rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 684/12
KIO 686/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej :
A) w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: IDS-BUD Sp. z o.o. , Synkret S.A., SACK INVENT
POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa;
B) w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
MOLEWSKI
Sp.
z
o.
o.,
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o. o., PROFITECT Sp. z o. o., Firma
Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o. o. Sp. k.,
ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze - Prezydent Miasta oraz Zabrzańskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o., ul. Powstańców Śląskich 5-7,
ul. Wolności 215, 41-800 Zabrze,

przy udziale:
A. wykonawcy ENERGOPOL-POŁUDNIE S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 684/12 po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy ENERGOPOL-POŁUDNIE S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 686/12 po stronie zamawiającego;
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD Sp.
z o.o. , Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136,
02-305
Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 686/12 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD Sp. z o.o. , Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
HYDROBUD Sp. z o. o., PROFITECT Sp. z o. o., Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD Sp. z o.o. ,
Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
HYDROBUD Sp. z o. o., PROFITECT Sp. z o. o., Firma Projektowo-Budowlana
Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kaliska 11, 87-860
Chodecz;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD Sp. z o.o. , Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie
136,
02-305
Warszawa
oraz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o. o., PROFITECT Sp. z o.
o., Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z
o. o. Sp. k., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz kwotę7 200 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w tym kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD Sp. z o.o. ,
Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa oraz kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MOLEWSKI Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.
o., PROFITECT Sp. z o. o., Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji
Sanitarnych PROTEK Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: ……………



Sygn. akt KIO 684/ 12
Sygn. akt KIO 686/12

UZASADNIENIE
MIASTO ZABRZE - Prezydent Miasta ul. PowstańcówŚląskich 5-7, 41-800 Zabrze
Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. zwane dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego w zadaniu KONTRAKT 2 pn. "Poprawa gospodarkiściekowej w
dzielnicy Zaborze Południowe" w ramach realizacji projektu pn. „Poprawa gospodarki wodno
-ściekowej na terenie Gminy Zabrze - Etap II."
Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Wspólnot Europejskich: 2011/S 133-221258.

KIO 684/ 12
Wykonawca – konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 136/lider/, 02-305
Warszawa; Synkret S.A. ul. Szyby Rycerskie 22 k, 41-909 Bytom; SACKINVENT POLAND
Sp. z o.o. ul. Buska 24, 02-924 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę: Energopol -Południe Spółka Akcyjna z siedzibąw Sosnowcu. Wykonawca
ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujacych przepisów
ustawy Pzp:
-
art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Energopol do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty.
-
art. 89 ust. 1 pkt 4— poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energopol, pomimoże
zawierała rażąco niskącenę
- art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Energopolu
-
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert
-
nakazanie Zamawiającemu wezwania Energopolu do złożenia wyjaśnieńw
przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Energopol
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał,że Zamawiajacy przewidział na
realizacjęwskazanego wyżej zamówienia kwotę75.376.559,00 zł brutto. Cena uznanej za
najkorzystniejsząoferty Energopolu opiewała na kwotę34.214.000,00 zł brutto, natomiast

średnia cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła
40.164.332,67 zł brutto. Z zestawienia podanych wartości wynika zatem, iżcena
zaoferowana przez Energopol stanowi zaledwie 45% ustalonej przez Zamawiającego,
szacunkowej wartości zamówienia oraz jest o ok. 15% niższa odśredniej wartości
wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Stwierdził,że zdaniem
Odwołującego przedstawiona w ofercie Energopolu cena odbiega od realiów rynkowych i
czyni należyte wykonanie zamówienia za tękwotęniemożliwym.
Celem zobrazowania nierealności ceny zaproponowanej przez przystępującego
Energopol, Odwołujący przedstawił zestawienie niektórych cen jednostkowych z oferty
Energopolu, które uznaćnależało za szczególnie zaniżone. Z zestawienia tego wynika,żeśrednia cena jednostkowa oferty Energopolu w zestawieniu z ofertami pozostałych
wykonawców jest o ponad 50% niższa.
Opierając sięna przedstawionych wyliczeniach wskazanych w podanych zestawieniach,
stwierdził iżza proponowanąprzez Energopol kwotęnie da sięwykonaćprzedmiotu
zamówienia. Stwierdził,że wświetle rozbieżności między cenązawartąw ofercie
Energopolu, a cenami pozostałych ofert, jak równieżz uwagi na znacznąróżnicępomiędzy
szacunkowąwartościązamówienia, a wartościąoferty Energopolu, zachodziło uzasadnione
podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Tym samym na Zamawiającym spoczywał
obowiązek wdrożenia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie
Energopolu do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny ofertowej.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał szereg orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej mającej wskazywaćna zasadnośćprezentowanego przez Odwołującego
stanowiska.
Zamawiający w złożonej na piśmie, odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie,
względnie o oddalenie odwołania w całości.
Wnosząc o odrzucenie odwołania przywołał dwie przesłanki uzasadniające jego zdaniem
koniecznośćodrzucenia odwołania,
- po pierwsze wskazał,że przedmiotowe odwołanie winno podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, jakoże Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii
odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Przepis ten stanowi,że Odwołujący winien przesłać
kopięodwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on sięzapoznaćz treściąodwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia.
Zamawiający wskazał,że przedmiotowe odwołanie zostało mu przesłane pocztąe-mail, w
dniu 6 kwietnia 2012 r., o godz. 14:34. Na ten dzieńprzypadał Wielki Piątek, zatem godziny
pracy Urzędu Miasta Zabrze kończyły sięo godz. 13.00, zaśsam Urząd Miasta był po tej

godzinie zamknięty. Informacja o skróconych w tym dniu godzinach pracy Urzędu została
rozpowszechniona w sposób zwyczajowo przyjęty, w tym równieżzamieszczona na stronie
internetowej Miasta Zabrze.
Równieżdnia następnego, tj. w WielkąSobotę, Urząd Miasta Zabrza był nieczynny. W
ocenie Zamawiającego, nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący, mający aż10 dni na
sporządzenie odwołania i przesłanie jego kopii Zamawiającemu, zrobił to wcześniej, a nie
zwlekał z przesłaniem kopii, niemalże do ostatniej chwili.
Wświetle powyższego, odwołanie wpłynęło do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2012 r. po
godzinach pracy Urzędu, zaśw dniu 7 kwietnia 2012 r., na który wypada sobota, Urząd
Miasta równieżbył nieczynny. Tym samym Zamawiający z winy Odwołującego został
pozbawiony możliwości zapoznania sięz treściąodwołania przed upływem terminu
składania ofert (przypadającego na dzień7 kwietnia 2012 r.), a zatem odwołanie winno
zostaćodrzucone.
- po drugie, zdaniem Zamawiającego odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 PZP). Stosownie do art. 179 ust. 1 PZP,środki ochrony
prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp. Natomiast Odwołujący w treści odwołania z dnia 6 kwietnia 2012 roku nie
wykazał spełnienia przesłanki dotyczącej poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Wobec powyższego, odwołanie winno zostaćodrzucone przez Izbęna podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp.
Równocześnie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w przypadku jego
nieodrzucenia przez Izbę, odniósł siędo podniesionych w nim zarzutów.
Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania Energopol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, stwierdził, ze
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu namówienia. Pojęcie „rażąco niskiej ceny" nie jest
zdefiniowane w prawie polskim, ani w prawie unijnym. Przepisy nie przewidująrównieżżadnych metod kalkulacji w tym zakresie. Punktem odniesienia dla rażąco niskiej ceny jest
rzeczywista wartośćzamówienia, czyli za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćtylko taką
ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanegoświadczenia, czyli jest to cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważnie
jest ani wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani
adekwatnąreakcjąna sytuacjęna rynku.

Podniósł, ze zarówno według doktryny i orzecznictwa Zamawiający oceniając, czy dana
oferta może zawieraćrażąco niskącenęnie jest bezwzględnie związany relacjąceny danej
oferty do szacunkowej wartości zamówienia.
Stwierdził,że ze względu na brak określenia przez ustawodawcęjakichkolwiek wiążących
kryteriów, jakimi Zamawiający winien siękierowaćprzy podejmowaniu decyzji o wezwaniu
wykonawców do złożenia wyjaśnieńzgodnie z art. 90 ust. 1 PZP, to wyłącznąkompetencję
w tym zakresie posiada Zamawiający, oceniający sytuacjęw kontekście całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w kontekście cen
pozostałych ofert oraz cen rynkowych przedmiotu zamówienia.
Podniósł także,że wraz z niniejszym postępowaniem Zamawiający prowadził szereg innych
postępowańna roboty budowlane o podobnym charakterze i ceny w tamtych
postępowaniach nie odbiegająznacząco od cen ofertowych tego postępowania.
Podał iż, Zamawiający ustalił szacunkowa wartośćw dniu 22 lutego 2011 r., na podstawie
kosztorysów inwestorskich wg zagregowanych wskaźników waloryzacyjnych za IV kwartał
2010 r. Tym samym, Zamawiający dokonując szacowania wartości zamówienia zgodnie z
ustawąPzp, opierał sięna danych aktualnych dla IV kwartału roku 2010. Przedmiotowe
postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, pomiędzy dniem
publikacji ogłoszenia o zamówieniu (14 lipca 2011 r.), a terminem składania ofert (9 lutego
2012 r.), minął pewien okres czasu, w którym doszło do pewnych zmian na rynku robót
budowlanych. Dysproporcje te wynikająprzede wszystkim z aktualnego kryzysu
finansowego, który niewątpliwe miał wpływ równieżna rynek robót budowlanych.
Ponadto Odwołujący podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu złożone zostały cztery
oferty.
Cena oferty najkorzystniejszej, równa 34.214.408,16 PLN jest niższa odśredniej ceny ofert
złożonych w postępowaniu jedynie o około 4.400.000,00 zł, co stanowi 11,54 %średniej
ceny ofert.
Stwierdził,że gdyby Zamawiający oceniając zastosowanie rażąco niskiej ceny w złożonych
ofertach miałby siękierowaćjakimkolwiek sztywnym kryterium np. 10%, czy 20% różnicy
pomiędzy cenąofertowa, a wartościąszacunkowązamówienia, to musiałby zażądać
wyjaśnieńod wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym od
Odwołującego. Takie działanie byłoby jednak pozbawione celu i sensu, a także sprzeczne ze
zdrowym rozsądkiem oraz zasadąekonomii postępowania.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Energopol, mimoże zawierała rażąco niskącenę, stwierdził,że w
przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do zastosowania procedury
określonej w art. 90 ust. 1 PZP, tym samym nie może byćrównieżmowy o hipotetycznym
nawet naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazał,że wszystkie

oferty złożone w postępowaniu miały ceny znacznie niższe od szacunkowej wartości
zamówienia, lecz były zbliżone do siebie nawzajem.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podkreślił,żeżadna z
okoliczności opisanych w odwołaniu nie daje cienia uzasadnienia, by przyjąćże w
przedmiotowym postępowaniu mogło dojśćdo naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wykonawca Energopol, w
swoim stanowisku co do zasadności zarzutów odwołania, poparł w całości argumentacje
przywołanąprzez Zamawiającego i stwierdził,że cena zaoferowana w ofercie nie jest ceną
rażąco niską, została prawidłowo skalkulowana i za ta cenęPrzystępujący jest w stanie w
sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonaćprzedmiot zamówienia.

KIO 686/12
Konsorcjum Wykonawców : MOLEWSKI Sp. z o.o. z siedzibąw Chodczu, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.o. z siedzibąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Sp.
z o.o. z siedzibąw Łasku, Firma Projektowo - Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibąw Kaliszu, zwane dalej „Odwołującym” złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego z dnia 28 marca 2012
roku polegającej na odrzuceniu złożonej oferty, a także polegającej na bezzasadnym
zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńw celu potwierdzenia
następstwa prawnego pomiędzy wykonawcąPiotrem Kłosińskim prowadzącym działalność
gospodarcząjako osoba fizyczna a spółką„Firma Projektowo - BudowlanąZakład Instalacji
Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k z siedzibąw Kaliszu.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1 art. 25 ust. 1; art. 26 ust. 3; art. 87 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5; art. 90 ust. 3 i art. 91
ust. 1 i 2;
Podnosząc zarzuty, wniósł o:
a)
nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynnośćodrzucenia oferty wykonawców
wnoszących niniejsze odwołanie,
b)
nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
c)
nakazanie Zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej przy uwzględnieniu oferty Odwołującego,
d)
nakazanie Zamawiającemu uznania przy ponownej ocenie ofert,że oferta złożona
przez wybranego wykonawcę„ENERGOPOL - Południe S.A." w Sosnowcu zawiera rażąco
niskącenęi winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp.

Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał iżZamawiający w postępowaniu przetargowym
po przeprowadzeniu oceny ofert, dokonał w dniu 28.03.2012r. wyboru oferty firmy
„ENERGOPOL - Południe S.A." w Sosnowcu jako najkorzystniejszej, odrzucając z tego
postępowania ofertęOdwołującego sięmimo najniższej ceny.
Wskazał,że Zamawiający błędnie przyjął,że Odwołujący nie posiadał statusu wykonawcy
zaproszonego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a takżeże
oferta tegożwykonawcy zawiera pełnomocnictwo dla p. Katarzyny Knapińskiej z wadą
umocowania.
Podniósł,że swojądecyzjęZamawiający oparł na twierdzeniu, iż: „Zamawiającemu nie
przedstawiono w toku postępowania wystarczających dowodów, na podstawie których
można byłoby stwierdzić, że Piotr Kłosiński przeniósł skutecznie na spółkę: Firma Projektowo
- Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych „PROTEK" Sp. z o.o., Sp. k., całe prowadzone
przez siebie przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisu art. 55.1 kodeksu cywilnego, a tym
samym, iż spółka ta jest następcą prawnym całości przedsiębiorstwa prowadzonego przez
Piotra Kłosińskiego. A nadto, że nie przedłożono Zamawiającemu dokumentów, z których
wynikałoby, że w ramach tego przedsiębiorstwa doszło do przeniesienia na inny podmiot
uprawnienia do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Wykonawca po otrzymaniu
zaproszenia do złożenia oferty pismem z dnia 12 grudnia 2011 roku nie poinformował
Zamawiającego o dokonanych zmianach podmiotowych dotyczących jednego z członków
Konsorcjum". W oparciu o powyższe twierdzenia Zamawiający przyjął, iż: „W konsekwencji
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy PZP,
ponieważ oferta została złożona przez Wykonawcę nie zaproszonego do złożenia oferty"
Oceniając stanowisko Zamawiającego stwierdził,że rozumowanie Zamawiającego jest
całkowicie błędne, a dla Odwołującego krzywdzące, albowiem zdaniem Odwołującego
odrzucenie jego oferty jest równieżnieprawidłowe.
Wskazał,że jest rzecząbezsporną,że po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu nieograniczonym jeden z członków konsorcjum dokonał przekształceńprawno
organizacyjnych,
która
skutkowała
modyfikacją
podmiotową
składu
Konsorcjum
Wykonawców.
W skład Konsorcjum składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu wchodził
między innymi wykonawca Piotr Kłosiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Firma Projektowo - Budowlana „PROTEK" Zakład Instalacji Sanitarnych. Konsorcjum zostało
dopuszczone do udziału w przetargu i zaproszone do złożenia oferty.
W okresie po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a przed
złożeniem oferty, przedsiębiorca Piotr Kłosiński dokonał zmian organizacyjnych i prawnych w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i dokonał wniesienia całego swojego
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55.1 Kc jako wkładu niepieniężnego do spółki Firma

Projektowo -Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibąw
Kaliszu. Powyższe fakty wynikająwprost z zapisu § 2 ust. 4 i § 8 ust. 1 pkt. 2 aktu
notarialnego rep. A 6662/2011 zgodnie z którymi celem zawiązanej spółki komandytowej jest
kontynuacja i dalszy rozwój działalności prowadzonej przez dotychczasowe przedsiębiorstwo
o ugruntowanej renomie działające od 15 luty 1995 roku pod firmąPiotr Kłosiński FPB
PROTEK ZIS oraz,że Piotr Kłosiński wniósł jako wkład niepieniężny do nowo zawiązanej
spółki komandytowej całe swoje zorganizowane przedsiębiorstwo pod firmąPiotr Kłosiński
FPB PROTEK ZIS w rozumieniu art. 55 .1 Kc o wartości 7 873 000,00 zł, na które składa się
w szczególnościśrodki trwałe a także ustalona renoma, doświadczenie zawodowe wraz z
referencjami jak równieżzatrudnieni pracownicy.
Oznacza to zdaniem Odwołujacego,że spółka komandytowa stała sięjedynym następcą
prawnym przedsiębiorcy Piotra Kłosińskiego w zakresie prowadzonego przez niego
przedsiębiorstwa i nabyła wszelkie prawa związane z tym przedsiębiorstwem, w tym w
szczególności prawa związane z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Dlatego teżostateczna oferta została złożona jużprzez Konsorcjum w
„zmodyfikowanym składzie", w którym w miejsce dotychczasowego wykonawcy Piotra
Kłosińskiego wstąpiła spółka będąca jego następcąprawnym, czyli spółka Firma Projektowo
-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibąw Kaliszu.
Podniósł,że z powyższych względów błędne jest twierdzenie Zamawiającego,że oferta
została złożona przez wykonawców nie zaproszonych do składania ofert, a także twierdzenie
Zamawiającego, zgodnie z którym zaproszenie do złożenia oferty nie mogło wejśćw skład
zbywanego przedsiębiorstwa z uwagi na fakt zbycia tego przedsiębiorstwa przed
wystosowaniem zaproszenia do wykonawców. Wadliwośćrozumowania Zamawiającego w
tym zakresie polegała na tym,że utożsamia czynnośćZamawiającego polegającąna
wystosowaniu zaproszenia do składania ofert z uprawnieniem wykonawcy do złożenia oferty.
Nadto podniósł,że jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do oferty
Konsorcjum to powinien był zażądaćzłożenia dodatkowych wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, a tego bezpodstawnie nie uczynił. Zarzucił,że to Zamawiający powinien
zgromadzićdowody na potwierdzenie faktu,że Firma Projektowo - Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. nie jest następcąprawnym Piotra
Kłosińskiego.
Ponadto odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego o nieprawidłowym pełnomocnictwie
wystawionym dla Katarzyny Knapińskiej, stwierdził,że wświetle ugruntowanego
orzecznictwa KIO nie powinien budzićwątpliwości fakt,że działała ona w imieniu i na rzecz
całego w Konsorcjum, a także,że Zamawiający miał obowiązek wezwania Wykonawcy w
trybie art .26 ust 3 ustawy PZP do uzupełnienia pełnomocnictwa, a tego nie uczynił albowiem
z powodu innych błahych okoliczności odrzucił jego ofertę.

Odnosząc siędo ceny wybranej jako najkorzystniejszej oferty wskazał,że oferta
Odwołującego sięjest o ok. 4 miliony droższa niżwybrana oferta ENERGOPOL-u. Mimo
tego zachodzi wątpliwośćco do prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia przez tegoż
Wykonawcę, który nie został wezwany do złożenia stosownych wyjaśnieńjak równieżnie
przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie tak niskiej ceny, co winno skutkować
koniecznościąuznania jąza rażąco niskąi prowadzićdo jej odrzucenia.
Zamawiający w przedłożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie
odwołania, względnie jego oddalenie w całości.
W zakresie podstaw do odrzucenia oferty przedstawił takie same zarzuty jak przy sprawie o
sygn. KIO 684/12.
Natomiast w zakresie wskazanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wskazał,że do formularza ofertowego
załączono m.in. pisma opatrzone datą6 luty 2012 r. oraz 2 luty 2012 r., z których wynikało,że Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK sp. z o.o. spółka
komandytowa występuje jako następca prawny FPB Protek ZIS Piotr Kłosiński, jakoże Piotr
Kłosiński prowadzący dotychczas działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Projektowo -
Budowlana PROTEK Zakład Instalacji Sanitarnych (FPB Protek ZIS Piotr Kłosiński) został
wspólnikiem nowo powstałej spółki komandytowej i wniósł w dniu 1 listopada 2011 r. do tejże
spółki jako wkład niepieniężny całe prowadzone przez siebie przedsiębiorstwo w rozumieniu
art. 55(1) Kodeksu Cywilnego.
Z załączonego do ww. oferty odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców Krajowego
Rejestru Sądowego z dnia 10 listopada 2011 r. wynikało ponadto,że w dniu 29 sierpnia 2011
r. dokonano rejestracji spółki komandytowej pod firmą: Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK sp. z o.o. spółka komandytowa.
Stwierdził,że wżaden sposób w powyższych dokumentach nie potwierdzono,że spółka
komandytowa stała sięnastępcąprawnym przedsiębiorcy Piotra Kłosińskiego w zakresie
prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa i nabyła wszelkie prawa związane z tym
przedsiębiorstwem, w szczególności prawa związane Z uczestnictwem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Treśćumowy spółki komandytowej wskazywała,że zamiarem Piotra Kłosińskiego było
przeniesienie całości przedsiębiorstwa. Jednak, zamiar ten został wyrażony jedynie w
umowie spółki komandytowej, co posiada jedynie skutek zobowiązaniowy, lecz nie
rozporządzający. Wniesienie do spółki wkładu w postaci przedsiębiorstwa powinno zdaniem
Zamawiającego na podstawie odrębnej umowy o skutku rozporządzającym, która zgodnie z
art. 75' § 1 Kodeksu Cywilnego, powinna zostaćzawarta w formie pisemnej z podpisami
notarialnie poświadczonymi pod rygorem nieważności. Takiej umowy, na podstawie której

miałoby dojśćdo wniesienia przedsiębiorstwa do spółki komandytowej Zamawiającemu nie
przedstawiono.
Równocześnie podniósł,że Zamawiający zaprosił do złożenia oferty konsorcjum w takim
składzie, w jakim złożyło ono wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
gdyżnie otrzymał bowiemżadnej informacji o dokonywanych zmianach podmiotowych w
ramach konsorcjum. Stwierdził,że treści przepisu art 47 ustawy Pzp jasno i wprost wynika,że w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego, uprawnienie do złożenia oferty
przysługuje jedynie tym wykonawcom, którzy zostanąprzez Zamawiającego zaproszeni do
złożenia oferty. Istnieje zatem oczywisty i niebudzący wątpliwości związek pomiędzy
czynnościązamawiającego polegającąna skierowaniu zaproszenia do złożenia oferty, a
powstaniem uprawnienia do złożenia oferty w danym postępowaniu.
Stwierdził nadto,że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, iżw przetargu
ograniczonym złożenie poprawnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest
równoznaczne z uzyskaniem zaproszenia do złożenia oferty, oraz samym uprawnieniem do
jej złożenia. Inny krąg wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
został przez Zamawiającego zaproszony do złożenia oferty, a inny krąg wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia złożył ofertęw przedmiotowym
przetargu. Dlatego tez ofertętakiego wykonawcy Zamawiający musiał odrzucić.
Zamawiający wskazał równieżna bezzasadnośćzarzutu naruszenia art. 87 ust. 1, art. 25
ust. 1, art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
potwierdzających następstwo prawne, gdyżZamawiający nie ma obowiązku pouczania ani
wzywania do przedkładania dokumentów, które by potwierdzały,że doszło do zbycia
przedsiębiorstwa.
Natomiast w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Energopol S.A. Zamawiający
wskazał takie same argumenty i wnioski jak przy sprawie o sygn. KIO 684/12.
Przystępujący ENERGOPOL-POŁUDNIE S.A., zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, poparł stanowisko Zamawiającego
i co zarzutu rażąco niskiej ceny powołał sięna argumenty podniesione przy odwołaniu o
sygn. KIO 684/12/
Przystępujący – konsorcjum wykonawców IDS-BUD Sp. z o.o. , Synkret S.A., SACK
INVENT POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, zgłaszające swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego, poparł stanowisko w tym zakresie prezentowane przez
Zamawiającego i wskazał,że odrzucenie oferty było zasadne, ponieważinny podmiot złożył
wniosek o dopuszczenie do postępowania, a inny podmiot złożył ofertę.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożone przez strony i przystępujących dokumenty, a także
stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Wobec obu odwołań, biorąc pod uwagę dowody przedstawione przez strony, Izba
nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, nie zaistniały przesłanki podniesione przez
Zamawiającego, do odrzucenia obu odwołań. W tym zakresie Zamawiającypodniósł takie
same zarzuty.
Zarzut pierwszy dotyczyłżądania odrzucenia ofert z powodu przekazania
Zamawiającemu kopii odwołańdopiero w dniu 10 kwietnia 2012 r., a więc po upływie terminu
do ich wniesienia, który to termin upłynął w dniu 7 kwietnia 2012 r.
Stwierdzenie Zamawiającego,że przesłanie kopii odwołania w Wielki Piątek o godz. 14,34
kiedy to, jak twierdzi Zamawiający powszechnie wiadomo,że czas pracy urzędów w tym dniu
jest krótszy i kończył sięo godz. 13.00, jest przesłaniem po terminie.
Przesłanie informacji o wniesieniu odwołania po godzinach pracy Urzędu, według stanowiska
Zamawiającego, nie może byćuznane za wniesione z zachowaniem terminu, gdyżw takiej
sytuacji został on pozbawiony możliwości zapoznania sięz treściąodwołania przed upływem
terminu składania ofert.
Izba w tym zakresie wskazuje, iżdomniemanie określone w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp
oznacza,że przyjmuje sięiżZamawiający mógł zapoznaćsięz kopiąodwołania przed
upływem terminu na wniesienieśrodka ochrony prawnej jeżeli przekazanie kopii odwołania
nastąpiło w terminie, za pomocąśrodków przekazu określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp,
tj. za pomocąfaksu lub drogąelektroniczną. W rozpoznawanym przypadku Odwołujący w
sprawie o sygn. KIO 684/12 przekazał kopie odwołania za pomocąe-maila w przedostatnim
dniu upływu terminu na wniesienie odwołania, tj. w dniu w dniu 6 kwietnia 2012 r., o godz.
14:34 roku. Jest to fakt bezsporny między stronami. Bezsporne jest także,że istotnie dni 7 –
9 kwietnia 2012 roku były dniami wolnymi od pracy. Powyższe nie ma jednak wpływu na
skutecznośćprzekazania kopii odwołania i obalenie domniemania z art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp.
Identycznie Izba ocenia sytuacje w drugim odwołaniu gdzie kopia odwołania została
doręczona Zamawiającemu w formie przesyłki kurierskiej w dniu 6 kwietnia 2012 r. o godz.
21:30, co zostało potwierdzone podpisem przez pracownika Zamawiającego.

Izba wskazuje,że to roląZamawiającego jest takie zorganizowanie pracy instytucji, aby
przesyłki kierowane do niego za pośrednictwem faxu, emaila czy listownie dotarły we
właściwym czasie, do osób zainteresowanych ich treścią. Natomiast obowiązkiem
wykonawcy jest przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu na wniesienie odwołania,
zgodnie z zasadąliczenia terminu, wyrażonąw art. 111 § 1 kodeksu cywilnego.
Izba równieżnie uwzględniła zarzutu dotyczącego braku wykazania przez obu
Odwołujących faktu poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp. Zamawiający w tym zakresie zarzucił,że Odwołujący nie wskazali w treści
odwołaniażadnego dowodu potwierdzającego choćby możliwośćponiesienia szkody w
wyniku dokonania wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty innego
wykonawcy.
Izba stwierdzając, ze obaj Odwołujący w przypadku uwzględnienia odwołańmająszansę
na uzyskanie przedmiotu zamówienia, a tym samym brak takiej możliwości jest
wystarczającym dowodem na możliwośćponiesienia szkody, spowodowanej brakiem
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Oddalając powyższe zarzuty co do odrzucenia odwołań, Izba stwierdziła,że nie została
wypełnionażadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że obaj Odwołujący,
wnosząc przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący
którzy zostali dopuszczeni do udziału w obu sprawach, w należyty sposób uprawdopodobnili
posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do której zgłosili
przystąpienie.
Na wstępie Izba stwierdza, ze w obu odwołaniach podniesiono zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny oferty uznanej za najkorzystniejsząw tym postępowaniu, tj. oferty wykonawcy
Energopol- Południe S.A. Kwestia ta zostanie przez Izbęrozpatrzona łącznie przy sprawie o
sygn KIO 684/12.

Odwołanie o sygn. KIO 684/12
Podstawowym zarzutem tego odwołania jest zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
wybranej oferty wykonawcy Energopol. Na wstępie zdaniem Izby celowe jest odniesienie się
do sposobu formułowania przez obu odwołujących, zarzutów w tym zakresie.
Stwierdzićnależy,że zarzut stanowi wskazanie czynności bądźzaniechania przez
Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
i 3 Pzp) oraz okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisów prawa, a
także wskazanie konkretnego przepisu prawa który Zamawiający swoim zachowaniem

naruszył. Samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który miałby
naruszyćZamawiający, nie tworzy zarzutu.
W odwołaniu wykonawcy IDS-BUD w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Energopolu
zostały postawione dwa zarzuty, pierwszy dotyczył zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Enegopol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty / art.90 ust.1/, a drugi
zaniechania odrzucenia oferty Energopol, pomimo,że zawierała rażąco niska cenę/ art. 90
ust.3 / Z tymi zarzutami związane sążądania wezwania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńoraz odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Takie sformułowanie zarzutów wskazuje na pewnąniekonsekwencje Odwołującego, gdyżżądanie nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy oferta
zawiera rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, stoi w sprzeczności z
równoczesnym rozpatrywaniem w tym postępowaniu zarzutu nakazania odrzucenia tej oferty
z powodu jej rażąco niskiej ceny. Tym samym zarzut nie odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny oferty, jest w tym postępowaniu odwoławczym zarzutem przedwczesnym.
Jednakże na rozprawie Odwołujący wskazał iżgłównym zarzutem wniesionego odwołania
jest zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie ENERGOPOL i z tego powodu wnosi w pierwszej
kolejnościżądanie nakazania Zamawiającemu odrzucenia wybranej oferty. Natomiast zarzutżądanie nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy ENERGOPOL do złożenia
wyjaśnieńczy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jest zarzutem alternatywnym.
W podobny sposób przedmiotowy zarzut został podniesiony w odwołaniu wykonawcy-
konsorcjum Molewski. Wskazując zarzuty Odwołujący przywołał tylko jeśli chodzi o kwestię
ceny w ofercie, przepis art. 90 ust.3 zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”, a we wnioskach w pkt d) wniósł o „nakazanie Zamawiającemu
uznania przy ponownej ocenie ofert, że oferta złożona przez wybranego wykonawcę
„ENERGOPOL - Południe S.A." w Sosnowcu zawiera rażąco niską cenę i winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy PZP”.
Tym samym w zarzucie wskazał stan faktyczny, jaki może miejsce po złożeniu wyjaśnień
przez wykonawcęco do domniemania wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, co w
niniejszym postępowaniu nie miało jeszcze miejsca. Równocześnie wniósł o odrzucenie
oferty nie z powodu rażąco niskiej ceny /art. 89 ust.4/, ale z powodu jej niezgodności z
treściąSIWZ /art.89 ust1 okt2/, co Izba uznaje jako omyłkępisarską.
Na wstępie rozważańw tym zakresie zasadne jest wskazanie przez Izbę,że materialną
podstawąodrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne
wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Takie odrzucenie jest możliwe i dopuszczalne
przez przepis art 90 ust.3 ustawy Pzp tylko w sytuacji kiedy Zamawiający wezwie

wykonawcędo złożenia w tym zakresie wyjaśnień, a wyjaśnienia potwierdząfakt, ze oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dlatego teżnawet gdyby wystąpiła sytuacja,że w oparciu o dowody zebrane przez
Zamawiającego czy dostarczone np. przez innego wykonawcę, iżzaoferowana cena spełnia
cechy ceny rażąco niskiej, to i tak Zamawiający musi najpierw na podstawie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy, daćwykonawcy możliwośćdo wypowiedzenia sięi wykazania okoliczności
wskazujących na nie potwierdzenie domniemania faktycznego wystąpienia rażąco niskiej
ceny w ofercie.
Taki obowiązkowy tryb wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego co do zaistnienia rażąco
niskiej ceny oferty wynika z wprost z przepisu art. 90 ust.1 – „zamawiający (…) zwraca siędo
wykonawcy” ... Podobne stanowisko w tym zakresie prezentuje równieżETS, który w wyroku
z dnia 29 marca 2012 r. (
sygn. akt. C-599/10
) - w sprawie wniosku o interpretacjęart. 2
(zasada równości), art. 51 (wezwanie do wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów) i art. 55
(wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) dyrektywy 2004/18/WE orzekł, „
ż
e zamiarem prawodawcy
Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one
weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu
obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do
wykazania, że oferty te są poważne, co ma zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i
zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach”.
Tym samym stwierdzićnależy,że Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty
wykonawcy z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia tylko w sytuacji uprzedniego wezwania tego wykonawcy, do udzielenia
wyjaśnieńco do elementów złozonej oferty mających wpływ na wysokośćceny. Fakt nie
złożenia takich wyjaśnieńprzez wezwanego wykonawcęnie uniemożliwia Zamawiającemu,
dokonania oceny oferty w tym zakresie i możliwości ewentualnego jej odrzucenia.
Dlatego teżbiorąc pod uwagęstan faktyczny przedmiotowego postępowania, kiedy
Zamawiający nie wezwał wykonawcy/ów/ do złożenia stosownych wyjaśnień, przedmiotem
rozpoznania przez Izbęmoże byćtylko kwestia zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńczy oferta wybrana jako najkorzystniejsza
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast rozpatrywanie
kwestii czy zaoferowana w ofercie wykonawcy cena jest rażąco niska i jego oferta z tego
powodu winna zostaćodrzucona, jest na tym etapie postępowaniażądaniem
przedwczesnym.
Odnosząc siędo pojęcia rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy,że pomimo tego iż
przepisy ustawy Pzp posługująsiępojęciem rażąco niskiej ceny, to jednak pojecie to nie jest
zdefiniowane w prawie polskim, ani w prawie unijnym. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje
się,że rażąco niska cena to taka, która odbiega od rzeczywistej wartości przedmiotu

zamówienia, a różnica w tym zakresie nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne, zamówienia tego wykonać. Cena rażąco niska jest więc
cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna dany
przedmiot zamówienia, zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest cenąrynkową.
Rażąco niskącenąnie jest zwykle taka cena która w sposób znaczny odbiega poziomem
od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia
wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską.
Mechaniczne porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw
do założenia a priori,że mamy do czynienia z cenąnierealną, co groziłoby nierzetelnym
wykonaniem zamówienia w przyszłości. Powyższa zasada została wykazana w wyroku z 5
listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 1137/08). We wskazanym wyroku KIO uznała,że
dla oceny czy dana cena jest rażąco niska należy uwzględnićcałokształt okoliczności
występujących w sprawie, w tym specyfikęrynku, którego dotyczy realizowane zamówienie
charakteryzującego sięnp. zmianącen, agresywna politykącen przedsiębiorstw działających
w danym segmencie rynku. Odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskącenąnie jest
wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżadnego wzoru matematycznego, który pozwoliłby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenęte należy odnieśćdo konkretnego
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 671/08.).
Tak więc rażąco niskącena oferty, jest taka cena która za zaoferowanąw ofercie cenę
uniemożliwia danemu wykonawcy wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia i warunkami jego wykonania. Rażąco niska cena zoferowana przez jednego
wykonawcęwcale nie oznacza,że ta cena jest cenąrażąco niskąza wykonanie danego
zamówienia w ogóle. Co oznacza,że inny wykonawca za takącenęmoże przedmiot
zamówienia wykonać. Tym samym fakt wystąpienia rażąco niskiej ceny należy zawsze
oceniaćindywidualne w odniesieniu do konkretnego wykonawcy.
Należy także wskazać,że przy dowodzeniu wystąpienia rażąco niskiej ceny, obowiązują
ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z przepisów ustawy Pzp i Kodeksu
cywilnego. Danych okoliczności dowodzićpowinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, tym samym dowody w tym zakresie wykazaćwinien podmiot, który fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i na niego siępowołuje.
Na potwierdzenie powyższego, przywołaćnależy stanowisko z wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), gdzie Sąd stwierdził, iżw

przypadku gdy brak jest rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z wykonawcąobowiązują
ogólne zasadny dowodowe wynikające z art. 6 k.c..
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego zarzutu podniesionego w obu
odwołaniach, stwierdzićnależy,że zasadne sąwątpliwości odwołujących,że w sytuacji kiedy
cena wybranej oferty stanowi około 45% ceny oszacowania wartości zamówienia przez
Zamawiającego, to można miećwątpliwości czy wybrana oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej.
W tej sytuacji na wstępie konieczne jest odniesienie sięIzby do prawidłowości oszacowania
wartości przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, pomimo iżustalenia w tym zakresie
nie będąmiały wpływu na orzeczenie Izby w niniejszej sprawie. Obiektywnie należy
stwierdzić,że niewątpliwie wystąpiła zbyt duża dysproporcja pomiędzy wartością
oszacowania zamówienia ,a zaoferowanąwe wszystkich ofertach ceną.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził,że szacunkowa wartośćzamówienia
została ustalona przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2011 r., Zamawiający dokonując
szacowania wartości zamówienia, opierał sięna danych aktualnych dla IV kwartału 2010 r.
Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała miejsce w dniu 14 lipca 2011 r., a termin
składania ofert upływał w dniu 9 lutego 2012 r.
Zgodnie z treścąprzepisu art. 35 ust.1 ustawy Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje
sięnie wcześniej (…) niż6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane. Natomiast ust.2 tegoż
artykułu stanowi,że jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania
dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Odnosząc powyższe uregulowania do stanowiska Zamawiającego, który wskazał,że
„przełom lat 2010/2011 cechował pogłębiający się kryzys finansowy, który niewątpliwe miał
wpływ również na rynek robót budowlanych, (…)okoliczności te niewątpliwie spowodowały, iż
ceny ofertowe robót budowlanych, w tym robót budowlanych z zakresu kanalizacji sanitarnej
i deszczowej, znacznie się obniżyły, (…) tym samym, wszystkie ceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu znacznie odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia”.
należy stwierdzić,że Zamawiający byłświadom zmian okoliczności o których mowa w
przepisie art. 35 ust.2 ustawy, a pomimo tego nie dokonał przeszacowania wartości
zamówienia.
Przepis ustawy Pzp w tym zakresie wymaga aby wycena nastąpiła nie wcześniej niż6
miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego teżdokonanie szacowanie wartości
zamówienia w odniesieniu do cen z wcześniejszego okresu, o bliżej nie sprecyzowanej dacie
i przyjęcie jej jako podstawy do ustalenia wartości zamówienia, wydaje siębyćw tej sytuacji
niedopuszczalne.

Tym samym należy stwierdzić, ze Zamawiający zaniechał koniecznej zmiany szacunkowej
wartości zamówienia, czym w sposób niewątpliwy spowodował podnoszenie przez
niektórych wykonawców, zarzutu rażąco niskich cen w złożonych ofertach.
Jednakże zdaniem Izby przedłożenie przez wykonawców zdecydowanie niższych cen na
realizacjięzamówienia, w stosunku do wartości szacunkowej, nie stanowi okoliczności
przesądzającej iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną, szczególnie w sytuacji kiedy
wartośćprzedmiotu zamówienia nie została przez Zamawiającego oszacowana w sposób
należyty.
Dokonując analizy cen z 4 zaoferowanych w tym postępowaniu ofert, należy stwierdzić,że
zamykająsięon w przedziale od 34 do 42 ml złotych.Średnia cena złożonych w tym
postępowaniu ofert wynosi dokładnie 38 676 859,59 złotych.
Taka róznica może sugerowaćzarówno na niedoszacowanie niektórych ofert, ale może
równieżwynikaćz różnicy w kosztach organizacyjnych danego wykonawcy, tj. koszty
administracyjne, polityka kadrowo- płacowa, przyjęty współczynnik kalkulacji zysku, itp.
Gdyby przyjąćprawidłowośćoszacowania wartości przedmiotu zamówienia, to istniałaby
uzasadniona okolicznośćwezwania wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnieńczy
zaoferowana cena w ofercie nie jest rażąco niska. Jednakże biorąc pod uwagępowyższe
ustalenia w tym zakresie oraz zestawienie wartości przedmiotu zamówienia wynikającego z
oszacowania Zamawiającego i zaoferowane przez wykonawców ceny we wszystkich 6
kontraktach – według zestawienia przedłożonego przez Odwołującego, to można stwierdzić,że w każdym z kontraktów zaoferowane w ofertach ceny stanowiąokoło 50% wartości
oszacowania. Podobnie równieżporównując zaoferowane ceny ofertowe w tych kontraktach
można stwierdzić,że oprócz kontraktu nr 1 to w każdym następnym, różnica pomiędzy ofertą
najtańsząa najdroższąwaha sięśrednio w granicach około 10 ml. złotych.
Biorąc równieżpod uwagęfakt,że oferty w tych kontraktach złożyło kilkunastu wykonawców,
w tym zdecydowana większośćw formie konsorcjum, mających swoje siedziby w różnych
regionach Polski, to trudno przyjąćza wiarygodne aby takie skalkulowanie ceny nie miało
odniesienia do ceny rynkowej. Porównanie cen ofert Odwołujących z cenami ofert złożonych
w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia, aby którakolwiek z
nich była rażąco niska, a to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o
udzielenie zamówienia mogąstanowićjeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży.
Tym samym przyjęcie iżzaoferowane ceny we wskazanych kontraktach i tym samym
cena oferty wykonawcy Energopol jest cenąrynkowąobala domniemanie rażąco niskiej ceny
tej oferty.
Wskazaćnależy,że Odwołujący nie wykazali iżbiorąc pod uwagęobiektywne
uwarunkowania na danym rynku robót budowlanych wykonanie przedmiotowego zamówienia
nie jest możliwe poniżej konkretnie wyliczonej i wskazanej kwotowo ceny.

Nie można Odwołującym odmówićprawa do kwestionowania wyceny niektórych robót czy
pozycji kosztorysu w wybranej ofercie, jednakże to kwestionowanie musi znaleźć
odzwierciedlenie w cenie oferty jako całości, czego Odwołujący nie wykazali.
Przepis art. 90 Pzp odnosi siędo ceny oferty jako całości, a nie o wybranych, korzystnych
dla Odwołującego jej elementach składowych. W tym zakresie istnieje ugruntowane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, w których wskazano
np. w Postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd
stwierdził, iż„oceniając tylko ten element oferty, zamawiający nie mógł odrzucićoferty
odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie pewnej części oferty,…
Choćby nawet sama częśćoferty mogła by byćoceniona jako rażąco niska, tożadnąmiarą
nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”. Podobnie w wyroku z dnia 24 marca 2005 r.
sygn. akt II Ca 425/04 Sąd Okręgowy w Lublinie uznał również,że „ocena, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w
odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę” .
Izba stoi na stanowisku, iżkalkulacja ceny jest prawem i jednocześnie obowiązkiem
wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Fakt iż
pewna częśćoferty, czy pewna usługa mogłaby byćuznana za cenęrażąco niską, nie
skutkuje uznaniem ceny całej oferty, za rażąco niską, a tym samym koniecznością
odrzucenia takiej oferty jako oferującej cenęrażąco niską.
Tymczasem obaj Odwołujący swoje zastrzeżenia oparli jedynie na pewnych elementach
oferty, które stanowiąpewien fragment elementów składowych ceny oferty. Odwołujący
swoimi argumentami wskazywali na występujące ich zdaniem wątpliwości co do wyceny
niektórych pozycji kosztorysu robót, jednakże wżaden sposób prawdziwości swoich
twierdzeńw odniesieniu do całości oferty nie udowodnili.
Izba dokonując powyższych ustaleństwierdza,że brak jest obiektywnych przesłanek
wskazujących na zaoferowanie w ofercie wykonawcy Energopol S.A. rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie wykazali,że cena oferty Przystępującego Energopol S.A. jako całość, jest
nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki,
doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego
zysku.
Tym samym brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy
Energopol do złożenia wyjaśnieńczy oferowana za wykonanie przedmiotu zamówienia cena
nie jest cenąrażąco niską. Tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.

Równieżpodniesiony w tym odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie może
zostaćuwzględniony, gdyżart. 7 ust. 1 nie może stanowićsamoistnej podstawy zarzutów
odwołania, a zawsze winien odnosićsiędo czynności lub ich zaniechania przez
Zamawiającego, wynikającego z ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ponadto nierówne
traktowanie wykonawców przejawia sięprzede wszystkim w odmiennej ocenie tych samych
faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych okoliczności, czego w tym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał.

Odwołanie o sygn KIO 686/12

Podstawowym zarzutem w tym odwołaniu, oprócz ww. zarzutu dotyczącego rażąco niskiej
ceny wybranej oferty jest czynnośćZamawiającego, polegająca na odrzuceniu złożonej
przez Odwołującego oferty, a także na bezzasadnym zaniechaniu wezwania odwołującego
siędo złożenia wyjaśnieńw celu potwierdzenia następstwa prawnego pomiędzy wykonawcą
Piotrem Kłosińskim prowadzącym działalnośćgospodarcząjako osoba fizyczna a spółką
„Firma Projektowo - BudowlanąZakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k z
siedzibąw Kaliszu i tym samym od czynności błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
W oparciu o wykazany przez strony stan faktyczny sprawy opisany w części wstępnej
uzasadnienia, Izba ustaliła,że bezsporne w sprawie jest iżpo złożeniu wniosku o
dopuszczenie do udziału w przetargu nieograniczonym jeden z członków konsorcjum
dokonał przekształceńprawno organizacyjnych, polegających na wniesieniu całego majątku
tej firmy do innego podmiotu gospodarczego, która skutkowała modyfikacjąpodmiotową
składu Konsorcjum Wykonawców.
Oceniając powyższe Zamawiający uznał,że oferta złożona została przez konsorcjum w
innym składzie niżto wynikało z zaproszenia do złożenia oferty i w oparciu o przepis art. 89
ust. 1 pkt. 5 ofertętego konsorcjum odrzucił.
Na wstępie rozważańw tym zakresie, odnosząc siędo uregulowańdotyczących
konsorcjum stwierdzićnależy,że pojęcie „konsorcjum” zgodnie ze słownikiem języka
polskiego, oznacza spółkęzawartąprzez kilku przedsiębiorców lub kilka przedsiębiorstw w
celu zwiększenia kapitałów potrzebnych do przeprowadzenia operacji gospodarczych lub
finansowych. Taki związek gospodarczy oparty jest na stosunku prawnym wyrażonym w
formie umowy. Wykazanie takiego związku Zamawiającyżąda włącznie wymogiem
wyznaczenia pełnomocnika. W postępowaniu o zamówienie publiczne konsorcjum
traktowane jest jak jako jeden wykonawca. Treściąporozumienia pomiędzy konsorcjantami
jest ich wzajemne zobowiązanie do wspólnej realizacji określonego zamówienia na rzecz
zamawiającego. To skład konsorcjum przesądza często o tym,że dane konsorcjum zostało

zakwalifikowane do kolejnego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
praktyce wystąpienie z konsorcjum jednego z członków może oznaczać, iżkonsorcjum w
pomniejszonym składzie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które spełniało jako
całość.
Wykluczenie z postępowania jednego członka konsorcjum eliminuje z postępowania całe
konsorcjum. Zamawiający nie mogąc wykluczyćtylko jednego konsorcjanta, wobec którego
zachodząprzesłanki wykluczenia z postępowania, jest zmuszony wykluczyćwszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie tzn. konsorcjum.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia ponosząsolidarną
odpowiedzialnośćza wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (art. 141 ustawy). Oznacza to,że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie odpowiada za realizacjęcałego zamówienia.
Odnosząc powyższe uwagi ogólne do przedmiotowego zamówienia, na wstępie wskazać
należy,że w dniu 11 sierpnia 2011r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.o., PROFITECT Sp. z o.o., Piotr
Kłosiński prowadzący działalnośćpod firmąFirma Projektowo-Budowlana PROTEK Zakład
Instalacji Sanitarnych Piotr Kłosiński. Ostatni z wykonawców złożył zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej z 29 lipca 2011r.
Zamawiający pismem z 28 października 2011 uznał,że wykonawcy spełnili warunki udziału
w postępowaniu i pismem z 13 grudnia 2011r. dopuścił ich do udziału w postępowaniu i
zaprosił do złożenia oferty.
Jak wyżej wskazano przedmiotowe postępowanie toczy sięw trybie przetargu
ograniczonego. W ramach procedury przetargu ograniczonego można wyodrębnićdwie fazy
- składania wniosków o dopuszczenie od przetargu oraz składania ofert.
W postępowaniu może uczestniczyćtylko i wyłącznie wykonawca, który złożył uprzednio
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełnia warunki określone w art. 22
ust. 1 ustawy i nie podlega wykluczeniu w oparciu o przepisy art. 24 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
Tylko wykonawca zweryfikowany przez Zamawiającego - uznany za wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu i zdolnego do realizacji zamówienia może otrzymaćzaproszenie
do złożenia oferty.
Tym samym należy stwierdzić,że zaproszenie do złożenia oferty jest kontynuacją-
następstwem ustaleńdokonanych na etapie oceny złożonego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w stosunku do danego wykonawcy.
Z tego faktu należy wywodzićże dokonana weryfikacja wykonawcy –konsorcjum przesądziła
o możliwości zaproszenia do złożenia oferty.

W przedmiotowej postępowaniu mam do czynienia z sytuacją, kiedy jeden z członków
konsorcjum - Firma Projektowo-Budowlana PROTEK Zakład Instalacji Sanitarnych Piotr
Kłosiński dokonuje zbycia przedsiębiorstwa w dniu 1 listopada 2011 roku i w tym dniu
następuje przeniesienia jego przedsiębiorstwa-praw majątkowych i nie majątkowych do
spółki komandytowej.
Zaproszenie do złożenia oferty konsorcjum otrzymało w dniu 12 grudnia 2011 roku, a więc
po terminie wniesienia całości praw do spółki komandytowej. To zaproszenie nie było
adresowane do Konsorcjum wykonawców w skład którego wchodziła spółka komandytowa,
lecz dotyczyło konsorcjum w którego członkiem był Piotr Kłosiński prowadzący
przedsiębiorstwo jako osoba fizyczna, na podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej. Tym samy w danym momencie zaproszenie skierowano do konsorcjum,
którego członek jużnie istniał w tej formie organizacyjnej, w szczególności zarówno co do
majątku jak i posiadanego doświadczenia, gdyżzostało ono przeniesione na spółkę
komandytową. Dlatego teżuprawnienie do złożenia oferty nie mogło podzielićlosu prawnego
przedsiębiorstwa i zostaćwniesione jako aport do spółki komandytowej.
W oparciu o powyższe zasadne jest stwierdzenie,że w chwili przesłania zaproszenia do
złożenia oferty dla konsorcjum MOLEWSKI konsorcjum to nie było jako całość
zweryfikowane przez Zamawiającego, bo w jego składzie nastąpiła istotna zmiana mająca
bezpośredni skutek dla całego konsorcjum.
O ile zbycie przedsiębiorstwa po dokonanej weryfikacji przez Zamawiającego w ramach
etapu oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie budzi
większych zastrzeżeńco do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jużwykazanie
braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 -8 Pzp może budzić
istotne wątpliwości, których to konsorcjum Molewski nawet nie starało sięwykazać.
Tym samym stwierdzićnależy,że podstawąuprawnienia do złożenia oferty w przetargu
ograniczonym jest otrzymanie przez wykonawcęinformacji Zamawiającego o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu i tym samym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu
wszystkich członków konsorcjum, co w tym przypadku nie miało miejsca..
Zgodnie z art. 47 i art. 51 ust. 1 Pzp uprawnienie do złożenia oferty powstaje z chwilą
otrzymania zaproszenia do jego złożenia.
W przedmiotowej sprawie nastąpił brak tożsamości podmiotowej między podmiotami
składającymi wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a składem składającym
ofertę, co ma kolosalne znaczenie w postępowaniu w tym trybie, gdyżw pierwszym etapie
następuje weryfikacja podmiotowa uczestników konsorcjum. Zmiana w składzie konsorcjum
oznaczałaby,że w postępowaniu bierze udział inny wykonawca niżten, którego badano, czy
spełnia warunki udziału w postępowaniu. .

W konsekwencji Odwołujący nie jest wykonawcąuprawnionym do złożenia oferty, gdyż
tego uprawnienia nie posiada jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. To pociąga za sobąkoniecznośćuznania,że uprawnienie to na podstawie art.
23 ust. 3 Pzp.nie istniej po stronie wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum.
Podnieśćnależy w oparciu o powyższe ustalenia,że podmioty wspólnie ubiegające sięo
zamówienie przystępując do postępowania musząpamiętać, o tymże w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które przebiega etapowo jak to ma
miejsce w przypadku przetargu ograniczonego nie dopuszczalne sązmiany w składzie
konsorcjum w trakcie postępowania po zakwalifikowaniu wykonawcy do kolejnego etapu.
Zmiany w składzie konsorcjum mogąmiećmiejsce do momentu złożenia oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu, w postępowaniach etapowych. Potem zmiana w
składzie konsorcjum oznaczałaby,że w postępowaniu bierze udział inny wykonawca niżten,
którego badano, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zmiana składu przedstawicieli
w konsorcjum jest jednoznacznązmianąoferenta.
Dlatego konsorcjum, którego skład uległ zmianie po złożeniu oferty, podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, a złożona przez nie oferta podlega odrzuceniu.
Równocześnie odnosząc siędo powyższych ustaleńi ocen stanu faktycznego sprawy,
nieuprawnione byłoby, zdaniem Izby w tym składzie orzekającym przyjecie stanowiska,że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia niedopuszczalne sąjakiekolwiek zamiany
podmiotowe wykonawców. Możliwośćtakiej zmiany wydaje siębyćdopuszczalna, lecz musi
byćpoprzedzona wykazaniem Zamawiającemu,że wstępujący podmiot spełnia wszystkie
kryteria dotyczące możliwości bycia wykonawcąw oparciu o postawione warunki wymagane
ustawąPzp i postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, a także,że spełnia
wszystkie warunki podmiotu zastąpionego w oparciu o które dane konsorcjum zostało
zakwalifikowane do kolejnego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dlatego teżZamawiający, zdaniem Izby, prawidłowo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
odrzucił ofertęOdwołującego.
Izba stwierdza,że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust.1ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
udzielenia Zamawiającemu wyjaśnieńco do trybu zmian w składzie konsorcjum. Powołany
przepis ustawy odnosi siędo możliwości wyjaśniania treści oferty, a więc warunków
przedmiotowych. W niniejszym postępowaniu mamy spór dotyczący warunków
podmiotowych odnoszący siędo kręgu podmiotów mogących złożyćofertę. Tym samym
przepis ten nie znajduje możliwości zastosowania w zakresie tego zarzutu.
Odnośnie zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani Katarzynie Knapińskiej, to
Izba stwierdza,że treśćpełnomocnictwa upoważnia m.in. do samodzielnej reprezentacji
spółki w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W pełnomocnictwie stwierdzono

również,że w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu umocowania pełnomocnictwo to
należy rozumiećjak najszerzej t.j. jakby były działaniami samego mocodawcy, podjętymi na
podstawie ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Takie sformułowanie w oparciu o przepis
art. 65§1 kc uzasadnia przyjęcie stanowiska o właściwym pełnomocnictwie.
Jednakże uwzględnienie tego zarzut nie może skutkowaćuwzględnieniem odwołania, gdyż
oferta odwołującego podlegała odrzuceniu i potwierdzenie sięchociażjednego faktu go
uzasadniającego, skutkuje zasadnościąjego odrzucenia w całości i tym samym braku
możliwości jego uwzględnienia..
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący ……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27