy tylko zakresu pojęcia równoważności.
Niezasadny jest także zrzut naruszenia art.30 ust.4 ustawy, ponieważzamawiający wprowadził do SIWZ zapis
o prawie oferowania rozwiązańrównoważnych.
Nieuprawnianym w ocenie zamawiającego jest równieżzarzut naruszenia art. 31 ust. 1 Ustawy, ponieważ
przedmiot zamówienia został opisany w sposób w tym przepisie wskazany, a co nawet odwołujący nie próbuje
podważać.
Co do naruszenia przepisu o ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu
działalności kulturalnej (Dz. U. z 2001 r., Nr 13, poz. 123, ze zm.) w zw. z ustawąz dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm.) to stwierdzenie naruszeńtych przepisów nie leży w
gestiiśrodków ochrony prawnej. Tym bardziej,że cena nie jest jedynym wyznacznikiem oceny staranności
zmawiającego przy udzieleniu zamówienia publicznego, ponieważnależy braćpod uwagęchociażby
unikatowy charakter przedmiotowego przedsięwzięcia.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Izba nie stwierdziła przesłanek z art.189 ust.2 ustawy decydujących o obligatoryjnym odrzuceniu odwołania, co
Sygn.akt KIO 789/12
stanowiło podstawędo skierowania sprawy na rozprawę.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy jako podmiot
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy mogą
pozbawićgo uzyskania zamówienia, co może narazićgo na szkodę.
Przyczynąwniesienia odwołania była odpowiedźzamawiającego z dnia 10 kwietnia 2012r. w której na zadane
pytanie wyjaśnił,że umocnienie wykopów nie może stanowićściana szczelna (ściana ze stali) tylkościana
szczelinowa (ścianażelbetowa) zgodnie z dokumentacjąprojektowązamawiającego.
W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonej do akt sprawy znajduje się:
1. specyfikacja istotnych warunków zamówienia w której zgodnie z pkt 3.4. Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym w dokumentacji projektowej. Wykonawca, który powołuje sięna
rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest zobowiązany wykazać,że
oferowane przez niego roboty budowlane spełniająwymagania określone przez Zamawiającego.
Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania potwierdzeńprzez projektanta i Zamawiającego w
zakresie rozwiązańrównoważnych. Wykonawca ponosi ryzyko ewentualnego braku akceptacji
zaproponowanego rozwiązania równoważnego.
2. odpowiedźna pytania z dnia 10 kwietnia 2012: Pytanie 198. Prosimy o informacjęczy jest możliwość
zamianyściany szczelinowej naścianęszczelną?; Odpowiedź198: Projektant nie dopuszcza
możliwości zastosowaniaścian szczelnych.
Zdaniem odwołującego równieżściana szczelna spełni funkcje przewidziane w SIWZ. Natomiast zamawiający
bezpodstawnie na takązamianęnie wyraża zgody. Na rozprawie zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił stosownąargumentację, przedstawionąpowyżej.
Przedstawiciel odwołującego na rozprawie odnosząc siędo konkurencyjności cenowejściany szczelnej w
stosunku dościany szczelinowej, co było podnoszone w odwołaniu, oświadczył,że nie jest tego pewien,
ponieważwszystko zależy od całości zadania i stwierdzićmożna byłoby tego rodzaju efekt dopiero po
całościowym przeliczeniu kosztu zadania.
Wobec powyższego Izba poniżej nie odnosi siędo zarzutu nie zainteresowania oszczędnościąśrodków przez
zmawiającego przy zastosowaniuściany szczelnej jako równoważnejścianie szczelinowej, ponieważtraktuje
zarzut jako cofnięty, więc nie podlegający rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego, w celu ustalenia czy zastosowanieściany szczelnej jest
równoważne dościany szczelinowej.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku, ponieważprzedmiotem sporu nie jest czyściany szczelne są
zrównane ześcianami szczelinowymi, tylko czy w danym konkretnie zadaniu można zastosowaćzamiastścian
Sygn.akt KIO 789/12
szczelinowychściany szczelne. Zamawiajacy odnosząc siędo wniosku odwołującego oświadczył,że prof.
Eugeniusz Dębicki odniósł by siędo zamiennościścian w przedmiotowym zadaniu. Zamawiający odnosząc się
do specjalności prof. Eugeniusza Dębickiego, który jest biegłym z zakresu geotechniki fundamentowania jest
elementem niewystarczającym, ponieważtrzeba by przeprowadzićcałąanalizębudowy budynku z projektem
obudowy wykopu.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego na okolicznośćczy zastosowanieściany szczelnej jest
równoważne dościany szczelinowej z uwagi na to, iżw ocenie Izby do rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii
spornej nie jest wymagana wiedza szczególna, a powołanie biegłego miałoby wpływ na przewlekłość
postępowania odwoławczego.
Izba zważyła
Odwołujący zaskarżył czynnośćzamawiającego twierdząc,że udzielona odpowiedźna pytanie nr 198 stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców, w związku z prawem wykonawców do
oferowania zamawiającemu rozwiązańrównoważnych. Zdaniem odwołującego udzielona odpowiedźw efekcie
powodowała zawężenie wykładni opisu przedmiotu zamówienia bez możliwości zaoferowania rozwiązania
równoważnego.
Na poparcie swojego zarzutu odwołujący przywołał następujące przepisy ustawy: art.29 ust.1 i 2 w związku z
art. 38 ust.2 oraz art.7 ust.1 ustawy.
Przywołany art. 38 ust.2 ustawy w swojej treści ma charakterściśle proceduralny i nie należy go odczytywaćw
kategoriach naruszeńustawowych objętych przedmiotowym odwołaniem. Bowiem w treści odwołania jest on
przywołany jako potwierdzający samąw sobie czynnośćzamawiającego w związku z którązamawiającemu
stawia sięzarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brzmienie art.
38 ust.2 ustawy jest następujące: „Treśćzapytańwraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom,
którym przekazał specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, bez ujawnianiaźródła zapytania, a jeżeli
specyfikacja jest zamieszczana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.” W związku z tym należy
uznać,że odwołujący nie zarzuca naruszenia art.38 ust.2 ustawy.
Natomiast zarzut naruszenia pozostałych powyżej wymienionych przepisów ustawy jest jednoznaczny.
Brzmienia art. 29 ust.1 i ust.2 i art. 7 ust.1 ustawy sąnastępujące:
„Art.29 ust.1 Przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty. ust.2 Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.”
Niemniej zarzut w ocenie Izby jest gołosłowny, ponieważw treści odwołania, nie wskazano okoliczności
faktycznych zamawiającego, którym można byłoby przypisaćdyspozycje zawarte w treści art. 29 ust.1 i 2
Sygn.akt KIO 789/12
ustawy. Wżadnym fragmencie odwołania nie przywołano czynności zamawiającego, którym można byłoby
przypisaćbrak jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, czy brak dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeńbądźnie uwzględnienie wszystkich wymagańi okoliczności mogących
miećwpływa na sporządzenie oferty. Równieżw ocenie Izby w treści odwołania nie wywiedziono, aby
przedmiot zamówienia opisano w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Wręcz odwołujący
wskazywał na zapisy w SIWZ, które nie utrudniająuczciwej konkurencji to jest na zapisy, dopuszczające
rozwiązania równoważne.
Natomiast uwzględniając czynnośćstanowiącąprzedmiot odwołania to jest udzielenie odpowiedzi na pytanie
nr 198, można z tego zdarzenia wywieśćcel przywołania art.29 ust.2 ustawy, który ma chronićwykonawców
przed opisywaniem przedmiotu zamówienia w sposób mogący powodowaćutrudnienie uczciwej konkurencji.
Odwołujący zaskarżył tęczynnośćzamawiającego uznając,że treśćwyjaśnieńzamawiającego narusza nie
tylko dotychczasowe zapisy SIWZ o dopuszczalności rozwiązańrównoważnych, ale równieżzasadęnie
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Odwołujący
dodatkowo jeszcze przywołał art.7 ust.1 ustawy, zgodnie z którym„ zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców”.
Przy czym zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia powyżej opisanego zarzutu odwołującego jest wskazanie,że odwołujący, kwitując swój zarzut dochodzi do konkluzji, iżograniczenie przez zamawiającego zastosowania
równoważnego rozwiązania w zakresieściany umacniającej suchy wykop tylko dościany szczelinowej, jest
ograniczeniem dostępu do zamówienia, to jest do ograniczenia liczby wykonawców, którzy mogąwykonać
zamówienie.
Słusznie odwołujący przywołał opinięUZP z której wynika,że wykonawca wystarczy, iżuprawdopodobni
utrudnianie uczciwej konkurencji, ponieważza powyższąwykładniąart.29 ust.2 ustawy przemawia użycie w
nim zwrotu ”mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję”.
Co do rozumienia uczciwej konkurencji to odwołujący równieżsłusznie sprowadza jądo ograniczenia dostępu
do zamówienia. Idąc za tokiem rozumowania odwołującego można by dojśćdo wniosku,że im więcej
możliwych sposobów dopuszczonych w zakresieścian wzmacniających wykop to tym więcej potencjalnych
wykonawców.
Niemniej w ocenie Izby na podstawie zgromadzonego materiału w sprawie a w szczególności wyjaśnień
zamawiającego nie można w szerokim tego słowa znaczeniu przyznaćracji odwołującemu,że każde w tym
szczelneściany sąrównoważneścianom szczelinowym.
Przede wszystkim odwołujący nie wskazał innych rodzajówścian. Na tej podstawie można przyjąć,że innych
sposobów pozaścianami szczelnymi i szczelinowymi nie ma.
Postawiony zarzut ograniczenia sposobów wykonania umocnienia suchego wykopu nie został
uprawdopodobniony przez odwołującego. Bowiem należy miećna uwadze,że ograniczenie wykonaniaściany
Sygn.akt KIO 789/12
wykopu dościany szczelinowej nie oznacza wprost,że ogranicza siępotencjalny krąg wykonawców. W
rozpoznawanej sprawie jest to tylko twierdzenie odwołującego nie oparte na jakimkolwiek
uprawdopodobnieniu. Natomiast zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie użył następujących
sformułowańzaprzeczających postawionej tezie przez odwołującego o ograniczeniu dostępu do zamówienia.
(„Według zamawiającego sposób dokonania opisu (metoda oraz forma) wżaden sposób nie skutkuje
ograniczeniem podmiotów, które mogąsięubiegaćo udzielenie zamówienia, przez co nie zakłóca czy
zniekształca konkurencjępomiędzy podmiotami, które złożąofertęw przedmiotowym postępowaniu. Bowiem
zarówno zastosowanieścian szczelinowych jak iścian szczelnych jest rozwiązaniem technicznym, którego
zastosowanie nie jest obwarowane uzyskaniem koncesji, zezwoleńczy innych aktów administracyjnych , ani
teżnie podlega ograniczeniom z uwagi na ochronępraw przysługujących określonym podmiotom, jak prawa
autorskie i pokrewne autorskim. W związku z tym każdy podmiot może zaoferowaćwykonanie przedmiotu
zamówienia z zastosowaniemścian szczelinowych. Natomiast w przypadku nie posiadania własnego
potencjału technicznego, kadrowego czy doświadczenia, to może pozyskaćje w toku niczym nie ograniczonej
gry rynkowej lub skorzystaćz podwykonawców lub skorzystaćw tym zakresie z zasobów innych podmiotów.
W związku z tym nie można uznaćpretensji pod adresem zamawiającego, który opisując przedmiot
zamówienia, z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, stawia wymóg rozwiązania technicznego,
które dla danego podmiotu jest „niewygodne” w szerokim tego słowa znaczeniu.”
Reasumując stanowisko zamawiającego to stwierdził on,że wymóg wykonania umocnieniaścianą
szczelinowąnie stanowi ograniczenia dostępu do zamówienia, ponieważw sytuacji braku wiedzy i
doświadczenia (brak kwalifikacji) uniemożliwiającego wykonanie bezpośrednio siłami własnymi wykonawcy
może on zawsze posłużyćsięnp.: podwykonawcą, a co nie ogranicza jego udziału w zamówieniu.
Odwołujący nie odniósł siędo stanowiska zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wprost zaprzecza
twierdzeniu odwołującego,że przez wymógściany szczelinowej ogranicza siędostęp do zamówienia.
Natomiast odwołujący powoływał sięna równoważnośćpomiędzy obydwiema metodami umocnienia suchego
wykopu, pominąwszy obowiązek z jego strony uprawdopodobnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, przez
ograniczenie dostępu do zamówienia, na które to okoliczności wskazywał w odwołaniu, przywołując art. 29
ust.2 ustawy.
W związku z powyższym w ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił, naruszenia uczciwej konkurencji,
przez wskazanie jako jedynej metody wzmocnienie wykopuścianąszczelinową. Skoro zamawiający
zaprzeczył i argumentował w odpowiedzi na odwołanie przeciwko twierdzeniu odwołującego,że wymógściany szczelinowej ogranicza dostęp do rynku to chociażby z powodu braku przyznania twierdzeniom
odwołującego, nie można uznaćzarzutu z odwołania o naruszeniu art.29 ust.1 i 2 w związku z art.7 ust.1
ustawy, za wykazany. Bowiem fakt,że w przypadku twierdzenia, które nie trzeba udowodnić, a wystarczy
uprawdopodobnić, nie oznacza za uprawdopodobni się, jeżeli zamawiający kategorycznie zaprzecza i
przedstawia argumentacje, a odwołujący nawet nie podejmuje w tym zakresie jakiejkolwiek kontrargumentacji.
Sygn.akt KIO 789/12
W związku z powyższym opierając sięna treści art.190 ust.5 zdanie drugie ustawy w brzmieniu „Nie wymagają
teżdowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronęprzeciwną, jeżeli Izba uzna,że przyznanie nie
budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem sprawy”, nie można wywieśćfaktu przyznania przez
zamawiającego ograniczenia dostępu do zamówienia przez wymóg zastosowania tylkościany szczelinowej do
umocnienia wykopu pod przyszły budynek Muzeum II WojnyŚwiatowej.
Co prawda na wykazanie naruszenia uczciwej konkurencji w dyspozycji art.29 ust.2 ustawy nie wymaga się
dowodu, ale skoro zamawiający przeczy naruszeniu tej zasady przywołując własnąargumentację, a
odwołujący nie podejmuje jakiejkolwiek polemiki z zaprzeczeniem zamawiającego, to nie można uznaćza
uprawdopodobnione naruszenie uczciwej konkurencji. Tym samym odwołujący nie uprawdopodobnił,że
wystąpiło ograniczenie dostępu do rynku przez wskazanie jako jedynie możliwej metodyściany szczelinowej
na umocnienie suchego wykopu pod przyszły budynek Muzeum II WojnyŚwiatowej.
W dalszej kolejności odwołujący przywołał naruszenie art. 31 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 38 ust.
2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie uznanie przez zamawiającego za równoważneścian
szczelnych i szczelinowych, a co wykluczyło możliwośćpowoływania sięna rozwiązania równoważne w tym
zakresie. Odpowiedzi na pytanie 198 zarzucono arbitralnośćdecyzji zamawiającego co do równoważności
rozwiązań. Ponadto odwołujący podkreślił,że odpowiedźzamawiającego wyklucza na etapie składania ofert
zastosowanieścian szczelnych w miejsce szczelinowych.
Zgodnie z art.31 ust.1 ustawy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Z kolei w myśl przywołanych art.30 ust.1,4 i 5 ustawy: 1.Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocącech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie
lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.
4.Opisując przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, o których mowa w art.1-3, zamawiający obowiązany jest wskazać,że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym. 5.Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane,
spełniająwymagania określone przez zamawiającego.”
W ocenie Izby zarzut ten jest bezprzedmiotowy, ponieważodwołujący nie wykazał,że wskazanie przez
zamawiającegościany szczelinowej, może utrudnićuczciwąkonkurencję. Skoro pierwszy warunek do
obowiązku dopuszczenia rozwiązańrównoważnych nie został przez odwołującego wykazany, to
bezprzedmiotowe jest dla rozpoznania odwołania, zagadnienie równoważnościścian szczelnych i
szczelinowych.
Sygn.akt KIO 789/12
Niemniej należy nadmienićże zamawiający zaprzeczył równieżna rozprawie, równoważności tychżeścian.
Jego przedstawiciel Paweł Gębka – Główny projektant konstrukcji (pełnomocnik) złożył wyjaśnienia, z których
wynika, (…)że w tej inwestycji mamy do czynienia z rozwiązaniem technicznym w zakresie suchych
wykopów na skale unikatu, ponieważdo tej pory z zastosowaniem suchych wykopów mamy do czynienia w
Londynie i Poczdamie jeżeli chodzi o rozmiar tych wykopów i skomplikowanie. Zauważa, iżgłębokość
samych wykopów ma mieć17m, co można porównaćz wysokościąbudynku. Generalnie również
oświadcza,że czy dane rozwiązanie można uznaćza równoważne to należy wziąćjeszcze pod uwagę
warunki realizacji inwestycji, a nie samych w tym wypadku rodzajuścian wykopu. W ocenie Zamawiającego
wykonawca proponuje zamianęściany szczelinowej na szczelną, a nie proponuje rozwiązania
równoważnego.(...)wyjaśnia, iżproblematykęrodzajuściany czy szczelinowej, szczelnej czy jeszcze innychścian było to przedmiotem analizy na etapie opracowaniu koncepcji projektowej i projektu budowlanego.
Projekt wykonawczy natomiast przyjmuje jużkonkretne rozwiązania dopuszczalne w wykonawstwie, które
projektant uważa za najbezpieczniejsze z punktu widzenia bezpieczeństwa obiektu.(…)Zarówno w opisie
technicznym projektu budowlanego i projektu wykonawczego suchego wykopu podkreślono,że konstrukcja
obudowy wykopu pracuje zarówno w fazie montażowej jak i eksploatacyjnej budynku. Rozpatrywane w tych
opisach konstrukcje obudowy należy połączyćz obliczeniami statycznymi całego budynku, ponieważ
obudowa wykopu stanowi integralnąjego cześć. Podkreśla, iżw odpowiedzi, do której ustosunkowywał się
Zamawiający, tj. odpowiedzi z 10 kwietnia zakładał, iżściana szczelna nie będzie odpowiadała przyjętemu
modelowi statycznemu budynku. Po analizach różnych wariantów przyjął za optymalne rozwiązanieściany
szczelinowej. Obudowa proponowana przez Odwołującego jest konstrukcjątypu wiotkiego w
przeciwieństwie dościany szczelinowej, która daje większąsztywnośćw fazie wykonania wykopu i również
eksploatacji budynku. Według jego wiedzy równoważnośćmoże odnosićsiędo parametrów technicznych,
czyli do np. wymaganej statyczności, wielkości deformacji obudowy wykopu oraz do zapewnienia jak
najmniejszych odchyłek wykonawczych. Jego zdaniemściana szczelinowa lepiej spełnia te parametry.
Stwierdza,że na etapie projektu koncepcyjnego i budowlanego analizując rozwiązanie ześcianąszczelną
uzyskali wyniki deformacji od 2,5 do 7 razy większe niżw wypadkuściany szczelinowej, przy uwzględnieniu
tej samej ilości i długości kotew gruntowych. (….) Nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego,że
proponowane rozwiązania przez Odwołującego nie będzie nieistotne i w efekcie nie będzie powodowało
konieczności zmiany pozwolenia na budowę, bowiem rozwiązanie to spowoduje powtórnąanalizę
statycznąkonstrukcji całego budynku, spowoduje zmiany w przekrojach poprzecznych elementów
konstrukcji oraz zmieni powierzchnięużytkowąbudynku, a to jest zmianąistotnąz punktu widzenia prawa
budowlanego. Proponowana zmiana spowoduje koniecznośćzmiany projekty wykonawczego budynku,
który jest aktualnie na etapie przekazywania do inwestora.”
Odwołujący z kolei między innymi na rozprawie oświadczył pełnomocnik (…)„Pan Sahajdak wyjaśnia, iżjest
inż. budownictwa, specjalizacja geotechnika, współpracujący z Odwołującym. Posiada 10 letnie
doświadczenie, jest projektantem, w swojej praktyce projektanta miał do czynienia głównie ześcianami
Sygn.akt KIO 789/12
szczelnymi.
W jego ocenie i według jego wiedzy zarówno wścianach szczelinowych jak i wścianach szczelnych stosuje
sięcelem osiągnięcia suchego wykopuściany pionowe jak i w poziomie korek betonowy co chroni wykopy
przed napływem wody.Ściana szczelinowa jest z betonu zbrojonego, aściana szczelna ze stali- sąto
uwagi co do techniki. Istniejąjednak różnice w wyglądzie i wymiarach. Od strony technicznej różnica
sprowadza siędo użytego materiału.Ściana stalowa spełnia teżfunkcjęzaporowąprzed naporem mas
gruntowych. Ta funkcja jest spełniania w obuścianach. Z jego praktyki, jeżeli chodzi o inwestorów, to
podejmując decyzjęco do rodzajuściany czy to szczelinowej, czy to szczelnej to głownie decyduje cena.
Wyjątkiem od tej reguły jest, kiedyściana szczelinowa pracuje jako fundament budynku, a tutaj nie mamy
takiego przypadku. Nie można z góry określić, która ześcian jest droższa, ponieważto zależy od wielu
czynników, takich jak: grubościściany, a generalnie od kosztów materiałów. Z dużym
prawdopodobieństwem można stwierdzić,żeściana szczelna będzie tańsza niższczelinowa, ale to
wymaga dokładnych wyliczeń, które nie sąmożliwe na tym etapie. Rozwiązanie ma charakter
kompleksowy, składa sięna niego szereg części:ściany, korek, zakotwienie.
Odnosząc siędo pisma biura projektowego, stwierdza,że odniesienie siędo propozycji Odwołującego jest
nieuzasadnione, ponieważnie oferuje onścianki szczelnej odzyskiwanej, a traconą, tj. pozostawionąw
gruncie i docelowo współpracującąz przyszłąkonstrukcjąbudynku. Oferowanaściana teżbędzie
współpracowała ześcianądocelowąbudynku.(…).
W ocenie Izby, przy założeniu uprawdopodobnienia ograniczenia dostępu do zamówienia, przez wskazanieściany szczelinowej, wyjaśnienia zamawiającego wskazująna istotne znaczenieściany umacniającej
wykop w przedmiotowej inwestycji. Zamawiający oświadczył,że na etapie koncepcji projektowej rozważano
różnego rodzajuściany umacniające wykop, ale biorąc pod uwagęprzeznaczenie inwestycji oraz warunki
jej realizacji zdecydowano w dokumentacji wykonawczej o wyborześciany szczelinowej jako najlepiej
spełniającej funkcje przyszłego obiektu. Na rozprawie odwołujący odpierając argumentacjęzmawiającego
przedstawionąw odpowiedzi na odwołanie oraz w załączniku do tejże odpowiedzi nie odpowiedział w
jednoznaczny sposób, ześciana szczelna będzie stanowiła funkcjęfundamentu pod przyszły budynek, a to
według zamawiającego jest jedna z funkcji, które rozwiązanie równoważne powinno gwarantować,
ponieważwybrana w dokumentacjiściana szczelinowa takąfunkcjęspełnia. Poza tym odwołujący nie
zaprzeczył na rozprawie zarzutom zamawiającego o ograniczeniu powierzchni użytkowej budynku z
powodu odchyłek wykonawczych wykonaniaściany szczelnej, a także konieczności wymiany kotew po 25
letnim okresie użytkowania. Spornym zagadnieniem pozostały kwestie konieczności zmiany pozwolenia na
budowę, w związku z koniecznościązmiany statyki budynku, wobec twierdzenia przedstawiciela
odwołującego,że w jego praktyce zamianaściany szczelinowej na szczelnąnie powodowała konieczności
zmiany pozwolenia na budowę. Niemniej z uwagi na unikatowy charakter inwestycji, czemu nie zaprzeczył
odwołujący, jego doświadczenia mogły nie powodowaćkonieczności zmiany pozwolenia na budowę.
Spornąkwestiąmiędzy stronami pozostało zagadnienie konieczności wejścia na sąsiednie działki w
Sygn.akt KIO 789/12
przypadku zastosowaniaściany szczelnej i z tym związanymi kotwami gruntowymi.
W ocenie Izby dokonanie rozwiązańrównoważnych wiąże sięz koniecznościąuzgodnienia z projektantem,
który docelowo odpowiada za rozwiązania i dopuszczenie do użytkowania obiektu po zakończeniu realizacji
inwestycji. Tak więc bezspornym pozostaje koniecznośćuzyskania zgody na rozwiązania równoważne, co
teżwynika z treści SIWZ. W praktyce uzyskanie zgody projektanta w wielu przypadkach jest utrudnione, ale
to z uwagi na ciążącąna nim odpowiedzialnośćw myśl obowiązującego prawa budowlanego za przyjęte
rozwiązania techniczne. Wobec takich zapisów SIWZ zasadnym było oświadczenie pełnomocnika
zamawiającego na rozprawie,że spóźnione sązarzuty co do ograniczeńw zakresie wprowadzania
rozwiązańrównoważnych uzależnionych od zapisów SIWZ, zgodnie z którymi wymagana jest akceptacja
projektanta.
Natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący poza argumentacjąna równoważnośćrozwiązańścian
szczelinowych i szczelnych nie podjął najistotniejszej argumentacji, a mianowicie ograniczenia dostępu do
zamówienia oraz równego traktowania wykonawców poprzez ustalenie wymogu zastosowania w wykopieściany szczelinowej, która to argumentacja daje mu uprawnienie do zaoferowania rozwiązania
równoważnego w stosunku do obowiązującego w SIWZ.
Skoro odwołujący takiego ograniczenia dostępu do zamówienia nie jest w stanie uprawdopodobnićto
odpada jego prawo dożądania uznania rozwiązańrównoważnych. W przeciwnym wypadku w każdej
sytuacji wykonawca mógłby wykonywaćzamówienie w sposób jemu odpowiadający, a nie inwestorowi w
przypadku spełnienia wymogu rozwiązania równoważnego, nawet gdy wskazany w SIWZ sposób
wykonania zamówienia nie ograniczał dostępu do zamówienia, ani nie dyskryminował jednych
wykonawców wobec innych wykonawców. Tym samym zamawiający określając,że nie dopuszczaścian
szczelnych nie dokonał wbrew twierdzeniu odwołującego zawężającej wykładni opisu przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby proponowanaściana szczelna zamiastściany szczelinowej wymusza zupełnie
innątechnologięwykonania umocnienia wykopu i szereg związanych z tym dodatkowych przeprojektowań,
uzgodnieńz ewentualnościąnawet zmiany pozwolenia na budowę, co w sumie bardziej daje się
zaklasyfikowaćdo propozycji rozwiązania wariantowego, a nie rozwiązania równoważnego, któremu bliższe
jest ingerowanie w parametry techniczne, a nie w metodologięczyli sposób wykonania robót budowlanych.
Wświetle powyżej przedstawionej argumentacji zarówno przez odwołującego jak i zamawiającego Izba nie
stwierdziła naruszeńprzepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
Odnosząc sięgeneralnie do zarzutów odwołania należy stwierdzić,że zamawiający argumentował,że nie
w sposób subiektywny określił metodęwykonania osłony wykopu przy zastosowaniuściany szczelinowej.
Natomiast odwołujący nie wykazał,że zamawiający określając konkretnąścianędo osłony wykopu
faworyzuje konkretnego producenta, markęczy wykonawcę. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw do
Sygn.akt KIO 789/12
uwzględnieniażądańodwołującego w przedmiocie unieważnienia odpowiedzi na pytanie nr 198, w której
zamawiający określił,że projektant nie dopuszcza możliwości zastosowaniaścian szczelnych.
Stanowisko Izby jest zbieżne z przywołanąprzez odwołującego opiniąUrzędu ZamówieńPublicznych,
opublikowanąw dniu 17 maja 2010 r. na stronie internetowej UZP
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/D;678:opis przedmiotu_zamowienia.html), zgodnie z którą(…)wystarcza
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Aby rozważaćzastosowanie rozwiązania równoważnego należy najpierw wykazaćmożliwośćutrudniania
uczciwej konkurencji, do czego nie wystarczy formułowanie zarzutu przez „skoro nie dopuszczaszściany
szczelnej to ograniczasz konkurencję”, należy jeszcze wykazaćzarzut przez wskazanie faktów i okoliczności,
które powodująograniczenie możliwości dostępu do zamówienia.
Reasumując odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył zasadęzachowania uczciwej konkurencji
poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ, poprzez którąto krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia w nieuzasadniony sposób miałby ulec ograniczeniu, na co zwrócił uwagęzamawiający
w swojej odpowiedzi na odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę20.000,00zł
wniesionąjako wpis od odwołania.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn.akt KIO 789/12
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. 00-465 Warszawa ul. 29
Listopada 10 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych) uiszczonąprzez ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. 00-465 Warszawa ul. 29
Listopada 10 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący:
Sygn.akt KIO 789/12
Uzasadnienie
Pismem z dnia 19 kwietnia 2012 roku, w dniu 19 kwietnia 2012r. wniesiono odwołanie.
Odwołanie zostało wniesione przez Alpine Construction Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
ul. 29 listopada 10; 00-465 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum II WojnyŚwiatowej w Gdańsku w organizacji ul. Długa 81-83; 80-831 Gdańsk.
Postępowanie dotyczy Wykonania Suchego Wykopu w ramach inwestycji pn. Budowa Muzeum II WojnyŚwiatowej w Gdańsku.
Tryb prowadzonego postępowania to przetarg nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwotę
zamówienia określonąw przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze. zm) zwanej dalej „Ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S 44- 071778 w dniu
3 marca 2012 roku.
Odwołanie wniesiono w związku z czynnościązamawiającego udzielenia w dniu 10 kwietnia 2012 r., w trybie
art. 38 ust. 2 Ustawy, odpowiedzi na pytanie wykonawców nr 198 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez udzielenie
odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ, w ramach której Zamawiający dokonał zawężającej wykładni opisu
przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ograniczając tym samym możliwośćzastosowania przez wykonawców rozwiązań
równoważnych opisywanym przez zamawiającego w zakresie wykonaniaścian będących elementem
przedmiotu zamówienia;
2.
naruszenie art. 31 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 38 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez:
(a)
nieuzasadnione uznanie w ramach odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ,żeściany szczelne nie
stanowiąrozwiązania równoważnegościanom szczelinowym, co w konsekwencji doprowadziło do wyłączenia
w powyższym zakresie możliwości powoływania sięprzez wykonawców na rozwiązania równoważne pomimo,że SIWZ dopuszczał tego rodzaju rozwiązania; oraz
Sygn.akt KIO 789/12
(b)
sformułowanie odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ w taki sposób,że doszło do nieuprawnionego
uzależnienia możliwości zaoferowania przez wykonawcęrozwiązania równoważnego opisywanemu przez
Zamawiającego, od arbitralnej decyzji Zamawiającego; a w konsekwencji także poprzez arbitralnąodmowę
zaakceptowania rozwiązania równoważnego, podczas gdy rozwiązanie równoważne spełnia wymagania
określone przez zamawiającego, oraz
(c)
uniemożliwienie wykonawcom zamierzającym zaoferowaćrozwiązanie zastosowaniaścian szczelnych,
będących rozwiązaniem równoważnym w stosunku dościan szczelinowych, wykazania Zamawiającemu,że
oferowane przez nich roboty budowlane spełniająwymagania określone przez Zamawiającego w trybie art. 30
ust. 5 Ustawy, poprzez arbitralnąi nieuzasadnionąodmowęw udzielonej odpowiedzi nr 198 do SIWZ.
3.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 25
października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2001 r., Nr 13, poz. 123,
ze zm., „Udk") w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr
157, poz. 1240, ze zm., „Ufp") oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie przy udzielaniu odpowiedzi
na pytanie nr 198 do SIWZ naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
związku z odrzuceniem rozwiązania równoważnego opisywanemu przez zamawiającego, które jednocześnie
mogło okazaćsięistotnie tańsze od rozwiązania polegającego na wykonaniuściany szczelinowej, a w efekcie
mogło umożliwićzamawiającemu otrzymanie korzystniejszych ofert cenowych w ramach postępowania, tym
samym zapewniając,żeśrodki zamawiającego sąwykorzystywane efektywnie, a przy tym jego wydatki są
dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów, optymalnego doboru metod iśrodków służących osiągnięciu założonych celów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ z dnia 10 kwietnia
2012 r.; względnie
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ,
w sposób zapewniający zachowanie w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, oraz z uwzględnieniem argumentacji Odwołującego wskazanej w odwołaniu,
tj. w sposób dopuszczający zastosowanie przez wykonawców w ofercieścian szczelnych, z uwagi na
fakt,że stanowiąone rozwiązanie równoważneścianom szczelinowym;
3. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków, w razie uznania przez Krajową
IzbąOdwoławczą,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. biorąc pod
uwagęwysoki stan niepewności wykonawców co do możliwości zaoferowania przez nich rozwiązań
równoważnych oraz fakt, iżtermin składania ofert upływa w postępowaniu w dniu 23 kwietnia 2012 r. o
godz. 12:00, wnoszęo nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy;
Sygn.akt KIO 789/12
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy.
Odwołujący powołał sięna dopuszczalnośćodwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, jako podmiot
zajmujący sięprofesjonalnie wykonywaniem robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, który ma
możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia. Bowiem zamawiający dokonał takiej wykładni opisu przedmiotu
zamówienia, która narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w nieuprawniony
sposób utrudniając złożenie oferty w postępowaniu przez odwołującego.
Odwołujący powołał sięna zachowanie 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ust.
3 pkt 1) ustawy, wobec opublikowania na stronie internetowej w dniu 10 kwietnia 2012 r., odpowiedzi na
pytania.
Co do podnoszonego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
odwołujący wskazał.
W przedmiotowej sprawie zamawiający dopuścił w SIWZ (pkt 3.4 SIWZ) zastosowanie przez wykonawców
rozwiązańrównoważnych opisywanym w dokumentacji projektowej. Możliwośćzastosowania rozwiązań
równoważnych zamawiający potwierdził równieżjednoznacznie w odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 2
kwietnia 2012 r. (pytanie nr 48).
Jednakże, w odpowiedzi na pytanie nr 198 z dnia 10 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował
wykonawców,że nie dopuszcza możliwości zastosowaniaścian szczelnych, jako rozwiązania równoważnegościanom szczelinowym. Zamawiający w sposób niedozwolony zawęził rozumienie opisu przedmiotu
zamówienia, ograniczając tym samym możliwośćzastosowania przez wykonawców rozwiązańrównoważnych.
Stało siętak pomimo,że rozwiązanie zastosowaniaścian szczelnych w pełni spełnia wymagania
zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie podstawowego celu, jakim jest wykonanie suchego wykopu.
Przywołał opinięUrzędu ZamówieńPublicznych, opublikowanąw dniu 17 maja 2010 r. na stronie internetowej
UZP http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/D;678:opis przedmiotu_zamowienia.html), zgodnie z którąwystarcza
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Zamawiający naruszył zasadę, zachowania uczciwej konkurencji poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr
198 do SIWZ, poprzez którąkrąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w nieuzasadniony sposób
uległ ograniczeniu. (Stefan Babiarz, komentarz do art. 29 Ustawy, Lex Polonica; podobnie równieżautorzy
komentarza do art. 29 Ustawy, zawartego w wydawnictwie pod red. Tomasza Czajkowskiego, wydanym przez
UZP w 2008 r.).
Sygn.akt KIO 789/12
Bowiem wykonanie wykopu suchego przy zastosowaniuścian szczelnych jest rozwiązaniem równoważnym
opisywanemu przez Zamawiającego rozwiązaniu zastosowaniaścian szczelinowych. Tym samym należy
uznać,że zastosowanieścian szczelnych w pełni spełnia wymagania zamawiającego, tj. prowadzi do efektu
końcowego w postaci wykonania suchego wykopu. Nie dopuszczając zatem możliwości zastosowaniaścian
szczelnych, zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył liczbępotencjalnych wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
Naruszenie art. 31 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 38 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia ma wybór co do metody dokonywania tego opisu. W
pierwszej kolejności, ma on obowiązek opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 ust. 1 Ustawy, tj.
poprzez wskazanie cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy. Z kolei, przepis art. 30 ust. 6 Ustawy pozwala na odstąpienie przez zamawiającego od opisywania
przedmiotu zamówienia w powyższy sposób, jeżeli zapewni on dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie wymagańfunkcjonalnych. Zgodnie z piśmiennictwem w zakresie art. 30 Ustawy „w każdym
przypadku opisywania przedmiotu zamówienia zamawiający jest obowiązany zaznaczyć,że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. Nie obowiązuje to tylko w przypadku opisu przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie wymagańfunkcjonalnych" (tak np.: Jerzy Pieróg, komentarz do art. 30 Ustawy, Legalis
2012). W Postępowaniu, w którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z zastosowaniem art. 30 ust. 1
Ustawy, prawidłowo zatem zostały dopuszczone w SIWZ rozwiązania równoważne opisywanym w
dokumentacji projektowej.
Odwołujący pragnie podkreślić,że zgodnie z art. 30 ust. 5 Ustawy jest w stanie wykazać,że oferowane przez
niego rozwiązanie wykonaniaścian szczelnych jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do wykonaniaścian szczelinowych.
(a)
Projekt suchego wykopu formalnie stanowi fazęprojektu wykonawczego natomiast w założeniu ma
charakter projektu otwartego. Z tego wzglądu szczegółowośćpodanych rozwiązańjest niewielka, aby nie
ograniczaćzakresu rozwiązańproponowanych przez wykonawców składających oferty, a następnie
realizowanych przez wyłonionego wykonawcę. Dotyczy to szczegółów rozwiązańtakich jak: technologia
betonowania korka betonowego, sposób jego zakotwienia, podziały technologiczneściany szczelinowej na
sekcje, jej zakotwienie, ale równieżzamianyściany szczelinowej naściankęszczelnączy zamiany korka
betonowego na rozwiązanie z ekranem z jet-groutingu.
Celem Zamawiającego jest uzyskanie suchego wykopu - autor projektu dopuszcza zaproponowanie przez
wykonawcęprac suchego wykopu równoważnych rozwiązańzamiennych, ze szczególnym uwzględnieniem
własnej technologii wykonawcy. Równoważnośćpowinna zdaniem Odwołującego oznaczaćmożliwość
zastosowania technologii alternatywnych pozwalających uzyskaćzałożony efekt końcowy tj. suchy wykop przy
zachowaniu: założeńprojektowych (m. in. parametry geometryczne, szczelność, bezpieczeństwo) i
założonego braku oddziaływańzewnętrznych dotyczących zmian poziomu wód gruntowych, tj. realizacji bez
Sygn.akt KIO 789/12
odwodnienia powodującego wytworzenie leja depresji wokół wykopu. Alternatywnymi technologiami w takiej
sytuacji może byćzastosowanie traconej, kotwionejścianki szczelnej (warz z konstrukcjążelbetową) zamiast
kotwionejściany szczelinowej, zastosowanie mikropali czy kotew zamiast baret kotwiących korek betonowy,
czy teżzastosowanie ekranu przeciw filtracyjnego (z jet groutingu) zamiast korka betonowego. Zdaniem
Odwołującego z technicznego punktu każda z powyższych technologii widzenia stanowi równoważną
technologiępozwalającąuzyskaćdokładnie ten sam założony efekt końcowy Zamawiającego
Zamawiający w nieuzasadniony sposób uznał,żeściany szczelne nie stanowiąrozwiązania równoważnegościanom szczelinowym. W konsekwencji doprowadziło to do wyłączenia w powyższym zakresie możliwości
powoływania sięprzez wykonawców na rozwiązania równoważne.
Zdaniem odwołującego wykorzystanieścian szczelnych w pełni pozwala na osiągnięcie efektu końcowego
założonego przez Zamawiającego.
Jeżeli rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcęjest równoważne opisywanemu przez zamawiającego,
to zamawiający nie ma możliwości odmowy zaakceptowania rozwiązania równoważnego.
Zamawiający jest „obowiązany dopuścićdo udziału w postępowaniu wykonawcądysponującego produktem
lub usługąniebędącązgodnąz powołanąw opisie przedmiotu zamówienia normą, aprobatąlub specyfikacją
technicznąpod warunkiem,że wykaże on w swojej ofercie, iżprezentowany przez niego produkt lub usługa
spełnia wymagania, jakich oczekuje zamawiający i w tym zakresie jest on równoważny z wymogami zawartymi
w opisie przedmiotu zamówienia wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia" (Emil Norek,
komentarz do art. 30 Ustawy, Lex Polonica). W niniejszej sprawie należy uznać,że rozwiązanie zastosowaniaścian szczelnych zamiastścian szczelinowych spełnia wymagania zamawiającego, albowiem z technicznego
punktu widzenia stanowi ono równoważnątechnologiępozwalającąuzyskaćdokładnie ten sam założony efekt
końcowy Zamawiającego.
Dodatkowo, należy wskazać,że poprzez arbitralne sformułowanie w odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ,
sprowadzającej siędo odmowy zaakceptowania rozwiązania równoważnego, Zamawiający tym samym
uniemożliwił wykonawcom zamierzającym zaoferowaćrozwiązanie zastosowaniaścian szczelnych, wykazanie
zamawiającemu,że oferowane przez nich roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego w trybie art. 30 ust. 5 Ustawy.
Niezależnie od kwestii wskazanych powyżej, warto podkreślić, iżzamawiający jako państwowa instytucja
kultury, jest zobowiązana do kierowania sięzasadąefektywności wykorzystania dostępnych muśrodków, a
także dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów, oraz optymalnego doboru metod iśrodków służących osiągnięciu założonych
celów. Zastosowanieścian szczelnych mogło bowiem także okazaćsięistotnie tańsze od rozwiązania
Sygn.akt KIO 789/12
polegającego na wykonaniuściany szczelinowej.
W dniu rozprawy pismem z dnia 27.04.2012r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Odnosząc siędo zarzutów zamawiający przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Potwierdzając zapisy SIWZ o dopuszczalności rozwiązańrównoważnych wskazał na konieczność
zindywidualizowania dopuszczalności równoważnych rozwiązańw odniesieniu do wiedzy technicznej i celu
społeczno - gospodarczego przedmiotu zamówienia.
Rzekome naruszenie przepisu art.29 ust.1 Ustawy nie ma miejsca, ponieważznaczenie pojęciaściana
szczelinowa w odniesieniu do pojęciaściana szczelna jest oznaczeniem jednoznacznym przy opisie
przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art.29 ust.2 Ustawy nie zawierażadnych dowodów czy wystarczających argumentów,żeściany szczelne i szczelinowe to rozwiązania względem siebie równoważne, przy uwzględnieniu specyfiki i
celuświadczenia będącego przedmiotem zamówienia. Wywody Odwołującego w zakresie technicznym zostały
sformułowane w sposób abstrakcyjny w oderwaniu od uwarunkowańzwiązanych z przedmiotowym
zamówieniem.
Według zamawiającego sposób dokonania opisu (metoda oraz forma) wżaden sposób nie skutkuje
ograniczeniem podmiotów, które mogąsięubiegaćo udzielenie zamówienia, przez co nie zakłóca czy
zniekształca konkurencjępomiędzy podmiotami, które złożąofertęw przedmiotowym postępowaniu. Bowiem
zarówno zastosowanieścian szczelinowych jak iścian szczelnych jest rozwiązaniem technicznym , którego
zastosowanie nie jest obwarowane uzyskaniem koncesji, zezwoleńczy innych aktów administracyjnych , ani
teżnie podlega ograniczeniom z uwagi na ochronępraw przysługujących określonym podmiotom, jak prawa
autorskie i pokrewne autorskim. W związku z tym każdy podmiot może zaoferowaćwykonanie przedmiotu
zamówienia z zastosowaniemścian szczelinowych. Natomiast w przypadku nie posiadania własnego
potencjału technicznego, kadrowego czy doświadczenia, to może pozyskaćje w toku niczym nie ograniczonej
gry rynkowej lub skorzystaćz podwykonawców lub skorzystaćw tym zakresie z zasobów innych podmiotów.
W związku z tym nie można uznaćpretensji pod adresem zamawiającego, który opisując przedmiot
zamówienia, z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, stawia wymóg rozwiązania technicznego,
które dla danego podmiotu jest „niewygodne” w szerokim tego słowa znaczeniu.
Zamawiający wyjaśnił,że na etapie projektu koncepcyjnego była rozważana możliwośćwykonania
zabezpieczenia wykopu w formieścianek szczelnych i innych technicznie możliwych rozwiązań. Przy czym
obudowa pełni podwójnąfunkcje to jest zabezpieczenie wykopu praz docelowościanęzewnętrznąbudynku.
Po przeanalizowaniu geometrii budynku oraz granicy działek sąsiednich rozwiązanie w formieścianki szczelnej
odzyskiwanej wykluczono ze względu na wysunięcie obudowy wykopu poza granice działki.Ściana szczelna zespolona w wariancie zespolenia z zewnętrznąścianążelbetowąbudynku jest również
Sygn.akt KIO 789/12
rozwiązaniem niewykonalnym z uwagi na grubośćprofilu. Przyjęcie takiego rozwiązania wiązałoby sięze
zmniejszeniem powierzchni użytkowej budynku. Bowiem znaczny wpływ na powierzchnięużytkowąbudynku
będąmiały odchyłki wykonawcześciany szczelnej.
Kotwy gruntowe wymagająstałego monitoringu oraz wykonania ewentualnego doprężenia co zmniejsza
użytecznośćpomieszczeńzlokalizowanych bezpośrednio przyścianie zewnętrznej budynku. Kotwy projektuje
sięna okres około 25 lat. Budynek zaśma charakter monumentalny o znacznie dłuższym okresie użytkowania.
Zastosowanie kotew gruntowych stałych wiąże sięteżz uzyskaniem zgody na ich wychodzenie na sąsiednie
działki, a zamawiający miał jużtrudnośćz uzyskaniem zgody na użyczenie gruntu pod kotwy tymczasowe.
Powyższa argumentacja wraz z bardziej szczegółowym uzasadnieniem przedstawiona została przez Biuro Sp.
z o.o. w Gdyni w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012r. Biura Projektów mgr inż. Pawła Gębki Studio
Architektoniczne „Kwadrat”, stanowiąca załącznik do niniejszego stanowiska.
W ocenie zamawiającego niezasadny jest równieżzarzut naruszenia art.30 ust.1 Ustawy, ponieważ
odwołujący nie podejmuje nawet próby wykazania zasadności tego zarzutu, a przecieżzamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne, a jedynie kwestionuje nie uznanie za równoważneścian szczelnych w odniesieniu
dościan szczelinowych.
Według zamawiającego jest równieżniezasadny zarzut naruszenia art.30 ust.5 ustawy, ponieważprzepis jest
adresowany nie do zamawiających, a do wykonawców. Zamawiający nie ograniczył jego stosowania, a spór
dotyczy tylko zakresu pojęcia równoważności.
Niezasadny jest także zrzut naruszenia art.30 ust.4 ustawy, ponieważzamawiający wprowadził do SIWZ zapis
o prawie oferowania rozwiązańrównoważnych.
Nieuprawnianym w ocenie zamawiającego jest równieżzarzut naruszenia art. 31 ust. 1 Ustawy, ponieważ
przedmiot zamówienia został opisany w sposób w tym przepisie wskazany, a co nawet odwołujący nie próbuje
podważać.
Co do naruszenia przepisu o ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu
działalności kulturalnej (Dz. U. z 2001 r., Nr 13, poz. 123, ze zm.) w zw. z ustawąz dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm.) to stwierdzenie naruszeńtych przepisów nie leży w
gestiiśrodków ochrony prawnej. Tym bardziej,że cena nie jest jedynym wyznacznikiem oceny staranności
zmawiającego przy udzieleniu zamówienia publicznego, ponieważnależy braćpod uwagęchociażby
unikatowy charakter przedmiotowego przedsięwzięcia.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Izba nie stwierdziła przesłanek z art.189 ust.2 ustawy decydujących o obligatoryjnym odrzuceniu odwołania, co
Sygn.akt KIO 789/12
stanowiło podstawędo skierowania sprawy na rozprawę.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy jako podmiot
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy mogą
pozbawićgo uzyskania zamówienia, co może narazićgo na szkodę.
Przyczynąwniesienia odwołania była odpowiedźzamawiającego z dnia 10 kwietnia 2012r. w której na zadane
pytanie wyjaśnił,że umocnienie wykopów nie może stanowićściana szczelna (ściana ze stali) tylkościana
szczelinowa (ścianażelbetowa) zgodnie z dokumentacjąprojektowązamawiającego.
W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonej do akt sprawy znajduje się:
1. specyfikacja istotnych warunków zamówienia w której zgodnie z pkt 3.4. Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym w dokumentacji projektowej. Wykonawca, który powołuje sięna
rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest zobowiązany wykazać,że
oferowane przez niego roboty budowlane spełniająwymagania określone przez Zamawiającego.
Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania potwierdzeńprzez projektanta i Zamawiającego w
zakresie rozwiązańrównoważnych. Wykonawca ponosi ryzyko ewentualnego braku akceptacji
zaproponowanego rozwiązania równoważnego.
2. odpowiedźna pytania z dnia 10 kwietnia 2012: Pytanie 198. Prosimy o informacjęczy jest możliwość
zamianyściany szczelinowej naścianęszczelną?; Odpowiedź198: Projektant nie dopuszcza
możliwości zastosowaniaścian szczelnych.
Zdaniem odwołującego równieżściana szczelna spełni funkcje przewidziane w SIWZ. Natomiast zamawiający
bezpodstawnie na takązamianęnie wyraża zgody. Na rozprawie zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił stosownąargumentację, przedstawionąpowyżej.
Przedstawiciel odwołującego na rozprawie odnosząc siędo konkurencyjności cenowejściany szczelnej w
stosunku dościany szczelinowej, co było podnoszone w odwołaniu, oświadczył,że nie jest tego pewien,
ponieważwszystko zależy od całości zadania i stwierdzićmożna byłoby tego rodzaju efekt dopiero po
całościowym przeliczeniu kosztu zadania.
Wobec powyższego Izba poniżej nie odnosi siędo zarzutu nie zainteresowania oszczędnościąśrodków przez
zmawiającego przy zastosowaniuściany szczelnej jako równoważnejścianie szczelinowej, ponieważtraktuje
zarzut jako cofnięty, więc nie podlegający rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego, w celu ustalenia czy zastosowanieściany szczelnej jest
równoważne dościany szczelinowej.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku, ponieważprzedmiotem sporu nie jest czyściany szczelne są
zrównane ześcianami szczelinowymi, tylko czy w danym konkretnie zadaniu można zastosowaćzamiastścian
Sygn.akt KIO 789/12
szczelinowychściany szczelne. Zamawiajacy odnosząc siędo wniosku odwołującego oświadczył,że prof.
Eugeniusz Dębicki odniósł by siędo zamiennościścian w przedmiotowym zadaniu. Zamawiający odnosząc się
do specjalności prof. Eugeniusza Dębickiego, który jest biegłym z zakresu geotechniki fundamentowania jest
elementem niewystarczającym, ponieważtrzeba by przeprowadzićcałąanalizębudowy budynku z projektem
obudowy wykopu.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego na okolicznośćczy zastosowanieściany szczelnej jest
równoważne dościany szczelinowej z uwagi na to, iżw ocenie Izby do rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii
spornej nie jest wymagana wiedza szczególna, a powołanie biegłego miałoby wpływ na przewlekłość
postępowania odwoławczego.
Izba zważyła
Odwołujący zaskarżył czynnośćzamawiającego twierdząc,że udzielona odpowiedźna pytanie nr 198 stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców, w związku z prawem wykonawców do
oferowania zamawiającemu rozwiązańrównoważnych. Zdaniem odwołującego udzielona odpowiedźw efekcie
powodowała zawężenie wykładni opisu przedmiotu zamówienia bez możliwości zaoferowania rozwiązania
równoważnego.
Na poparcie swojego zarzutu odwołujący przywołał następujące przepisy ustawy: art.29 ust.1 i 2 w związku z
art. 38 ust.2 oraz art.7 ust.1 ustawy.
Przywołany art. 38 ust.2 ustawy w swojej treści ma charakterściśle proceduralny i nie należy go odczytywaćw
kategoriach naruszeńustawowych objętych przedmiotowym odwołaniem. Bowiem w treści odwołania jest on
przywołany jako potwierdzający samąw sobie czynnośćzamawiającego w związku z którązamawiającemu
stawia sięzarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brzmienie art.
38 ust.2 ustawy jest następujące: „Treśćzapytańwraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom,
którym przekazał specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, bez ujawnianiaźródła zapytania, a jeżeli
specyfikacja jest zamieszczana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.” W związku z tym należy
uznać,że odwołujący nie zarzuca naruszenia art.38 ust.2 ustawy.
Natomiast zarzut naruszenia pozostałych powyżej wymienionych przepisów ustawy jest jednoznaczny.
Brzmienia art. 29 ust.1 i ust.2 i art. 7 ust.1 ustawy sąnastępujące:
„Art.29 ust.1 Przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty. ust.2 Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.”
Niemniej zarzut w ocenie Izby jest gołosłowny, ponieważw treści odwołania, nie wskazano okoliczności
faktycznych zamawiającego, którym można byłoby przypisaćdyspozycje zawarte w treści art. 29 ust.1 i 2
Sygn.akt KIO 789/12
ustawy. Wżadnym fragmencie odwołania nie przywołano czynności zamawiającego, którym można byłoby
przypisaćbrak jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, czy brak dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeńbądźnie uwzględnienie wszystkich wymagańi okoliczności mogących
miećwpływa na sporządzenie oferty. Równieżw ocenie Izby w treści odwołania nie wywiedziono, aby
przedmiot zamówienia opisano w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Wręcz odwołujący
wskazywał na zapisy w SIWZ, które nie utrudniająuczciwej konkurencji to jest na zapisy, dopuszczające
rozwiązania równoważne.
Natomiast uwzględniając czynnośćstanowiącąprzedmiot odwołania to jest udzielenie odpowiedzi na pytanie
nr 198, można z tego zdarzenia wywieśćcel przywołania art.29 ust.2 ustawy, który ma chronićwykonawców
przed opisywaniem przedmiotu zamówienia w sposób mogący powodowaćutrudnienie uczciwej konkurencji.
Odwołujący zaskarżył tęczynnośćzamawiającego uznając,że treśćwyjaśnieńzamawiającego narusza nie
tylko dotychczasowe zapisy SIWZ o dopuszczalności rozwiązańrównoważnych, ale równieżzasadęnie
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Odwołujący
dodatkowo jeszcze przywołał art.7 ust.1 ustawy, zgodnie z którym„ zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców”.
Przy czym zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia powyżej opisanego zarzutu odwołującego jest wskazanie,że odwołujący, kwitując swój zarzut dochodzi do konkluzji, iżograniczenie przez zamawiającego zastosowania
równoważnego rozwiązania w zakresieściany umacniającej suchy wykop tylko dościany szczelinowej, jest
ograniczeniem dostępu do zamówienia, to jest do ograniczenia liczby wykonawców, którzy mogąwykonać
zamówienie.
Słusznie odwołujący przywołał opinięUZP z której wynika,że wykonawca wystarczy, iżuprawdopodobni
utrudnianie uczciwej konkurencji, ponieważza powyższąwykładniąart.29 ust.2 ustawy przemawia użycie w
nim zwrotu ”mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję”.
Co do rozumienia uczciwej konkurencji to odwołujący równieżsłusznie sprowadza jądo ograniczenia dostępu
do zamówienia. Idąc za tokiem rozumowania odwołującego można by dojśćdo wniosku,że im więcej
możliwych sposobów dopuszczonych w zakresieścian wzmacniających wykop to tym więcej potencjalnych
wykonawców.
Niemniej w ocenie Izby na podstawie zgromadzonego materiału w sprawie a w szczególności wyjaśnień
zamawiającego nie można w szerokim tego słowa znaczeniu przyznaćracji odwołującemu,że każde w tym
szczelneściany sąrównoważneścianom szczelinowym.
Przede wszystkim odwołujący nie wskazał innych rodzajówścian. Na tej podstawie można przyjąć,że innych
sposobów pozaścianami szczelnymi i szczelinowymi nie ma.
Postawiony zarzut ograniczenia sposobów wykonania umocnienia suchego wykopu nie został
uprawdopodobniony przez odwołującego. Bowiem należy miećna uwadze,że ograniczenie wykonaniaściany
Sygn.akt KIO 789/12
wykopu dościany szczelinowej nie oznacza wprost,że ogranicza siępotencjalny krąg wykonawców. W
rozpoznawanej sprawie jest to tylko twierdzenie odwołującego nie oparte na jakimkolwiek
uprawdopodobnieniu. Natomiast zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie użył następujących
sformułowańzaprzeczających postawionej tezie przez odwołującego o ograniczeniu dostępu do zamówienia.
(„Według zamawiającego sposób dokonania opisu (metoda oraz forma) wżaden sposób nie skutkuje
ograniczeniem podmiotów, które mogąsięubiegaćo udzielenie zamówienia, przez co nie zakłóca czy
zniekształca konkurencjępomiędzy podmiotami, które złożąofertęw przedmiotowym postępowaniu. Bowiem
zarówno zastosowanieścian szczelinowych jak iścian szczelnych jest rozwiązaniem technicznym, którego
zastosowanie nie jest obwarowane uzyskaniem koncesji, zezwoleńczy innych aktów administracyjnych , ani
teżnie podlega ograniczeniom z uwagi na ochronępraw przysługujących określonym podmiotom, jak prawa
autorskie i pokrewne autorskim. W związku z tym każdy podmiot może zaoferowaćwykonanie przedmiotu
zamówienia z zastosowaniemścian szczelinowych. Natomiast w przypadku nie posiadania własnego
potencjału technicznego, kadrowego czy doświadczenia, to może pozyskaćje w toku niczym nie ograniczonej
gry rynkowej lub skorzystaćz podwykonawców lub skorzystaćw tym zakresie z zasobów innych podmiotów.
W związku z tym nie można uznaćpretensji pod adresem zamawiającego, który opisując przedmiot
zamówienia, z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, stawia wymóg rozwiązania technicznego,
które dla danego podmiotu jest „niewygodne” w szerokim tego słowa znaczeniu.”
Reasumując stanowisko zamawiającego to stwierdził on,że wymóg wykonania umocnieniaścianą
szczelinowąnie stanowi ograniczenia dostępu do zamówienia, ponieważw sytuacji braku wiedzy i
doświadczenia (brak kwalifikacji) uniemożliwiającego wykonanie bezpośrednio siłami własnymi wykonawcy
może on zawsze posłużyćsięnp.: podwykonawcą, a co nie ogranicza jego udziału w zamówieniu.
Odwołujący nie odniósł siędo stanowiska zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wprost zaprzecza
twierdzeniu odwołującego,że przez wymógściany szczelinowej ogranicza siędostęp do zamówienia.
Natomiast odwołujący powoływał sięna równoważnośćpomiędzy obydwiema metodami umocnienia suchego
wykopu, pominąwszy obowiązek z jego strony uprawdopodobnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, przez
ograniczenie dostępu do zamówienia, na które to okoliczności wskazywał w odwołaniu, przywołując art. 29
ust.2 ustawy.
W związku z powyższym w ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił, naruszenia uczciwej konkurencji,
przez wskazanie jako jedynej metody wzmocnienie wykopuścianąszczelinową. Skoro zamawiający
zaprzeczył i argumentował w odpowiedzi na odwołanie przeciwko twierdzeniu odwołującego,że wymógściany szczelinowej ogranicza dostęp do rynku to chociażby z powodu braku przyznania twierdzeniom
odwołującego, nie można uznaćzarzutu z odwołania o naruszeniu art.29 ust.1 i 2 w związku z art.7 ust.1
ustawy, za wykazany. Bowiem fakt,że w przypadku twierdzenia, które nie trzeba udowodnić, a wystarczy
uprawdopodobnić, nie oznacza za uprawdopodobni się, jeżeli zamawiający kategorycznie zaprzecza i
przedstawia argumentacje, a odwołujący nawet nie podejmuje w tym zakresie jakiejkolwiek kontrargumentacji.
Sygn.akt KIO 789/12
W związku z powyższym opierając sięna treści art.190 ust.5 zdanie drugie ustawy w brzmieniu „Nie wymagają
teżdowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronęprzeciwną, jeżeli Izba uzna,że przyznanie nie
budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem sprawy”, nie można wywieśćfaktu przyznania przez
zamawiającego ograniczenia dostępu do zamówienia przez wymóg zastosowania tylkościany szczelinowej do
umocnienia wykopu pod przyszły budynek Muzeum II WojnyŚwiatowej.
Co prawda na wykazanie naruszenia uczciwej konkurencji w dyspozycji art.29 ust.2 ustawy nie wymaga się
dowodu, ale skoro zamawiający przeczy naruszeniu tej zasady przywołując własnąargumentację, a
odwołujący nie podejmuje jakiejkolwiek polemiki z zaprzeczeniem zamawiającego, to nie można uznaćza
uprawdopodobnione naruszenie uczciwej konkurencji. Tym samym odwołujący nie uprawdopodobnił,że
wystąpiło ograniczenie dostępu do rynku przez wskazanie jako jedynie możliwej metodyściany szczelinowej
na umocnienie suchego wykopu pod przyszły budynek Muzeum II WojnyŚwiatowej.
W dalszej kolejności odwołujący przywołał naruszenie art. 31 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 38 ust.
2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie uznanie przez zamawiającego za równoważneścian
szczelnych i szczelinowych, a co wykluczyło możliwośćpowoływania sięna rozwiązania równoważne w tym
zakresie. Odpowiedzi na pytanie 198 zarzucono arbitralnośćdecyzji zamawiającego co do równoważności
rozwiązań. Ponadto odwołujący podkreślił,że odpowiedźzamawiającego wyklucza na etapie składania ofert
zastosowanieścian szczelnych w miejsce szczelinowych.
Zgodnie z art.31 ust.1 ustawy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Z kolei w myśl przywołanych art.30 ust.1,4 i 5 ustawy: 1.Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocącech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie
lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.
4.Opisując przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, o których mowa w art.1-3, zamawiający obowiązany jest wskazać,że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym. 5.Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane,
spełniająwymagania określone przez zamawiającego.”
W ocenie Izby zarzut ten jest bezprzedmiotowy, ponieważodwołujący nie wykazał,że wskazanie przez
zamawiającegościany szczelinowej, może utrudnićuczciwąkonkurencję. Skoro pierwszy warunek do
obowiązku dopuszczenia rozwiązańrównoważnych nie został przez odwołującego wykazany, to
bezprzedmiotowe jest dla rozpoznania odwołania, zagadnienie równoważnościścian szczelnych i
szczelinowych.
Sygn.akt KIO 789/12
Niemniej należy nadmienićże zamawiający zaprzeczył równieżna rozprawie, równoważności tychżeścian.
Jego przedstawiciel Paweł Gębka – Główny projektant konstrukcji (pełnomocnik) złożył wyjaśnienia, z których
wynika, (…)że w tej inwestycji mamy do czynienia z rozwiązaniem technicznym w zakresie suchych
wykopów na skale unikatu, ponieważdo tej pory z zastosowaniem suchych wykopów mamy do czynienia w
Londynie i Poczdamie jeżeli chodzi o rozmiar tych wykopów i skomplikowanie. Zauważa, iżgłębokość
samych wykopów ma mieć17m, co można porównaćz wysokościąbudynku. Generalnie również
oświadcza,że czy dane rozwiązanie można uznaćza równoważne to należy wziąćjeszcze pod uwagę
warunki realizacji inwestycji, a nie samych w tym wypadku rodzajuścian wykopu. W ocenie Zamawiającego
wykonawca proponuje zamianęściany szczelinowej na szczelną, a nie proponuje rozwiązania
równoważnego.(...)wyjaśnia, iżproblematykęrodzajuściany czy szczelinowej, szczelnej czy jeszcze innychścian było to przedmiotem analizy na etapie opracowaniu koncepcji projektowej i projektu budowlanego.
Projekt wykonawczy natomiast przyjmuje jużkonkretne rozwiązania dopuszczalne w wykonawstwie, które
projektant uważa za najbezpieczniejsze z punktu widzenia bezpieczeństwa obiektu.(…)Zarówno w opisie
technicznym projektu budowlanego i projektu wykonawczego suchego wykopu podkreślono,że konstrukcja
obudowy wykopu pracuje zarówno w fazie montażowej jak i eksploatacyjnej budynku. Rozpatrywane w tych
opisach konstrukcje obudowy należy połączyćz obliczeniami statycznymi całego budynku, ponieważ
obudowa wykopu stanowi integralnąjego cześć. Podkreśla, iżw odpowiedzi, do której ustosunkowywał się
Zamawiający, tj. odpowiedzi z 10 kwietnia zakładał, iżściana szczelna nie będzie odpowiadała przyjętemu
modelowi statycznemu budynku. Po analizach różnych wariantów przyjął za optymalne rozwiązanieściany
szczelinowej. Obudowa proponowana przez Odwołującego jest konstrukcjątypu wiotkiego w
przeciwieństwie dościany szczelinowej, która daje większąsztywnośćw fazie wykonania wykopu i również
eksploatacji budynku. Według jego wiedzy równoważnośćmoże odnosićsiędo parametrów technicznych,
czyli do np. wymaganej statyczności, wielkości deformacji obudowy wykopu oraz do zapewnienia jak
najmniejszych odchyłek wykonawczych. Jego zdaniemściana szczelinowa lepiej spełnia te parametry.
Stwierdza,że na etapie projektu koncepcyjnego i budowlanego analizując rozwiązanie ześcianąszczelną
uzyskali wyniki deformacji od 2,5 do 7 razy większe niżw wypadkuściany szczelinowej, przy uwzględnieniu
tej samej ilości i długości kotew gruntowych. (….) Nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego,że
proponowane rozwiązania przez Odwołującego nie będzie nieistotne i w efekcie nie będzie powodowało
konieczności zmiany pozwolenia na budowę, bowiem rozwiązanie to spowoduje powtórnąanalizę
statycznąkonstrukcji całego budynku, spowoduje zmiany w przekrojach poprzecznych elementów
konstrukcji oraz zmieni powierzchnięużytkowąbudynku, a to jest zmianąistotnąz punktu widzenia prawa
budowlanego. Proponowana zmiana spowoduje koniecznośćzmiany projekty wykonawczego budynku,
który jest aktualnie na etapie przekazywania do inwestora.”
Odwołujący z kolei między innymi na rozprawie oświadczył pełnomocnik (…)„Pan Sahajdak wyjaśnia, iżjest
inż. budownictwa, specjalizacja geotechnika, współpracujący z Odwołującym. Posiada 10 letnie
doświadczenie, jest projektantem, w swojej praktyce projektanta miał do czynienia głównie ześcianami
Sygn.akt KIO 789/12
szczelnymi.
W jego ocenie i według jego wiedzy zarówno wścianach szczelinowych jak i wścianach szczelnych stosuje
sięcelem osiągnięcia suchego wykopuściany pionowe jak i w poziomie korek betonowy co chroni wykopy
przed napływem wody.Ściana szczelinowa jest z betonu zbrojonego, aściana szczelna ze stali- sąto
uwagi co do techniki. Istniejąjednak różnice w wyglądzie i wymiarach. Od strony technicznej różnica
sprowadza siędo użytego materiału.Ściana stalowa spełnia teżfunkcjęzaporowąprzed naporem mas
gruntowych. Ta funkcja jest spełniania w obuścianach. Z jego praktyki, jeżeli chodzi o inwestorów, to
podejmując decyzjęco do rodzajuściany czy to szczelinowej, czy to szczelnej to głownie decyduje cena.
Wyjątkiem od tej reguły jest, kiedyściana szczelinowa pracuje jako fundament budynku, a tutaj nie mamy
takiego przypadku. Nie można z góry określić, która ześcian jest droższa, ponieważto zależy od wielu
czynników, takich jak: grubościściany, a generalnie od kosztów materiałów. Z dużym
prawdopodobieństwem można stwierdzić,żeściana szczelna będzie tańsza niższczelinowa, ale to
wymaga dokładnych wyliczeń, które nie sąmożliwe na tym etapie. Rozwiązanie ma charakter
kompleksowy, składa sięna niego szereg części:ściany, korek, zakotwienie.
Odnosząc siędo pisma biura projektowego, stwierdza,że odniesienie siędo propozycji Odwołującego jest
nieuzasadnione, ponieważnie oferuje onścianki szczelnej odzyskiwanej, a traconą, tj. pozostawionąw
gruncie i docelowo współpracującąz przyszłąkonstrukcjąbudynku. Oferowanaściana teżbędzie
współpracowała ześcianądocelowąbudynku.(…).
W ocenie Izby, przy założeniu uprawdopodobnienia ograniczenia dostępu do zamówienia, przez wskazanieściany szczelinowej, wyjaśnienia zamawiającego wskazująna istotne znaczenieściany umacniającej
wykop w przedmiotowej inwestycji. Zamawiający oświadczył,że na etapie koncepcji projektowej rozważano
różnego rodzajuściany umacniające wykop, ale biorąc pod uwagęprzeznaczenie inwestycji oraz warunki
jej realizacji zdecydowano w dokumentacji wykonawczej o wyborześciany szczelinowej jako najlepiej
spełniającej funkcje przyszłego obiektu. Na rozprawie odwołujący odpierając argumentacjęzmawiającego
przedstawionąw odpowiedzi na odwołanie oraz w załączniku do tejże odpowiedzi nie odpowiedział w
jednoznaczny sposób, ześciana szczelna będzie stanowiła funkcjęfundamentu pod przyszły budynek, a to
według zamawiającego jest jedna z funkcji, które rozwiązanie równoważne powinno gwarantować,
ponieważwybrana w dokumentacjiściana szczelinowa takąfunkcjęspełnia. Poza tym odwołujący nie
zaprzeczył na rozprawie zarzutom zamawiającego o ograniczeniu powierzchni użytkowej budynku z
powodu odchyłek wykonawczych wykonaniaściany szczelnej, a także konieczności wymiany kotew po 25
letnim okresie użytkowania. Spornym zagadnieniem pozostały kwestie konieczności zmiany pozwolenia na
budowę, w związku z koniecznościązmiany statyki budynku, wobec twierdzenia przedstawiciela
odwołującego,że w jego praktyce zamianaściany szczelinowej na szczelnąnie powodowała konieczności
zmiany pozwolenia na budowę. Niemniej z uwagi na unikatowy charakter inwestycji, czemu nie zaprzeczył
odwołujący, jego doświadczenia mogły nie powodowaćkonieczności zmiany pozwolenia na budowę.
Spornąkwestiąmiędzy stronami pozostało zagadnienie konieczności wejścia na sąsiednie działki w
Sygn.akt KIO 789/12
przypadku zastosowaniaściany szczelnej i z tym związanymi kotwami gruntowymi.
W ocenie Izby dokonanie rozwiązańrównoważnych wiąże sięz koniecznościąuzgodnienia z projektantem,
który docelowo odpowiada za rozwiązania i dopuszczenie do użytkowania obiektu po zakończeniu realizacji
inwestycji. Tak więc bezspornym pozostaje koniecznośćuzyskania zgody na rozwiązania równoważne, co
teżwynika z treści SIWZ. W praktyce uzyskanie zgody projektanta w wielu przypadkach jest utrudnione, ale
to z uwagi na ciążącąna nim odpowiedzialnośćw myśl obowiązującego prawa budowlanego za przyjęte
rozwiązania techniczne. Wobec takich zapisów SIWZ zasadnym było oświadczenie pełnomocnika
zamawiającego na rozprawie,że spóźnione sązarzuty co do ograniczeńw zakresie wprowadzania
rozwiązańrównoważnych uzależnionych od zapisów SIWZ, zgodnie z którymi wymagana jest akceptacja
projektanta.
Natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący poza argumentacjąna równoważnośćrozwiązańścian
szczelinowych i szczelnych nie podjął najistotniejszej argumentacji, a mianowicie ograniczenia dostępu do
zamówienia oraz równego traktowania wykonawców poprzez ustalenie wymogu zastosowania w wykopieściany szczelinowej, która to argumentacja daje mu uprawnienie do zaoferowania rozwiązania
równoważnego w stosunku do obowiązującego w SIWZ.
Skoro odwołujący takiego ograniczenia dostępu do zamówienia nie jest w stanie uprawdopodobnićto
odpada jego prawo dożądania uznania rozwiązańrównoważnych. W przeciwnym wypadku w każdej
sytuacji wykonawca mógłby wykonywaćzamówienie w sposób jemu odpowiadający, a nie inwestorowi w
przypadku spełnienia wymogu rozwiązania równoważnego, nawet gdy wskazany w SIWZ sposób
wykonania zamówienia nie ograniczał dostępu do zamówienia, ani nie dyskryminował jednych
wykonawców wobec innych wykonawców. Tym samym zamawiający określając,że nie dopuszczaścian
szczelnych nie dokonał wbrew twierdzeniu odwołującego zawężającej wykładni opisu przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby proponowanaściana szczelna zamiastściany szczelinowej wymusza zupełnie
innątechnologięwykonania umocnienia wykopu i szereg związanych z tym dodatkowych przeprojektowań,
uzgodnieńz ewentualnościąnawet zmiany pozwolenia na budowę, co w sumie bardziej daje się
zaklasyfikowaćdo propozycji rozwiązania wariantowego, a nie rozwiązania równoważnego, któremu bliższe
jest ingerowanie w parametry techniczne, a nie w metodologięczyli sposób wykonania robót budowlanych.
Wświetle powyżej przedstawionej argumentacji zarówno przez odwołującego jak i zamawiającego Izba nie
stwierdziła naruszeńprzepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
Odnosząc sięgeneralnie do zarzutów odwołania należy stwierdzić,że zamawiający argumentował,że nie
w sposób subiektywny określił metodęwykonania osłony wykopu przy zastosowaniuściany szczelinowej.
Natomiast odwołujący nie wykazał,że zamawiający określając konkretnąścianędo osłony wykopu
faworyzuje konkretnego producenta, markęczy wykonawcę. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw do
Sygn.akt KIO 789/12
uwzględnieniażądańodwołującego w przedmiocie unieważnienia odpowiedzi na pytanie nr 198, w której
zamawiający określił,że projektant nie dopuszcza możliwości zastosowaniaścian szczelnych.
Stanowisko Izby jest zbieżne z przywołanąprzez odwołującego opiniąUrzędu ZamówieńPublicznych,
opublikowanąw dniu 17 maja 2010 r. na stronie internetowej UZP
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/D;678:opis przedmiotu_zamowienia.html), zgodnie z którą(…)wystarcza
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Aby rozważaćzastosowanie rozwiązania równoważnego należy najpierw wykazaćmożliwośćutrudniania
uczciwej konkurencji, do czego nie wystarczy formułowanie zarzutu przez „skoro nie dopuszczaszściany
szczelnej to ograniczasz konkurencję”, należy jeszcze wykazaćzarzut przez wskazanie faktów i okoliczności,
które powodująograniczenie możliwości dostępu do zamówienia.
Reasumując odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył zasadęzachowania uczciwej konkurencji
poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 198 do SIWZ, poprzez którąto krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia w nieuzasadniony sposób miałby ulec ograniczeniu, na co zwrócił uwagęzamawiający
w swojej odpowiedzi na odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę20.000,00zł
wniesionąjako wpis od odwołania.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn.akt KIO 789/12
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
