rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-20
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 704/12
KIO 704/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęKatarzyna Prus, Grzegorz Prus Spółka jawna Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „WOLPRES” z siedzibą w Radomiu, w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęKatarzyna Prus, Grzegorz Prus Spółka jawna Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „WOLPRES” z siedzibą w Radomiu, w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Dozoru Technicznego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Katarzyna Prus, Grzegorz Prus Spółka jawna Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „WOLPRES” tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Dozoru Technicznego na rzecz wykonawcy Katarzyna
Prus, Grzegorz Prus Spółka jawna Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „WOLPRES” kwotę11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 704/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Dozoru Technicznego – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa środków higieny osobistej dla pracowników UDT.
W dniu 10 kwietnia 2012 r. wykonawca – Katarzyna Prus, Grzegorz Prus Spółka
jawna Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „WOLPRES” wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że zgodnie opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. II pkt 2
SIWZ) Zamawiający wymagał dostarczenia mydła toaletowego - w kostce 100 g, dobrze
pieniącego się, dobrze usuwającego bród, posiadającego właściwości myjąco - pielęgnujące
oraz substancje zapobiegające wysuszeniu skóry dłoni, o delikatnym,świeżym zapachu
o jakości nie gorszej niżcharakteryzujące sięmydło „Palmolive" lub równoważne.
Jednocześnie Zamawiający wymagał dołączenia do oferty próbki każdego rodzaju
asortymentu w ilości 1 sztuki tj. mydło, krem do rąk, ręcznik, pasta BHP. Próbka każdego
spośród artykułów, o których mowa, musi byćwykonana zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ.
Odwołujący w poz. 1 formularza cenowego zaoferował Zamawiającemu mydło
Palmolive 100 g, tj. produkt wskazany przez Zamawiającego jako minimalny standard
jakościowy. Jednocześnie do oferty została załączona próbka ww. produktu. Mimo, iż
Odwołujący zarówno do treści oferty, jak i w wyniku wezwania do uzupełnienia oferty,
załączył próbkętego samego produktu, co wskazany w treści SIWZ (mydło Palmolive 100 g.)
to Zamawiający uznał, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a w konsekwencji
dokonał jej odrzucenia. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iżpróbka załączona
do oferty ważyła 93 g, natomiast próbka uzupełniona wskutek wezwania ważyła 97 g.
Odwołujący podniósł,że zgodnie z art. 6 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 marca 2001 r.
o kosmetykach (Dz. U. Nr 42, poz. 473 ze zm.), na opakowaniu umieszcza sie ilość
nominalnąkosmetyku w opakowaniu w jednostkach masy lub objętości w momencie
pakowania. Zgodnie z definicjąznajdującąsie w przewodniku dla paczkujących pt. Poradnik
dotyczący organizacji systemu kontroli wewnętrznej ilości towaru paczkowanego (czerwiec
2009 r.) zamieszczonym na stronie internetowej Głównego Urzędu Miar mydło można
zaliczyćdo produktów wysychających. Produkt wysychający to produktżywnościowy lub
chemiczny, którego zawartośćmoże ulegaćzmianie po zapakowaniu z powodu procesów
biologicznych lub fizycznych zachodzących w produkcie np. ze względu na proces
wysychania. Zgodnie z zaleceniami przewodnika: Podczas pakowania producent towaru,
który będzie wprowadzany do obrotu jako towar paczkowany powinien stosowaćprocedury
kontroli ilości rzeczywistej określone w ustawie o towarach paczkowanych. Natomiast
w czasie pozostawania kosmetyku w obrocie dopuszczalne sąodchylenia od nominalnej
jego ilości. Przy ilości nominalnej od 50 do 100 g ujemna wartośćbłędu towaru
paczkowanego może wynieść4,5 g. Zdaniem Odwołującego, ze względu na fakt,że waga
uzupełnionej próbki ocenionej przez Zamawiającego wyniosła 97 g, uznaćnależy, iżw pełni
potwierdzała zgodnośćoferowanego przez Odwołującego mydła z treściąSIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), przedmiotem
postępowania jest dostawa następującychśrodków higieny osobistej dla pracowników UDT:
mydło toaletowe 26.063 szt., krem do rąk 4.637 szt., pasta BHP 83 szt. oraz ręczniki frotte
2.161 szt. W rozdz. II pkt 2.1 Zamawiający zamieścił następujące wymagania dotyczące
mydła toaletowego: mydło w kostce 100 g, dobrze pieniące się, dobrze usuwające bród,
posiadające właściwości myjąco-pielęgnujące oraz substancje zapobiegające wysuszeniu
skóry dłoni, o delikatnym,świeżym zapachu o jakości nie gorszej niżcharakteryzujące się
mydło „Palmolive" lub równoważne. Zamawiający postanowił,że wykonawca zobowiązany
jest złożyć wraz z ofertą i dostarczyć na własny koszt do siedziby Zamawiającego – przed
upływem terminu składania ofert – próbkę każdego rodzaju asortymentu w ilości 1 sztuki tj.
mydło, krem do rąk, ręcznik, pasta BHP. Próbka każdego spośród artykułów, o których
mowa, musi być wykonana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Zamawiający nie zamieścił w SIWZ postanowieńokreślających sposób badania
przedłożonych próbek.
W Notatce komisji przetargowej z 3 kwietnia 2012 r. stwierdzono,że w dniu 24 lutego
2012 r. komisja dokonała oceny próbek pod względem zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia i sporządzono zestawienie (pkt 6 Notatki), z którego wynika,że mydło
zaoferowane przez Odwołującego ma wagę95 g, co jest niezgodne z SIWZ. Z kolei według
pisma z 20 lutego 2012 r., sporządzonego przez biegłego – pana Artura Czornieja, waga
próbki mydła załączonego do oferty nr 4 (oferta Odwołującego) wynosi 98 g.
W dniu 2 marca 2012 r. komisja przekazała próbki do Centralnego Laboratorium
Dozoru Technicznego, a 9 marca 2012 r. otrzymano zwrot próbek z protokołem oceny.
Waga próbki mydła dostarczonego przez Odwołującego, według tego protokołu, wynosi
93,5659 g.
W dniu 9 marca 2012 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia próbki oferowanego mydła. W treści wezwania Zamawiający
stwierdził: Próbka proponowanego asortymentu dołączona przez Państwa do oferty, nie jest
zgodna z SIWZ – opisem przedmiotu zamówienia, tj. mydło nie posiada minimalnej
gramatury 100 g netto (bez opakowania). Jednocześnie Zamawiający przypomina, że
uzupełniana próbka musi jednoznacznie odpowiadać nazwie i/lub symbolom oferowanego
przedmiotu, określonego przez Państwa w kolumnie nr 3 w formularzu cenowym.
W Notatce komisji przetargowej z 3 kwietnia 2012 r. stwierdzono,że po wezwaniu
wykonawców do złożenia próbek, w dniu 15 marca 2012 r. Komisja dokonała oceny
uzupełnionych próbek (wg zestawienia w punkcie 11 Notatki, próbka mydła dostarczona
przez Odwołującego ma masę97 g.). W dniu 19 marca 2012 r. komisja przekazała próbki do
Centralnego Laboratorium Dozoru Technicznego do pana Leszka Zaworki, a w dniu 21
marca 2012 r. otrzymano zwrot próbek z protokołem oceny. Waga próbki mydła
dostarczonego przez Odwołującego, wg tego protokołu wynosi 97,6725 g.
W dniu 4 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ze względu na niezłożenieżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego
Zamawiający stwierdził,że: Zamawiający w toku badania ofert odrzucił ww. ofertę, gdyż
próbki artykułów załączone przez Wykonawcę do oferty nie odpowiadają treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia), tj.:
próbka mydła waży poniżej 100 g tj. 93 g. W związku z powyższym Zamawiający wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia próbki mydła zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca
dostarczył nową próbę mydła, które jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia,
ponieważ mydło waży poniżej 100 g tj. 97 g.
W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający poinformował również
o miejscu dokonania pomiarów (Centralne Laboratorium Dozoru Technicznego w Poznaniu)
i wskazał typ wagi, na której dokonano pomiarów. Zamawiający stwierdził,że wszystkie
próbki bydła lub ręcznika nie spełniły wymagań postanowionych przez Zamawiającego.
Pomimo pozornie niewielkiej różnicy w wadze np. mydła, która odbiegała od wymaganej
wagi o np. 5 g, biorąc pod uwagę skalę zamówienia – 26.063 sztuki, łączna masa
dostarczonego produktu byłaby o ponad 130 kg mniejsza niż zamawiana. Należy także
zwrócić uwagę, że ocenie podlega faktyczna masa próbki a nie masa deklarowana na
opakowaniu przez producenta.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze podkreślićnależy,że Odwołujący zaoferował mydło wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z informacjąpodanąprzez producenta na opakowaniu,
mydło to ma wagę100 g, tj. zgodnąz SIWZ.
Zgodnie z 6 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 marca 2001 r. o kosmetykach, na
opakowaniu zamieszcza sięm.in. informacjęo ilości nominalnej kosmetyku w opakowaniu
w jednostkach masy lub objętości w momencie pakowania. Jużsama redakcja powyższego
przepisu sugeruje,że masa kosmetyku po zapakowaniu może ulec zmianie. Okolicznośćtę
Izba uznała za udowodnioną. Odwołujący przedłożył opiniępracownika naukowego
Politechniki Radomskiej, w której stwierdza się,że ze względu na skład chemiczny
kosmetyku, zmiana jego masy w wyniku przechowywania jest procesem naturalnym,
uzależnionym od temperatury, wilgotności otoczenia, ruchu mas powietrza. Odwołujący
przedłożył także potwierdzający tętezęwydruk korespondencji mailowej z przedstawicielem
producenta mydła. Ponadto powołał sięna postanowienia Poradnika dotyczącego
organizacji systemu kontroli wewnętrznej ilości towaru paczkowanego, który – mimoże nie
jestźródłem prawa – to stanowiźródło wiedzy o faktach dotyczących właściwości
poszczególnych rodzajów towarów. Okolicznośćtępotwierdza równieżfakt,że próbki mydła
dostarczone przez innych wykonawców równieżmiały masęodbiegającąod masy
nominalnej podanej na opakowaniu.
W ocenie Izby, dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia mógł
byćprzez wykonawców rozumiany jako odwołujący siędo ilości nominalnej kosmetyku,
można więc było na jego podstawie zakładać,że ta właśnie ilośćnominalna, podana przez
producenta, podlegaćbędzie ocenie. Sam Zamawiający na rozprawie przyznał,że opisując
wymagania dotyczące mydła, przyjął typowąmasętego kosmetyku i nie miał wiedzy
o różnicach mogących wystąpićmiędzy masąpodanąna opakowaniu, a faktycznąilością
kosmetyku. Ponadto, Zamawiający nie zamieścił w specyfikacjiżadnych postanowień
dotyczących sposobu oceny dostarczonych próbek, nie poinformował, jakie cechy
kosmetyku i w jaki sposób będąbadane. W związku z tym, zdaniem Izby, z SIWZ nie wynikał
dla Zamawiającego obowiązek zważenia próbek mydła i odrzucenia ofert wykonawców,
którzy dostarczyli próbki o masie chociażby w minimalnym stopniu odbiegającej od podanej
w specyfikacji.
Niezależnie od powyższego, jeśli nawet Zamawiający zamierzał zweryfikowaćmasę
oferowanych kostek mydła (choćtaka intencja wprost z SIWZ nie wynika), to należy
stwierdzić,że nie określającżadnej tolerancji w zakresie masy dostarczonych próbek, nie
przeanalizował dostatecznie specyfiki przedmiotu zamówienia i w konsekwencji postawił
wymagania nierealne. Jak bowiem wskazano powyżej, zmiana masy tego kosmetyku
w określonych granicach jest procesem naturalnym, uwarunkowanym jego składem
chemicznym i procesami zachodzącymi po jego zapakowaniu. Zamawiający nie może
przerzucaćna wykonawców konsekwencji swoich zaniedbańna etapie opracowywania
SIWZ. Natomiast podnoszony przez Zamawiającego zarzut niezaskarżenia przez
Odwołującego postanowieńspecyfikacji na wcześniejszym etapie postępowania nie
zasługuje na uwzględnienie. Z postanowieńtych nie wynikało bowiem,że Zamawiający
przyjmie taki sposób oceny próbek, zatem potrzeba skorzystania ześrodków ochrony
prawnej zaktualizowało siędopiero na etapie oceny oferty Odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że nawet jeśli opis przedmiotu
zamówienia był wadliwy (ze względu na niedopuszczenie określonego poziomu tolerancji
w zakresie wagi), Zamawiający zobowiązany był konsekwentnie stosowaćsiędo tego opisu
i odrzucićoferty, do których załączono próbki w jakimkolwiek stopniu odbiegającej od
wymaganej w SIWZ masy, a w konsekwencji unieważnićpostępowanie. Jak jużwskazano
powyżej,żadne postanowienie SIWZ nie nakładało na Zamawiającego obowiązku zważenia
próbek mydła i odrzucenia ofert w razie stwierdzenia niezgodności między masąustaloną
przez Zamawiającego a podanąna opakowaniu przez producenta. Podkreślićnależy,że
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nie może oceniaćofert na podstawie nierealnych
i niewyartykułowanych wprost w SIWZ założeńi powołując sięna obowiązek działania
zgodnie ze specyfikacjązmierzaćdo unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym należało uznać,że brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie wystąpiły
okoliczności faktyczne uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania. Wobec
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Dozoru Technicznego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Katarzyna Prus, Grzegorz Prus Spółka jawna Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „WOLPRES” tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Dozoru Technicznego na rzecz wykonawcy Katarzyna
Prus, Grzegorz Prus Spółka jawna Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „WOLPRES” kwotę11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 704/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Dozoru Technicznego – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa środków higieny osobistej dla pracowników UDT.
W dniu 10 kwietnia 2012 r. wykonawca – Katarzyna Prus, Grzegorz Prus Spółka
jawna Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „WOLPRES” wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że zgodnie opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. II pkt 2
SIWZ) Zamawiający wymagał dostarczenia mydła toaletowego - w kostce 100 g, dobrze
pieniącego się, dobrze usuwającego bród, posiadającego właściwości myjąco - pielęgnujące
oraz substancje zapobiegające wysuszeniu skóry dłoni, o delikatnym,świeżym zapachu
o jakości nie gorszej niżcharakteryzujące sięmydło „Palmolive" lub równoważne.
Jednocześnie Zamawiający wymagał dołączenia do oferty próbki każdego rodzaju
asortymentu w ilości 1 sztuki tj. mydło, krem do rąk, ręcznik, pasta BHP. Próbka każdego
spośród artykułów, o których mowa, musi byćwykonana zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ.
Odwołujący w poz. 1 formularza cenowego zaoferował Zamawiającemu mydło
Palmolive 100 g, tj. produkt wskazany przez Zamawiającego jako minimalny standard
jakościowy. Jednocześnie do oferty została załączona próbka ww. produktu. Mimo, iż
Odwołujący zarówno do treści oferty, jak i w wyniku wezwania do uzupełnienia oferty,
załączył próbkętego samego produktu, co wskazany w treści SIWZ (mydło Palmolive 100 g.)
to Zamawiający uznał, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a w konsekwencji
dokonał jej odrzucenia. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iżpróbka załączona
do oferty ważyła 93 g, natomiast próbka uzupełniona wskutek wezwania ważyła 97 g.
Odwołujący podniósł,że zgodnie z art. 6 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 marca 2001 r.
o kosmetykach (Dz. U. Nr 42, poz. 473 ze zm.), na opakowaniu umieszcza sie ilość
nominalnąkosmetyku w opakowaniu w jednostkach masy lub objętości w momencie
pakowania. Zgodnie z definicjąznajdującąsie w przewodniku dla paczkujących pt. Poradnik
dotyczący organizacji systemu kontroli wewnętrznej ilości towaru paczkowanego (czerwiec
2009 r.) zamieszczonym na stronie internetowej Głównego Urzędu Miar mydło można
zaliczyćdo produktów wysychających. Produkt wysychający to produktżywnościowy lub
chemiczny, którego zawartośćmoże ulegaćzmianie po zapakowaniu z powodu procesów
biologicznych lub fizycznych zachodzących w produkcie np. ze względu na proces
wysychania. Zgodnie z zaleceniami przewodnika: Podczas pakowania producent towaru,
który będzie wprowadzany do obrotu jako towar paczkowany powinien stosowaćprocedury
kontroli ilości rzeczywistej określone w ustawie o towarach paczkowanych. Natomiast
w czasie pozostawania kosmetyku w obrocie dopuszczalne sąodchylenia od nominalnej
jego ilości. Przy ilości nominalnej od 50 do 100 g ujemna wartośćbłędu towaru
paczkowanego może wynieść4,5 g. Zdaniem Odwołującego, ze względu na fakt,że waga
uzupełnionej próbki ocenionej przez Zamawiającego wyniosła 97 g, uznaćnależy, iżw pełni
potwierdzała zgodnośćoferowanego przez Odwołującego mydła z treściąSIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), przedmiotem
postępowania jest dostawa następującychśrodków higieny osobistej dla pracowników UDT:
mydło toaletowe 26.063 szt., krem do rąk 4.637 szt., pasta BHP 83 szt. oraz ręczniki frotte
2.161 szt. W rozdz. II pkt 2.1 Zamawiający zamieścił następujące wymagania dotyczące
mydła toaletowego: mydło w kostce 100 g, dobrze pieniące się, dobrze usuwające bród,
posiadające właściwości myjąco-pielęgnujące oraz substancje zapobiegające wysuszeniu
skóry dłoni, o delikatnym,świeżym zapachu o jakości nie gorszej niżcharakteryzujące się
mydło „Palmolive" lub równoważne. Zamawiający postanowił,że wykonawca zobowiązany
jest złożyć wraz z ofertą i dostarczyć na własny koszt do siedziby Zamawiającego – przed
upływem terminu składania ofert – próbkę każdego rodzaju asortymentu w ilości 1 sztuki tj.
mydło, krem do rąk, ręcznik, pasta BHP. Próbka każdego spośród artykułów, o których
mowa, musi być wykonana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Zamawiający nie zamieścił w SIWZ postanowieńokreślających sposób badania
przedłożonych próbek.
W Notatce komisji przetargowej z 3 kwietnia 2012 r. stwierdzono,że w dniu 24 lutego
2012 r. komisja dokonała oceny próbek pod względem zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia i sporządzono zestawienie (pkt 6 Notatki), z którego wynika,że mydło
zaoferowane przez Odwołującego ma wagę95 g, co jest niezgodne z SIWZ. Z kolei według
pisma z 20 lutego 2012 r., sporządzonego przez biegłego – pana Artura Czornieja, waga
próbki mydła załączonego do oferty nr 4 (oferta Odwołującego) wynosi 98 g.
W dniu 2 marca 2012 r. komisja przekazała próbki do Centralnego Laboratorium
Dozoru Technicznego, a 9 marca 2012 r. otrzymano zwrot próbek z protokołem oceny.
Waga próbki mydła dostarczonego przez Odwołującego, według tego protokołu, wynosi
93,5659 g.
W dniu 9 marca 2012 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia próbki oferowanego mydła. W treści wezwania Zamawiający
stwierdził: Próbka proponowanego asortymentu dołączona przez Państwa do oferty, nie jest
zgodna z SIWZ – opisem przedmiotu zamówienia, tj. mydło nie posiada minimalnej
gramatury 100 g netto (bez opakowania). Jednocześnie Zamawiający przypomina, że
uzupełniana próbka musi jednoznacznie odpowiadać nazwie i/lub symbolom oferowanego
przedmiotu, określonego przez Państwa w kolumnie nr 3 w formularzu cenowym.
W Notatce komisji przetargowej z 3 kwietnia 2012 r. stwierdzono,że po wezwaniu
wykonawców do złożenia próbek, w dniu 15 marca 2012 r. Komisja dokonała oceny
uzupełnionych próbek (wg zestawienia w punkcie 11 Notatki, próbka mydła dostarczona
przez Odwołującego ma masę97 g.). W dniu 19 marca 2012 r. komisja przekazała próbki do
Centralnego Laboratorium Dozoru Technicznego do pana Leszka Zaworki, a w dniu 21
marca 2012 r. otrzymano zwrot próbek z protokołem oceny. Waga próbki mydła
dostarczonego przez Odwołującego, wg tego protokołu wynosi 97,6725 g.
W dniu 4 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ze względu na niezłożenieżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego
Zamawiający stwierdził,że: Zamawiający w toku badania ofert odrzucił ww. ofertę, gdyż
próbki artykułów załączone przez Wykonawcę do oferty nie odpowiadają treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia), tj.:
próbka mydła waży poniżej 100 g tj. 93 g. W związku z powyższym Zamawiający wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia próbki mydła zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca
dostarczył nową próbę mydła, które jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia,
ponieważ mydło waży poniżej 100 g tj. 97 g.
W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający poinformował również
o miejscu dokonania pomiarów (Centralne Laboratorium Dozoru Technicznego w Poznaniu)
i wskazał typ wagi, na której dokonano pomiarów. Zamawiający stwierdził,że wszystkie
próbki bydła lub ręcznika nie spełniły wymagań postanowionych przez Zamawiającego.
Pomimo pozornie niewielkiej różnicy w wadze np. mydła, która odbiegała od wymaganej
wagi o np. 5 g, biorąc pod uwagę skalę zamówienia – 26.063 sztuki, łączna masa
dostarczonego produktu byłaby o ponad 130 kg mniejsza niż zamawiana. Należy także
zwrócić uwagę, że ocenie podlega faktyczna masa próbki a nie masa deklarowana na
opakowaniu przez producenta.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze podkreślićnależy,że Odwołujący zaoferował mydło wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z informacjąpodanąprzez producenta na opakowaniu,
mydło to ma wagę100 g, tj. zgodnąz SIWZ.
Zgodnie z 6 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 marca 2001 r. o kosmetykach, na
opakowaniu zamieszcza sięm.in. informacjęo ilości nominalnej kosmetyku w opakowaniu
w jednostkach masy lub objętości w momencie pakowania. Jużsama redakcja powyższego
przepisu sugeruje,że masa kosmetyku po zapakowaniu może ulec zmianie. Okolicznośćtę
Izba uznała za udowodnioną. Odwołujący przedłożył opiniępracownika naukowego
Politechniki Radomskiej, w której stwierdza się,że ze względu na skład chemiczny
kosmetyku, zmiana jego masy w wyniku przechowywania jest procesem naturalnym,
uzależnionym od temperatury, wilgotności otoczenia, ruchu mas powietrza. Odwołujący
przedłożył także potwierdzający tętezęwydruk korespondencji mailowej z przedstawicielem
producenta mydła. Ponadto powołał sięna postanowienia Poradnika dotyczącego
organizacji systemu kontroli wewnętrznej ilości towaru paczkowanego, który – mimoże nie
jestźródłem prawa – to stanowiźródło wiedzy o faktach dotyczących właściwości
poszczególnych rodzajów towarów. Okolicznośćtępotwierdza równieżfakt,że próbki mydła
dostarczone przez innych wykonawców równieżmiały masęodbiegającąod masy
nominalnej podanej na opakowaniu.
W ocenie Izby, dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia mógł
byćprzez wykonawców rozumiany jako odwołujący siędo ilości nominalnej kosmetyku,
można więc było na jego podstawie zakładać,że ta właśnie ilośćnominalna, podana przez
producenta, podlegaćbędzie ocenie. Sam Zamawiający na rozprawie przyznał,że opisując
wymagania dotyczące mydła, przyjął typowąmasętego kosmetyku i nie miał wiedzy
o różnicach mogących wystąpićmiędzy masąpodanąna opakowaniu, a faktycznąilością
kosmetyku. Ponadto, Zamawiający nie zamieścił w specyfikacjiżadnych postanowień
dotyczących sposobu oceny dostarczonych próbek, nie poinformował, jakie cechy
kosmetyku i w jaki sposób będąbadane. W związku z tym, zdaniem Izby, z SIWZ nie wynikał
dla Zamawiającego obowiązek zważenia próbek mydła i odrzucenia ofert wykonawców,
którzy dostarczyli próbki o masie chociażby w minimalnym stopniu odbiegającej od podanej
w specyfikacji.
Niezależnie od powyższego, jeśli nawet Zamawiający zamierzał zweryfikowaćmasę
oferowanych kostek mydła (choćtaka intencja wprost z SIWZ nie wynika), to należy
stwierdzić,że nie określającżadnej tolerancji w zakresie masy dostarczonych próbek, nie
przeanalizował dostatecznie specyfiki przedmiotu zamówienia i w konsekwencji postawił
wymagania nierealne. Jak bowiem wskazano powyżej, zmiana masy tego kosmetyku
w określonych granicach jest procesem naturalnym, uwarunkowanym jego składem
chemicznym i procesami zachodzącymi po jego zapakowaniu. Zamawiający nie może
przerzucaćna wykonawców konsekwencji swoich zaniedbańna etapie opracowywania
SIWZ. Natomiast podnoszony przez Zamawiającego zarzut niezaskarżenia przez
Odwołującego postanowieńspecyfikacji na wcześniejszym etapie postępowania nie
zasługuje na uwzględnienie. Z postanowieńtych nie wynikało bowiem,że Zamawiający
przyjmie taki sposób oceny próbek, zatem potrzeba skorzystania ześrodków ochrony
prawnej zaktualizowało siędopiero na etapie oceny oferty Odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że nawet jeśli opis przedmiotu
zamówienia był wadliwy (ze względu na niedopuszczenie określonego poziomu tolerancji
w zakresie wagi), Zamawiający zobowiązany był konsekwentnie stosowaćsiędo tego opisu
i odrzucićoferty, do których załączono próbki w jakimkolwiek stopniu odbiegającej od
wymaganej w SIWZ masy, a w konsekwencji unieważnićpostępowanie. Jak jużwskazano
powyżej,żadne postanowienie SIWZ nie nakładało na Zamawiającego obowiązku zważenia
próbek mydła i odrzucenia ofert w razie stwierdzenia niezgodności między masąustaloną
przez Zamawiającego a podanąna opakowaniu przez producenta. Podkreślićnależy,że
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nie może oceniaćofert na podstawie nierealnych
i niewyartykułowanych wprost w SIWZ założeńi powołując sięna obowiązek działania
zgodnie ze specyfikacjązmierzaćdo unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym należało uznać,że brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie wystąpiły
okoliczności faktyczne uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania. Wobec
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
