rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 706/12
KIO 706/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę"Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa;
przy udziale:
A. wykonawcy
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy
CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy
ATM Systemy Informatyczne S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę"Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa;
przy udziale:
A. wykonawcy
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy
CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy
ATM Systemy Informatyczne S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez "Qumak-Sekom"
S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na
rzecz Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..………
Sygn. akt: KIO 706/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęsprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie oraz
migracjęsystemów informatycznych resortu Finansów.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
30 marca 2012 r. zamawiający udostępnił wykonawcy "Qumak-Sekom" S.A., Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub „Qumak-Sekom”) protokół
postępowania - w tym oferty wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia – w
części jawnej.
10 kwietnia 2012 r. Qumak-Sekom wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 96 i art. 8 Pzp, poprzez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji,
stanowiącej integralnączęśćofert wykonawców: Betacom S.A, ul. Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa (dalej: „Betacom”), CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-
001 Warszawa (dalej: „CA Consalting”), Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów (dalej: „Asseco”), ATM Systemy Informatyczne S.A., ul. Grochowska 21a,
04-186 Warszawa (dalej: „ATM”), SMT Software S.A., ul. Józefa Piłsudskiego 13, 50-
048 Wrocław (dalej: „SMT”), wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jako konsorcjum Intertading System Technology Sp. z o.o. oraz IT Works
S.A., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa (dalej: „konsorcjum”), która wświatłe
obowiązującego prawa - zdaniem odwołującego - nie może stanowićtajemnicy
przedsiębiorstwa i byćuznanąjako tajna dla pozostałych oferentów;
2. art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 21 ust. 4 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i wykonywania przez nich czynności w tym postępowaniu osób, które z
mocy prawa podlegająwyłączeniu.
Oumak- Sekom wnosił o:
•
udostępnienie odwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawców: Betacom,
CA Consulting, Asseco, ATM, SMT i konsorcjum dokumentów, które nie zawierają,
zgodnie z przepisami prawa informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa;
•
wyłączenie z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, tj.: Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz
Szpakowski, Dariusz Stachowiak, Zbigniewa S. Borowiec, Piotr Celiński.
W uzasadnieniu odwołania Qumak-Sekom podnosił,że wykonawcy Betacom, CA
Consulting, Asseco, ATM, SMT i konsorcjum niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz zasadami współżycia społecznego, dokonali zastrzeżenia jawności następujących
części w swoich ofertach:
1. formularza ofertowego w części szczegółowego zestawienia do formularza
ofertowego: Sekcja A, Sekcja Al, Sekcja A2, Sekcja BI, Sekcja B2, Sekcja B3, Sekcja
C, Sekcja D, Sekcja E, Sekcja F, Sekcja G;
2. dokumentów potwierdzających zdolnośćekonomiczna i finansowa tj.:
a) opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności na kwotęco najmniej 15.000.000 zł (słownie: piętnaście
milionów złotych), nie ograniczonego liczbązdarzeń, ani teżkwotąokreślającą
wysokośćodszkodowania za jedno zdarzenie,
b) informacjęz banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w
którym(ej) wykonawca posiada rachunek, potwierdzający wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy w wysokości co
najmniej 30.000.000 zł (słownie: trzydzieści milionów złotych),
c) dokumentów wymienionych w pkt a i b ust. 2 jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na
zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy;
3. wykazu wykonanych dostaw i usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich wykonanie tj.:
a) uzyskanych w wyniku realizacji umów zawartych w trybie zamówienia
publicznego,
b) o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie czyli spółki akcyjne
publiczne przekazywały takie informacje na GiełdęPapierów Wartościowych,
c) o których wykonawcy sami informowali na własnych stronach webowych oraz w
innychśrodkach masowego przekazu co uczyniło te informacje powszechnie
dostępne;
d) dokumentów wymienionych w pkt. a, b i c ust. 3 jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunku zgodnie z postanowieniami art. 2b ust. 2b ustawy, polega na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków;
4. dokumentów określających podwykonawców i częściach zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom;
5. dokumentów o podmiotach użyczających zasobów oraz dokumentów tych
podmiotów;
6. oświadczenia wykonawcy o częściach zamówienia jakie zamierza powierzyć
podwykonawcy(om);
7. wyników testów SPEC oferowanych serwerów będących załącznikiem do
formularza ofertowego.
Odwołujący wyjaśniał,że w prowadzonym postępowaniu oferenci nie tworzążadnych
nowatorskich koncepcji, a bazująna jawnej dokumentacji i specyfikacji technicznej
otrzymanej od zamawiającego. W związku z tym spółki Betacom, CA Consulting, Asseco,
ATM, SMT i konsorcjum nie mająprawa utajniania danych technicznych i nazw oferowanego
przedmiotu zamówienia, przygotowanego na podstawie ogólnie dostępnych wymagań
zamawiającego, bowiem nie jest to wżadnej mierze tajemnica przedsiębiorstwa tego
oferenta. Odwołujący zwracał uwagę,że analogicznie sytuacja wygląda z doświadczeniem i
referencjami zdobytymi na rynku publicznym oraz tych, które zostały jużudostępnione
osobom trzecim, czy teżopublikowane zostały na Giełdzie Papierów Wartościowych.
Qumak-Sekom wskazywał,że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty sąjawne od dnia ich
otwarcia, bezpośrednio po otwarciu ofert wykonawcom przysługuje prawo wglądu do
złożonych ofert. Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpićdo weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników tej oceny uzależnić
zakres udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych. Nie zgadzał sięze
stanowiskiem,że zastrzec jako tajemnicęprzedsiębiorstwa można wszystkie informacje,
które nie sązakazane przez ustawę. Zastrzeżenie takie możliwie jest jedynie przy spełnieniu
ustawowych przesłanek, niewystarczający jest brak wyraźnego ustawowego zakazu
zastrzeżenia określonych informacji.
Powołując sięna orzecznictwo Izby podnosił,że kwestia, czy przedmiotowa dostawa
na rzecz podmiotu publicznego realizowana była w trybie zamówieńpublicznych ma
zasadnicze znaczenie dla oceny dopuszczalności zastrzeżenia dotyczących jej informacji,
przesądza bowiem o powszechnym dostępie do wiadomości na jej temat. Trudno zakładać,że fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością, natomiast informacja
możliwa do pozyskania przez zainteresowany podmiot w zwykły sposób nie może być
uznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Podkreślał,że fakt, iżinformacje na temat działalności wykonawcy mogąto być
informacje, których wykonawca ze względu na określonąpolitykęgospodarcząwolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,że każda z takich informacji stanowi
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczał także, iżw omawianym przypadku to na wykonawcach
spoczywa ciężar dowodowy dla wykazania,że zgodnie z przepisami prawa dokonali
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając drugi z zarzutów wskazywał,że w rozpoznawanym postępowaniu
złożono siedem ofert. Przy czym każdy z wykonawców ubiegających sięo niniejsze
zamówienie oferował nie tylko własne usługi, ale i produkty (sprzęt i oprogramowanie)
podmiotów trzecich. Udział tych produktów w wartości całości oferty jest dośćznaczny. W
praktyce oferowana przez wykonawców platforma sprzętowo informatyczna może pochodzić
przede wszystkim od takich wykonawców jak IBM, Oracle, Hewlett Packard, Dell. W ocenie
odwołującego oznacza to,że każdy z tych producentów ma bezpośredni interes w
określonym rozstrzygnięciu tego postępowania pomimo tego,że sam formalnie nie ubiega
sięo dane zamówienie. Ponadto każdy z tych producentów maścisłe i bezpośrednie
gospodarcze związki z poszczególnymi wykonawcami, a dotyczące tego właśnie
postępowania. Stąd teżudział w niniejszym postępowaniu, w charakterze osób
wykonujących czynności w postępowaniu, osób mających związki z producentami sprzętu, a
przez to i konkretnymi ich partnerami gospodarczymi jest niedopuszczalny gdyżmoże mieć
to wpływ na wynik postępowania. Osoby takie bowiem, nawet niekoniecznie intencjonalnie
mogązmierzaćdo tego, aby działaćna korzyśćswojego pracodawcy poprzez dokonanie
wyboru wykonawcy oferującego platformęinformatycznąkonkretnego producenta.
W opinii Qumak-Sekom z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawy, gdyż
następujące osoby, tj. Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz Szpakowski, Dariusz
Stachowiak, Zbigniew S. Borowiec sąpracownikami spółki Hewlett Packard a jednocześnie
zostały powołane przez zamawiającego jako biegli w tym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego sytuacji takiej nie można tolerować, gdyżstwarza to
potencjalne ryzyko braku obiektywizmu ze strony tych osób, a także możliwośćdziałania
sprzecznego z zasadami nieuczciwej konkurencji jak i nawet wprowadzenia w błąd samego
zamawiającego.
Ponadto wskazywał,że z dostępnych części ofert wynika,że na bazie platformy
sprzętowo informatycznej Hewlett Packard skonstruowano oferty wykonawców: Betacom,
Asseco, ATM, SMT i konsorcjum. W ocenie odwołującego z powyższego wynika,że osoby
występujące w charakterze biegłych pozostająw faktycznym związku z ww. wykonawcami, a
to niewątpliwie może budzićuzasadnione wątpliwości odnośnie ich bezstronności.
10 kwietnia 2012 r. Qumak-Sekom przekazał zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
23 kwietnia 2012 r. podczas rozprawy zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podnosił:
Zarzut dotyczący nieudostępnienia dokumentacji, która w ocenie odwołującego nie
stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśniał,że powziąwszy uzasadnione wątpliwości, co do możliwości
zastrzegania zarówno przez wykonawców jak i przez odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa szeregu informacji zawartych w ofertach, poproszono ich w dniu 11 kwietnia
2012 r. o wyjaśnienie zasadności takiego działania. Wobec powyższego zdaniem
zamawiającego czynienie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia dokumentacji nie stanowiącej
tajemnicy przedsiębiorstwa uznaćnależy za przedwczesne, bowiem zarówno w dacie
zapoznawania sięodwołującego z treściąofert (co nastąpiło 30 marca 2012 r.) jak i w dacie
wniesienia niniejszego odwołania zamawiający nie zakończył prac mających na celu weryfikację
oświadczeńwykonawców.
Zamawiający podkreślał, iżczynnośćodtajniania informacji musi byćprzeprowadzana z
maksymalnąstarannościąze względu na fakt, iżjej dokonanie ma charakter nieodwracalny - raz
ujawnione informacje nie mogąpóźniej staćsięniejawne. Ponadto ujawnienie przez
zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicęprzedsiębiorstwa może
narazićgo na odpowiedzialnośćcywilnoprawnąze strony wykonawców. Z tych powodów
weryfikacja oświadczeńmusi zostaćdokonana szczególnie rzetelnie i skrupulatnie, co
oczywiście wiąże sięz czasochłonnością. Zamawiający zapewniał, iżostateczna weryfikacja
zasadności złożonych przez wykonawców zastrzeżeńw tym zakresie, nastąpi najpóźniej w dniu
wyboru najkorzystniejszej oferty bądźunieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał powyższy zarzut za całkowicie chybiony, gdyżfirma HP Polska Sp. z o.o., w
której zatrudnione sąosoby wskazane w treści odwołania nie ubiegała sięani teżnie ubiega się
o przedmiotowe zamówienie i nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast fakt,
iżkilku wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, oparło swoje propozycje
ofertowe wykonania „platformy sprzętowo-informatycznej" o produkty firmy HP nie powoduje
nadania firmie HP Polska Sp. z o.o. statusu wykonawcy, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4
Pzp. A w konsekwencji tego, nie stanowi o obowiązku zamawiającego wyłączenia z
postępowania osób wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podnosił,że zapewne nie
przypadkowo odwołujący, w treści ostatniego zdania rozpoczynającego sięna str. 10 odwołania,
pominął ten fakt, wadliwie przywołując powyższy przepis w następujący sposób - wskazuje
jedynie na pozostawanie [przepis wskazuje jednoznacznie „z wykonawcą", co Odwołujący
pominął] w takim stosunku prawnym lub faktycznym,że może to budzićuzasadnione wątpliwości
co do bezstronności danych osób."
Ponadto, na marginesie, zamawiający wskazuje, iżzarzut odwołującego w tym zakresie
jest podnoszony po terminie, o którym mowa w art.182 ust. 3 pkt. 1 Pzp. Wyjaśniał,że firma HP
Polska sp. z o.o. wraz z firmąHP Slovakia s.r.o. były członkami Konsorcjum, które wygrało
publiczny przetarg prowadzony w trybie ustawy Pzp na opracowanie, na podstawie własnej
koncepcji, Studium Projektowego Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych
(SPKiCSP) w resorcie finansów. Studium to stało sięde facto Opisem Przedmiotu Zamówienia w
niniejszym postępowaniu i miało zasadniczy wpływ na kształtowanie zarówno warunków udziału
w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert. Jużw treści, umowy na wykonanie Studium,
wskazano jako osoby odpowiedzialne za realizacjęumowy ze strony wykonawców p. Tomasza
Wójcika i p. MagdalenęJankowską. Z analizy całokształtu umowy „koncepcyjnej" (umowy
opracowania studium) wynika, iżosoby te będąwykonywaćczynności, w tym czynności
biegłego, w postępowaniu „wykonawczym" na „dostawęsprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migracjęsystemów informatycznych resortu Finansów".
Przykładowo zgodnie z załącznikiem nr 3 do Umowy „koncepcyjnej" - Wymagania dla nadzoru
autorskiego ROZDZIAŁ II PKT. 9 ZADANIE 9 "Wykonawca (...) musi delegowaćswoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSCP”.
Wskazane w treści odwołania osoby powołane zostały przez zamawiającego jako biegli
(Sekcja III.3 protokołu postępowania), i jako biegli złożyli pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenia o braku okoliczności o których mowa w art. 17 ust.
1 Pzp, w tym o tym, iżnie pozostająz wykonawcami w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
który mógłby budzićuzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (osoba wskazana w
poz.1- w dniu 4 kwietnia, pozostałe osoby -w dniu 26 marca 2012 r.)
Zamawiający podkreśla, iżudział i rola firmy HP Polska sp. z o.o. w przedmiotowym
postępowaniu nie była ukrywana przez zamawiającego a przeciwnie - była znana wszystkim
uczestnikom przedmiotowego postępowania. Przykładowo wskazaćtutaj można zapis Rozdziału
I Załącznika A do SIWZ przedmiotowego postępowania - Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia: „realizacja przedmiotu umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP
Polska Sp. z o.o. oraz Hp Slovakia s.r.o. w formie nadzoru autorskiego nad realizacjązałożeń
SPKiCSP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i
Podatkowych". Jeśli zatem firma HP Polska Sp. z o.o. była autorem koncepcji, na podstawie
której stworzono opis przedmiotu zamówienia i będzie sprawowaćnadzór autorski nad realizacją
opracowanej przez niąkoncepcji, to oczywistym i naturalnym następstwem takiej sytuacji staje
sięfakt, iżosoby będące pracownikami bądźwspółpracownikami tej firmy wykonywały i będą
wykonywaćfaktyczne czynności w postępowaniu na wybór wykonawcy, który będzie realizować
przedmiotowąkoncepcję. Potwierdza to wspomniany wyżej zapis dotyczący obowiązku
delegowania przez Konsorcjum Firm HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. swoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSP. Powyższe okoliczności znane były
wszystkim uczestnikom postępowania - udział firmy HP Polska sp. z o.o. od wszczęcia
przedmiotowego postępowania, natomiast identyfikacja osób - od dnia powołania wskazanych
osób jako biegłych i złożenia przez nich oświadczeńz art.17 ust. 2 (odpowiednio od 26 marca,
natomiast w stosunku do p. Magdaleny Jankowskiej od 4 kwietnia 2012 r.).
13 kwietnia 2012 r. do Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego ze strony Ca Consulting (po stronie zamawiającego) oraz Asseco (po stronie
odwołującego).
16 kwietnia 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił ATM.
Strony postępowania odwoławczego podczas posiedzenia Izby potwierdziły,że
otrzymały kopięww. przystąpień. Ponadto podczas rozprawy odwołujący oświadczył,że
wycofuje zarzuty odnoszące siędo wykonawcy Asseco.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przesłaną
przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, materiał dowodowy, stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 28 marca 2012 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego z prośbąo
wyznaczenie terminu do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu (karta 453).
Z tabeli znajdującej sięw aktach sprawy wynika,że zamawiający 30 marca 2012 r.
udostępnił „Protokół postępowania w części jawnej”. Niespornym jest,że zamawiający
udostępnił Qumak-Sekom jawnączęśćofert wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia (karta 451).
W treści protokołu nr 11 z posiedzenia komisji wskazano,że podczas posiedzenia
komisji w dniach: 6-10 kwietnia 2012 r. komisja stwierdziła,że wszyscy wykonawcy
skorzystali z uprawnienia sformułowanego w art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzegli częśćinformacji,
które nie mogąbyćudostępniane, gdyżstanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze charakter
wyjątkowy zagadnienia komisja postanowiła zwrócićsiędo wykonawców z prośbąo
wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
dołączonych do ofert, w szczególności poprzez wskazanie działańpodjętych dotychczas
przez wykonawcęw celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismami z dnia 11 kwietnia 2012 r. zamawiający zwrócił siędo wszystkich
wykonawców, którzy w swoich ofertach zastrzegli częśćinformacji jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym równieżdo odwołującego. Na wezwanie zamawiającego
wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia w formie pisemnej.
Izba ustaliła,że do dnia rozprawy (23 kwietnia 2012 r.) zamawiający nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z protokołu postępowania wynika,że zamawiający w charakterze biegłych powołał:
MagdalenęJankowską, Tomasza Wójcika, Dariusza Szpakowskiego, Dariusza Stachowiaka,
Zbigniewa S. Borowca, Krzysztofa Wieczorkowskiego, którzy w trybie art. 17 ust. 2 Pzp
złożyli oświadczenia o braku okoliczności o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, w tym również,
iżnie pozostająz wykonawcami w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić
uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (art. 17 ust. 1 pkt.4 Pzp).
Z ustaleńIzby wynika również,że firma HP Polska sp. z o.o nie złożyła oferty w
niniejszym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołańw
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Status uczestników postępowania uzyskali: CA Consulting jak równieżATM, którzy
skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz
Asseco, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła siędo zarzutów naruszenia art. 96 i art. 8 Pzp,
poprzez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji, stanowiącej integralnączęśćofert
wykonawców: Betacom, CA Consulting, ATM, SMT oraz konsorcjum i stwierdziła,że zarzuty
w tym zakresie należy uznaćza zgłoszone przedwcześnie.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skutecznośćdokonanego przez wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcęinformacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub mającharakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym jest,że przepisy nie konkretyzująterminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego ale oczywistym jest winna byćona przeprowadzona na etapie badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważto właśnie wówczas
zamawiający bada informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od
przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Tym samym, ażdo
momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma
możliwośćpodejmowania czynności w powyższym zakresie. Co do zasady o zaniechaniu
zamawiającego w zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach
wykonawców, w przypadku gdy nie stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy
mówićdopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 marca 2011 r. o sygn. akt
KIO 322/11 oraz z dnia 3 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1039/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzićnależy,że
zamawiający zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, który stanowi,że p
rotokół wraz z załącznikami jest
jawny a załączniki do protokołu udostępnia sie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tymże oferty udostępnia sie od chwili ich otwarcia, zachował się
w sposób prawidłowy i udostępnił Qumak-Sekom protokół postępowania, w tym częśćjawnąofert
wykonawców.
Z dokumentacji postępowania znajdującej sięw aktach sprawy, w szczególności z
treści protokołu nr 11 z posiedzenia komisji wynika jasno,że zamawiający w dniach od 6 do
10 kwietnia 2012 r. badał oferty wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia pod
kątem prawidłowości zastrzeżenia w ofertach częśćinformacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wynikiem prac komisji była czynnośćzwrócenia sięw formie pisemnej (pisma z dnia 11
kwietnia 2012 r.) siędo tych wykonawców z prośbąo wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów dołączonych do ofert, w szczególności poprzez
wskazanie działańpodjętych dotychczas przez wykonawcęw celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem w dniu złożenia
odwołania przez Qumak-Sekom, tj. 10 kwietnia 2012 r. zamawiający był w trakcie badania
skuteczności zastrzeżenia części informacji w ofertach wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia jako poufne z uwagi na to,że stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Izba zwraca uwagę,że czynnośćodtajniania informacji musi byćprzeprowadzana ze
szczególnąstarannościąze względu na fakt, iżjej dokonanie ma charakter nieodwracalny - raz
ujawnione informacje nie mogąpóźniej staćsięniejawne. Ponadto ujawnienie przez
zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicęprzedsiębiorstwa naraża
zamawiającego na odpowiedzialnośćcywilnoprawnąze strony wykonawców. Zatem w celu
zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający
winien dążyćdo wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Bazowanie jedynie na
wiedzy członków komisji przetargowej w ocenie Izby nie zawsze jest wystarczające.
Ustawodawca co prawda nie przewidział trybu w jakim należy badaćinformacje objęte
tajemnicąprzedsiębiorstwa, jednak zamawiający w takiej sytuacji, w celu zachowania
należytej staranności może zwrócićsięz prośbąo szczegółowe wyjaśnienia do wykonawców
w zakresie podstawy objęcia klauzuląpoufności poszczególnych informacji zastrzeżonych w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym przypadku zamawiający tak teżwłaśnie uczynił. Zatem
stwierdzenie Qumak-Sekom oraz Asseco, jakoby zamawiający zezwalając na wgląd
odwołującemu do części jawnej ofert wykonawców jużdokonał stosownego badania w tym
zakresie i poprzez odmowęudostępnienia części zastrzeżonych w ofertach wykonawców
przesądził,że zostały one prawidłowo zastrzeżone, należy uznaćza błędne. Niewątpliwym
jest,że czynności, które podejmował zamawiający w tym zakresie były w toku zatem
prawidłowym był udostępnienie odwołującemu jedynie części jawnej ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje,że liczenie terminu na wniesienie odwołania zgodnie ze stanowiskiem
odwołującego mogłoby miećmiejsce w sytuacji, gdyby zamawiający odmawiając udostępnienia
Qumak-Sekom części ofert wykonawców objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa poinformował,że
zakończył jużbadanie tego zagadnienia i uznał, iżinformacje zawarte w ofertach nie mają
charakteru jawnego, zatem prawidłowo zostały uznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa. W
przypadku braku takiej informacji - z czym mamy do czynienia w rozpoznawanej kwestii - termin
na kwestionowanie zaniechania zamawiającego w zakresie dokonanego zastrzeżenia
rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1 Pzp. W
związku z powyższym w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania w związku z
dokonanymi w ofertach ww. wykonawców zastrzeżeniami informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa - w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie
może rozpocząćbiegu od dnia następnego od czynności udostępnienia przez zamawiającego
odwołującemu jedynie części jawnych ofert wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Wobec tego zarzuty w tym zakresie zawarte w odwołaniu Qumak-Sekom należy uznać
za zgłoszone przedwcześnie.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust.
4 ustawy Pzp stwierdziła,że zarzut nie potwierdził się.
Niespornym jest,że zamawiający w omawianym postępowaniu powołał biegłych w
osobach: Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz Szpakowski, Dariusz Stachowiak,
Zbigniew S. Borowiec, którzy sąpracownikami firmy HP (wydruki z strony internetowej:
http://pl.linkedin.com - przedłożone przez odwołującego na rozprawie).
Przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi,że osoby wykonujące czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegająwyłączeniu, jeżeli pozostająz wykonawcą
w takim stosunku prawnym lub faktycznym,że może to budzićuzasadnione wątpliwości co
do bezstronności tych osób;
Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z
przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga
wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek
komisji przetargowej, może powołaćbiegłych. Przepis art. 17 stosuje się.
Przede wszystkim wskazaćnależy,że przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp
ma charakter nieostry. Podany przepis formułuje bezwzględny obowiązek wyłączenia osób
wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie jeżeli pozostająw takim stosunku,że
może to budzićuzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Należy zwrócić
uwagę,że bez znaczenia w kontekście rozpoznawanego przepisu jest charakter stosunkówłą
czących ww. podmioty, gdyżprzepis odwołuje sięnie tylko do stosunków prawnych ale
równieżfaktycznych.
Jednakże bez wątpienia treśćprzepisu odnosi siędo relacji osób wykonujących
czynności w postępowaniu o udzielenie z wykonawcąubiegającym sięo udzielenie
zamówienia, a biorąc pod uwagęstan faktyczny sprawy stwierdzićnależy,że firma HP nie
złożyła oferty w omawianym postępowaniu.
Izba w zakresie omawianej kwestii podzieliła stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, który wskazywał,że udział ekspertów z firmy HP w przedmiotowym
postępowaniu został przez zamawiającego przewidziany wcześniej (przed wszczęciem
niniejszego postępowania), tj. na etapie postępowania na opracowanie, na podstawie własnej
koncepcji, Studium Projektowego Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych
(SPKiCSP) w resorcie finansów. Zamawiający wyjaśniał,że jużw treści, umowy na wykonanie
studium, wskazano jako osoby odpowiedzialne za realizacjęumowy ze strony wykonawców:
Tomasza Wójcika i MagdalenęJankowską. Z analizy całokształtu umowy „koncepcyjnej"
(umowy opracowania studium) wynika, iżosoby te będąwykonywaćczynności, w tym czynności
biegłego, w postępowaniu „wykonawczym" na „dostawęsprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migracjęsystemów informatycznych resortu Finansów".
Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 3 do Umowy „koncepcyjnej" - Wymagania dla nadzoru
autorskiego ROZDZIAŁ II PKT. 9 ZADANIE 9 "Wykonawca (...) musi delegowaćswoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSCP”.
Powyższąokolicznośćzdająsiępotwierdzaćrównieżwydruki internetowe ze strony
zamawiającego przedłożone przez odwołującego na rozprawie „Standardy określenia klasy
systemu informatycznego resoru finansów” opatrzone znakiem „HP Polska Sp. z o.o.”.
Zatem, skoro zamawiający wykazując sięzapobiegliwościązagwarantował sobie
wcześniej udział pracowników HP w charakterze biegłych w przedmiotowym postępowaniu, w
ocenie Izby niecelowym byłoby powoływanie nowych ekspertów tylko dlatego,że znaczna część
wykonawców biorących udział w postępowaniu oparła sięw swoich ofertach na rozwiązaniach
czy teżurządzeniach firmy HP.
Podkreślićnależy,że wszystkie osoby wskazane przez Qumak-Sekom występujące w
charakterze biegłych zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp złożyły, pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenia iżnie pozostająz wykonawcami w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, który mógłby budzićuzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności.
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego naruszenia
art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożony na rozprawie rachunek.
Przewodniczący: ……………….………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez "Qumak-Sekom"
S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na
rzecz Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..………
Sygn. akt: KIO 706/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęsprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie oraz
migracjęsystemów informatycznych resortu Finansów.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
30 marca 2012 r. zamawiający udostępnił wykonawcy "Qumak-Sekom" S.A., Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub „Qumak-Sekom”) protokół
postępowania - w tym oferty wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia – w
części jawnej.
10 kwietnia 2012 r. Qumak-Sekom wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 96 i art. 8 Pzp, poprzez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji,
stanowiącej integralnączęśćofert wykonawców: Betacom S.A, ul. Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa (dalej: „Betacom”), CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-
001 Warszawa (dalej: „CA Consalting”), Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów (dalej: „Asseco”), ATM Systemy Informatyczne S.A., ul. Grochowska 21a,
04-186 Warszawa (dalej: „ATM”), SMT Software S.A., ul. Józefa Piłsudskiego 13, 50-
048 Wrocław (dalej: „SMT”), wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jako konsorcjum Intertading System Technology Sp. z o.o. oraz IT Works
S.A., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa (dalej: „konsorcjum”), która wświatłe
obowiązującego prawa - zdaniem odwołującego - nie może stanowićtajemnicy
przedsiębiorstwa i byćuznanąjako tajna dla pozostałych oferentów;
2. art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 21 ust. 4 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i wykonywania przez nich czynności w tym postępowaniu osób, które z
mocy prawa podlegająwyłączeniu.
Oumak- Sekom wnosił o:
•
udostępnienie odwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawców: Betacom,
CA Consulting, Asseco, ATM, SMT i konsorcjum dokumentów, które nie zawierają,
zgodnie z przepisami prawa informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa;
•
wyłączenie z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, tj.: Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz
Szpakowski, Dariusz Stachowiak, Zbigniewa S. Borowiec, Piotr Celiński.
W uzasadnieniu odwołania Qumak-Sekom podnosił,że wykonawcy Betacom, CA
Consulting, Asseco, ATM, SMT i konsorcjum niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz zasadami współżycia społecznego, dokonali zastrzeżenia jawności następujących
części w swoich ofertach:
1. formularza ofertowego w części szczegółowego zestawienia do formularza
ofertowego: Sekcja A, Sekcja Al, Sekcja A2, Sekcja BI, Sekcja B2, Sekcja B3, Sekcja
C, Sekcja D, Sekcja E, Sekcja F, Sekcja G;
2. dokumentów potwierdzających zdolnośćekonomiczna i finansowa tj.:
a) opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności na kwotęco najmniej 15.000.000 zł (słownie: piętnaście
milionów złotych), nie ograniczonego liczbązdarzeń, ani teżkwotąokreślającą
wysokośćodszkodowania za jedno zdarzenie,
b) informacjęz banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w
którym(ej) wykonawca posiada rachunek, potwierdzający wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy w wysokości co
najmniej 30.000.000 zł (słownie: trzydzieści milionów złotych),
c) dokumentów wymienionych w pkt a i b ust. 2 jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na
zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy;
3. wykazu wykonanych dostaw i usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich wykonanie tj.:
a) uzyskanych w wyniku realizacji umów zawartych w trybie zamówienia
publicznego,
b) o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie czyli spółki akcyjne
publiczne przekazywały takie informacje na GiełdęPapierów Wartościowych,
c) o których wykonawcy sami informowali na własnych stronach webowych oraz w
innychśrodkach masowego przekazu co uczyniło te informacje powszechnie
dostępne;
d) dokumentów wymienionych w pkt. a, b i c ust. 3 jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunku zgodnie z postanowieniami art. 2b ust. 2b ustawy, polega na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków;
4. dokumentów określających podwykonawców i częściach zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom;
5. dokumentów o podmiotach użyczających zasobów oraz dokumentów tych
podmiotów;
6. oświadczenia wykonawcy o częściach zamówienia jakie zamierza powierzyć
podwykonawcy(om);
7. wyników testów SPEC oferowanych serwerów będących załącznikiem do
formularza ofertowego.
Odwołujący wyjaśniał,że w prowadzonym postępowaniu oferenci nie tworzążadnych
nowatorskich koncepcji, a bazująna jawnej dokumentacji i specyfikacji technicznej
otrzymanej od zamawiającego. W związku z tym spółki Betacom, CA Consulting, Asseco,
ATM, SMT i konsorcjum nie mająprawa utajniania danych technicznych i nazw oferowanego
przedmiotu zamówienia, przygotowanego na podstawie ogólnie dostępnych wymagań
zamawiającego, bowiem nie jest to wżadnej mierze tajemnica przedsiębiorstwa tego
oferenta. Odwołujący zwracał uwagę,że analogicznie sytuacja wygląda z doświadczeniem i
referencjami zdobytymi na rynku publicznym oraz tych, które zostały jużudostępnione
osobom trzecim, czy teżopublikowane zostały na Giełdzie Papierów Wartościowych.
Qumak-Sekom wskazywał,że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty sąjawne od dnia ich
otwarcia, bezpośrednio po otwarciu ofert wykonawcom przysługuje prawo wglądu do
złożonych ofert. Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpićdo weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników tej oceny uzależnić
zakres udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych. Nie zgadzał sięze
stanowiskiem,że zastrzec jako tajemnicęprzedsiębiorstwa można wszystkie informacje,
które nie sązakazane przez ustawę. Zastrzeżenie takie możliwie jest jedynie przy spełnieniu
ustawowych przesłanek, niewystarczający jest brak wyraźnego ustawowego zakazu
zastrzeżenia określonych informacji.
Powołując sięna orzecznictwo Izby podnosił,że kwestia, czy przedmiotowa dostawa
na rzecz podmiotu publicznego realizowana była w trybie zamówieńpublicznych ma
zasadnicze znaczenie dla oceny dopuszczalności zastrzeżenia dotyczących jej informacji,
przesądza bowiem o powszechnym dostępie do wiadomości na jej temat. Trudno zakładać,że fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością, natomiast informacja
możliwa do pozyskania przez zainteresowany podmiot w zwykły sposób nie może być
uznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Podkreślał,że fakt, iżinformacje na temat działalności wykonawcy mogąto być
informacje, których wykonawca ze względu na określonąpolitykęgospodarcząwolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,że każda z takich informacji stanowi
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczał także, iżw omawianym przypadku to na wykonawcach
spoczywa ciężar dowodowy dla wykazania,że zgodnie z przepisami prawa dokonali
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając drugi z zarzutów wskazywał,że w rozpoznawanym postępowaniu
złożono siedem ofert. Przy czym każdy z wykonawców ubiegających sięo niniejsze
zamówienie oferował nie tylko własne usługi, ale i produkty (sprzęt i oprogramowanie)
podmiotów trzecich. Udział tych produktów w wartości całości oferty jest dośćznaczny. W
praktyce oferowana przez wykonawców platforma sprzętowo informatyczna może pochodzić
przede wszystkim od takich wykonawców jak IBM, Oracle, Hewlett Packard, Dell. W ocenie
odwołującego oznacza to,że każdy z tych producentów ma bezpośredni interes w
określonym rozstrzygnięciu tego postępowania pomimo tego,że sam formalnie nie ubiega
sięo dane zamówienie. Ponadto każdy z tych producentów maścisłe i bezpośrednie
gospodarcze związki z poszczególnymi wykonawcami, a dotyczące tego właśnie
postępowania. Stąd teżudział w niniejszym postępowaniu, w charakterze osób
wykonujących czynności w postępowaniu, osób mających związki z producentami sprzętu, a
przez to i konkretnymi ich partnerami gospodarczymi jest niedopuszczalny gdyżmoże mieć
to wpływ na wynik postępowania. Osoby takie bowiem, nawet niekoniecznie intencjonalnie
mogązmierzaćdo tego, aby działaćna korzyśćswojego pracodawcy poprzez dokonanie
wyboru wykonawcy oferującego platformęinformatycznąkonkretnego producenta.
W opinii Qumak-Sekom z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawy, gdyż
następujące osoby, tj. Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz Szpakowski, Dariusz
Stachowiak, Zbigniew S. Borowiec sąpracownikami spółki Hewlett Packard a jednocześnie
zostały powołane przez zamawiającego jako biegli w tym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego sytuacji takiej nie można tolerować, gdyżstwarza to
potencjalne ryzyko braku obiektywizmu ze strony tych osób, a także możliwośćdziałania
sprzecznego z zasadami nieuczciwej konkurencji jak i nawet wprowadzenia w błąd samego
zamawiającego.
Ponadto wskazywał,że z dostępnych części ofert wynika,że na bazie platformy
sprzętowo informatycznej Hewlett Packard skonstruowano oferty wykonawców: Betacom,
Asseco, ATM, SMT i konsorcjum. W ocenie odwołującego z powyższego wynika,że osoby
występujące w charakterze biegłych pozostająw faktycznym związku z ww. wykonawcami, a
to niewątpliwie może budzićuzasadnione wątpliwości odnośnie ich bezstronności.
10 kwietnia 2012 r. Qumak-Sekom przekazał zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
23 kwietnia 2012 r. podczas rozprawy zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podnosił:
Zarzut dotyczący nieudostępnienia dokumentacji, która w ocenie odwołującego nie
stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśniał,że powziąwszy uzasadnione wątpliwości, co do możliwości
zastrzegania zarówno przez wykonawców jak i przez odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa szeregu informacji zawartych w ofertach, poproszono ich w dniu 11 kwietnia
2012 r. o wyjaśnienie zasadności takiego działania. Wobec powyższego zdaniem
zamawiającego czynienie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia dokumentacji nie stanowiącej
tajemnicy przedsiębiorstwa uznaćnależy za przedwczesne, bowiem zarówno w dacie
zapoznawania sięodwołującego z treściąofert (co nastąpiło 30 marca 2012 r.) jak i w dacie
wniesienia niniejszego odwołania zamawiający nie zakończył prac mających na celu weryfikację
oświadczeńwykonawców.
Zamawiający podkreślał, iżczynnośćodtajniania informacji musi byćprzeprowadzana z
maksymalnąstarannościąze względu na fakt, iżjej dokonanie ma charakter nieodwracalny - raz
ujawnione informacje nie mogąpóźniej staćsięniejawne. Ponadto ujawnienie przez
zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicęprzedsiębiorstwa może
narazićgo na odpowiedzialnośćcywilnoprawnąze strony wykonawców. Z tych powodów
weryfikacja oświadczeńmusi zostaćdokonana szczególnie rzetelnie i skrupulatnie, co
oczywiście wiąże sięz czasochłonnością. Zamawiający zapewniał, iżostateczna weryfikacja
zasadności złożonych przez wykonawców zastrzeżeńw tym zakresie, nastąpi najpóźniej w dniu
wyboru najkorzystniejszej oferty bądźunieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał powyższy zarzut za całkowicie chybiony, gdyżfirma HP Polska Sp. z o.o., w
której zatrudnione sąosoby wskazane w treści odwołania nie ubiegała sięani teżnie ubiega się
o przedmiotowe zamówienie i nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast fakt,
iżkilku wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, oparło swoje propozycje
ofertowe wykonania „platformy sprzętowo-informatycznej" o produkty firmy HP nie powoduje
nadania firmie HP Polska Sp. z o.o. statusu wykonawcy, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4
Pzp. A w konsekwencji tego, nie stanowi o obowiązku zamawiającego wyłączenia z
postępowania osób wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podnosił,że zapewne nie
przypadkowo odwołujący, w treści ostatniego zdania rozpoczynającego sięna str. 10 odwołania,
pominął ten fakt, wadliwie przywołując powyższy przepis w następujący sposób - wskazuje
jedynie na pozostawanie [przepis wskazuje jednoznacznie „z wykonawcą", co Odwołujący
pominął] w takim stosunku prawnym lub faktycznym,że może to budzićuzasadnione wątpliwości
co do bezstronności danych osób."
Ponadto, na marginesie, zamawiający wskazuje, iżzarzut odwołującego w tym zakresie
jest podnoszony po terminie, o którym mowa w art.182 ust. 3 pkt. 1 Pzp. Wyjaśniał,że firma HP
Polska sp. z o.o. wraz z firmąHP Slovakia s.r.o. były członkami Konsorcjum, które wygrało
publiczny przetarg prowadzony w trybie ustawy Pzp na opracowanie, na podstawie własnej
koncepcji, Studium Projektowego Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych
(SPKiCSP) w resorcie finansów. Studium to stało sięde facto Opisem Przedmiotu Zamówienia w
niniejszym postępowaniu i miało zasadniczy wpływ na kształtowanie zarówno warunków udziału
w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert. Jużw treści, umowy na wykonanie Studium,
wskazano jako osoby odpowiedzialne za realizacjęumowy ze strony wykonawców p. Tomasza
Wójcika i p. MagdalenęJankowską. Z analizy całokształtu umowy „koncepcyjnej" (umowy
opracowania studium) wynika, iżosoby te będąwykonywaćczynności, w tym czynności
biegłego, w postępowaniu „wykonawczym" na „dostawęsprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migracjęsystemów informatycznych resortu Finansów".
Przykładowo zgodnie z załącznikiem nr 3 do Umowy „koncepcyjnej" - Wymagania dla nadzoru
autorskiego ROZDZIAŁ II PKT. 9 ZADANIE 9 "Wykonawca (...) musi delegowaćswoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSCP”.
Wskazane w treści odwołania osoby powołane zostały przez zamawiającego jako biegli
(Sekcja III.3 protokołu postępowania), i jako biegli złożyli pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenia o braku okoliczności o których mowa w art. 17 ust.
1 Pzp, w tym o tym, iżnie pozostająz wykonawcami w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
który mógłby budzićuzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (osoba wskazana w
poz.1- w dniu 4 kwietnia, pozostałe osoby -w dniu 26 marca 2012 r.)
Zamawiający podkreśla, iżudział i rola firmy HP Polska sp. z o.o. w przedmiotowym
postępowaniu nie była ukrywana przez zamawiającego a przeciwnie - była znana wszystkim
uczestnikom przedmiotowego postępowania. Przykładowo wskazaćtutaj można zapis Rozdziału
I Załącznika A do SIWZ przedmiotowego postępowania - Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia: „realizacja przedmiotu umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP
Polska Sp. z o.o. oraz Hp Slovakia s.r.o. w formie nadzoru autorskiego nad realizacjązałożeń
SPKiCSP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i
Podatkowych". Jeśli zatem firma HP Polska Sp. z o.o. była autorem koncepcji, na podstawie
której stworzono opis przedmiotu zamówienia i będzie sprawowaćnadzór autorski nad realizacją
opracowanej przez niąkoncepcji, to oczywistym i naturalnym następstwem takiej sytuacji staje
sięfakt, iżosoby będące pracownikami bądźwspółpracownikami tej firmy wykonywały i będą
wykonywaćfaktyczne czynności w postępowaniu na wybór wykonawcy, który będzie realizować
przedmiotowąkoncepcję. Potwierdza to wspomniany wyżej zapis dotyczący obowiązku
delegowania przez Konsorcjum Firm HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. swoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSP. Powyższe okoliczności znane były
wszystkim uczestnikom postępowania - udział firmy HP Polska sp. z o.o. od wszczęcia
przedmiotowego postępowania, natomiast identyfikacja osób - od dnia powołania wskazanych
osób jako biegłych i złożenia przez nich oświadczeńz art.17 ust. 2 (odpowiednio od 26 marca,
natomiast w stosunku do p. Magdaleny Jankowskiej od 4 kwietnia 2012 r.).
13 kwietnia 2012 r. do Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego ze strony Ca Consulting (po stronie zamawiającego) oraz Asseco (po stronie
odwołującego).
16 kwietnia 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił ATM.
Strony postępowania odwoławczego podczas posiedzenia Izby potwierdziły,że
otrzymały kopięww. przystąpień. Ponadto podczas rozprawy odwołujący oświadczył,że
wycofuje zarzuty odnoszące siędo wykonawcy Asseco.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przesłaną
przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, materiał dowodowy, stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 28 marca 2012 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego z prośbąo
wyznaczenie terminu do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu (karta 453).
Z tabeli znajdującej sięw aktach sprawy wynika,że zamawiający 30 marca 2012 r.
udostępnił „Protokół postępowania w części jawnej”. Niespornym jest,że zamawiający
udostępnił Qumak-Sekom jawnączęśćofert wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia (karta 451).
W treści protokołu nr 11 z posiedzenia komisji wskazano,że podczas posiedzenia
komisji w dniach: 6-10 kwietnia 2012 r. komisja stwierdziła,że wszyscy wykonawcy
skorzystali z uprawnienia sformułowanego w art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzegli częśćinformacji,
które nie mogąbyćudostępniane, gdyżstanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze charakter
wyjątkowy zagadnienia komisja postanowiła zwrócićsiędo wykonawców z prośbąo
wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
dołączonych do ofert, w szczególności poprzez wskazanie działańpodjętych dotychczas
przez wykonawcęw celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismami z dnia 11 kwietnia 2012 r. zamawiający zwrócił siędo wszystkich
wykonawców, którzy w swoich ofertach zastrzegli częśćinformacji jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym równieżdo odwołującego. Na wezwanie zamawiającego
wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia w formie pisemnej.
Izba ustaliła,że do dnia rozprawy (23 kwietnia 2012 r.) zamawiający nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z protokołu postępowania wynika,że zamawiający w charakterze biegłych powołał:
MagdalenęJankowską, Tomasza Wójcika, Dariusza Szpakowskiego, Dariusza Stachowiaka,
Zbigniewa S. Borowca, Krzysztofa Wieczorkowskiego, którzy w trybie art. 17 ust. 2 Pzp
złożyli oświadczenia o braku okoliczności o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, w tym również,
iżnie pozostająz wykonawcami w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić
uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (art. 17 ust. 1 pkt.4 Pzp).
Z ustaleńIzby wynika również,że firma HP Polska sp. z o.o nie złożyła oferty w
niniejszym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołańw
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Status uczestników postępowania uzyskali: CA Consulting jak równieżATM, którzy
skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz
Asseco, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła siędo zarzutów naruszenia art. 96 i art. 8 Pzp,
poprzez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji, stanowiącej integralnączęśćofert
wykonawców: Betacom, CA Consulting, ATM, SMT oraz konsorcjum i stwierdziła,że zarzuty
w tym zakresie należy uznaćza zgłoszone przedwcześnie.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skutecznośćdokonanego przez wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcęinformacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub mającharakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym jest,że przepisy nie konkretyzująterminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego ale oczywistym jest winna byćona przeprowadzona na etapie badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważto właśnie wówczas
zamawiający bada informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od
przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Tym samym, ażdo
momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma
możliwośćpodejmowania czynności w powyższym zakresie. Co do zasady o zaniechaniu
zamawiającego w zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach
wykonawców, w przypadku gdy nie stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy
mówićdopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 marca 2011 r. o sygn. akt
KIO 322/11 oraz z dnia 3 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1039/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzićnależy,że
zamawiający zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, który stanowi,że p
rotokół wraz z załącznikami jest
jawny a załączniki do protokołu udostępnia sie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tymże oferty udostępnia sie od chwili ich otwarcia, zachował się
w sposób prawidłowy i udostępnił Qumak-Sekom protokół postępowania, w tym częśćjawnąofert
wykonawców.
Z dokumentacji postępowania znajdującej sięw aktach sprawy, w szczególności z
treści protokołu nr 11 z posiedzenia komisji wynika jasno,że zamawiający w dniach od 6 do
10 kwietnia 2012 r. badał oferty wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia pod
kątem prawidłowości zastrzeżenia w ofertach częśćinformacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wynikiem prac komisji była czynnośćzwrócenia sięw formie pisemnej (pisma z dnia 11
kwietnia 2012 r.) siędo tych wykonawców z prośbąo wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów dołączonych do ofert, w szczególności poprzez
wskazanie działańpodjętych dotychczas przez wykonawcęw celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem w dniu złożenia
odwołania przez Qumak-Sekom, tj. 10 kwietnia 2012 r. zamawiający był w trakcie badania
skuteczności zastrzeżenia części informacji w ofertach wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia jako poufne z uwagi na to,że stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Izba zwraca uwagę,że czynnośćodtajniania informacji musi byćprzeprowadzana ze
szczególnąstarannościąze względu na fakt, iżjej dokonanie ma charakter nieodwracalny - raz
ujawnione informacje nie mogąpóźniej staćsięniejawne. Ponadto ujawnienie przez
zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicęprzedsiębiorstwa naraża
zamawiającego na odpowiedzialnośćcywilnoprawnąze strony wykonawców. Zatem w celu
zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający
winien dążyćdo wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Bazowanie jedynie na
wiedzy członków komisji przetargowej w ocenie Izby nie zawsze jest wystarczające.
Ustawodawca co prawda nie przewidział trybu w jakim należy badaćinformacje objęte
tajemnicąprzedsiębiorstwa, jednak zamawiający w takiej sytuacji, w celu zachowania
należytej staranności może zwrócićsięz prośbąo szczegółowe wyjaśnienia do wykonawców
w zakresie podstawy objęcia klauzuląpoufności poszczególnych informacji zastrzeżonych w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym przypadku zamawiający tak teżwłaśnie uczynił. Zatem
stwierdzenie Qumak-Sekom oraz Asseco, jakoby zamawiający zezwalając na wgląd
odwołującemu do części jawnej ofert wykonawców jużdokonał stosownego badania w tym
zakresie i poprzez odmowęudostępnienia części zastrzeżonych w ofertach wykonawców
przesądził,że zostały one prawidłowo zastrzeżone, należy uznaćza błędne. Niewątpliwym
jest,że czynności, które podejmował zamawiający w tym zakresie były w toku zatem
prawidłowym był udostępnienie odwołującemu jedynie części jawnej ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje,że liczenie terminu na wniesienie odwołania zgodnie ze stanowiskiem
odwołującego mogłoby miećmiejsce w sytuacji, gdyby zamawiający odmawiając udostępnienia
Qumak-Sekom części ofert wykonawców objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa poinformował,że
zakończył jużbadanie tego zagadnienia i uznał, iżinformacje zawarte w ofertach nie mają
charakteru jawnego, zatem prawidłowo zostały uznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa. W
przypadku braku takiej informacji - z czym mamy do czynienia w rozpoznawanej kwestii - termin
na kwestionowanie zaniechania zamawiającego w zakresie dokonanego zastrzeżenia
rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1 Pzp. W
związku z powyższym w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania w związku z
dokonanymi w ofertach ww. wykonawców zastrzeżeniami informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa - w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie
może rozpocząćbiegu od dnia następnego od czynności udostępnienia przez zamawiającego
odwołującemu jedynie części jawnych ofert wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Wobec tego zarzuty w tym zakresie zawarte w odwołaniu Qumak-Sekom należy uznać
za zgłoszone przedwcześnie.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust.
4 ustawy Pzp stwierdziła,że zarzut nie potwierdził się.
Niespornym jest,że zamawiający w omawianym postępowaniu powołał biegłych w
osobach: Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz Szpakowski, Dariusz Stachowiak,
Zbigniew S. Borowiec, którzy sąpracownikami firmy HP (wydruki z strony internetowej:
http://pl.linkedin.com - przedłożone przez odwołującego na rozprawie).
Przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi,że osoby wykonujące czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegająwyłączeniu, jeżeli pozostająz wykonawcą
w takim stosunku prawnym lub faktycznym,że może to budzićuzasadnione wątpliwości co
do bezstronności tych osób;
Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z
przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga
wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek
komisji przetargowej, może powołaćbiegłych. Przepis art. 17 stosuje się.
Przede wszystkim wskazaćnależy,że przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp
ma charakter nieostry. Podany przepis formułuje bezwzględny obowiązek wyłączenia osób
wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie jeżeli pozostająw takim stosunku,że
może to budzićuzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Należy zwrócić
uwagę,że bez znaczenia w kontekście rozpoznawanego przepisu jest charakter stosunkówłą
czących ww. podmioty, gdyżprzepis odwołuje sięnie tylko do stosunków prawnych ale
równieżfaktycznych.
Jednakże bez wątpienia treśćprzepisu odnosi siędo relacji osób wykonujących
czynności w postępowaniu o udzielenie z wykonawcąubiegającym sięo udzielenie
zamówienia, a biorąc pod uwagęstan faktyczny sprawy stwierdzićnależy,że firma HP nie
złożyła oferty w omawianym postępowaniu.
Izba w zakresie omawianej kwestii podzieliła stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, który wskazywał,że udział ekspertów z firmy HP w przedmiotowym
postępowaniu został przez zamawiającego przewidziany wcześniej (przed wszczęciem
niniejszego postępowania), tj. na etapie postępowania na opracowanie, na podstawie własnej
koncepcji, Studium Projektowego Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych
(SPKiCSP) w resorcie finansów. Zamawiający wyjaśniał,że jużw treści, umowy na wykonanie
studium, wskazano jako osoby odpowiedzialne za realizacjęumowy ze strony wykonawców:
Tomasza Wójcika i MagdalenęJankowską. Z analizy całokształtu umowy „koncepcyjnej"
(umowy opracowania studium) wynika, iżosoby te będąwykonywaćczynności, w tym czynności
biegłego, w postępowaniu „wykonawczym" na „dostawęsprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migracjęsystemów informatycznych resortu Finansów".
Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 3 do Umowy „koncepcyjnej" - Wymagania dla nadzoru
autorskiego ROZDZIAŁ II PKT. 9 ZADANIE 9 "Wykonawca (...) musi delegowaćswoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSCP”.
Powyższąokolicznośćzdająsiępotwierdzaćrównieżwydruki internetowe ze strony
zamawiającego przedłożone przez odwołującego na rozprawie „Standardy określenia klasy
systemu informatycznego resoru finansów” opatrzone znakiem „HP Polska Sp. z o.o.”.
Zatem, skoro zamawiający wykazując sięzapobiegliwościązagwarantował sobie
wcześniej udział pracowników HP w charakterze biegłych w przedmiotowym postępowaniu, w
ocenie Izby niecelowym byłoby powoływanie nowych ekspertów tylko dlatego,że znaczna część
wykonawców biorących udział w postępowaniu oparła sięw swoich ofertach na rozwiązaniach
czy teżurządzeniach firmy HP.
Podkreślićnależy,że wszystkie osoby wskazane przez Qumak-Sekom występujące w
charakterze biegłych zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp złożyły, pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenia iżnie pozostająz wykonawcami w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, który mógłby budzićuzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności.
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego naruszenia
art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożony na rozprawie rachunek.
Przewodniczący: ……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
