rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-30
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 773/12
KIO 773/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
Odwołującego - Ekocentrum Sp. z o.o., Ul. Budziszyńska 35, 54-434 Wrocław , w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp.z o.o., ul. Kosynierów Gdyńskich 47, 66-400 Gorzów Wielkopolski ,
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. ul. L. Szenwalda 20, 71-281
Szczecin, POLDEK Dionizy Polikowski, ul Krzemienna 4, 72-006 Mierzyn, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
Odwołującego - Ekocentrum Sp. z o.o., Ul. Budziszyńska 35, 54-434 Wrocław , w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp.z o.o., ul. Kosynierów Gdyńskich 47, 66-400 Gorzów Wielkopolski ,
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. ul. L. Szenwalda 20, 71-281
Szczecin, POLDEK Dionizy Polikowski, ul Krzemienna 4, 72-006 Mierzyn, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazuje wezwanie
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST, POLDEK Dionizy
Polikowski, ul. L. Szenwalda 20, 71-281 Szczecin, w trybie art. 26 ust 3 ustawy pzp do
uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczących Eksperta nr 5.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp.z o.o., ul. Kosynierów Gdyńskich 47, 66-400 Gorzów Wielkopolski , i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołujacego
Ekocentrum Sp. z o.o., Ul. Budziszyńska 35, 54-434 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp.z o.o.,
ul. Kosynierów Gdyńskich 47, 66-400 Gorzów Wielkopolski, na rzecz
Odwołującego - Ekocentrum Sp. z o.o., Ul. Budziszyńska 35, 54-434 Wrocław
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 773/12
UZASADNIENIE
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. ul. Kosynierów Gdyńskich 47
66-400 Gorzów Wielkopolski, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na usługę„Inżynier
dla Projektu pn.: «Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na Obszarze Związku
Celowego Gmin MG-6",
Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 08
grudnia 2011r. pod numerem: 2011/S, 236-382588 i zmodyfikowane w dniu 15 grudnia
2011r. pod numerem 2011/S 241-389946 oraz 29 grudnia 2011r. pod numerem 2011/S 250-
406830.
Zamawiający w dniu 6 kwietnia 2012r dokonał wyboru najkorzystniejszej , za którązostała
uznana oferta złożona przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
„EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie przy ul. Lucjana Szenwalda 20 oraz „POLDEK"
Dionizy Polikowski z siedzibąw Mierzwinie przy ul. Krzemiennej 4, a także odrzucił ofertę
wykonawcy EKOCENTRUM SP. z o.o. . ul. Budziszyńska 35/1 54-434 Wrocław, który to
wykonawca, zwany dalej „Odwołującym” w dniu 16 kwietnia wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał 8 zarzutów w których zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących czynności podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania o
udzielenia zamówienia;
1. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę-Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie
przy ul. Lucjana Szenwalda 20 oraz „POLDEK" Dionizy Polikowski z siedzibąw Mierzwinie
przy ul. Krzemiennej 4, zwanego dalej Konsorcjum EKO-INWEST, pomimo braku wykazania
spełnienia przez tego wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, określonych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu.,
oraz pomimo złożenia przez Konsorcjum EKO-INWEST nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik Postępowania,
2.
Zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum EKO-INWEST jako wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu uznania oferty
złożonej przez Konsorcjum EKO-INWEST za odrzuconą,
3.
Zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum EKO-INWEST jako wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz zaniechaniu uznania
oferty złożonej przez Konsorcjum EKO-INWEST za odrzuconą;
4.
Wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńna potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, pomimo,że Konsorcjum EKO-INWEST, złożyło
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
Postępowania, a w związku z powyższym ww. czynnośćnie mogła miećmiejsca;
5.
Uwzględnianiu kilkakrotnego uzupełnienia dokumentów składanych na tęsamą
okolicznośćpotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, pomimo,że czynnośćuzupełniania oświadczeńi dokumentów w określonym
zakresie winna byćczynnościąjednorazową;
6.
Wykluczeniu Odwołującego z postępowania z powodu nie wniesienia wymaganego
wadium, zabezpieczającego w pełni interes Zamawiającego, oraz odrzuceniu jego oferty jako
złożonej przez wykonawcęwykluczonego, podczas gdy Odwołujący nie podlega
wykluczeniu, zaśjego oferta nie podlega odrzuceniu, bowiem złożył on wraz z ofertą
prawidłowągwarancjęwadialną, zgodnąz wymaganiami SIWZ i ustawą, w pełni
zabezpieczającąinteres Zamawiającego, oraz samodzielnie i w sposób prawidłowy
przedłużył gwarancjęwadialną(oraz termin związania ofertą) o dopuszczony ustawąokres;
7.
Zaniechaniu wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertąoraz
do przedłużenia wadium, pomimoże Odwołujący był nadal uczestnikiem postępowania (nie
został skutecznie wykluczony z postępowania, ani nawet nie został powiadomiony o
wykluczeniu/odrzuceniu oferty), podczas gdy do pozostałych wykonawców Zamawiający
wystosował wezwanie w trybie art. 85 ust. 2 i ust. 4 Ustawy, coświadczy o nierównym
traktowaniu wykonawców oraz o prowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji,
8. Zaniechaniu badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, a w
rezultacie zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższym czynnościom Zamawiającego stanowiącym zarzuty, Odwołujący przypisał
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.
1.
Naruszenie -art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art.
24 ust. 4 ustawy w związku z zaniechaniem uznania oferty wykonawcy wykluczonego za
odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w szczególności
dysponowania Ekspertem nr 11: Technologiem uzdatniania wody, oraz
2.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust. 4 ustawy w związku z zaniechaniem
uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, tj. informacje dotyczące doświadczenia Eksperta nr 11: Technologa
uzdatniania wody;
3.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust.
4 ustawy w związku z zaniechaniem uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą,
pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w szczególności dysponowania
Ekspertem nr 1: Inżynier Rezydent, oraz Ekspertem nr 2: Zastępca Inżyniera Rezydenta,
oraz Ekspertem nr 3: Księgowy Projektu - specjaliści ds. rozliczeń(w zakresie 1 specjalisty),
Ekspertem nr 5: Inspektor Nadzoru - specjalista ds. sanitarnych (w zakresie 4 specjalistów),
Ekspertem nr 7: Inspektor Nadzoru -specjalnośćinstalacyjna w zakresie sieci instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych (w zakresie 1 specjalisty),
4.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust. 4 Ustawy w związku z zaniechaniem
uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, tj informacje dotyczące Eksperta nr 1: Inżynier Rezydent , oraz Eksperta nr 2:
Zastępca Inżyniera Rezydenta, oraz Eksperta nr 3: Księgowy Projektu - specjaliści ds.
rozliczeń(w zakresie 1 specjalisty), Eksperta nr 5: Inspektora Nadzoru -specjalisty ds.
sanitarnych (w zakresie 4 specjalistów), Eksperta nr 7: Inspektor Nadzoru - specjalność
instalacyjna w zakresie sieci instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych ( w
zakresie 1 specjalisty);
5.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust.
4 Ustawy w związku z zaniechaniem uznania oferty wykonawcy wykluczonego za
odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi
obejmującej pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub
równoważnych (np. VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały
budowęlub modernizacjęminimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum
20 000 000,00 PLN (bez podatku VAT); oraz
6.
Naruszenie- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust. 4 ustawy w związku z zaniechaniem
uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, tj. informacje dotyczące wiedzy doświadczenia w ww. zakresie;
7.
Naruszenie art. 7 ust .1 i ust. 3 ustawy, w związku art. 26 ust. 3 ustawy oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Ustawy, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę, który powinien zostaćwykluczony z postępowania, zaśjego
oferta winna zostaćuznana za odrzuconą; poprzez wezwanie Konsorcjum EKO-INWEST do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pomimo,że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania; oraz poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum EKO-
INWEST, do którego doszło na skutek kilkakrotnego uzupełnienia dokumentów na tożsamą
okoliczność, pomimo,że czynnośćuzupełniania oświadczeńi dokumentów winna byćw
określonym zakresie czynnościąjednorazową, przez co nie zapewnił równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu;
8.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu nie wniesienia wymaganego wadium,
zabezpieczającego w pełni interes Zamawiającego, oraz odrzucenie jego oferty jako złożonej
przez wykonawcęwykluczonego, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu, zaś
jego oferta nie podlega odrzuceniu, bowiem złożył wraz z ofertąprawidłowągwarancję
wadialną, zgodnąz wymaganiami SIWZ i Ustawą, w pełni zabezpieczającąinteres
Zamawiającego, oraz samodzielnie i w sposób prawidłowy jąprzedłużył (a także termin
związania ofertą) o dopuszczony ustawąokres;
9.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z art. 85 ust. 2 i ust. 4 ustawy-poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertąoraz do
przedłużenia wadium, pomimoże Odwołujący był (i nadał jest) uczestnikiem postępowania,
podczas gdy do pozostałych wykonawców Zamawiający wystosował wezwanie w trybie art.
85 ust 2 i ust. 4 Ustawy, coświadczy o nierównym traktowaniu wykonawców oraz o
prowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;
10.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 65 i art. 5
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, z powodu dokonania wykładni
oświadczenia woli wbrew treści dokumentu wadium, woli stron zawierających tęumowę, i
wbrew celowi przedłożenia dokumentu wadium Zamawiającemu, jaki ustawa Pzp wiąże z
tym faktem;
11.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1
Ustawy, ewentualnie w związku z art. 26 ust. 4 Ustawy, gdyżpodejmując tak daleko idącą
decyzjęo eliminacji Odwołującego z postępowania, Zamawiający nawet nie próbował
wyjaśnićswoich wątpliwości co do treści dokumentu wadium z Odwołującym;
12.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie badania i oceny oferty
złożonej przez Odwołującego, a w rezultacie zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
Unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
wykluczenia oferty Odwołującego z Postępowania i uznania tej oferty za odrzuconą;
2.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z udziałem
oferty Odwołującego;
3.
Wykluczenie Konsorcjum EKO-INWEST z postępowania ze względu na nie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożenie nieprawdziwych
informacji, które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania oraz uznanie oferty
EKO-INWEST za odrzuconąjako oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania,
4.
Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając powyższe zarzuty wskazał na:
1- w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy oraz poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w szczególności
dysponowania Ekspertem nr 11: Technologiem uzdatniania wody, a ponadto,że wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
Postępowania wskazał,że zgodnie z pkt III.2.3) 2 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt IX.1.3)
IDW, stanowiącącześćI SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia -
wymagane było wykazanie przez Wykonawcę, iżdysponuje potencjałem min. 21-osobowym
zespołem ekspertów, w jedenastu specjalnościach eksperckich, posiadających określone
kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie niezbędne do wykonania
zamówienia. Jednym z wymogów dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia było dysponowanie jednąosobąna stanowisko Eksperta nr 11 -
Technologa uzdatniania wody, który winien sięwykazać— wykształcenie techniczne,
minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe w pracy na stanowisku Kierownik stacji
uzdatniania wody; technolog na stacji uzdatniania wody lub pokrewnych związanych z
zarządzaniem, kierowaniem, nadzorowaniem procesu technologicznego uzdatniania wody z
zakresu technologii produkcji i uzdatniania wody obejmujących stacje uzdatniania wody o
ś
redniej wydajności 300 m3/h.
Ponadto, w ramach wyjaśniania i uzupełniania SIWZ, Zamawiający wyjaśnił,że wydajność
300 m3/h odnosi siędo wydajności stacji uzdatniania wody, a wielkośćta nie może być
sumąwydajności stacji uzdatniania wody na których pracował Ekspert.
Wykonawca w wykazie osób, stanowiącym załącznik do oferty, sporządzony na formularzu
nr 7 (strony 31-33 oferty) w poz. nr 21 zaproponował pana Krzysztofa Ozgęna stanowisko
Eksperta nr 11 -: Technologa uzdatniania wody i podał,że minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe w pracy na stanowisku Kierownik stacji uzdatniania wody ośredniej wydajności
300 m3/h. Doświadczenie pana Krzysztofa Ozgi miało wynikaćz pełnienia przez niego
funkcji Kierownika Zakładu na stacji wodociągowej MALTA w Gminie Krzeszyce, na której
prowadził nadzór nad pracąwodociągu grupowego MALTA, w tym nadzór nad pracąStacji
Uzdatniania Wody o wydajności 300 m3/h.
Nie sąto jednak, zdaniem Odwołującego informacje zgodne ze stanem faktycznym. Z
informacji, którymi dysponuje Odwołujący i które sąpotwierdzone na ogólnodostępnych
stronach internetowych wynika bowiem,że stacja wodociągowa w Malcie bazuje na dwóch
studniach głębinowych o głębokości 116 i 118 m i wydajności 1496 m3/d (1496 m3/d w
przeliczeniu naśredniąwydajnośćgodzinowądaje wartośćokoło 62,33 m3), a zatem nie
może byćuznana za spełniającąwarunek określony przez Zamawiającego jako stacja
uzdatniania wody ośredniej wydajności 300 m3/h. Zatem Pan Krzysztof Ozga, z racji
pełnienia przez niego funkcji Kierownika Zakładu na Stacji wodociągowej MALTA w Gminie
Krzeszyce, nie ma doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego.
Dowody potwierdzające stanowisko Odwołującego zostały zaczerpnięte ze stron
internetowych.
Ponadto na okoliczność,że Konsorcjum EKO-INWEST złożyło nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj informacje
dotyczące doświadczenia Eksperta nr 11 wskazał,że Zamawiający dnia 24.02.2012r.
wystosował do Konsorcjum EKO-INWEST pismo (nr pisma TL/1259/2012) wzywające do
uzupełnienia dokumentów, w którym jednocześnie poinformował wykonawcęo zauważeniu i
poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w treści tabeli formularza dotyczącego Eksperta nr
11 (w pozycji gdzie winno byćwpisane „wydajnośćstacji uzdatniania wody" wpisano
„wydajnośćoczyszczalni").
Konsorcjum EKO-INWEST udzielając odpowiedzi na pismo z 24.02.2012 r., poza innymi
uzupełnieniami, uzupełniło (wymieniło) załącznik z wykazem osób do oferty na formularzu nr
7, podtrzymując propozycjępana Krzysztofa Ozgi na stanowisko Eksperta nr 11 -
Technologa uzdatniania wody (poz. 21 tabeli), załączając przy tym opis doświadczenia
zawodowego tego Eksperta poprawiony pismem komputerowym w zakresie oczywistej
omyłki zauważonej i poprawionej wcześniej odręcznie przez Zamawiającego. Jednocześnie
Konsorcjum EKO-INWEST podtrzymało wszystkie pozostałe informacje dotyczące
doświadczenia, w tym równieżinformacjędotyczącąwydajności stacji uzdatniania wody na
Stacji wodociągowej Malta w Gminie Krzeszyce, którąponownie określono jako wydajność
300 m3/h. Zatem oczywiste jest,że wybrany wykonawca przedłożył w postępowaniu
nieprawdziwąinformacjęw rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy , która miała lub mogła
miećwpływ na wynik postępowania.
2 - odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt
3 Ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST i art. 24 ust. 4 Ustawy w związku z zaniechaniem uznania oferty wykonawcy
wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w
szczególności dysponowania Ekspertem nr 1: Inżynier Rezydent, oraz Ekspertem nr 2:
Zastępca Inżyniera Rezydenta, oraz Ekspertem nr 3: Księgowy Projektu - specjaliści ds.
rozliczeń(w zakresie 1 specjalisty), Ekspertem nr 5: Inspektor Nadzoru - specjalista ds.
sanitarnych (w zakresie 4 specjalistów), Ekspertem nr 7: Inspektor Nadzoru -specjalność
instalacyjna w zakresie sieci instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych (w
zakresie 1 specjalisty), Ponadto wskazał,że Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Konsorcjum EKO-INWEST oraz zaniechał uznania oferty wykonawcy
wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania
W uzasadnieniu tego zarzutu stwierdził,że zgodnie z pkt III.2.3) 2 Ogłoszenia o zamówieniu i
pkt DC.1.3) ID W, stanowiącącześćI SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca
dysponował odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia - wymagane było wykazanie przez Wykonawcę, iżdysponuje potencjałem min.
21-osobowym
zespołem
ekspertów,
w
jedenastu
specjalnościach
eksperckich,
posiadających określone kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie niezbędne
do wykonania zamówienia. W złożonym wraz z ofertąwykazie osób Wykonawca nie wykazał
spełniania warunków dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w odniesieniu do
ww. osób i tym samym nie wykazał spełnienia tego warunku, a ponadto wybrany wykonawca
na wykazanie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył nieprawdziwe
informacje w zakresie Eksperta nr 11, które miały (lub mogły miećwpływ) na wynik
Postępowania.- Z tego teżwzględu winien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, z konsekwencjąuznania oferty za odrzuconą.
3- odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi
obejmującej pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub
równoważnych (np. VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały
budowęlub modernizacje minimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum
20 000 000,00 PLN (bez podatku VAT); a także art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-INWEST, pomimoże
ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania, tj informacje dotyczące wiedzy doświadczenia w ww. zakresie,
W uzasadnieniu podał,że zgodnie z pkt III.2.3) l.b) tiret pierwsze Ogłoszenia o zamówieniu i
pkt IX.1.2) b) tiret pierwsze IDW, stanowiącącześćI SIWZ, Zamawiający wymagał:
b) Inżynier musi wykazać,że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi
obejmujące pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub
równoważnych (np. VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały:
- budowęlub modernizacjęminimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum
20 000 000,00 PLN (bez podatku VAT) każda,
Wybrany wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania przedmiotowej usługi
przedstawił referencje z dnia 02.02.2011 wystawione w j. angielskim na podmiot trzeci, tj.
COVI A/S wraz z tłumaczeniem na j. polski, potwierdzonym za zgodnośćtłumaczenia z
oryginałem przezosobę podpisującą ofertę, z którego to tłumaczenia wynikało, że
„Niniejszym potwierdzamy, że w okresie 2002 - 2009 Spółka COWI A/S wykonywała i
należycie ukończyła wykonywanie usług Inżyniera Kontraktu podczas rozbudowy
Oczyszczalni Ścieków Niva dla niżej opisanych etapów tej inwestycji”:Łą
czna wartośćusług Inżyniera Kontraktu wyniosła około 782.712 EUR
W wyniku wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu
trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia ( pismo znak: TL/1259/2012 z dnia
24.02.2012r.) Konsorcjum EKO-INWEST uzupełniło wymagane zobowiązanie wraz z
dokumentami podmiotowymi dotyczącymi COVI A/Si, załączając jednocześnie nową
referencjędo wskazanego zadania wystawionąw j. angielskim dnia 16.01.2012 r.,
wzbogaconąo dodatkowe informacje, m.in. w zakresie warunku udziału dotyczącego
równoważności do Warunków Kontraktowych (FIDIC), wraz z tłumaczeniem tej referencji na
j. polski, potwierdzonym za zgodnośćtłumaczenia z oryginałem przez osobępodpisującą
ofertę, z którego to tłumaczenia wynikało dodatkowo m.in.,że : „zadanie było wykonywane
zgodnie z duńskimi warunkami kontraktowymi równoważnymi do warunków kontraktowych
FIDIC".
Stwierdził,żeże Konsorcjum EKO-INWEST nie udowodniło spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wykazania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
wymaganego pkt III.2.3) l.b) tiret pierwsze Ogłoszenia o zamówieniu i pkt IX.1.2) b) tiret
pierwsze IDW.
O powyższymświadczyćmiał fakt,że w ramach wyjaśnieńz dnia 27.03.2012r. wykonawca
ten próbował bez wezwania przez Zamawiającego uzupełnićwykaz wykonanych usług
wskazując dodatkowo innąusługę, udostępnionąrównieżprzez duński podmiot trzeci COVI
A/S, ale rym razem wykonywanąna warunkach kontraktowych FIDIC.
Na okoliczność,że Konsorcjum EKO-INWEST złożyło nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, Odwołujący wskazał na
tłumaczenia załączanych referencji, nie odzwierciedlające oryginałów, wskazujące
ewidentnie na intencjęnaciągnięcia tłumaczenia pod wymagany warunek, a tym samym
przekłamujące oświadczenie wiedzy przekazanej w języku obcym prze ich wystawcę.
4- odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust .1 i ust. 3 ustawy, w związku art. 26 ust. 3 ustawy
oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Ustawy, poprzez wezwanie Konsorcjum EKO-INWEST
do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pomimo,że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania; oraz poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum EKO-
INWEST, do którego doszło na skutek kilkakrotnego uzupełnienia dokumentów na tożsamą
okoliczność, pomimo,że czynnośćuzupełniania oświadczeńi dokumentów winna byćw
określonym zakresie czynnościąjednorazową, przez co nie zapewnił równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu.
Wskazał,że pismem z dnia 24.02.212r. (znak: TL/1259/2012) Zamawiający po raz pierwszy
wezwał Konsorcjum EKO-INWEST do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym. W
wyniku uzupełnieńi wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum EKO-INWEST pismem z dnia
07.03.2012r. (znak: 484/2012) Zamawiający otrzymał m. in. kolejnąreferencjęz dnia
02.02.2011r. dotyczącąusługi Inżyniera, wskazanej w załączonym do oferty wykazie usług
(tabela, poz. nr 2), związanej z modernizacjąi RozbudowąOczyszczalniŚcieków w Niva,
wystawionąw j. angielskim na podmiot trzeci, tj. COVI A/S wraz z tłumaczeniem na j. polski,
która wzbudziła poważne wątpliwości Zamawiającego, skoro po pierwsze - podparł się
własnym tłumaczeniem przysięgłym zawartej w niej treści, po drugie - pismem z dnia
23.03.2012r. (pismo znak: Tty 1883/2012) wezwał Wykonawcędo m.in. do złożenia
wyjaśnieńw zakresie „Wykazania równoważności pomiędzy warunkami umownymi na
podstawie, których realizowane były wskazane w ramach udostępnionej wiedzy i
doświadczenia umowy z Warunkami kontraktowymi FIDIC". OdpowiedźWykonawcy z dnia
27.03.2012r. (pismo znak: DPI/622/2012) była wystarczająca -zdaniem Odwołującego- do
stwierdzenia przez Zamawiającego,że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określonego w pkt III.2.3) l.b) tiret
pierwsze Ogłoszenia o zamówieniu i pkt IX.1.2) b) tiret pierwsze IDW, jak również,że
złożone wraz z referencjami tłumaczenie na język polski poświadczało nieprawdę-(dotyczy
zarówno tłumaczenia referencji złożonej w ofercie, wystawionej z datą02.02.2011r., jak i
tłumaczenia referencji złożonej w ramach uzupełnienia, wystawionej z datą16.01.2012r.).
Zamawiający pomimo,że posiadał lub mógł posiadaćco najmniej takąznajomośćsprawy jak
Odwołujący to jednak nie postąpił zgodnie z literąprawa i podjął w sposób bezprawny próbę
konwalidowania oferty Konsorcjum EKO-INYEST w drodze wezwania do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Uczynił to pismem z dnia 30.03.2012r. (znak
pisma TI/2022/2012). Konsorcjum EKO-INVEST pismem z dnia 04.04.2012r. (znak pisma :
DPI 685/2012) uzupełniło wymagane oświadczenia i dokumenty na wezwanie
Zamawiającego,
5 - odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu nie wniesienia wymaganego
wadium, zabezpieczającego w pełni interes Zamawiającego, oraz odrzucenie jego oferty
Jako złożonej przez wykonawcęwykluczonego,
Odwołujący stwierdził,że nie podlegał wykluczeniu, zaśjego oferta nie podlegała
odrzuceniu, bowiem złożył wraz z ofertąprawidłowągwarancjęwadialną, zgodnąz
wymaganiami SIWZ i ustawą, w pełni zabezpieczającąinteres Zamawiającego, oraz
samodzielnie i w sposób prawidłowy jąprzedłużył (a także termin związania ofertą) o
dopuszczony ustawąokres.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego zawartego w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, stwierdził,że stanowisko Zamawiającego w kwestii wskazanej jako
podstawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania nie została poparta jakimikolwiek
dowodami przez Zamawiającego, i stanowi nad interpretacjętreści przedłożonej w ofercie
Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr GWo/249A/12-101470800 z dnia 11
stycznia
2012r..Podniósł,że
powyżej
zarzuty
dotyczące
wadliwości
Gwarancji
uniemożliwiającej jakoby zatrzymanie wadium oparte sąna wybiórczo lub błędnie podanych
przez Zamawiającego okolicznościach faktycznych.
Powołanie sięprzez Zamawiającego w uzasadnieniu formalnym wykluczenia na § 3 ust 1
załączonej do oferty Gwarancji, bez uwzględnienia treści gwarancji jako całości, oraz
stwierdzenie,że z treści tego zapisu wynika,że Zamawiający może sięz gwarancji
zaspokoić(zatrzymaćwadium) jedynie wówczas, gdy spełnione będą„wszystkie wymogi
formalne określone w § 2 ust. 2" i dalej zacytowanie całego § 2 ust. 2 jako wymogów
formalnych jest swoistąmanipulacją, stojącąw oczywistej sprzeczności z wykładniąart. 56 i
art. 65 § 1 i § 2 kc wystawienia i przedstawienia Zamawiającemu gwarancji na okoliczność
zabezpieczenia jego oferty. O tym, jakie warunki muszązostaćspełnione w celu
uaktywnienia zapłaty obowiązku sumy wadium, decyduje cała treśćGwarancji. Wskazał,że
elementy Gwarancji pozwalająjednoznacznie stwierdzić,że dokument ten zawiera
wymaganątreśći pozwala Zamawiającemu uzyskaćzabezpieczenie w pełnym zakresie
przewidzianym przez ustawę. Z wykładni gwarancji, uzasadnionej równieżokolicznościami
towarzyszącymi jej udzieleniu oraz przepisami ustawy na które siępowołuje, a także
wymogami zawartymi w SIWZ w odniesieniu do wadium wynika,że roszczenia
Zamawiającego, które mogłyby powstaćw wypadku konieczności zatrzymania wadium na
warunkach określonych w Gwarancji były i sąod początku należycie zabezpieczone.
6- odnośnie zarzutu naruszenia: - art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z art. 85 ust. 2 i ust. 4
ustawy-poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania
ofertąoraz do przedłużenia wadium, podczas gdy do pozostałych wykonawców
Zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 85 ust 2 i ust. 4 Ustawy, coświadczy o
nierównym traktowaniu wykonawców, a także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 65 i art. 5 Kodeksu cywilnego z powodu dokonania wykładni
oświadczenia woli wbrew treści dokumentu wadium, wskazał iżświadczy to o nierównym
traktowaniu wykonawców oraz o prowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Stwierdził,że instytucja wadium polega przede wszystkim
na zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to on w trybie art. 85 ust 2 i ust. 4 ustawy wzywa wykonawców do
przedłużenia ważności wadiów oraz terminów związania ofertą. Zgodnie z zasadązawartąw
art. 7 ust. 1 takie wezwanie winno byćwystosowane do wszystkich wykonawców, który
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Pomimo tego,że Odwołujący był (i nadal jest)
uczestnikiem postępowania (nie został skutecznie wykluczony z postępowania, ani nawet nie
został powiadomiony o wykluczeniu/odrzuceniu oferty), to Zamawiający nie wystosował do
niego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą, ani do przedłużenia wadium (lub
wniesienia nowego wadium) podczas, gdy do pozostałych wykonawców Zamawiający w dniu
09.03.2012r. wystosował wezwanie w trybie art. 85 ust 2 i ust. 4 Ustawy z terminem na
uzupełnienie ww. wymaganych oświadczeńi dokumentów do dnia 16.03.2012r., coświadczy
o nierównym traktowaniu wykonawców oraz o prowadzeniu postępowania w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
7- odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art.
87 ust. 1 ustawy, ewentualnie w związku z art. 26 ust. 4 ustawy podniósł,że Zamawiający
podejmując decyzjęo eliminacji Odwołującego z postępowania nawet nie próbował wyjaśnić
swoich wątpliwości co do treści dokumentu wadium z Odwołującym.
Wskazał iżw sytuacji gdy wykonawca zagrożony jest wykluczeniem z postępowania lub jego
oferta mogłaby byćodrzucona, Zamawiający winien jest podjąćwszelkie czynności
dopuszczone Ustawądo sanowania uchybieńw ofercie wykonawcy. Temu celowi służą
przepisy np. art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust 4 ustawy, których brak zastosowania Odwołujący
niniejszym zarzuca Zamawiającemu. Bowiem jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do
treści dokumentu wadium, to nie mógł ich uznaćza wykładnięautentyczną, bez zapoznania
sięz opiniąStron, w tym przypadku Odwołującego i PZU. Wątpliwości, które sięzrodziły nie
mogąbyćuznane za pewne, nie wysłuchawszy zainteresowanej strony.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 26 kwietnia 2012 roku dodatkowo w szczególności
poprzez wskazanie kilkudziesięciu orzeczeńKIO oraz wyroków sądów starał sięwykazać
zasadnośćzarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto trakcie rozprawy złożył szereg
dokumentów mających potwierdzaćprezentowane w uzasadnieniu zarzutów stanowisko
Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości
podnosząc,że zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie, gdyż
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert w postępowaniu i tym samym
zarówno zasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jak i prawidłowo wykluczył
Odwołującego z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przyłączył sięwykonawca
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw
Szczecinie przy ul. Lucjana Szenwalda 20 oraz „POLDEK" Dionizy Polikowski z siedzibąw
Mierzwinie przy ul. Krzemiennej 4, zwany dalej „Przystępującym” lub „EKO-INVEST”.
W przystąpieniu zostały podniesione argumenty wskazujące na zasadnośćdecyzji
Zamawiającego co do wykluczenia wykonawcy EKOCENTRUM sp. z o.o. , a także
przemawiające za tym, IżZamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy EKO-INVEST
dokonał prawidłowej oceny tej oferty i wybranie jej jako oferty najkorzystniejszej było w pełni
uzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, pomimo iżtylko co do części podniesionych
zarzutów Odwołujący udowodnił ich zasadność.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertąsklasyfikowanąprzez Zamawiającego na drugim miejscu z
pośród ofert z najniższącenąi tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania może
zostaćuznana za najkorzystniejsząw postępowaniu.
RównieżPrzystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do
której w postępowaniu odwoławczym przystąpił, gdyżjego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejsząw postępowaniu i uwzględnienie odwołania może zagrozićjego interesom,
jako wykonawcy zamówienia.
Izba przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych zarzutów za zasadne uznajełą
czne odniesienie siędo zarzutu będącego częściąniemalże wszystkich podniesionych
zarzutów, dotyczących zaniechania czynności
wobec Konsorcjum EKO-INWEST
wykluczenia z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconąpomimo,że ww.
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Izba dokonując szczegółowej analizy w oparciu o dokumentacjępostępowania, a także
biorąc pod uwagęstanowiska stron i uczestnika, stwierdza,że w postępowaniu Odwołujący
nie wykazał ,aby wybrany wykonawca EKO-INWEST składał dokumenty w postępowaniu w
mając na celu w sposóbświadomy wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Przechodząc do uzasadnienia stanowiska Izby w tej sprawie należy w pierwszej kolejności
wskazać,że stosownie do przepisu art.24 ust.2 pkt 3ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania. Wykluczenie takiego
wykonawcy może miećmiejsce tylko w przypadku kumulatywnego spełnienia ww. obu
przesłanek. Oznacza to,że do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwych informacji, gdyżdla zaistnienia przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust.2 pkt 3 niezbędne jest udowodnienie przez Odwołującego,że
wskazana przez niego informacja, złożona w określonych okolicznościach miała lub mogła
miećwpływ na wynik postępowania.
Zasadne jest podkreślenie,że celem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest wykluczanie tych
wykonawców, którzy składając dokumenty czy oświadczenia w postępowaniu w sposób
nieświadomy podali informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i których zamiarem
nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Zgodnie z art. 45 ust.2 lit g) dyrektywy
klasycznej 2004/18/WE, wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w
sytuacji kiedy wykonawca „ jest winny poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego”.
Ocena poważności czy doniosłości wpływu złożonej informacji na wynik będzie zależała od
jej oceny, przez Zamawiającego. Tym samym nawet informacja która z punktu widzenia
wykonawców wprowadza w błąd Zamawiającego i według nich ma lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania, to wg. Zamawiającego takiego wpływu miećnie musi.
Jeśli przykładowo można wskazać,że jeśli Zamawiający otrzymując takąnieprawdziwą
informacje w postaci dokumentu czy oświadczenia, jużna etapie jej weryfikacji posiadał
wiedzęo niezgodności informacji zawartej w dokumencie czy oświadczeniu z rzeczywistym
stanem rzeczy, to taka informacja nie może wpływu na decyzjęZamawiającego mającą
wpływ na wynik postępowania. Tym samym to nie wykonawca może decydowaćo wpływie
nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, lecz leży to w gestii Zamawiającego.
Ponadto wprowadzenie w błąd musi miećcharakterświadomego i celowego działania ze
strony wykonawcy, nieświadome wprowadzenie w błąd Zamawiającego nie może być
podstawąwykluczenia z postępowania.
Tym samym za nieprawdziwąinformacje należy uznaćinformacjęwynikająca ze
złożonego dokumentu lub oświadczenia, którątam zawarto, mając na względzieświadome i
celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego, nakierowane na nieuczciwe uzyskanie
zamówienia publicznego. Dla wykazania zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
nie można wykazywaćdomniemanego wpływu na wynik, lecz wpływ ten winien byćoceniany
przez pryzmat konkretnego postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, należy
wskazać,że Odwołujący w zasadniczej mierze wpływ złożonych dokumentów na wynik
prowadzonego postępowania sprowadza do założenia iżgdyby wykonawca EKO-INWEST
nie złożył dokumentów obarczonych błędem to tym samym nie wykazałby spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zostałby z niego wykluczony, co miałoby skutek iżjego
oferta zostałaby uznana za odrzuconą. Założenie przez Odwołującego,że informacja
skażona błędem jest informacjąnieprawdziwą, mającąlub mogącąmiećwpływ na wynik
postępowania, jest założeniem błędnym, nie mającym uzasadnienia we wskazanym
przepisie ustawy Pzp
Zdaniem Izby takie stanowisko Odwołującego nie może zasługiwaćna uwzględnienie,
dokonując wykładni art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy nie można pominąćtreści regulacji zawartej w
art. 26 ust.3 ustawy Pzp.. Zamawiający stwierdzając w ofercie wykonawcy nieprawidłowe
dokumenty lub ich brak winien w oparciu o przepis art. 26 ust.3 wystąpićdo wykonawcy zżądaniem uzupełnienia ich treści. Tym samym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie
złożonych dokumentów i poprawienie oferty, a dopiero w ich następstwie podjęcie decyzji co
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba w tym składzie, podziela w omawianym zakresie stanowisko Izby, zaprezentowane
w wyrokach z dnia 9 marca 2011 roki KIO 371/11 gdzie stwierdzono,że „Za informację
nieprawdziwą nie może być uznana taka informacja, która jest sprzeczna z wykładnią treści
siwz dokonaną przez jednego z wykonawców. Według Izby informacja nieprawdziwa to taka
informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w
celu wywołania błędu, co do stanu faktycznego, u odbiorcy informacji. Istotą informacji
nieprawdziwej jest celowe działanie podającego informację, musi on sobie zdawać sprawę z
odmiennego stanu faktycznego niż podawany przez niego i działać w zamiarze
wprowadzenia w błąd innej osoby”, oraz wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku KIO 2252/11,
gdzie Izba uznała,że „przepis art.24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach
niekwalifikowanych wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego”.
Tym samym Zdaniem Izby stwierdzićnależy,że w oparciu o dokumentacje postępowania
nie stwierdzono aby, zawarte w treści złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu informacje, co do których Zamawiający stwierdził braki
lub błędy były złożone celem wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Nadto w oparciu o
przedstawione przez Odwołującego argumenty nie stwierdzono, aby treśćtych dokumentów,
podlegających uzupełnieniu miała lub mogła miećwpływ na wynik postępowania.
Wraz z rozpoznaniem ww. zarzutu zasadne jest równieżłączne rozpatrzenie przez Izbę,
zarzutów wskazywanych w odwołaniu iżna skutek umożliwienia przez Zamawiającego,
Odwołującemu, kilkakrotnego uzupełnienia dokumentów na tożsamąokoliczność, doszło do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji
w prowadzonym postępowaniu.
Wskazaćrównieżnależy,że przedmiotem szczególnej krytyki zamawiającego ze strony
Odwołującego było przyjmowanie dokumentów od Przystępującego składanych z jego
własnej inicjatywy oraz ponowne wzywanie wykonawcy do złożenia tych dokumentów w
trybie przepisu z art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Izba odnosząc siędo uregulowańustawowych w tym zakresie wskazuje,że stosownie do
art 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie.
Z powyższego wynika,że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1. Sąto mianowicie
dokumenty potwierdzające spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
lub potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub
zaproszeniu do składania ofert.
O ile zakres dokumentów podlegających uzupełnieniu został określony precyzyjnie, o tyle
wątpliwości wykonawców może budzićsama procedura uzupełniania dokumentów, a przede
wszystkim to, czy wykonawca może dokonaćtakiego uzupełnienia z własnej inicjatywy.
Mogłoby sięwydawać, iżsamodzielne uzupełnienie przez wykonawcędokumentów w
postępowaniu powinno byćtraktowane przez zamawiającego tak samo jak uzupełnienie na
wezwanie. Rozważenia wymaga czy wykonawca samodzielnie uzupełniający dokumenty
naraża sięna ryzyko nie uznania przez Zamawiającego takiego uzupełnienia za skuteczne,
czy teżna utratęmożliwości dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego.
W przedmiotowym zakresie brak jest jednolitego stanowiska zarówno doktryny jak i
orzecznictwa. Jeden z poglądów sprowadza siędo stwierdzenia,że wykonawca, nawet bez
wezwania ze strony Zamawiającego, gdy stwierdzi, iżzachodząw stosunku do niego
okoliczności wskazane w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uprawniony
jest do uzupełnienia dokumentów, gdyżżaden z przepisów ustawy pzp takiego działania
wykonawcy nie zabrania. Równocześnie wskazuje się,że w przypadku samodzielnego
uzupełnienia dokumentów, które następnie okazały sięwadliwe, wykonawca naraża sięna
ryzyko uznania przez Zamawiającego, iżczynnośćzwiązana z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów została jużdokonana. W efekcie wykonawca nie zostanie wezwany przez
Zamawiającego do złożenia prawidłowych dokumentów, co finalnie będzie skutkować
wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.
Drugi pogląd wyraża sięw tym,że biorąc pod uwagętreśćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp
stwierdzićnależy,że „zamawiający wzywa wykonawców”, tym samym samodzielne
przedłożenie przez wykonawcętakich dokumentów, bez odrębnego wezwania przez
Zamawiającego nie może byćtraktowane jako uzupełnienie dokumentów z tego względu,że
przepis art. 26 ust. 3 ustawy wymaga w tym zakresie podjęcia inicjatywy działania ze strony
Zamawiającego, a nie wykonawcy.
Odnosząc siędo powyższego, z uwagi na brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz
orzecznictwo KIO, wykonawca nawet pomimo braku wyraźnego zakazu samodzielnego
działania w tym zakresie, powinien podejmowaćdziałania związane z uzupełnieniem
dokumentów i oświadczeńdopiero po uprzednim otrzymaniu wezwania zamawiającego do
dokonania takiego uzupełnienia.
Za takim stanowiskiem przemawia nie tylko brzmienia art. 26 ust. 3 ale także skutki braku
uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wynikające z
możliwości zatrzymania wadium – art. 46 ust. 4a).
Ponadto zgodnie z ugruntowana liniąorzecznicząKIO czynnośćwykluczenia wykonawcy
z postępowania stanowi każdorazowo czynnośćostatecznąi prawo do jej dokonania może
sięziścićdopiero po uczynieniu przez Zamawiającego zadośćwszystkim obowiązkom
nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Tym samym zarówno możliwośćzatrzymania wadium jak i wykluczenia wykonawcy z
postępowania obwarowana jest obligatoryjnym obowiązkiem wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, niezależnie od trybu w jakim toczy się
postępowanie oraz od szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia. Wyjątkiem jest jedynie
sytuacja, w której mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub
unieważnienia postępowania.
Dlatego teżgdyby przyjąć,że wykonawca może sam z własnej inicjatywy uzupełnić
brakujące dokumenty to takie uzupełnienie pozbawiałoby Zamawiającego prawa do
zatrzymania wadium, a także uniemożliwiałoby skuteczne wykluczenie wykonawcy.
Warunkiem możliwości wykluczenia wykonawcy jest niewykonanie obowiązku nałożonego
na wykonawcęw trybie art. 26 ust.3, W przypadku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów istotne jest, precyzyjne określenie zakresu wezwania. Brak precyzyjnego
sformułowania wezwania nie może negatywnie skutkowaćdla wezwanego wykonawcy
wykluczeniem z postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje za zasadne stanowisko, ze wykonawca nie
powinien z własnej inicjatywy dokonywaćuzupełnienia dokumentów oferty, gdyżbiorąc pod
uwagępowyższe ustalenia stwierdzićnależy,że Zamawiający nie może takich dokumentów
poddawaćocenie, ponieważsamodzielne uzupełnianie przez wykonawców dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. nie poprzedzone wezwaniem zamawiającego o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie może rodzićżadnych skutków i jest
nieskuteczne".- wyrok z 28 lipca 2011r Sygn. akt: KIO 1521/11.
Odnosząc powyższe do treści podniesionego zarzutu, stanowiska Zamawiającego, a także
dokumentacji postępowania, stwierdzićnależy,że fakt złożenia przez Przystępującego
niektórych dokumentów bez wcześniejszego wezwania do ich złożenia przez
Zamawiającego nie miałżadnego wpływu na wynik postępowania gdyżjak na rozprawie
oświadczył Zamawiający „ to on jest gospodarzem postępowania i jakiekolwiek składane
przez wykonawców dokumenty bez wcześniejszego pisemnego wezwania przez
Zamawiającego, nie były w ogóle brane pod uwagę. Ponadto Zamawiający w sposób
niewątpliwy wykazał,że Zamawiający, dnia 24.02.2012 r,, wezwał wykonawcęKonsorcjum
EKO - INWEST na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w zakresie dotyczącym udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci, na którego wiedzęi doświadczenie powoływał sięWykonawca
Następnie, dnia 23.03.2012 r, wezwał wykonawcę, do złożenia wyjaśnień, w zakresie
wykazania równoważności pomiędzy warunkami umownymi na podstawie których
realizowane były wskazane w ramach udostępnionej wiedzy i doświadczenia umowy z
Warunkami Kontraktowymi FIDiC. Po dokonanej analizie złożonych wyjaśnieńprzez
wykonawcę, Zamawiający, dnia 30.03.20012r, na podstawie zapisów art. 26 ust. 3 pzp,
wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Wezwanie to nastąpiło na okolicznośćdiametralnie różną
od wezwania z dnia 24.02 2012r., toteżnie może byćmowy o tożsamości uzupełnianych
okoliczności.
Izba stwierdza,że Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający więcej niżraz wzywał
Przystępującego do uzupełnienia lub złożenia dokumentu w zakresie tego samego braku,
bądź,że Zamawiający dokonywał oceny dokumentów złożonych
z inicjatywy
Przystępującego. Tym samym zarzut ten nie może zostaćuznany za zasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy oraz poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w szczególności
dysponowania Ekspertem nr 11, wskazaćnależy,że w postanowieniach SIWZ Zamawiający
wymagał od wykonawcy wykazaniem sięposiadania osobąna stanowisko Eksperta nr 11 –
technologa uzdatniania wody. Oprócz wymogu posiadania wyższego wykształcenia
technicznego wymagane było legitymowanie sięprzez wskazanądla tej funkcji osoby,
legitymowaniem sięminimum 5 letnim doświadczeniem zawodowym w pracy na stanowisku
kierownika stacji uzdatniania wody, technologa na stacji uzdatniania wody lub stanowiskach
pokrewnych
związanych z
zarządzaniem, kierowaniem, nadzorowaniem procesu
technologicznego uzdatniania wody z zakresu technologii produkcji i uzdatniania wody
obejmujących stacje uzdatniania wody ośredniej wydajności 300 m3/h.
W odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający wyjaśniając zmodyfikował stawiany
wymóg w ten sposób,że wskazał iz „wydajność300 m3/h odnosi siędo wydajności stacji
uzdatniania wody”,.
Odwołujący kwestionując posiadane doświadczenie przez wskazanąna przedmiotową
funkcjęosobęPana Krzysztofa Ozgi argumentował,że stacja wodociągowa Malta w Gminie
Krzeszące, gdzie wskazana osoba miała nabyćwymagane doświadczenie, nie posiada
wymaganej wydajności. W tym celu przedłożył między innymi zaświadczenie z Zakładu
Usług Komunalnych w Krzeszycach z którego wynika, ze według pozwolenia
wodnoprawnego wydajnośćstacji wodociągowej Malta wynosi 72 m3 na godzinę. Podobne
stanowisko zostało zaprezentowane w przedłożonej opinii dotyczącej wydajności Stacji
Uzdatniania Wody w msc. Malta. Przedłożył równieżdecyzjęstarosty sulęcińskiego z dnia 8
sierpnia 2005 roku, dotyczącego udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na pobór wód
podziemnych dla ujęcia wody w m. Malta gdzie równieżwskazano iżzezwolenie dotyczy
możliwości poboru wody z ujęcia na działce 52/1 w ilości maksymalnej nie większej niż72
m3 na godzinę.
Zamawiający odnosząc siędo treści zarzutu wskazał, ze opierając sięna oświadczeniu Pana
Krzysztofa Ozgi, którego prawdziwośćzostała dodatkowo potwierdzona przez kierownika tej
stacji - Dariusza Gondka z którego wynika, iżstacja ma maksymalna wydajność315m
3
na
godzinę. Podobne stanowisko co Zamawiający zaprezentował Przystępujący.
Izba rozpatrując ten zarzut, na wstępie stwierdza,że Odwołujący wydaje sięnie zauważać,że postawiony w tym zakresie wymóg w SIWZ został w sposób zasadniczy zmieniony
poprzez treśćodpowiedzi na pytanie, otóżpierwotny wymóg „średniej wydajności minimum
300 m3/h” został zastąpiony wymogiem / co wskazuje sam Odwołujący - str. 11 odwołania/
„wydajności 300 m3/h”. Wydajnośćstacji „300m3/h”, oznacza iżchodzi tutaj o możliwą
maksymalna wydajnośćstacji, czyli ile wody w sytuacji maksymalnego zapotrzebowania
może zostaćwyekspediowane ze stacji do odbiorców. Taki wymóg nie ma nic wspólnegożeśrednia godzinowąwydajnościąstacji, ani z wydajnościąujęcia wody itp. Woda pobierana z
ujęćmoże byćgromadzona w zbiornikach – tak jak to oświadczył Zamawiający i godzinach
największego zapotrzebowania na wodę, może byćekspediowana w dużo większej ilości niż
to wynika z wydajności ujęćwody czy pozwolenia wodno prawnego.
Wskazaćnależy,że Odwołujący wykazywał iżśrednio godzinowa wydajnośćstacji jest dużo
mniejsza niżwymagane 300 m3/h, lecz nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości iżw
chwili obecnej maksymalna wydajnośćgodzinowa stacji uzdatniania wody jest mniejsza niż
315 m3/h wskazane w oświadczeniu Pana Krzysztofa Ozgi.
Odwołujący powołał sięwprawdzie na dokumentacje projektowądla stacji „Malta”, z którego
wynika, iżbyła ona zaprojektowana na dużo mniejsząwydajnośćniżwykazane przez
wykonawcę300 m
3
na godzinę. Jednak dokumentacja ta pochodzi sprzed kilkunastu lat i nie
zostało wżaden sposób wykazane,że od tamtej pory stacja ujęcia wody nie została
rozbudowana czy zmodernizowana. Ciężar udowodnienia faktów podnoszonych w tym
zarzucie w całości obciąża Odwołującego.
Tym samym podniesiony zarzut nie może zostaćuwzględniony przez Izbę.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1
pkt 3 poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST gdyżww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, gdyżw odwołaniu kwestionował
posiadane kwalifikacje i doświadczenie osób wskazanych na stanowiska Eksperta
oznaczone numerem 1; 2; 3; 5; i 7. Jednakże na rozprawie Odwołujący podtrzymał tylko
zarzuty co do 2 osób wskazanych na stanowisko eksperta nr 5 tj. Pana Adama Koniecznego
oraz Pana Jerzego Włodarczyka.
Odnośnie posiadanego doświadczenia Adama Koniecznego EKO – INWEST wskazał ,że
wymagane 5 letnie doświadczenie nabyte zostało przy realizacji robót sanitarnych przy
„uzbrojeniu terenu pod budowęzespołów budynków mieszkaniowych wielorodzinnych w
Gorzowie Wielkopolskim”, które miało miejsce w latach od grudnia 2002 roku do grudnia
2011 roku.
Odwołujący podniósł, iżniemożliwe jest, aby zarówno samo uzbrojenie terenu jak i roboty
sanitarne z nim związane trwały ponad 5 lat, a ponadto z przedstawionego wykazu wynika,że osoba ta była zatrudniona na podstawie umowy o pracęu danego pracodawcy, a to
oznacza, ze przez cały ten okres pełniła wymaganąw SIWZ funkcjęInspektora nadzoru.
Zamawiający nie odniósł sięmerytorycznie do tego zarzutu stwierdzając,że nie miał
podstaw do kwestionowania doświadczenia wskazanej na stanowisko Eksperta nr 5 osoby
Pana Adama Koniecznego.
Izba nie może zaakceptowaćtakiego stanowiska Zamawiającego i wskazuje,że
Zamawiający winien szczegółowo weryfikowaćdokumenty oferty, celem udzielenia
zamówienia wykonawcy który spełnia postawione w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
wymagania. Ponadto biorąc pod uwagętreśćzadania inwestycyjnego ‘uzbrojenie terenu”
trudno nie przyznaćOdwołującemu racji w tym zakresie.
W zakresie spełniania postawionych w SIWZ wymagańco do drugiej osoby dedykowanej do
pełnienia funkcji Eksperta nr 5 p. Jerzego Włodarczyka, Izba opierając sięna wskazanym
przez Zamawiającego sposobie obliczania okresów pełnienia funkcji inspektora nadzoru,
polegającym na tym,że w przypadku nie podania do okresu pełnienia tej funkcji dnia jej
rozpoczęcia i zakończenia, a wskazania tylko nazwy miesiąca i roku, to do liczenia okresu
pełnienia funkcji nie uwzględnia siępierwszego i ostatniego wskazanego miesiąca. Ponadto
w przypadku dublowania sięokresu pełnienia funkcji dany okres należy wliczyćtylko raz.
Izba przyjmuje za zasadny taki sposób liczenia, gdyżbez podania dokładnej daty w
dniach nie jest wiadome czy rozpoczynanie pełnienia funkcji inspektora nadzoru nie miało
miejsca np. ostatniego dnia miesiąca, a zakończenie nie nastąpiło np. pierwszego dnia
miesiąca.
Przy takim założeniu, w trakcie rozprawy dokonano obliczenia okresu pełnienia funkcji i
okazało się,że w sposób niewątpliwy p. Jerzy Włodarczyk legitymuje siędoświadczeniem w
okresie 58 miesięcy. Tym samym wykazano spełnienia warunku posiadania 5 letnego okresu
doświadczenia. Zarówno Zamawiający jak i Odwołujący uznali taki wynik obliczeńza
niewątpliwie odpowiadający wykazanym okresom pełnienia funkcji inspektora nadzoru.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uwzględniła podniesiony zarzut co do ww. osób i
nakazała Zamawiającemu przy ponownej ocenie ofert wezwanie wykonawcy EKO –
INWEST w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. do dokonania uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. Izba nie mogła z tego powodu nakazaćwykluczenia wykonawcy EKO-INWEST z
postępowania gdyżw przedmiotowym zakresie nie był on dotychczas wzywany do
uzupełnienia dokumentów.
W zakresie zarzutu nie wykazania przez Przystępującego spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi
obejmującej pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub
równoważnych (np. VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały
budowęlub modernizacje minimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum
20 000 000,00 PLN, Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
W uzasadnieniu stanowiska wskazał,że konsorcjum EKO-INVEST składając ofertę
wykazało sięwykonaniem tylko jednej usługi. Druga ze wskazanych w Formularzu nr 6 usług
nie była wykonywana przez Wykonawcę. Wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia Inżynierowi przez podmiot trzeci.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, wezwał Wykonawcępismem z dnia
24.02.2012 r do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę
w/w warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego, na
którego wiedzęi doświadczenie powołuje sięEKO -INWEST.
Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, uzupełnił dokumenty mające
potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, złożył dokumenty dotyczące powoływania sięna wiedzęi doświadczenie
podmiotu trzeciego oraz określające sposób uczestniczenia podmiotu udostępniającego
wiedzęi doświadczenie w realizacji zamówienia.
Zamawiający po dokonanej analizie załączonych do oferty przez wykonawcędokumentów
potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia stwierdził, iżnie wynika z nich
jednoznacznie jaki był przedmiot usług zgłaszanych w ramach doświadczenia i wiedzy w
kontekście warunku postawiono przez Zamawiającego. Z prywatnych tłumaczeń
dokumentów sporządzonych przez Inżyniera wynikał inny zakres usług aniżeli z tłumaczenia
przysięgłego tłumacza sporządzonego na zlecenie Zamawiającego.
Wobec powyższego Zamawiający, na podstawie zapisów art. 26 ust. 4 pzp wezwał
wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw zakresie wykazania równoważności pomiędzy
warunkami umownymi na podstawia których realizowane byty wskazane w ramach
udostępnionej wiedzy i doświadczenia umowy z Warunkami Kontraktowymi FIDIC.
W oparciu o uzyskane wyjaśnienia Zamawiający uznał,że wskazane przez wykonawcęw
ofercie, w Formularzu nr 6 - Wykaz wykonanych usług (Tabela pkt 2), usługi realizowane
były w oparciu o duńskie warunki kontraktowe, które sąrównoważne z warunkami FIDIC.
Ponadto w złożonych wyjaśnieniach EKO – INWEST wykazał, iżw zakresie czynności
sprawowanych przez COVI A/S jako Inżyniera dla wskazanej inwestycji było m.in.
zarządzanie kontraktem na roboty budowlane w imieniu Inwestora w aspekcie prawnym,
finansowym i technicznym, co zgodne jest z obowiązkami przypisanymi Inżynierowi w
Warunkach Kontraktowych FIDIC.
Zamawiający dokonując oceny dokumentów złożonych w ofercie bądźna wezwanie
Zamawiającego jako uzupełnienia lub wyjaśnieńuznał,że wykonawca spełnia postawiony w
SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia warunek, gdyżdziałania wykonywane przez
Inżyniera nie stanowiąkatalogu zamkniętego a zakres tych działańjest zależny od rodzaju,
zakresu inwestycji i potrzeb danego inwestora. Zamawiający wymagał „pełnienia funkcji
Inżyniera", nie precyzując szczegółowo Jakie zadania, czynności w ramach pełnienia tej
funkcji wykonawcy winni wskazać. Zatem brak wskazania wprost w treści złożonych
dokumentów (referencji),że Wykonawca pełnił funkcjęInżyniera nie możeświadczyćo
niespełnieniu wymogów określonych w SIWZ, tym bardziej,że zadania wymienione w
przedłożonych referencjach należądo sfery działańInżyniera.
Równieżodnośnie spełniania przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu, poprzez
wykazanieże w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi obejmujące
pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub równoważnych (np.
VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały budowęlub
modernizacjęminimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum 20 000
000,00 PLN (bez podatku VAT), Zamawiający wezwał wykonawcęw trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału.
Wykonawca, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, uzupełnił dokumenty
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, złożył dodatkowe referencje i
wykaz wykonanych usług potwierdzające, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 pzp oraz 89 ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z powodu nie wniesienia wymaganego wadium, Izba wskazuje,że Odwołujący stwierdził iżnie podlega wykluczeniu, zaśjego oferta nie podlega odrzuceniu,
bowiem złożył wraz z ofertąprawidłowągwarancjęwadialną, zgodnąz wymaganiami SIWZ i
Ustawą, w pełni zabezpieczającąinteres Zamawiającego.
Izba stwierdza,że Odwołujący złożył jako zabezpieczenie wadialne- Gwarancję
Ubezpieczeniowązapłaty wadium o Nr GWo/249A/12-101470800 wystawiona przez
Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał jako zasadne stanowisko które zajął
w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdzając,że oferta Odwołującego nie
została skutecznie zabezpieczona wadium. Stwierdził,że przedłożony dokument gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium zawiera szczegółowo określone wymogi formalne, które
implikująobowiązek po stronie Gwaranta zapłaty wadium. Zamawiający zgodnie z treścią§ 3
ust. 1 gwarancji może sięz niej zaspokoić(zatrzymaćwadium) jedynie wówczas, gdy
spełnione będą"wszystkie wymogi formalne określone w§ 2 ust. 2", a te sąnastępujące:
1)
"oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 Ustawy, lub pełnomocnictw
oraz nie udowodnił,że wynikało to z przyczyn nie leżących po jego stronie;
2)
oferta oferenta została wybrana, orazże:
a) oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta."
Zamawiający podkreśli,że według jego oceny treśćstosunku obligacyjnego pomiędzy
Odwołującym a Zakładem Ubezpieczeńnie precyzuje, iżroszczenie z tytułu zapłaty wadium
stanie sięwymagalne w przypadku zaistnienia jednej ze wskazanych przesłanek, lecz
traktuje wszystkie przesłanki kompleksowo, łącznie.
Izba odnosząc siędo zaprezentowanego przez Zamawiającego stanowiska stwierdza,że
wywodzone przez Zamawiającego skutki takiego zapisu warunków uruchomienia wadium,
nie sązgodne z literalnym zapisem postanowieńgwarancji.
Zamawiający zdaje sięnie zauważać,że w treści gwarancji mamy wykazane zarówno
warunki /przesłanki/ formalne jak i materialno prawne.
Przesłanki formalne, to wskazanie jakie działania winny byćpodjęte przez Zamawiającego
/Beneficjenta gwarancji/, aby mogło nastąpićuruchomienie na jego rzecz kwoty wadium.
Do tych przesłanek formalnych, których łączne spełnienie stanowi swoiste wezwanie do
zapłaty, należą; wskazanie rachunku bankowego beneficjenta na które gwarant / wystawca
gwarancji/ powinien przelaćżądana kwotęwadium, oświadczenie beneficjenta poprzez
wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez
beneficjenta wadium, a ponadto informacja,że wezwanie to winno byćpodpisane przez
osobęuprawnionądo składania oświadczeńwoli w imieniu beneficjenta.
Natomiast wskazane w § 2 ust.2 pkt 1 i 2 przesłanki, odpowiadająprzewidzianym w art.
46 ust. 4a i 5 przypadkom kiedy Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium. Te
przesłanki ustawowe wskazujące w jakiej sytuacji faktycznej, Zamawiający jest uprawniony
dożądania wypłaty wadium nie sąprzesłankami formalnymi, a materialno prawnymi. Tym
samym Zamawiający w sposób niewłaściwy zakwalifikował wszystkie przesłanki zawarte w
gwarancji ubezpieczeniowej do przesłanek formalnych, tym samym dokonał błędnej oceny
złożonej gwarancji ubezpieczeniowej.
Zdaniem Izby wskazaćrównieżnależy,że wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy
odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie budzi wątpliwości Izby,że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo,
nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 p.z.p. Niemniej
jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia sięz gwarancji w pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była
kwestionowana.
Stwierdzićnależy,że w przedmiotowej gwarancji wskazano w jakim postępowaniu wadium
zostaje wniesione, z jej treści wprost wynika, iżgwarant zapłaci bezwarunkowo sumę
gwarancyjnąna pierwsze jakiekolwiekżądanie Zamawiającego, bez konieczności jego
uzasadniania, o ile tylko Zamawiający stwierdzi iżzaszła jedna z okoliczności zatrzymania
wadium wskazana w §2 ust.2 pkt 1 i 2 i odpowiadającym im przepisach ustawy Pzp. Tym
samym przy tak sformułowanej treści gwarancji, gwarant nie będzie miałżadnym możliwości
weryfikowania wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że treśćgwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Odwołującego w pełni uzasadniała aby Zamawiający stwierdził,że wadium zostało
prawidłowo wniesione , a postanowienia gwarancji wżaden sposób nie ograniczająjego
prawa do skorzystania z wadium. Wynika to równieżpośrednio ze stanowiska
Zamawiającego, który na rozprawie nie potrafił w sposób precyzyjny wskazaćsytuacji, przy
której zaistnieniu nie miałby możliwości skorzystania z wadium w oparciu o złożoną
gwarancjęubezpieczeniową.
Tym samym zarzut ten zasługuje na uwzględnienie, co powoduje iżodpadła przesłanka
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp oraz 87 ust. 1 w związku z art. 26 ust.
4 pzp poprzez nie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, Izba stwierdza, ze
niedopuszczalne jest uzupełnienie treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert, jak
równieżwyjaśnianie jej treści. Gwarancja wadialna nie jest bowiem ani oświadczeniem lub
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ani
oświadczeniem lub dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie jest też
pełnomocnictwem. Gwarancja wadialna nie należy do kategorii dokumentów opisanych w
art. 25 ust. 1 pzp, ani teżnie jest częściąoferty, dlatego nie podlega wyjaśnianiu ani w trybie
art. 26 ust. 4 pzp ani w trybie przewidzianym art. 87 ust. 1 pzp.
Tym samym zarzut ten niezależnie od okoliczności sprawy, jako niezgodny z przepisami
ustawy Pzp nie może zostaćuwzględniony.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechania badania i
oceny oferty Odwołującego, zdaniem Izby wskazaćnależy,że zarzut ten należy oceniaćw
kontekście decyzji Zamawiającego co do wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty. W sytuacji kiedy Zamawiający wykluczy wykonawcęz postępowania
to z mocy prawa złożona oferta uznana jest za odrzuconą. Zamawiający nie bada takiej
oferty w zakresie etapu końcowego, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej.
W trakcie procesu badania i oceny oferty można wyróżnić: wstępnąocenęofert,
podmiotowąocenęwykonawców, formalną(przedmiotową) ocenęofert oraz końcowąocenę
ofert, która kończy sięwyborem oferty najkorzystniejszej wraz z ustaleniem kolejności miejsc
pozostałych ważnych ofert.
Wykluczenie wykonawcy następuje w drugim etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
polegającym na ocenie spełniania przez wykonawców warunków postawionych przez
Zamawiającego. Konsekwencjąwykluczenia wykonawcy z postępowania jest uznanie jego
oferty za odrzuconąi tym samym oferta ta nie jest jużbadana pod kątem jej zgodności z
opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym oferta wykonawcy wykluczonego, uznana z
tego powodu za odrzucona nie podlega ocenie końcowej zmierzającej do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Fakt ten jest skutkiem wykluczenia z postępowania i nie jest uzależniony
od woli Zamawiającego.
Dlatego tez Izba uznaje, ze w tej sytuacji działania Zamawiającego były prawidłowe i
podnoszony zarzut nie może byćuwzględniony.
Zdaniem Izby zasadne jest równieżodniesienie siędo faktu przywołania przez strony, a w
szczególności Odwołującego, kilkudziesięciu tez z wyroków sądów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący przytoczył wybrane fragmenty uzasadnieńwyroków KIO
zawierające generalne tezy, z którymi na pewnym poziomie ogólności, w oderwaniu od
konkretnych okoliczności faktycznych danego orzeczenia, nie sposób sięnie zgodzić.
Natomiast każdy z przywołanych wyroków został wydany w oparciu o odmienny stan
faktyczny, co w sposób zdecydowany determinuje treśćorzeczenia.
System prawa polskiego w tym równieżprawa zamówieńpublicznych nie przewiduje
wiążącego stosowania precedensowych rozstrzygnięć. Każdy skład Izby, wydając
rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – z ww. względów – miało miejsce w analizowanej sprawie, w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
Wskazującże tylko Istotność wpływu naruszenia przepisów ustawy pzp na
postępowanie o udzielenie zamówienia daje Izbie możliwośćuwzględnienia odwołania,
oznacza toże ustawodawca dopuszcza wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleńod
postanowieńdanego przepisu prawa. Istotnośćwpływu należy rozumiećjako doniosłość,
ważnośći dopuszczalnośćdokonanych naruszeńktóry stanowi pewien próg czy teżgranicę
przy przekroczeniu której zachowania stron postępowania o zamówienie publiczne nie
dadząsiępogodzićz przepisami prawa oraz zasadami prawa zamówieńpublicznych.
Kwestięistotności wpływu naruszeńprawa na postępowanie o zamówienie Izba ocenia w
każdym przypadku indywidualnie, odnosząc jądo wpływu danego naruszenia, na wynik
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazuje wezwanie
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST, POLDEK Dionizy
Polikowski, ul. L. Szenwalda 20, 71-281 Szczecin, w trybie art. 26 ust 3 ustawy pzp do
uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczących Eksperta nr 5.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp.z o.o., ul. Kosynierów Gdyńskich 47, 66-400 Gorzów Wielkopolski , i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołujacego
Ekocentrum Sp. z o.o., Ul. Budziszyńska 35, 54-434 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp.z o.o.,
ul. Kosynierów Gdyńskich 47, 66-400 Gorzów Wielkopolski, na rzecz
Odwołującego - Ekocentrum Sp. z o.o., Ul. Budziszyńska 35, 54-434 Wrocław
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 773/12
UZASADNIENIE
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. ul. Kosynierów Gdyńskich 47
66-400 Gorzów Wielkopolski, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na usługę„Inżynier
dla Projektu pn.: «Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na Obszarze Związku
Celowego Gmin MG-6",
Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 08
grudnia 2011r. pod numerem: 2011/S, 236-382588 i zmodyfikowane w dniu 15 grudnia
2011r. pod numerem 2011/S 241-389946 oraz 29 grudnia 2011r. pod numerem 2011/S 250-
406830.
Zamawiający w dniu 6 kwietnia 2012r dokonał wyboru najkorzystniejszej , za którązostała
uznana oferta złożona przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
„EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie przy ul. Lucjana Szenwalda 20 oraz „POLDEK"
Dionizy Polikowski z siedzibąw Mierzwinie przy ul. Krzemiennej 4, a także odrzucił ofertę
wykonawcy EKOCENTRUM SP. z o.o. . ul. Budziszyńska 35/1 54-434 Wrocław, który to
wykonawca, zwany dalej „Odwołującym” w dniu 16 kwietnia wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał 8 zarzutów w których zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących czynności podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania o
udzielenia zamówienia;
1. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę-Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw Szczecinie
przy ul. Lucjana Szenwalda 20 oraz „POLDEK" Dionizy Polikowski z siedzibąw Mierzwinie
przy ul. Krzemiennej 4, zwanego dalej Konsorcjum EKO-INWEST, pomimo braku wykazania
spełnienia przez tego wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, określonych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu.,
oraz pomimo złożenia przez Konsorcjum EKO-INWEST nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik Postępowania,
2.
Zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum EKO-INWEST jako wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu uznania oferty
złożonej przez Konsorcjum EKO-INWEST za odrzuconą,
3.
Zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum EKO-INWEST jako wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz zaniechaniu uznania
oferty złożonej przez Konsorcjum EKO-INWEST za odrzuconą;
4.
Wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńna potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, pomimo,że Konsorcjum EKO-INWEST, złożyło
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
Postępowania, a w związku z powyższym ww. czynnośćnie mogła miećmiejsca;
5.
Uwzględnianiu kilkakrotnego uzupełnienia dokumentów składanych na tęsamą
okolicznośćpotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, pomimo,że czynnośćuzupełniania oświadczeńi dokumentów w określonym
zakresie winna byćczynnościąjednorazową;
6.
Wykluczeniu Odwołującego z postępowania z powodu nie wniesienia wymaganego
wadium, zabezpieczającego w pełni interes Zamawiającego, oraz odrzuceniu jego oferty jako
złożonej przez wykonawcęwykluczonego, podczas gdy Odwołujący nie podlega
wykluczeniu, zaśjego oferta nie podlega odrzuceniu, bowiem złożył on wraz z ofertą
prawidłowągwarancjęwadialną, zgodnąz wymaganiami SIWZ i ustawą, w pełni
zabezpieczającąinteres Zamawiającego, oraz samodzielnie i w sposób prawidłowy
przedłużył gwarancjęwadialną(oraz termin związania ofertą) o dopuszczony ustawąokres;
7.
Zaniechaniu wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertąoraz
do przedłużenia wadium, pomimoże Odwołujący był nadal uczestnikiem postępowania (nie
został skutecznie wykluczony z postępowania, ani nawet nie został powiadomiony o
wykluczeniu/odrzuceniu oferty), podczas gdy do pozostałych wykonawców Zamawiający
wystosował wezwanie w trybie art. 85 ust. 2 i ust. 4 Ustawy, coświadczy o nierównym
traktowaniu wykonawców oraz o prowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji,
8. Zaniechaniu badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, a w
rezultacie zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższym czynnościom Zamawiającego stanowiącym zarzuty, Odwołujący przypisał
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp.
1.
Naruszenie -art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art.
24 ust. 4 ustawy w związku z zaniechaniem uznania oferty wykonawcy wykluczonego za
odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w szczególności
dysponowania Ekspertem nr 11: Technologiem uzdatniania wody, oraz
2.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust. 4 ustawy w związku z zaniechaniem
uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, tj. informacje dotyczące doświadczenia Eksperta nr 11: Technologa
uzdatniania wody;
3.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust.
4 ustawy w związku z zaniechaniem uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą,
pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w szczególności dysponowania
Ekspertem nr 1: Inżynier Rezydent, oraz Ekspertem nr 2: Zastępca Inżyniera Rezydenta,
oraz Ekspertem nr 3: Księgowy Projektu - specjaliści ds. rozliczeń(w zakresie 1 specjalisty),
Ekspertem nr 5: Inspektor Nadzoru - specjalista ds. sanitarnych (w zakresie 4 specjalistów),
Ekspertem nr 7: Inspektor Nadzoru -specjalnośćinstalacyjna w zakresie sieci instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych (w zakresie 1 specjalisty),
4.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust. 4 Ustawy w związku z zaniechaniem
uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, tj informacje dotyczące Eksperta nr 1: Inżynier Rezydent , oraz Eksperta nr 2:
Zastępca Inżyniera Rezydenta, oraz Eksperta nr 3: Księgowy Projektu - specjaliści ds.
rozliczeń(w zakresie 1 specjalisty), Eksperta nr 5: Inspektora Nadzoru -specjalisty ds.
sanitarnych (w zakresie 4 specjalistów), Eksperta nr 7: Inspektor Nadzoru - specjalność
instalacyjna w zakresie sieci instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych ( w
zakresie 1 specjalisty);
5.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust.
4 Ustawy w związku z zaniechaniem uznania oferty wykonawcy wykluczonego za
odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi
obejmującej pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub
równoważnych (np. VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały
budowęlub modernizacjęminimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum
20 000 000,00 PLN (bez podatku VAT); oraz
6.
Naruszenie- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania Konsorcjum EKO-INWEST i art. 24 ust. 4 ustawy w związku z zaniechaniem
uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, tj. informacje dotyczące wiedzy doświadczenia w ww. zakresie;
7.
Naruszenie art. 7 ust .1 i ust. 3 ustawy, w związku art. 26 ust. 3 ustawy oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Ustawy, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę, który powinien zostaćwykluczony z postępowania, zaśjego
oferta winna zostaćuznana za odrzuconą; poprzez wezwanie Konsorcjum EKO-INWEST do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pomimo,że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania; oraz poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum EKO-
INWEST, do którego doszło na skutek kilkakrotnego uzupełnienia dokumentów na tożsamą
okoliczność, pomimo,że czynnośćuzupełniania oświadczeńi dokumentów winna byćw
określonym zakresie czynnościąjednorazową, przez co nie zapewnił równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu;
8.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu nie wniesienia wymaganego wadium,
zabezpieczającego w pełni interes Zamawiającego, oraz odrzucenie jego oferty jako złożonej
przez wykonawcęwykluczonego, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu, zaś
jego oferta nie podlega odrzuceniu, bowiem złożył wraz z ofertąprawidłowągwarancję
wadialną, zgodnąz wymaganiami SIWZ i Ustawą, w pełni zabezpieczającąinteres
Zamawiającego, oraz samodzielnie i w sposób prawidłowy jąprzedłużył (a także termin
związania ofertą) o dopuszczony ustawąokres;
9.
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z art. 85 ust. 2 i ust. 4 ustawy-poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertąoraz do
przedłużenia wadium, pomimoże Odwołujący był (i nadał jest) uczestnikiem postępowania,
podczas gdy do pozostałych wykonawców Zamawiający wystosował wezwanie w trybie art.
85 ust 2 i ust. 4 Ustawy, coświadczy o nierównym traktowaniu wykonawców oraz o
prowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;
10.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 65 i art. 5
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, z powodu dokonania wykładni
oświadczenia woli wbrew treści dokumentu wadium, woli stron zawierających tęumowę, i
wbrew celowi przedłożenia dokumentu wadium Zamawiającemu, jaki ustawa Pzp wiąże z
tym faktem;
11.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1
Ustawy, ewentualnie w związku z art. 26 ust. 4 Ustawy, gdyżpodejmując tak daleko idącą
decyzjęo eliminacji Odwołującego z postępowania, Zamawiający nawet nie próbował
wyjaśnićswoich wątpliwości co do treści dokumentu wadium z Odwołującym;
12.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie badania i oceny oferty
złożonej przez Odwołującego, a w rezultacie zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
Unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
wykluczenia oferty Odwołującego z Postępowania i uznania tej oferty za odrzuconą;
2.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z udziałem
oferty Odwołującego;
3.
Wykluczenie Konsorcjum EKO-INWEST z postępowania ze względu na nie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożenie nieprawdziwych
informacji, które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania oraz uznanie oferty
EKO-INWEST za odrzuconąjako oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania,
4.
Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając powyższe zarzuty wskazał na:
1- w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy oraz poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w szczególności
dysponowania Ekspertem nr 11: Technologiem uzdatniania wody, a ponadto,że wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
Postępowania wskazał,że zgodnie z pkt III.2.3) 2 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt IX.1.3)
IDW, stanowiącącześćI SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia -
wymagane było wykazanie przez Wykonawcę, iżdysponuje potencjałem min. 21-osobowym
zespołem ekspertów, w jedenastu specjalnościach eksperckich, posiadających określone
kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie niezbędne do wykonania
zamówienia. Jednym z wymogów dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia było dysponowanie jednąosobąna stanowisko Eksperta nr 11 -
Technologa uzdatniania wody, który winien sięwykazać— wykształcenie techniczne,
minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe w pracy na stanowisku Kierownik stacji
uzdatniania wody; technolog na stacji uzdatniania wody lub pokrewnych związanych z
zarządzaniem, kierowaniem, nadzorowaniem procesu technologicznego uzdatniania wody z
zakresu technologii produkcji i uzdatniania wody obejmujących stacje uzdatniania wody o
ś
redniej wydajności 300 m3/h.
Ponadto, w ramach wyjaśniania i uzupełniania SIWZ, Zamawiający wyjaśnił,że wydajność
300 m3/h odnosi siędo wydajności stacji uzdatniania wody, a wielkośćta nie może być
sumąwydajności stacji uzdatniania wody na których pracował Ekspert.
Wykonawca w wykazie osób, stanowiącym załącznik do oferty, sporządzony na formularzu
nr 7 (strony 31-33 oferty) w poz. nr 21 zaproponował pana Krzysztofa Ozgęna stanowisko
Eksperta nr 11 -: Technologa uzdatniania wody i podał,że minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe w pracy na stanowisku Kierownik stacji uzdatniania wody ośredniej wydajności
300 m3/h. Doświadczenie pana Krzysztofa Ozgi miało wynikaćz pełnienia przez niego
funkcji Kierownika Zakładu na stacji wodociągowej MALTA w Gminie Krzeszyce, na której
prowadził nadzór nad pracąwodociągu grupowego MALTA, w tym nadzór nad pracąStacji
Uzdatniania Wody o wydajności 300 m3/h.
Nie sąto jednak, zdaniem Odwołującego informacje zgodne ze stanem faktycznym. Z
informacji, którymi dysponuje Odwołujący i które sąpotwierdzone na ogólnodostępnych
stronach internetowych wynika bowiem,że stacja wodociągowa w Malcie bazuje na dwóch
studniach głębinowych o głębokości 116 i 118 m i wydajności 1496 m3/d (1496 m3/d w
przeliczeniu naśredniąwydajnośćgodzinowądaje wartośćokoło 62,33 m3), a zatem nie
może byćuznana za spełniającąwarunek określony przez Zamawiającego jako stacja
uzdatniania wody ośredniej wydajności 300 m3/h. Zatem Pan Krzysztof Ozga, z racji
pełnienia przez niego funkcji Kierownika Zakładu na Stacji wodociągowej MALTA w Gminie
Krzeszyce, nie ma doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego.
Dowody potwierdzające stanowisko Odwołującego zostały zaczerpnięte ze stron
internetowych.
Ponadto na okoliczność,że Konsorcjum EKO-INWEST złożyło nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj informacje
dotyczące doświadczenia Eksperta nr 11 wskazał,że Zamawiający dnia 24.02.2012r.
wystosował do Konsorcjum EKO-INWEST pismo (nr pisma TL/1259/2012) wzywające do
uzupełnienia dokumentów, w którym jednocześnie poinformował wykonawcęo zauważeniu i
poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w treści tabeli formularza dotyczącego Eksperta nr
11 (w pozycji gdzie winno byćwpisane „wydajnośćstacji uzdatniania wody" wpisano
„wydajnośćoczyszczalni").
Konsorcjum EKO-INWEST udzielając odpowiedzi na pismo z 24.02.2012 r., poza innymi
uzupełnieniami, uzupełniło (wymieniło) załącznik z wykazem osób do oferty na formularzu nr
7, podtrzymując propozycjępana Krzysztofa Ozgi na stanowisko Eksperta nr 11 -
Technologa uzdatniania wody (poz. 21 tabeli), załączając przy tym opis doświadczenia
zawodowego tego Eksperta poprawiony pismem komputerowym w zakresie oczywistej
omyłki zauważonej i poprawionej wcześniej odręcznie przez Zamawiającego. Jednocześnie
Konsorcjum EKO-INWEST podtrzymało wszystkie pozostałe informacje dotyczące
doświadczenia, w tym równieżinformacjędotyczącąwydajności stacji uzdatniania wody na
Stacji wodociągowej Malta w Gminie Krzeszyce, którąponownie określono jako wydajność
300 m3/h. Zatem oczywiste jest,że wybrany wykonawca przedłożył w postępowaniu
nieprawdziwąinformacjęw rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy , która miała lub mogła
miećwpływ na wynik postępowania.
2 - odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt
3 Ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST i art. 24 ust. 4 Ustawy w związku z zaniechaniem uznania oferty wykonawcy
wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w
szczególności dysponowania Ekspertem nr 1: Inżynier Rezydent, oraz Ekspertem nr 2:
Zastępca Inżyniera Rezydenta, oraz Ekspertem nr 3: Księgowy Projektu - specjaliści ds.
rozliczeń(w zakresie 1 specjalisty), Ekspertem nr 5: Inspektor Nadzoru - specjalista ds.
sanitarnych (w zakresie 4 specjalistów), Ekspertem nr 7: Inspektor Nadzoru -specjalność
instalacyjna w zakresie sieci instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych (w
zakresie 1 specjalisty), Ponadto wskazał,że Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Konsorcjum EKO-INWEST oraz zaniechał uznania oferty wykonawcy
wykluczonego za odrzuconą, pomimoże ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania
W uzasadnieniu tego zarzutu stwierdził,że zgodnie z pkt III.2.3) 2 Ogłoszenia o zamówieniu i
pkt DC.1.3) ID W, stanowiącącześćI SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca
dysponował odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia - wymagane było wykazanie przez Wykonawcę, iżdysponuje potencjałem min.
21-osobowym
zespołem
ekspertów,
w
jedenastu
specjalnościach
eksperckich,
posiadających określone kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie niezbędne
do wykonania zamówienia. W złożonym wraz z ofertąwykazie osób Wykonawca nie wykazał
spełniania warunków dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w odniesieniu do
ww. osób i tym samym nie wykazał spełnienia tego warunku, a ponadto wybrany wykonawca
na wykazanie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył nieprawdziwe
informacje w zakresie Eksperta nr 11, które miały (lub mogły miećwpływ) na wynik
Postępowania.- Z tego teżwzględu winien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, z konsekwencjąuznania oferty za odrzuconą.
3- odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi
obejmującej pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub
równoważnych (np. VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały
budowęlub modernizacje minimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum
20 000 000,00 PLN (bez podatku VAT); a także art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-INWEST, pomimoże
ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania, tj informacje dotyczące wiedzy doświadczenia w ww. zakresie,
W uzasadnieniu podał,że zgodnie z pkt III.2.3) l.b) tiret pierwsze Ogłoszenia o zamówieniu i
pkt IX.1.2) b) tiret pierwsze IDW, stanowiącącześćI SIWZ, Zamawiający wymagał:
b) Inżynier musi wykazać,że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi
obejmujące pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub
równoważnych (np. VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały:
- budowęlub modernizacjęminimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum
20 000 000,00 PLN (bez podatku VAT) każda,
Wybrany wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania przedmiotowej usługi
przedstawił referencje z dnia 02.02.2011 wystawione w j. angielskim na podmiot trzeci, tj.
COVI A/S wraz z tłumaczeniem na j. polski, potwierdzonym za zgodnośćtłumaczenia z
oryginałem przezosobę podpisującą ofertę, z którego to tłumaczenia wynikało, że
„Niniejszym potwierdzamy, że w okresie 2002 - 2009 Spółka COWI A/S wykonywała i
należycie ukończyła wykonywanie usług Inżyniera Kontraktu podczas rozbudowy
Oczyszczalni Ścieków Niva dla niżej opisanych etapów tej inwestycji”:Łą
czna wartośćusług Inżyniera Kontraktu wyniosła około 782.712 EUR
W wyniku wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu
trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia ( pismo znak: TL/1259/2012 z dnia
24.02.2012r.) Konsorcjum EKO-INWEST uzupełniło wymagane zobowiązanie wraz z
dokumentami podmiotowymi dotyczącymi COVI A/Si, załączając jednocześnie nową
referencjędo wskazanego zadania wystawionąw j. angielskim dnia 16.01.2012 r.,
wzbogaconąo dodatkowe informacje, m.in. w zakresie warunku udziału dotyczącego
równoważności do Warunków Kontraktowych (FIDIC), wraz z tłumaczeniem tej referencji na
j. polski, potwierdzonym za zgodnośćtłumaczenia z oryginałem przez osobępodpisującą
ofertę, z którego to tłumaczenia wynikało dodatkowo m.in.,że : „zadanie było wykonywane
zgodnie z duńskimi warunkami kontraktowymi równoważnymi do warunków kontraktowych
FIDIC".
Stwierdził,żeże Konsorcjum EKO-INWEST nie udowodniło spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wykazania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
wymaganego pkt III.2.3) l.b) tiret pierwsze Ogłoszenia o zamówieniu i pkt IX.1.2) b) tiret
pierwsze IDW.
O powyższymświadczyćmiał fakt,że w ramach wyjaśnieńz dnia 27.03.2012r. wykonawca
ten próbował bez wezwania przez Zamawiającego uzupełnićwykaz wykonanych usług
wskazując dodatkowo innąusługę, udostępnionąrównieżprzez duński podmiot trzeci COVI
A/S, ale rym razem wykonywanąna warunkach kontraktowych FIDIC.
Na okoliczność,że Konsorcjum EKO-INWEST złożyło nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, Odwołujący wskazał na
tłumaczenia załączanych referencji, nie odzwierciedlające oryginałów, wskazujące
ewidentnie na intencjęnaciągnięcia tłumaczenia pod wymagany warunek, a tym samym
przekłamujące oświadczenie wiedzy przekazanej w języku obcym prze ich wystawcę.
4- odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust .1 i ust. 3 ustawy, w związku art. 26 ust. 3 ustawy
oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Ustawy, poprzez wezwanie Konsorcjum EKO-INWEST
do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, pomimo,że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania; oraz poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum EKO-
INWEST, do którego doszło na skutek kilkakrotnego uzupełnienia dokumentów na tożsamą
okoliczność, pomimo,że czynnośćuzupełniania oświadczeńi dokumentów winna byćw
określonym zakresie czynnościąjednorazową, przez co nie zapewnił równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu.
Wskazał,że pismem z dnia 24.02.212r. (znak: TL/1259/2012) Zamawiający po raz pierwszy
wezwał Konsorcjum EKO-INWEST do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym. W
wyniku uzupełnieńi wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum EKO-INWEST pismem z dnia
07.03.2012r. (znak: 484/2012) Zamawiający otrzymał m. in. kolejnąreferencjęz dnia
02.02.2011r. dotyczącąusługi Inżyniera, wskazanej w załączonym do oferty wykazie usług
(tabela, poz. nr 2), związanej z modernizacjąi RozbudowąOczyszczalniŚcieków w Niva,
wystawionąw j. angielskim na podmiot trzeci, tj. COVI A/S wraz z tłumaczeniem na j. polski,
która wzbudziła poważne wątpliwości Zamawiającego, skoro po pierwsze - podparł się
własnym tłumaczeniem przysięgłym zawartej w niej treści, po drugie - pismem z dnia
23.03.2012r. (pismo znak: Tty 1883/2012) wezwał Wykonawcędo m.in. do złożenia
wyjaśnieńw zakresie „Wykazania równoważności pomiędzy warunkami umownymi na
podstawie, których realizowane były wskazane w ramach udostępnionej wiedzy i
doświadczenia umowy z Warunkami kontraktowymi FIDIC". OdpowiedźWykonawcy z dnia
27.03.2012r. (pismo znak: DPI/622/2012) była wystarczająca -zdaniem Odwołującego- do
stwierdzenia przez Zamawiającego,że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określonego w pkt III.2.3) l.b) tiret
pierwsze Ogłoszenia o zamówieniu i pkt IX.1.2) b) tiret pierwsze IDW, jak również,że
złożone wraz z referencjami tłumaczenie na język polski poświadczało nieprawdę-(dotyczy
zarówno tłumaczenia referencji złożonej w ofercie, wystawionej z datą02.02.2011r., jak i
tłumaczenia referencji złożonej w ramach uzupełnienia, wystawionej z datą16.01.2012r.).
Zamawiający pomimo,że posiadał lub mógł posiadaćco najmniej takąznajomośćsprawy jak
Odwołujący to jednak nie postąpił zgodnie z literąprawa i podjął w sposób bezprawny próbę
konwalidowania oferty Konsorcjum EKO-INYEST w drodze wezwania do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Uczynił to pismem z dnia 30.03.2012r. (znak
pisma TI/2022/2012). Konsorcjum EKO-INVEST pismem z dnia 04.04.2012r. (znak pisma :
DPI 685/2012) uzupełniło wymagane oświadczenia i dokumenty na wezwanie
Zamawiającego,
5 - odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu nie wniesienia wymaganego
wadium, zabezpieczającego w pełni interes Zamawiającego, oraz odrzucenie jego oferty
Jako złożonej przez wykonawcęwykluczonego,
Odwołujący stwierdził,że nie podlegał wykluczeniu, zaśjego oferta nie podlegała
odrzuceniu, bowiem złożył wraz z ofertąprawidłowągwarancjęwadialną, zgodnąz
wymaganiami SIWZ i ustawą, w pełni zabezpieczającąinteres Zamawiającego, oraz
samodzielnie i w sposób prawidłowy jąprzedłużył (a także termin związania ofertą) o
dopuszczony ustawąokres.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego zawartego w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, stwierdził,że stanowisko Zamawiającego w kwestii wskazanej jako
podstawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania nie została poparta jakimikolwiek
dowodami przez Zamawiającego, i stanowi nad interpretacjętreści przedłożonej w ofercie
Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr GWo/249A/12-101470800 z dnia 11
stycznia
2012r..Podniósł,że
powyżej
zarzuty
dotyczące
wadliwości
Gwarancji
uniemożliwiającej jakoby zatrzymanie wadium oparte sąna wybiórczo lub błędnie podanych
przez Zamawiającego okolicznościach faktycznych.
Powołanie sięprzez Zamawiającego w uzasadnieniu formalnym wykluczenia na § 3 ust 1
załączonej do oferty Gwarancji, bez uwzględnienia treści gwarancji jako całości, oraz
stwierdzenie,że z treści tego zapisu wynika,że Zamawiający może sięz gwarancji
zaspokoić(zatrzymaćwadium) jedynie wówczas, gdy spełnione będą„wszystkie wymogi
formalne określone w § 2 ust. 2" i dalej zacytowanie całego § 2 ust. 2 jako wymogów
formalnych jest swoistąmanipulacją, stojącąw oczywistej sprzeczności z wykładniąart. 56 i
art. 65 § 1 i § 2 kc wystawienia i przedstawienia Zamawiającemu gwarancji na okoliczność
zabezpieczenia jego oferty. O tym, jakie warunki muszązostaćspełnione w celu
uaktywnienia zapłaty obowiązku sumy wadium, decyduje cała treśćGwarancji. Wskazał,że
elementy Gwarancji pozwalająjednoznacznie stwierdzić,że dokument ten zawiera
wymaganątreśći pozwala Zamawiającemu uzyskaćzabezpieczenie w pełnym zakresie
przewidzianym przez ustawę. Z wykładni gwarancji, uzasadnionej równieżokolicznościami
towarzyszącymi jej udzieleniu oraz przepisami ustawy na które siępowołuje, a także
wymogami zawartymi w SIWZ w odniesieniu do wadium wynika,że roszczenia
Zamawiającego, które mogłyby powstaćw wypadku konieczności zatrzymania wadium na
warunkach określonych w Gwarancji były i sąod początku należycie zabezpieczone.
6- odnośnie zarzutu naruszenia: - art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z art. 85 ust. 2 i ust. 4
ustawy-poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania
ofertąoraz do przedłużenia wadium, podczas gdy do pozostałych wykonawców
Zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 85 ust 2 i ust. 4 Ustawy, coświadczy o
nierównym traktowaniu wykonawców, a także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 65 i art. 5 Kodeksu cywilnego z powodu dokonania wykładni
oświadczenia woli wbrew treści dokumentu wadium, wskazał iżświadczy to o nierównym
traktowaniu wykonawców oraz o prowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Stwierdził,że instytucja wadium polega przede wszystkim
na zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to on w trybie art. 85 ust 2 i ust. 4 ustawy wzywa wykonawców do
przedłużenia ważności wadiów oraz terminów związania ofertą. Zgodnie z zasadązawartąw
art. 7 ust. 1 takie wezwanie winno byćwystosowane do wszystkich wykonawców, który
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Pomimo tego,że Odwołujący był (i nadal jest)
uczestnikiem postępowania (nie został skutecznie wykluczony z postępowania, ani nawet nie
został powiadomiony o wykluczeniu/odrzuceniu oferty), to Zamawiający nie wystosował do
niego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą, ani do przedłużenia wadium (lub
wniesienia nowego wadium) podczas, gdy do pozostałych wykonawców Zamawiający w dniu
09.03.2012r. wystosował wezwanie w trybie art. 85 ust 2 i ust. 4 Ustawy z terminem na
uzupełnienie ww. wymaganych oświadczeńi dokumentów do dnia 16.03.2012r., coświadczy
o nierównym traktowaniu wykonawców oraz o prowadzeniu postępowania w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
7- odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art.
87 ust. 1 ustawy, ewentualnie w związku z art. 26 ust. 4 ustawy podniósł,że Zamawiający
podejmując decyzjęo eliminacji Odwołującego z postępowania nawet nie próbował wyjaśnić
swoich wątpliwości co do treści dokumentu wadium z Odwołującym.
Wskazał iżw sytuacji gdy wykonawca zagrożony jest wykluczeniem z postępowania lub jego
oferta mogłaby byćodrzucona, Zamawiający winien jest podjąćwszelkie czynności
dopuszczone Ustawądo sanowania uchybieńw ofercie wykonawcy. Temu celowi służą
przepisy np. art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust 4 ustawy, których brak zastosowania Odwołujący
niniejszym zarzuca Zamawiającemu. Bowiem jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do
treści dokumentu wadium, to nie mógł ich uznaćza wykładnięautentyczną, bez zapoznania
sięz opiniąStron, w tym przypadku Odwołującego i PZU. Wątpliwości, które sięzrodziły nie
mogąbyćuznane za pewne, nie wysłuchawszy zainteresowanej strony.
Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 26 kwietnia 2012 roku dodatkowo w szczególności
poprzez wskazanie kilkudziesięciu orzeczeńKIO oraz wyroków sądów starał sięwykazać
zasadnośćzarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto trakcie rozprawy złożył szereg
dokumentów mających potwierdzaćprezentowane w uzasadnieniu zarzutów stanowisko
Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości
podnosząc,że zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie, gdyż
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert w postępowaniu i tym samym
zarówno zasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jak i prawidłowo wykluczył
Odwołującego z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przyłączył sięwykonawca
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST" S.A. z siedzibąw
Szczecinie przy ul. Lucjana Szenwalda 20 oraz „POLDEK" Dionizy Polikowski z siedzibąw
Mierzwinie przy ul. Krzemiennej 4, zwany dalej „Przystępującym” lub „EKO-INVEST”.
W przystąpieniu zostały podniesione argumenty wskazujące na zasadnośćdecyzji
Zamawiającego co do wykluczenia wykonawcy EKOCENTRUM sp. z o.o. , a także
przemawiające za tym, IżZamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy EKO-INVEST
dokonał prawidłowej oceny tej oferty i wybranie jej jako oferty najkorzystniejszej było w pełni
uzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, pomimo iżtylko co do części podniesionych
zarzutów Odwołujący udowodnił ich zasadność.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertąsklasyfikowanąprzez Zamawiającego na drugim miejscu z
pośród ofert z najniższącenąi tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania może
zostaćuznana za najkorzystniejsząw postępowaniu.
RównieżPrzystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do
której w postępowaniu odwoławczym przystąpił, gdyżjego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejsząw postępowaniu i uwzględnienie odwołania może zagrozićjego interesom,
jako wykonawcy zamówienia.
Izba przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych zarzutów za zasadne uznajełą
czne odniesienie siędo zarzutu będącego częściąniemalże wszystkich podniesionych
zarzutów, dotyczących zaniechania czynności
wobec Konsorcjum EKO-INWEST
wykluczenia z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconąpomimo,że ww.
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Izba dokonując szczegółowej analizy w oparciu o dokumentacjępostępowania, a także
biorąc pod uwagęstanowiska stron i uczestnika, stwierdza,że w postępowaniu Odwołujący
nie wykazał ,aby wybrany wykonawca EKO-INWEST składał dokumenty w postępowaniu w
mając na celu w sposóbświadomy wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Przechodząc do uzasadnienia stanowiska Izby w tej sprawie należy w pierwszej kolejności
wskazać,że stosownie do przepisu art.24 ust.2 pkt 3ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania. Wykluczenie takiego
wykonawcy może miećmiejsce tylko w przypadku kumulatywnego spełnienia ww. obu
przesłanek. Oznacza to,że do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwych informacji, gdyżdla zaistnienia przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust.2 pkt 3 niezbędne jest udowodnienie przez Odwołującego,że
wskazana przez niego informacja, złożona w określonych okolicznościach miała lub mogła
miećwpływ na wynik postępowania.
Zasadne jest podkreślenie,że celem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest wykluczanie tych
wykonawców, którzy składając dokumenty czy oświadczenia w postępowaniu w sposób
nieświadomy podali informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i których zamiarem
nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Zgodnie z art. 45 ust.2 lit g) dyrektywy
klasycznej 2004/18/WE, wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe tylko w
sytuacji kiedy wykonawca „ jest winny poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego”.
Ocena poważności czy doniosłości wpływu złożonej informacji na wynik będzie zależała od
jej oceny, przez Zamawiającego. Tym samym nawet informacja która z punktu widzenia
wykonawców wprowadza w błąd Zamawiającego i według nich ma lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania, to wg. Zamawiającego takiego wpływu miećnie musi.
Jeśli przykładowo można wskazać,że jeśli Zamawiający otrzymując takąnieprawdziwą
informacje w postaci dokumentu czy oświadczenia, jużna etapie jej weryfikacji posiadał
wiedzęo niezgodności informacji zawartej w dokumencie czy oświadczeniu z rzeczywistym
stanem rzeczy, to taka informacja nie może wpływu na decyzjęZamawiającego mającą
wpływ na wynik postępowania. Tym samym to nie wykonawca może decydowaćo wpływie
nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, lecz leży to w gestii Zamawiającego.
Ponadto wprowadzenie w błąd musi miećcharakterświadomego i celowego działania ze
strony wykonawcy, nieświadome wprowadzenie w błąd Zamawiającego nie może być
podstawąwykluczenia z postępowania.
Tym samym za nieprawdziwąinformacje należy uznaćinformacjęwynikająca ze
złożonego dokumentu lub oświadczenia, którątam zawarto, mając na względzieświadome i
celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego, nakierowane na nieuczciwe uzyskanie
zamówienia publicznego. Dla wykazania zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
nie można wykazywaćdomniemanego wpływu na wynik, lecz wpływ ten winien byćoceniany
przez pryzmat konkretnego postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, należy
wskazać,że Odwołujący w zasadniczej mierze wpływ złożonych dokumentów na wynik
prowadzonego postępowania sprowadza do założenia iżgdyby wykonawca EKO-INWEST
nie złożył dokumentów obarczonych błędem to tym samym nie wykazałby spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zostałby z niego wykluczony, co miałoby skutek iżjego
oferta zostałaby uznana za odrzuconą. Założenie przez Odwołującego,że informacja
skażona błędem jest informacjąnieprawdziwą, mającąlub mogącąmiećwpływ na wynik
postępowania, jest założeniem błędnym, nie mającym uzasadnienia we wskazanym
przepisie ustawy Pzp
Zdaniem Izby takie stanowisko Odwołującego nie może zasługiwaćna uwzględnienie,
dokonując wykładni art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy nie można pominąćtreści regulacji zawartej w
art. 26 ust.3 ustawy Pzp.. Zamawiający stwierdzając w ofercie wykonawcy nieprawidłowe
dokumenty lub ich brak winien w oparciu o przepis art. 26 ust.3 wystąpićdo wykonawcy zżądaniem uzupełnienia ich treści. Tym samym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie
złożonych dokumentów i poprawienie oferty, a dopiero w ich następstwie podjęcie decyzji co
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba w tym składzie, podziela w omawianym zakresie stanowisko Izby, zaprezentowane
w wyrokach z dnia 9 marca 2011 roki KIO 371/11 gdzie stwierdzono,że „Za informację
nieprawdziwą nie może być uznana taka informacja, która jest sprzeczna z wykładnią treści
siwz dokonaną przez jednego z wykonawców. Według Izby informacja nieprawdziwa to taka
informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w
celu wywołania błędu, co do stanu faktycznego, u odbiorcy informacji. Istotą informacji
nieprawdziwej jest celowe działanie podającego informację, musi on sobie zdawać sprawę z
odmiennego stanu faktycznego niż podawany przez niego i działać w zamiarze
wprowadzenia w błąd innej osoby”, oraz wyroku z dnia 2 listopada 2011 roku KIO 2252/11,
gdzie Izba uznała,że „przepis art.24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach
niekwalifikowanych wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego”.
Tym samym Zdaniem Izby stwierdzićnależy,że w oparciu o dokumentacje postępowania
nie stwierdzono aby, zawarte w treści złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu informacje, co do których Zamawiający stwierdził braki
lub błędy były złożone celem wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Nadto w oparciu o
przedstawione przez Odwołującego argumenty nie stwierdzono, aby treśćtych dokumentów,
podlegających uzupełnieniu miała lub mogła miećwpływ na wynik postępowania.
Wraz z rozpoznaniem ww. zarzutu zasadne jest równieżłączne rozpatrzenie przez Izbę,
zarzutów wskazywanych w odwołaniu iżna skutek umożliwienia przez Zamawiającego,
Odwołującemu, kilkakrotnego uzupełnienia dokumentów na tożsamąokoliczność, doszło do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji
w prowadzonym postępowaniu.
Wskazaćrównieżnależy,że przedmiotem szczególnej krytyki zamawiającego ze strony
Odwołującego było przyjmowanie dokumentów od Przystępującego składanych z jego
własnej inicjatywy oraz ponowne wzywanie wykonawcy do złożenia tych dokumentów w
trybie przepisu z art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Izba odnosząc siędo uregulowańustawowych w tym zakresie wskazuje,że stosownie do
art 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie.
Z powyższego wynika,że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1. Sąto mianowicie
dokumenty potwierdzające spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
lub potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub
zaproszeniu do składania ofert.
O ile zakres dokumentów podlegających uzupełnieniu został określony precyzyjnie, o tyle
wątpliwości wykonawców może budzićsama procedura uzupełniania dokumentów, a przede
wszystkim to, czy wykonawca może dokonaćtakiego uzupełnienia z własnej inicjatywy.
Mogłoby sięwydawać, iżsamodzielne uzupełnienie przez wykonawcędokumentów w
postępowaniu powinno byćtraktowane przez zamawiającego tak samo jak uzupełnienie na
wezwanie. Rozważenia wymaga czy wykonawca samodzielnie uzupełniający dokumenty
naraża sięna ryzyko nie uznania przez Zamawiającego takiego uzupełnienia za skuteczne,
czy teżna utratęmożliwości dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego.
W przedmiotowym zakresie brak jest jednolitego stanowiska zarówno doktryny jak i
orzecznictwa. Jeden z poglądów sprowadza siędo stwierdzenia,że wykonawca, nawet bez
wezwania ze strony Zamawiającego, gdy stwierdzi, iżzachodząw stosunku do niego
okoliczności wskazane w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uprawniony
jest do uzupełnienia dokumentów, gdyżżaden z przepisów ustawy pzp takiego działania
wykonawcy nie zabrania. Równocześnie wskazuje się,że w przypadku samodzielnego
uzupełnienia dokumentów, które następnie okazały sięwadliwe, wykonawca naraża sięna
ryzyko uznania przez Zamawiającego, iżczynnośćzwiązana z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów została jużdokonana. W efekcie wykonawca nie zostanie wezwany przez
Zamawiającego do złożenia prawidłowych dokumentów, co finalnie będzie skutkować
wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.
Drugi pogląd wyraża sięw tym,że biorąc pod uwagętreśćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp
stwierdzićnależy,że „zamawiający wzywa wykonawców”, tym samym samodzielne
przedłożenie przez wykonawcętakich dokumentów, bez odrębnego wezwania przez
Zamawiającego nie może byćtraktowane jako uzupełnienie dokumentów z tego względu,że
przepis art. 26 ust. 3 ustawy wymaga w tym zakresie podjęcia inicjatywy działania ze strony
Zamawiającego, a nie wykonawcy.
Odnosząc siędo powyższego, z uwagi na brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz
orzecznictwo KIO, wykonawca nawet pomimo braku wyraźnego zakazu samodzielnego
działania w tym zakresie, powinien podejmowaćdziałania związane z uzupełnieniem
dokumentów i oświadczeńdopiero po uprzednim otrzymaniu wezwania zamawiającego do
dokonania takiego uzupełnienia.
Za takim stanowiskiem przemawia nie tylko brzmienia art. 26 ust. 3 ale także skutki braku
uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wynikające z
możliwości zatrzymania wadium – art. 46 ust. 4a).
Ponadto zgodnie z ugruntowana liniąorzecznicząKIO czynnośćwykluczenia wykonawcy
z postępowania stanowi każdorazowo czynnośćostatecznąi prawo do jej dokonania może
sięziścićdopiero po uczynieniu przez Zamawiającego zadośćwszystkim obowiązkom
nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Tym samym zarówno możliwośćzatrzymania wadium jak i wykluczenia wykonawcy z
postępowania obwarowana jest obligatoryjnym obowiązkiem wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, niezależnie od trybu w jakim toczy się
postępowanie oraz od szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia. Wyjątkiem jest jedynie
sytuacja, w której mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub
unieważnienia postępowania.
Dlatego teżgdyby przyjąć,że wykonawca może sam z własnej inicjatywy uzupełnić
brakujące dokumenty to takie uzupełnienie pozbawiałoby Zamawiającego prawa do
zatrzymania wadium, a także uniemożliwiałoby skuteczne wykluczenie wykonawcy.
Warunkiem możliwości wykluczenia wykonawcy jest niewykonanie obowiązku nałożonego
na wykonawcęw trybie art. 26 ust.3, W przypadku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów istotne jest, precyzyjne określenie zakresu wezwania. Brak precyzyjnego
sformułowania wezwania nie może negatywnie skutkowaćdla wezwanego wykonawcy
wykluczeniem z postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje za zasadne stanowisko, ze wykonawca nie
powinien z własnej inicjatywy dokonywaćuzupełnienia dokumentów oferty, gdyżbiorąc pod
uwagępowyższe ustalenia stwierdzićnależy,że Zamawiający nie może takich dokumentów
poddawaćocenie, ponieważsamodzielne uzupełnianie przez wykonawców dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. nie poprzedzone wezwaniem zamawiającego o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie może rodzićżadnych skutków i jest
nieskuteczne".- wyrok z 28 lipca 2011r Sygn. akt: KIO 1521/11.
Odnosząc powyższe do treści podniesionego zarzutu, stanowiska Zamawiającego, a także
dokumentacji postępowania, stwierdzićnależy,że fakt złożenia przez Przystępującego
niektórych dokumentów bez wcześniejszego wezwania do ich złożenia przez
Zamawiającego nie miałżadnego wpływu na wynik postępowania gdyżjak na rozprawie
oświadczył Zamawiający „ to on jest gospodarzem postępowania i jakiekolwiek składane
przez wykonawców dokumenty bez wcześniejszego pisemnego wezwania przez
Zamawiającego, nie były w ogóle brane pod uwagę. Ponadto Zamawiający w sposób
niewątpliwy wykazał,że Zamawiający, dnia 24.02.2012 r,, wezwał wykonawcęKonsorcjum
EKO - INWEST na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w zakresie dotyczącym udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci, na którego wiedzęi doświadczenie powoływał sięWykonawca
Następnie, dnia 23.03.2012 r, wezwał wykonawcę, do złożenia wyjaśnień, w zakresie
wykazania równoważności pomiędzy warunkami umownymi na podstawie których
realizowane były wskazane w ramach udostępnionej wiedzy i doświadczenia umowy z
Warunkami Kontraktowymi FIDiC. Po dokonanej analizie złożonych wyjaśnieńprzez
wykonawcę, Zamawiający, dnia 30.03.20012r, na podstawie zapisów art. 26 ust. 3 pzp,
wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Wezwanie to nastąpiło na okolicznośćdiametralnie różną
od wezwania z dnia 24.02 2012r., toteżnie może byćmowy o tożsamości uzupełnianych
okoliczności.
Izba stwierdza,że Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający więcej niżraz wzywał
Przystępującego do uzupełnienia lub złożenia dokumentu w zakresie tego samego braku,
bądź,że Zamawiający dokonywał oceny dokumentów złożonych
z inicjatywy
Przystępującego. Tym samym zarzut ten nie może zostaćuznany za zasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy oraz poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST, pomimoże ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym; w szczególności
dysponowania Ekspertem nr 11, wskazaćnależy,że w postanowieniach SIWZ Zamawiający
wymagał od wykonawcy wykazaniem sięposiadania osobąna stanowisko Eksperta nr 11 –
technologa uzdatniania wody. Oprócz wymogu posiadania wyższego wykształcenia
technicznego wymagane było legitymowanie sięprzez wskazanądla tej funkcji osoby,
legitymowaniem sięminimum 5 letnim doświadczeniem zawodowym w pracy na stanowisku
kierownika stacji uzdatniania wody, technologa na stacji uzdatniania wody lub stanowiskach
pokrewnych
związanych z
zarządzaniem, kierowaniem, nadzorowaniem procesu
technologicznego uzdatniania wody z zakresu technologii produkcji i uzdatniania wody
obejmujących stacje uzdatniania wody ośredniej wydajności 300 m3/h.
W odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający wyjaśniając zmodyfikował stawiany
wymóg w ten sposób,że wskazał iz „wydajność300 m3/h odnosi siędo wydajności stacji
uzdatniania wody”,.
Odwołujący kwestionując posiadane doświadczenie przez wskazanąna przedmiotową
funkcjęosobęPana Krzysztofa Ozgi argumentował,że stacja wodociągowa Malta w Gminie
Krzeszące, gdzie wskazana osoba miała nabyćwymagane doświadczenie, nie posiada
wymaganej wydajności. W tym celu przedłożył między innymi zaświadczenie z Zakładu
Usług Komunalnych w Krzeszycach z którego wynika, ze według pozwolenia
wodnoprawnego wydajnośćstacji wodociągowej Malta wynosi 72 m3 na godzinę. Podobne
stanowisko zostało zaprezentowane w przedłożonej opinii dotyczącej wydajności Stacji
Uzdatniania Wody w msc. Malta. Przedłożył równieżdecyzjęstarosty sulęcińskiego z dnia 8
sierpnia 2005 roku, dotyczącego udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na pobór wód
podziemnych dla ujęcia wody w m. Malta gdzie równieżwskazano iżzezwolenie dotyczy
możliwości poboru wody z ujęcia na działce 52/1 w ilości maksymalnej nie większej niż72
m3 na godzinę.
Zamawiający odnosząc siędo treści zarzutu wskazał, ze opierając sięna oświadczeniu Pana
Krzysztofa Ozgi, którego prawdziwośćzostała dodatkowo potwierdzona przez kierownika tej
stacji - Dariusza Gondka z którego wynika, iżstacja ma maksymalna wydajność315m
3
na
godzinę. Podobne stanowisko co Zamawiający zaprezentował Przystępujący.
Izba rozpatrując ten zarzut, na wstępie stwierdza,że Odwołujący wydaje sięnie zauważać,że postawiony w tym zakresie wymóg w SIWZ został w sposób zasadniczy zmieniony
poprzez treśćodpowiedzi na pytanie, otóżpierwotny wymóg „średniej wydajności minimum
300 m3/h” został zastąpiony wymogiem / co wskazuje sam Odwołujący - str. 11 odwołania/
„wydajności 300 m3/h”. Wydajnośćstacji „300m3/h”, oznacza iżchodzi tutaj o możliwą
maksymalna wydajnośćstacji, czyli ile wody w sytuacji maksymalnego zapotrzebowania
może zostaćwyekspediowane ze stacji do odbiorców. Taki wymóg nie ma nic wspólnegożeśrednia godzinowąwydajnościąstacji, ani z wydajnościąujęcia wody itp. Woda pobierana z
ujęćmoże byćgromadzona w zbiornikach – tak jak to oświadczył Zamawiający i godzinach
największego zapotrzebowania na wodę, może byćekspediowana w dużo większej ilości niż
to wynika z wydajności ujęćwody czy pozwolenia wodno prawnego.
Wskazaćnależy,że Odwołujący wykazywał iżśrednio godzinowa wydajnośćstacji jest dużo
mniejsza niżwymagane 300 m3/h, lecz nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości iżw
chwili obecnej maksymalna wydajnośćgodzinowa stacji uzdatniania wody jest mniejsza niż
315 m3/h wskazane w oświadczeniu Pana Krzysztofa Ozgi.
Odwołujący powołał sięwprawdzie na dokumentacje projektowądla stacji „Malta”, z którego
wynika, iżbyła ona zaprojektowana na dużo mniejsząwydajnośćniżwykazane przez
wykonawcę300 m
3
na godzinę. Jednak dokumentacja ta pochodzi sprzed kilkunastu lat i nie
zostało wżaden sposób wykazane,że od tamtej pory stacja ujęcia wody nie została
rozbudowana czy zmodernizowana. Ciężar udowodnienia faktów podnoszonych w tym
zarzucie w całości obciąża Odwołującego.
Tym samym podniesiony zarzut nie może zostaćuwzględniony przez Izbę.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1
pkt 3 poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum EKO-
INWEST gdyżww. wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, gdyżw odwołaniu kwestionował
posiadane kwalifikacje i doświadczenie osób wskazanych na stanowiska Eksperta
oznaczone numerem 1; 2; 3; 5; i 7. Jednakże na rozprawie Odwołujący podtrzymał tylko
zarzuty co do 2 osób wskazanych na stanowisko eksperta nr 5 tj. Pana Adama Koniecznego
oraz Pana Jerzego Włodarczyka.
Odnośnie posiadanego doświadczenia Adama Koniecznego EKO – INWEST wskazał ,że
wymagane 5 letnie doświadczenie nabyte zostało przy realizacji robót sanitarnych przy
„uzbrojeniu terenu pod budowęzespołów budynków mieszkaniowych wielorodzinnych w
Gorzowie Wielkopolskim”, które miało miejsce w latach od grudnia 2002 roku do grudnia
2011 roku.
Odwołujący podniósł, iżniemożliwe jest, aby zarówno samo uzbrojenie terenu jak i roboty
sanitarne z nim związane trwały ponad 5 lat, a ponadto z przedstawionego wykazu wynika,że osoba ta była zatrudniona na podstawie umowy o pracęu danego pracodawcy, a to
oznacza, ze przez cały ten okres pełniła wymaganąw SIWZ funkcjęInspektora nadzoru.
Zamawiający nie odniósł sięmerytorycznie do tego zarzutu stwierdzając,że nie miał
podstaw do kwestionowania doświadczenia wskazanej na stanowisko Eksperta nr 5 osoby
Pana Adama Koniecznego.
Izba nie może zaakceptowaćtakiego stanowiska Zamawiającego i wskazuje,że
Zamawiający winien szczegółowo weryfikowaćdokumenty oferty, celem udzielenia
zamówienia wykonawcy który spełnia postawione w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
wymagania. Ponadto biorąc pod uwagętreśćzadania inwestycyjnego ‘uzbrojenie terenu”
trudno nie przyznaćOdwołującemu racji w tym zakresie.
W zakresie spełniania postawionych w SIWZ wymagańco do drugiej osoby dedykowanej do
pełnienia funkcji Eksperta nr 5 p. Jerzego Włodarczyka, Izba opierając sięna wskazanym
przez Zamawiającego sposobie obliczania okresów pełnienia funkcji inspektora nadzoru,
polegającym na tym,że w przypadku nie podania do okresu pełnienia tej funkcji dnia jej
rozpoczęcia i zakończenia, a wskazania tylko nazwy miesiąca i roku, to do liczenia okresu
pełnienia funkcji nie uwzględnia siępierwszego i ostatniego wskazanego miesiąca. Ponadto
w przypadku dublowania sięokresu pełnienia funkcji dany okres należy wliczyćtylko raz.
Izba przyjmuje za zasadny taki sposób liczenia, gdyżbez podania dokładnej daty w
dniach nie jest wiadome czy rozpoczynanie pełnienia funkcji inspektora nadzoru nie miało
miejsca np. ostatniego dnia miesiąca, a zakończenie nie nastąpiło np. pierwszego dnia
miesiąca.
Przy takim założeniu, w trakcie rozprawy dokonano obliczenia okresu pełnienia funkcji i
okazało się,że w sposób niewątpliwy p. Jerzy Włodarczyk legitymuje siędoświadczeniem w
okresie 58 miesięcy. Tym samym wykazano spełnienia warunku posiadania 5 letnego okresu
doświadczenia. Zarówno Zamawiający jak i Odwołujący uznali taki wynik obliczeńza
niewątpliwie odpowiadający wykazanym okresom pełnienia funkcji inspektora nadzoru.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uwzględniła podniesiony zarzut co do ww. osób i
nakazała Zamawiającemu przy ponownej ocenie ofert wezwanie wykonawcy EKO –
INWEST w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. do dokonania uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. Izba nie mogła z tego powodu nakazaćwykluczenia wykonawcy EKO-INWEST z
postępowania gdyżw przedmiotowym zakresie nie był on dotychczas wzywany do
uzupełnienia dokumentów.
W zakresie zarzutu nie wykazania przez Przystępującego spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tj. posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi
obejmującej pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub
równoważnych (np. VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały
budowęlub modernizacje minimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum
20 000 000,00 PLN, Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
W uzasadnieniu stanowiska wskazał,że konsorcjum EKO-INVEST składając ofertę
wykazało sięwykonaniem tylko jednej usługi. Druga ze wskazanych w Formularzu nr 6 usług
nie była wykonywana przez Wykonawcę. Wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia Inżynierowi przez podmiot trzeci.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, wezwał Wykonawcępismem z dnia
24.02.2012 r do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę
w/w warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego, na
którego wiedzęi doświadczenie powołuje sięEKO -INWEST.
Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, uzupełnił dokumenty mające
potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, złożył dokumenty dotyczące powoływania sięna wiedzęi doświadczenie
podmiotu trzeciego oraz określające sposób uczestniczenia podmiotu udostępniającego
wiedzęi doświadczenie w realizacji zamówienia.
Zamawiający po dokonanej analizie załączonych do oferty przez wykonawcędokumentów
potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia stwierdził, iżnie wynika z nich
jednoznacznie jaki był przedmiot usług zgłaszanych w ramach doświadczenia i wiedzy w
kontekście warunku postawiono przez Zamawiającego. Z prywatnych tłumaczeń
dokumentów sporządzonych przez Inżyniera wynikał inny zakres usług aniżeli z tłumaczenia
przysięgłego tłumacza sporządzonego na zlecenie Zamawiającego.
Wobec powyższego Zamawiający, na podstawie zapisów art. 26 ust. 4 pzp wezwał
wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw zakresie wykazania równoważności pomiędzy
warunkami umownymi na podstawia których realizowane byty wskazane w ramach
udostępnionej wiedzy i doświadczenia umowy z Warunkami Kontraktowymi FIDIC.
W oparciu o uzyskane wyjaśnienia Zamawiający uznał,że wskazane przez wykonawcęw
ofercie, w Formularzu nr 6 - Wykaz wykonanych usług (Tabela pkt 2), usługi realizowane
były w oparciu o duńskie warunki kontraktowe, które sąrównoważne z warunkami FIDIC.
Ponadto w złożonych wyjaśnieniach EKO – INWEST wykazał, iżw zakresie czynności
sprawowanych przez COVI A/S jako Inżyniera dla wskazanej inwestycji było m.in.
zarządzanie kontraktem na roboty budowlane w imieniu Inwestora w aspekcie prawnym,
finansowym i technicznym, co zgodne jest z obowiązkami przypisanymi Inżynierowi w
Warunkach Kontraktowych FIDIC.
Zamawiający dokonując oceny dokumentów złożonych w ofercie bądźna wezwanie
Zamawiającego jako uzupełnienia lub wyjaśnieńuznał,że wykonawca spełnia postawiony w
SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia warunek, gdyżdziałania wykonywane przez
Inżyniera nie stanowiąkatalogu zamkniętego a zakres tych działańjest zależny od rodzaju,
zakresu inwestycji i potrzeb danego inwestora. Zamawiający wymagał „pełnienia funkcji
Inżyniera", nie precyzując szczegółowo Jakie zadania, czynności w ramach pełnienia tej
funkcji wykonawcy winni wskazać. Zatem brak wskazania wprost w treści złożonych
dokumentów (referencji),że Wykonawca pełnił funkcjęInżyniera nie możeświadczyćo
niespełnieniu wymogów określonych w SIWZ, tym bardziej,że zadania wymienione w
przedłożonych referencjach należądo sfery działańInżyniera.
Równieżodnośnie spełniania przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu, poprzez
wykazanieże w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi obejmujące
pełnienie funkcji Inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych lub równoważnych (np.
VOB) dla projektów z sektora wodno -ściekowego, które obejmowały budowęlub
modernizacjęminimum jednej oczyszczalniścieków o wartości robót minimum 20 000
000,00 PLN (bez podatku VAT), Zamawiający wezwał wykonawcęw trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału.
Wykonawca, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, uzupełnił dokumenty
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, złożył dodatkowe referencje i
wykaz wykonanych usług potwierdzające, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 pzp oraz 89 ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z powodu nie wniesienia wymaganego wadium, Izba wskazuje,że Odwołujący stwierdził iżnie podlega wykluczeniu, zaśjego oferta nie podlega odrzuceniu,
bowiem złożył wraz z ofertąprawidłowągwarancjęwadialną, zgodnąz wymaganiami SIWZ i
Ustawą, w pełni zabezpieczającąinteres Zamawiającego.
Izba stwierdza,że Odwołujący złożył jako zabezpieczenie wadialne- Gwarancję
Ubezpieczeniowązapłaty wadium o Nr GWo/249A/12-101470800 wystawiona przez
Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał jako zasadne stanowisko które zajął
w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdzając,że oferta Odwołującego nie
została skutecznie zabezpieczona wadium. Stwierdził,że przedłożony dokument gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium zawiera szczegółowo określone wymogi formalne, które
implikująobowiązek po stronie Gwaranta zapłaty wadium. Zamawiający zgodnie z treścią§ 3
ust. 1 gwarancji może sięz niej zaspokoić(zatrzymaćwadium) jedynie wówczas, gdy
spełnione będą"wszystkie wymogi formalne określone w§ 2 ust. 2", a te sąnastępujące:
1)
"oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 Ustawy, lub pełnomocnictw
oraz nie udowodnił,że wynikało to z przyczyn nie leżących po jego stronie;
2)
oferta oferenta została wybrana, orazże:
a) oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta."
Zamawiający podkreśli,że według jego oceny treśćstosunku obligacyjnego pomiędzy
Odwołującym a Zakładem Ubezpieczeńnie precyzuje, iżroszczenie z tytułu zapłaty wadium
stanie sięwymagalne w przypadku zaistnienia jednej ze wskazanych przesłanek, lecz
traktuje wszystkie przesłanki kompleksowo, łącznie.
Izba odnosząc siędo zaprezentowanego przez Zamawiającego stanowiska stwierdza,że
wywodzone przez Zamawiającego skutki takiego zapisu warunków uruchomienia wadium,
nie sązgodne z literalnym zapisem postanowieńgwarancji.
Zamawiający zdaje sięnie zauważać,że w treści gwarancji mamy wykazane zarówno
warunki /przesłanki/ formalne jak i materialno prawne.
Przesłanki formalne, to wskazanie jakie działania winny byćpodjęte przez Zamawiającego
/Beneficjenta gwarancji/, aby mogło nastąpićuruchomienie na jego rzecz kwoty wadium.
Do tych przesłanek formalnych, których łączne spełnienie stanowi swoiste wezwanie do
zapłaty, należą; wskazanie rachunku bankowego beneficjenta na które gwarant / wystawca
gwarancji/ powinien przelaćżądana kwotęwadium, oświadczenie beneficjenta poprzez
wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez
beneficjenta wadium, a ponadto informacja,że wezwanie to winno byćpodpisane przez
osobęuprawnionądo składania oświadczeńwoli w imieniu beneficjenta.
Natomiast wskazane w § 2 ust.2 pkt 1 i 2 przesłanki, odpowiadająprzewidzianym w art.
46 ust. 4a i 5 przypadkom kiedy Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium. Te
przesłanki ustawowe wskazujące w jakiej sytuacji faktycznej, Zamawiający jest uprawniony
dożądania wypłaty wadium nie sąprzesłankami formalnymi, a materialno prawnymi. Tym
samym Zamawiający w sposób niewłaściwy zakwalifikował wszystkie przesłanki zawarte w
gwarancji ubezpieczeniowej do przesłanek formalnych, tym samym dokonał błędnej oceny
złożonej gwarancji ubezpieczeniowej.
Zdaniem Izby wskazaćrównieżnależy,że wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy
odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie budzi wątpliwości Izby,że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo,
nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 p.z.p. Niemniej
jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia sięz gwarancji w pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była
kwestionowana.
Stwierdzićnależy,że w przedmiotowej gwarancji wskazano w jakim postępowaniu wadium
zostaje wniesione, z jej treści wprost wynika, iżgwarant zapłaci bezwarunkowo sumę
gwarancyjnąna pierwsze jakiekolwiekżądanie Zamawiającego, bez konieczności jego
uzasadniania, o ile tylko Zamawiający stwierdzi iżzaszła jedna z okoliczności zatrzymania
wadium wskazana w §2 ust.2 pkt 1 i 2 i odpowiadającym im przepisach ustawy Pzp. Tym
samym przy tak sformułowanej treści gwarancji, gwarant nie będzie miałżadnym możliwości
weryfikowania wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że treśćgwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Odwołującego w pełni uzasadniała aby Zamawiający stwierdził,że wadium zostało
prawidłowo wniesione , a postanowienia gwarancji wżaden sposób nie ograniczająjego
prawa do skorzystania z wadium. Wynika to równieżpośrednio ze stanowiska
Zamawiającego, który na rozprawie nie potrafił w sposób precyzyjny wskazaćsytuacji, przy
której zaistnieniu nie miałby możliwości skorzystania z wadium w oparciu o złożoną
gwarancjęubezpieczeniową.
Tym samym zarzut ten zasługuje na uwzględnienie, co powoduje iżodpadła przesłanka
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp oraz 87 ust. 1 w związku z art. 26 ust.
4 pzp poprzez nie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, Izba stwierdza, ze
niedopuszczalne jest uzupełnienie treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert, jak
równieżwyjaśnianie jej treści. Gwarancja wadialna nie jest bowiem ani oświadczeniem lub
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ani
oświadczeniem lub dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie jest też
pełnomocnictwem. Gwarancja wadialna nie należy do kategorii dokumentów opisanych w
art. 25 ust. 1 pzp, ani teżnie jest częściąoferty, dlatego nie podlega wyjaśnianiu ani w trybie
art. 26 ust. 4 pzp ani w trybie przewidzianym art. 87 ust. 1 pzp.
Tym samym zarzut ten niezależnie od okoliczności sprawy, jako niezgodny z przepisami
ustawy Pzp nie może zostaćuwzględniony.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechania badania i
oceny oferty Odwołującego, zdaniem Izby wskazaćnależy,że zarzut ten należy oceniaćw
kontekście decyzji Zamawiającego co do wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty. W sytuacji kiedy Zamawiający wykluczy wykonawcęz postępowania
to z mocy prawa złożona oferta uznana jest za odrzuconą. Zamawiający nie bada takiej
oferty w zakresie etapu końcowego, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej.
W trakcie procesu badania i oceny oferty można wyróżnić: wstępnąocenęofert,
podmiotowąocenęwykonawców, formalną(przedmiotową) ocenęofert oraz końcowąocenę
ofert, która kończy sięwyborem oferty najkorzystniejszej wraz z ustaleniem kolejności miejsc
pozostałych ważnych ofert.
Wykluczenie wykonawcy następuje w drugim etapie postępowania o udzielenie zamówienia,
polegającym na ocenie spełniania przez wykonawców warunków postawionych przez
Zamawiającego. Konsekwencjąwykluczenia wykonawcy z postępowania jest uznanie jego
oferty za odrzuconąi tym samym oferta ta nie jest jużbadana pod kątem jej zgodności z
opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym oferta wykonawcy wykluczonego, uznana z
tego powodu za odrzucona nie podlega ocenie końcowej zmierzającej do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Fakt ten jest skutkiem wykluczenia z postępowania i nie jest uzależniony
od woli Zamawiającego.
Dlatego tez Izba uznaje, ze w tej sytuacji działania Zamawiającego były prawidłowe i
podnoszony zarzut nie może byćuwzględniony.
Zdaniem Izby zasadne jest równieżodniesienie siędo faktu przywołania przez strony, a w
szczególności Odwołującego, kilkudziesięciu tez z wyroków sądów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący przytoczył wybrane fragmenty uzasadnieńwyroków KIO
zawierające generalne tezy, z którymi na pewnym poziomie ogólności, w oderwaniu od
konkretnych okoliczności faktycznych danego orzeczenia, nie sposób sięnie zgodzić.
Natomiast każdy z przywołanych wyroków został wydany w oparciu o odmienny stan
faktyczny, co w sposób zdecydowany determinuje treśćorzeczenia.
System prawa polskiego w tym równieżprawa zamówieńpublicznych nie przewiduje
wiążącego stosowania precedensowych rozstrzygnięć. Każdy skład Izby, wydając
rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – z ww. względów – miało miejsce w analizowanej sprawie, w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
Wskazującże tylko Istotność wpływu naruszenia przepisów ustawy pzp na
postępowanie o udzielenie zamówienia daje Izbie możliwośćuwzględnienia odwołania,
oznacza toże ustawodawca dopuszcza wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleńod
postanowieńdanego przepisu prawa. Istotnośćwpływu należy rozumiećjako doniosłość,
ważnośći dopuszczalnośćdokonanych naruszeńktóry stanowi pewien próg czy teżgranicę
przy przekroczeniu której zachowania stron postępowania o zamówienie publiczne nie
dadząsiępogodzićz przepisami prawa oraz zasadami prawa zamówieńpublicznych.
Kwestięistotności wpływu naruszeńprawa na postępowanie o zamówienie Izba ocenia w
każdym przypadku indywidualnie, odnosząc jądo wpływu danego naruszenia, na wynik
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
