rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 683/12
KIO 683/12
KIO 687/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-BUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik), Synkret Spółki Akcyjnej w Bytomiu oraz w
dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: MOLEWSKI Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Chodczu
(pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąSp. k. w Kaliszu
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze oraz Zabrzańskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Remontów Ulic i Mostów Spółki Akcyjnej w Gliwicach (pełnomocnik), HYDROINSTALMET
Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąSp. w Zabrzu, Zakład Instalacji Budowlanych
Witold Szostak, Andrzej Duda Spółki jawnej w Gliwicach, Reminstal Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gliwicach, Miejskie przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 683/12 oraz KIO 687/12 po stronie zamawiającego;
- MOLEWSKI Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Chodczu (pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Łasku, Firma
Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąSpółki komandytowej w Kaliszu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 687/12 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-BUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik), Synkret Spółki Akcyjnej w Bytomiu oraz w
dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: MOLEWSKI Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Chodczu
(pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąSp. k. w Kaliszu
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze oraz Zabrzańskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Remontów Ulic i Mostów Spółki Akcyjnej w Gliwicach (pełnomocnik), HYDROINSTALMET
Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąSp. w Zabrzu, Zakład Instalacji Budowlanych
Witold Szostak, Andrzej Duda Spółki jawnej w Gliwicach, Reminstal Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gliwicach, Miejskie przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 683/12 oraz KIO 687/12 po stronie zamawiającego;
- MOLEWSKI Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Chodczu (pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Łasku, Firma
Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąSpółki komandytowej w Kaliszu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 687/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia IDS-BUD Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik),
Synkret Spółki Akcyjnej w Bytomiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia
MOLEWSKI
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Chodczu
(pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąSpółki komandytowej w Kaliszu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-BUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik), Synkret Spółki Akcyjnej w Bytomiu
oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia MOLEWSKI
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Chodczu
(pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
HYDROBUD
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji
Sanitarnych
PROTEK
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółki
komandytowej w Kaliszu;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-
BUD Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik), Synkret
Spółki Akcyjnej w Bytomiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia MOLEWSKI Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Chodczu (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółki
komandytowej w Kaliszu kwotę7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w tym kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia IDS-BUD Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
(pełnomocnik), Synkret Spółki Akcyjnej w Bytomiu oraz kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) od wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia MOLEWSKI Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Chodczu (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółki
komandytowej w Kaliszu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 683/12
Sygn. akt KIO 687/12
Uzasadnienie
Miasto Zabrze i Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu, zwani dalej łącznie „zamawiającym”, prowadząw
trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. zwanądalej „ustawą” lub
„Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kontrakt 6 pn.
„Poprawa gospodarkiściekowej w dzielnicy Mikulczyce (Etap II i III)" w ramach Projektu pn.
„Poprawa gospodarki wodnościekowej na terenie Gminy Zabrze. Etap II".
Wartośćzamówienia publicznego przewyższa kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 13 lipca 2011, pod numerem 2011/S 132-219383.
28 marca 2012 r. zamawiający via fax poinformował wykonawców o wynikach postępowania.
Zamawiający odrzucił oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
IDS-BUD Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie i Synkret Spółka Akcyjna
w Bytomiu, zwanego dalej: „Konsorcjum IDS-BUD” oraz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia MOLEWSKI Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Chodczu,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Łasku, Firma
Projektowo-Budowlana Zakład instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. w Kaliszu,
zwanego dalej: „Konsorcjum MOLEWSKI”. Za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Remontów
Ulic i Mostów Spółka Akcyjna w Gliwicach, HYDROINSTALMET Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Zabrzu, Zakład Instalacji Budowlanych Witold Szostek, Andrzej Duda
Spółka Jawna w Gliwicach, Reminstal Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Gliwicach, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Zabrzu, zwanego dalej „Konsorcjum PRUiM".
Wobec wymienionych czynności zostały wniesione odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum IDS-BUD (KIO 683/12):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
-
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnieńtreści
oferty;
-
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej: „specyfikacją” niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
-
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
PRUiM;
- art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy wymienionych w treści odwołania. Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności: wyboru Jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
PRUiM, odrzucenia oferty odwołującego oraz o nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert, wezwania odwołującego do wyjaśnieńtreści oferty,
poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania.
W uzasadnieniu podniósł,że nie może staćsiępodstawąodrzucenia oferty wskazanie w
załączniku nr 2 do oferty 21 miesięcy jako „Czasu na Ukończenie”, mimo iżzgodnie z pkt 8
Instrukcji dla wykonawców, zwanej dalej: „IDW”, termin wykonania zamówienia określony
został przez zamawiającego na 18 miesięcy. Odwołujący wskazał,że w pkt 1.1) i 1.2)
Formularza Oferty zawarł oświadczenie,że zapoznał sięz treściąspecyfikacji iże
gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią: specyfikacji, wyjaśnieńdo
specyfikacji oraz jej zmian, a w pkt 1.6) tego Formularza zadeklarował,że akceptuje bez
zastrzeżeńWzór Umowy przedstawiony w Części II specyfikacji. Odwołujący uznał,że
choćby z pkt 1.2) Formularza Oferty w zw. z pkt 8 IDW, stanowiącej częśćspecyfikacji,
wynika zobowiązanie do wykonania zamówienia w czasie na ukończenie wynoszącym 18
miesięcy.
Wywiódł,że zamawiający działając z należytąstarannością, do której jest zobowiązany,
powinien dostrzec rozbieżnośćpomiędzy deklaracjami zawartymi w Formularzu Oferty a
informacjązawartąw Załączniku do Oferty. Podniósł,że skoro oferta stanowi oświadczenie
woli wykonawcy, to obowiązkiem zamawiającego było dokonanie samodzielnej oceny
oświadczeńodwołującego z uwzględnieniem art. 65 k.c. prowadzącej do uznania, iż
rzeczywistąwoląodwołującego było wykonanie zamówienia w terminie 18 miesięcy lub
zwrócenie siędo odwołującego zżądaniem wyjaśnienia dotyczącego zadeklarowanego
terminu wykonania zamówienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Odstąpienie od wyjaśnieńnie
tylko narusza przywołany przepis, lecz jest niezgodne z pkt 26.2 IDW.
Odwołujący wywiódł,że deklaracje zawierane w formularzach oferty służąnadaniu ofercie
charakteru stanowczego - potwierdzajązdecydowanąi jednoznacznąwolęwykonawcy
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
specyfikacji, zatem wykładnia innych elementów oferty winna byćdokonywana przez
pryzmat takich deklaracji. Zamawiający nie może ich bagatelizować, a tym bardziej pomijać
przy badaniu i ocenie ofert.
Odwołujący wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przyznający wykonawcy prawo odmowy
zgody na poprawienie omyłki, jeżeli ingerencja zamawiającego zniekształca rzeczywistą
wolęwykonawcy. Wskazał również,że dzieńwcześniej przed złożeniem odrzuconej oferty
odwołujący składał u tego samego zamawiającego, dwie inne oferty na dwa inne zadania w
ramach tego samego projektu (Kontrakty Nr 1 i 3). Oferty różniły sięwyłącznie nazwą
zadania, ewentualnie składem wykonawców oraz Czasem na ukończenie, który w przypadku
Kontraktów nr 1 i nr 3 wynosił 21 miesięcy. Uznał,że powyższe wskazuje na omyłkowy
charakter uchybienia odwołującego oraz skłania do rozważenia zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 1 Pzp - uznania nieprawidłowości w Formularzu Oferty za oczywistąomyłkępisarską.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum MOLEWSKI (KIO 687/12):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu bezzasadne odrzucenie jego oferty, zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńw celu potwierdzenia następstwa prawnego
pomiędzy wykonawcąPiotrem Kłosińskim prowadzącym działalnośćgospodarcząjako
osoba fizyczna, a spółką„Firma Projektowo - BudowlanąZakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. w Kaliszu i tym samym dokonanie błędnego wyboru
najkorzystniejszej oferty Wskazując na naruszenie w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 25
ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, uznania, iżnajkorzystniejsząofertą
jest oferta złożona przez odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający błędnie uznał,że ofertęzłożył wykonawca
niezaproszony do składania ofert. Powołał,że w skład konsorcjum składającego wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wchodził między innymi wykonawca Piotr Kłosiński
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Projektowo - Budowlana „PROTEK"
Zakład Instalacji Sanitarnych. W okresie po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a przed złożeniem oferty, wykonawca dokonał zmian organizacyjnych i
prawnych – wniósł całe swoje przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55
1
k.c. jako wkładu
niepieniężnego do spółki Firma Projektowo - Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. w Kaliszu. Wynika to wprost z § 2 ust. 4 i § 8 ust. 1 pkt. 2 aktu
notarialnego rep. A 6662/2011. Akt ten dołączono do oferty konsorcjum wraz z
oświadczeniem z dnia 2 lutego 2012 roku, z którego wynika następstwo prawne (sukcesja
uniwersalna). Oznacza to,że spółka stała sięogólnym następcąprawnym przedsiębiorcy
Piotra Kłosińskiego w zakresie prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa i nabyła
wszelkie prawa związane z tym przedsiębiorstwem, w tym w szczególności prawa związane
z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wywiódł,że ustawodawca nie zakazuje w postępowaniu przetargowym w trybie
przetargu ograniczonego możliwości dokonania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy.
Powołał orzecznictwo Izby: postanowienie z dnia 23 lutego 2011 roku - sygn. akt.
KIO/295/11, wyrok z dnia 12 października 2009 roku - sygn. akt. KIO/UZP 1216/09 oraz
opinięUZP z dnia 16 marca 2010 roku. Wskazał równieżpostanowienie z dnia 25 stycznia
2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 5/10 z którego wynika,że zamawiający winien zbadaćjaki w
rzeczywistości podmiot złożył ofertęoraz,żeźródłem wiedzy o składzie konsorcjum jest nie
tylko formularz ofertowy ale równieżpozostałe złożone wraz z ofertądokumenty i
oświadczenia.
Odwołujący podniósł,że błędne jest utożsamianie czynności zamawiającego polegającąna
wystosowaniu zaproszenia do składania ofert z uprawnieniem wykonawcy do złożenia oferty.
Zaadresowanie zaproszenia do konsorcjum z udziałem Piotra Kłosińskiego, ma charakter
wyłącznie wady formalnej dotyczącej czynności zamawiającego, ale wżadnym wypadku nie
pozbawia spółki nabywającej przedsiębiorstwo prawa do złożenia oferty, które weszło w
skład nabywanego przedsiębiorstwa. Zarzucił,że jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości dotyczącej oferty odwołującego, to powinien zażądaćewentualnie złożenia
dodatkowych wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a tego bezpodstawnie nie uczynił.
Odwołujący stwierdził,że ustawa nie zawierażadnego przepisu wskazującego,że
odwołujący nie dopełnił aktu staranności informując przed złożeniem oferty o zbyciu
przedsiębiorstwa przez jednego z członków Konsorcjum MOLEWSKI.
Podkreślił,że konsorcjum jest faktycznie zobowiązane podawaćtego rodzaju informacje i
dowody Zamawiającemu, ale negatywne konsekwencje mogąnastąpićdopiero po
prawidłowym wezwaniu wykonawcy do przedstawienia odpowiednich wyjaśnieńi
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, o których stanowi art. 25 ust.
1 zd. 1 Pzp. Odwołujący wywiódł,że art. 25 ust. 1 Pzp odnosi sięnie tylko do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych i przedmiotowych udziału w
postępowaniu czy pełnomocnictw. Nadto odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5
Pzp nakłada na zamawiającego udowodnienia przesłanek zastosowania tego przepisu -
zamawiający musi zgromadzićdowody na potwierdzenie faktu,że Firma Projektowo -
Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. nie jest następcą
prawnym Piotra Kłosińskiego.
Odwołujący uznał za niezrozumiały zarzut zamawiającego o wadzie pełnomocnictwa
wystawionego dla Katarzyny Knapińskiej. Wywiódł,że wświetle ugruntowanego
orzecznictwa Izby nie powinien budzićwątpliwości fakt,że działała ona w imieniu i na rzecz
całego Konsorcjum MOLEWSKI orazże zamawiający miał obowiązek wezwania w trybie art
.26 ust 3 Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, a tego nie uczynił. Przywołał wyroki Izby z
dnia 26 lipca 2011 roku, sygn. akt KIO 1467/11, z dnia 7 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO
635/11, a także wyrok z dnia 18 maja 2010 roku, w sprawie KIO/UZP 773/10.
Wskazał,że prawidłowośćtakiego rozumowania oparta jest na wykładni art. 60, 61, 65 k.c. w
zw. z art. 14 Pzp.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, a wobec
zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska, odwołujący złożył kopie pism
wskazanych w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum IDS-BUD (KIO 683/12):
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył
ofertęz cenądrugąw kolejności, po odrzuconej ofercie Konsorcjum MOLEWSKI. Cena jest
jedynym kryterium oceny ofert. Naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego godząw
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grożąponiesieniem przez niego szkody.
Odwołanie okazało siębezzasadne.
Zgodnie z pkt 8 Instrukcji dla wykonawców, zwanej dalej: „IDW”, termin wykonania
zamówienia wynosi 30 miesięcy, z czego czas na ukończenie wynosi 18 miesięcy, zaśokres
zgłaszania wad wynosi 12 miesięcy.
Zamawiający sporządził wzór formularza oferty. Pkt 1.1) i 1.2) Formularza Oferty zawiera
oświadczenie wykonawcy,że zapoznał sięz treściąspecyfikacji iże gwarantuje wykonanie
całości zamówienia zgodnie z treścią: specyfikacji, wyjaśnieńdo specyfikacji oraz jej zmian.
Pkt 1.6) stanowi oświadczenie wykonawcy,że akceptuje bez zastrzeżeńWzór Umowy
przedstawiony w Części II specyfikacji.
Wzór umowy nie wskazuje terminu na ukończenie, odsyła w tym zakresie do załącznika do
oferty.
Zamawiający wskazał w pkt 12.2.3 IDW, by stosowne wypełnienia we wzorach dokumentów
stanowiących załączniki do IDW i wchodzących w skład oferty wykonawcy wykonali ręcznie,
komputerowo lub maszynowo. Załącznik nr 2 do oferty podlega wypełnieniu przez
wykonawców równieżw części dotyczącej wskazania czasu na ukończenie.
Odwołujący złożył formularz oferty o treści ustalonej przez zamawiającego, a w załączniku nr
2 do oferty wskazał 21 miesięcy jako „czas na ukończenie”.
Oferta odwołującego nie podlega poprawieniu i zamawiający prawidłowo dokonał jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis nakłada na
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, której treśćjest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 89 ust. 2 pkt 3. Ten z kolei
przepis nakazuje zamawiającemu poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi integralne oświadczenie
woli wykonawcy, którego jednokrotne złożenie wywiera skutki prawne.
Zgodnie bowiem z art. 82 ust. 1 i 3 Pzp wykonawca może złożyćjednąofertę, której treść
musi odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadto art. 87 ust. 1
Pzp wprowadza zakaz negocjacji treści oferty oraz, za wyjątkami wskazanymi w ust. 1a i 2,
dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
regulacjąbędącąwyjątkiem od powołanych reguł, zatem nie może podlegaćwykładni
rozszerzającej.
Omyłka we wskazaniu czasu na ukończenie nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, jej stwierdzenie nie jest możliwe bez odwołania siędo
innych dokumentów: specyfikacji i ofert złożonych w innych postępowaniach.
Do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest łączne spełnienie
dwóch przesłanek: zaistnienia niezgodności oferty ze specyfikacjąskutkiem omyłki,
nieistotności zmian wprowadzonych przez poprawę. Wymienione przesłanki mającharakter
ocenny oraz nieostry i podlegająbadaniu ad casum w danych okoliczności sprawy.
Nie jest sporne między stronami,że podanie czasu na ukończenie 21 miesięcy nastąpiło
skutkiem omyłki. Złożone przez odwołującego formularze ofertowe z innych postępowań
prowadzonych przez zamawiającego w tym samym czasie, w ramach tego samego projektu,
stanowiądowody na okolicznośćbezsporną. Sporna jest między stronami jedynie
dopuszczalnośćpoprawienia tej omyłki – przesłanka istotności.
W ocenie Izby, z samego faktu złożenia przez odwołującego sprzecznych ze sobą
oświadczeń, nie można wywodzićobowiązku zamawiającego domniemywania woli
wykonawcy i dokonywania poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wewnętrzna sprzecznośćoferty jest możliwa do usunięcia jedynie w granicach określonych
przepisem.
O nieistotności ewentualnej zmiany nie może przesądzać,że odwołujący złożył blankietowe
oświadczenie o woli realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, które
zresztąnie wskazuje czasu na ukończenie. Sama deklaracja o wykonaniu zamówienia
zgodnie ze specyfikacjąnie sanuje uchybieńzaistniałych w treści oferty. Wszak samo
złożenie oferty w danym postępowaniu wyraża wolęwykonawcy wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Nietrafnie przywołuje odwołujący pkt 26.2 instrukcji dla wykonawców, w którym zamawiający
wskazał, iż„Ocena zgodności oferty z treściąSIWZ przeprowadzona zostanie na podstawie
analizy dokumentów i materiałów, jakie Wykonawca zawarł w swej ofercie, z zastrzeżeniem
treści art. 26 ust. 3." Odwołanie do art. 26 ust. 3 Pzp wskazuje,że to postanowienie
specyfikacji odnosi siędo dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp
potwierdzających w danym postępowaniu spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagańzamawiającego. Załącznik nr 2 do formularza oferty, nie jest dokumentem o
charakterze przedmiotowym, więc podlegającym uzupełnieniu, lecz stanowi o treści oferty.
Jest to okolicznośćbezsporna, gdyby bowiem czas na ukończenie nie stanowił treści oferty
niemożliwe byłoby jego poprawianie, czego domaga sięodwołujący.
Wbrew twierdzeniom odwołującego odwołanie siędo art. 65 k.c. pozwolićmoże wyłącznie na
ustalenie,że odwołujący dopuścił sięomyłki – wskazał czas na ukończenie taki sam jak w
innych ofertach składanych temu samemu zamawiającemu w tym samym czasie. Nie
pozwala natomiast na ustalenie, jaki był rzeczywisty zamysł wykonawcy, ani tym bardziej nie
wskazuje nieistotności ewentualnie dokonanej zmiany.
Poprawienie czasu na ukończenie w ten sposób,że w miejsce 21 miesięcy zostałoby
wskazanych 18 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpićjedynie w razie
ustalenia,że zmiana taka miałaby charakter nieistotny dla całości oferty.
Izba zgodziła sięze stanowiskiem zamawiającego i uznała,że zmiana czasu na ukończenie
o 3 miesiące ma w okolicznościach sprawy charakter istotny.
Nie bez powodu ustawodawca wskazał w art. 86 ust. 4 Pzp termin jako jeden z elementów
obligatoryjnie podawanych przez zamawiającego podczas otwarcia ofert – oprócz nazw i
adresów wykonawców, cen, terminu wykonania zamówienia i okresu gwarancji. Zamówienia
publiczne stanowiąelement finansów publicznych, których cechąjest dokonywanie
wydatków w określonych terminach. Ranga tego elementu oferty wymaga badania
możliwości dokonywania poprawy ze szczególnąuwagą. Izba nie podziela natomiast
poglądu zamawiającego,że wprowadzenie jakichkolwiek zmian w zakresie terminu zawsze
będzie powodowało istotnązmianętreści oferty. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala na
poprawienie każdego z elementów oferty, w tym równieżw zakresie essentialia negotii, o ile
zostanąspełnione przesłanki ustawowe. Czym innym jest bowiem istotny przedmiotowo
element oferty, a czym innym istotny charakter poprawy treści oferty.
Zamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty,że termin wykonania robót jest dla
niego istotny. Nadto w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie argumentował
dodatkowo,że 3 miesiące, o jakie zmiana zostałby dokonana jest długim okresem. Ocenił,że zmiana czasu na ukończenie odpowiadałaby istotnej zmianie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której dokonanie jest zakazane z mocy art. 144 ust. 1 Pzp.
Odwołujący, nie odniósł siędo tej argumentacji, mimo iżbył o to pytany wprost w czasie
rozprawy. Twierdzenia zamawiającego nie zostały zatem odparte. Nieistotnośćżądanej
poprawy oferty odwołujący opierał jedynie na fakcie złożenia oświadczeń, w szczególności o
deklaracji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją. Jak wskazano
wcześniej argumentacji tej Izba nie podziela.
Zatem zarówno ocena własna Izby, jak i stan sprawy ustalony w czasie rozprawy stosownie
do art. 191 ust. 1 Pzp w oparciu o stanowiska stron i złożone dowody, nie potwierdzajątezy
o możliwości poprawienia oferty odwołującego.
Skoro brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający zasadnie
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp oraz innych przepisów
wskazanych w odwołaniu. Omyłka, popełniona przez odwołującego ma charakter istotny,
próżne jest zatem wyjaśnianie treści oferty.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum MOLEWSKI (KIO 687/12):
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył
ofertęz najniższąceną. Cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Naruszenia przepisów
ustawy przez zamawiającego godząw interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
grożąponiesieniem przez niego szkody.
Odwołanie okazało siębezzasadne.
Pismem z 11 sierpnia 2011r. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.o., PROFITECT Sp. z o.o., Piotr
Kłosiński prowadzący działalnośćpod firmąFirma Projektowo-Budowlana PROTEK Zakład
instalacji Sanitarnych Piotr Kłosiński. Ostatni z wykonawców złożył zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej z 29 lipca 2011r.
Po uzupełnieniu przez wymienionych wykonawców oświadczeńi dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, pismem z 28 października 2011 zamawiający uznał,że wykonawcy spełnili
warunki udziału w postępowaniu i 12 grudnia 2011r. dopuścił ich do udziału w postępowaniu
i zaprosił ich do złożenia oferty.
Zamawiający otworzył oferty 8 lutego 2012r. Ofertęzłożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia MOLEWSKI Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
HYDROBUD Sp. z o.o., PROFITECT Sp. z o.o., Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k..
Wraz z ofertązłożono akt notarialny z 1 lipca 2011r. rep. A 6662/2011 w którym zawarto
umowę- Firma Projektowo-Budowlana Zakład instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o.
Sp.k..- zwanej dalej równieżjako: „spółka komandytowa”.
§ 2 ust. 4 umowy stanowi,że celem spółki komandytowej jest kontynuacja i dalszy rozwój
przedsiębiorstwa działającego pod firmąPiotr Kłosiński Firma Projektowo-Budowlana
„PROTEK” Zakład Instalacji Sanitarnych.§ 8 ust. 1 pkt. 2 stanowi m.in.,że Pan Piotr
Kłosiński wnosi równieżwkład niepieniężny w postaci zorganizowanego przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego o wartości 7.873.000 zł, na które składa sięw
szczególnościśrodki trwałe, wyposażenie oraz składniki niematerialne, ustalona renoma,
zdolnośćkredytowa, doświadczenie zawodowe, organizacyjne i techniczne z referencjami. .§
8 ust. 2 wskazuje,że Pan Piotr Kłosiński zobowiązuje sięwnieśćwkład niepieniężny w
terminie dwóch miesięcy od dnia wpisu spółki do rejestru. Do oferty złączono również
oświadczenie Firmy Projektowo-Budowlanej Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z
o.o. Sp.k. z 2 lutego 2012 i 6 lutego 2012 roku, w którym wskazano rejestracjęspółki
komandytowej 29 sierpnia 2011r. oraz wniesienie jako wkładu niepieniężnego
zorganizowanego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego1 listopada
2011r. Z odpisu z KRS z 10 listopada 2011r. wynika,że rejestracji spółki komandytowej
dokonano w dacie powołanej w piśmie. Odpis pełny z KRS zawiera informację,że wpis o
wniesieniu wkładu niepieniężnego został dokonany 22 listopada 2011r. Postanowienie sądu
rejestrowego zostało złożone na rozprawie.
Zgodnie z art. 55
1
kodeksu cywilnego przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem
składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności
gospodarczej. Art. 55
2
stanowi,że czynnośćprawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo
obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chybaże co innego wynika z
treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.
Pojęcie przedsiębiorstwa oraz zagadnienia związane ze zbyciem przedsiębiorstwa należądo
skomplikowanych zagadnieńprawa cywilnego. W doktrynie i orzecznictwie wyrażane są
zarówno poglądy o uniwersalnym, jak i syngularnym charakterze sukcesji wynikającej z
umowy zbycia. Na syngularny charakter sukcesji wskazuje m.in orzeczenie Sądu
Najwyższego z 27 marca 2000 r. III CKN 633/98, LEX nr 50709.
Nadto spotkaćsięmożna ze stanowiskami wskazującymi zarówno na jedynie
zobowiązujący, jak i zobowiązująco-rozporządzajacy skutek umowy mającej za przedmiot
przedsiębiorstwo.
Należy teżpodkreślić,że zagadnienie leżące u podstaw niniejszego sporu nie występowało
dotychczas w orzecznictwie Izby.
Teza zawarta w postanowieniu z 23 lutego 2011 roku (KIO 295/11) odnosiła sie do kwestii
relacji między wykonawcąa podmiotem udostępniającym swe zasoby na podstawie art. 26
ust. 2b Pzp, wyrok z 12 października 2009 roku (KIO/UZP 1216/09) za podstawęfaktyczną
miało przekształcenia spółek kapitałowych. Opinia UZP z 16 marca 2010 dotyczyła
możliwości powołania sięna wiedzęi doświadczenie uzyskane przy prowadzeniu
zbywanego
przedsiębiorstwa.
Tymczasem
zarzut
odwołania
dotyczy
wniesienia
przedsiębiorstwa przez osobęfizycznądo spółki osobowej, w sytuacji, gdy osoba ta po
zbyciu przedsiębiorstwa kontynuuje – co najmniej formalnie – prowadzenie działalności
gospodarczej. Rozstrzygnięcie sporu dotyka równieżkwestii momentu powstania
uprawnienia do złożenia oferty i możliwości jego zbycia w sytuacji opisanego zbycia
przedsiębiorstwa.
Badając odwołanie skład orzekający miał na względzie,że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp Izba
rozpoznaje odwołania wyłącznie od niezgodnej z ustawąPrawo zamówieńpublicznych
czynności zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz,że przepisy kodeksu cywilnego z
mocy art. 14 Pzp nie mająpierwszeństwa przed przepisami ustawy.
Izba dostrzegła,że odwołujący na rozprawie prezentował inny pogląd prawny, nie zawarty w
odwołaniu. W odwołaniu wskazywał postanowienia aktu notarialnego - umowy zawiązania
spółki komandytowej i oświadczenia, zgodnie z którymi wniesienie przedsiębiorstwa przez
Pana Piotra Kłosińskiego w formie aportu nastąpiło w dniu 1 listopada 2011r. Natomiast na
rozprawie powoływał,że z uwagi na brzmienie art. 103 k.s.h. nakazującego z braku innych
regulacji do spółki komandytowej stosowanie przepisów o spółce jawnej, należy odwołaćsię
do brzmienia art. 48 § 3 k.s.h. stanowiącego,że prawa, które wspólnik zobowiązuje się
wnieśćdo spółki, uważa sięza przeniesione na spółkę. Odwołujący wskazywał w oparciu
przywołane przepisy,że skutek zbycia przedsiębiorstwa nastąpił jużw dacie zawiązania
spółki.
Pogląd odwołującego stanowi de facto zarzut nie podniesiony w odwołaniu, gdyżzgodnie z
art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie winno zawieraćm.in. uzasadniające je okoliczności prawne, a
przywołane okoliczności prawne nie zostały podniesione w treści odwołania.
Jednak nawet wzięcie go pod uwagęnie prowadzi do uznania,że odrzucenie oferty
odwołującego narusza przepisy ustawy.
Zgodnie z art. 47 Pzp przetarg ograniczony to taki tryb udzielania zamówienia, w którym w
odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składająwnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a oferty składająwykonawcy zaproszeni do
składania ofert. Kolejno art. 51 ust. 1 in initio Pzp wskazuje,że zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
Zaproszenie do złożenia oferty może otrzymaćjedynie taki wykonawca, który został
zweryfikowany przez zamawiającego - uznany za wykonawcęnie podlegającego
wykluczeniu i zdolnego do realizacji zamówienia.
Przyjęcie poglądu odwołującego prezentowanego na rozprawie prowadzi zatem do uznania,że zamawiający ocenił spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz ustalił,że
odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania uwzględniając w toku oceny
przedsiębiorstwo Pana Piotra Kłosińskiego, który wyzbył sięgo jużna rzecz podmiotu nie
będącego członkiem konsorcjum.
Wynikająz tego co najmniej dwie konsekwencje. Po pierwsze: zaproszenie do złożenia
oferty uzyskał wykonawca, który nie został oceniony przez zamawiającego zgodnie z
przepisami ustawy. W toku oceny wniosku zamawiający został wprowadzony w błąd, co do
stanu faktycznego i prawnego prezentowanego w dokumentach złożonych przez
odwołującego. Po drugie: nawet przy przyjęciu,że samo złożenie wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu rodzi jakiekolwiek prawo podmiotowe po stronie wykonawcy, to
powstałe uprawnienie - w okolicznościach sprawy - nie mogło wejśćw skład zbywanego
przedsiębiorstwa. Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez
Konsorcjum MOLEWSKI nastąpiło 11 sierpnia 2011r. - po dacie zawiązania spółki
komandytowej 1 lipca 2011r.. Jeśli, jak utrzymuje odwołujący wniesienie aportu miałoby
nastąpić1 lipca 2011r., to nie budzi wątpliwości,że w dacie otwarcia wniosków Pan Piotr
Kłosiński wprawdzie posiadał status przedsiębiorcy wynikający z konstytutywnego wpisu do
ewidencji działalności gospodarczej, jednak wyzbył sięjużprzedsiębiorstwa, w skład którego
powstałe uprawnienie miałoby wejść.
Izba nie podzieliła teżstanowiska zawartego w odwołaniu.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
niezaproszonego do złożenia oferty.
Przepis ten wskazuje na wagęczynności zaproszenia oraz chroni interes zamawiającego
polegający na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców, którzy
zostali przez niego ocenieni jako zdolni do realizacji zamówienia - spełniający warunki
udziału w postępowaniu i nie podlegający wykluczeniu. Zaproszenie do złożenia oferty
stanowi zdarzenie prawne - oświadczenie woli zamawiającego skierowane do oznaczonego
kręgu wykonawców zmierzające do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Doniosłośćprawna zaproszenia do złożenia oferty prowadzi do oceny,że art. 89 ust 1 pkt 5
wskazuje pośrednio na konieczności informowania zamawiającego o okolicznościach
mogących miećznaczenie dla prawidłowego skierowania zaproszenia. Skoro wykonawca
składający ofertęmusi wywieśćjej podpisanie w sposób należyty, to tym bardziej na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu swego uprawnienia do
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia - stosownie do trybu postępowania i
etapu na jakim dane postępowanie sięznajduje (arg. a minorem ad minus).
Nietrafnie powołuje odwołujący,że skierowanie zaproszenia do złożenia oferty do
konsorcjum z udziałem Pana Piotra Kłosińskiego stanowi wadęformalnączynności
zamawiającego. Przeciwnie, wskazuje na niedołożenie przez odwołującego należytej
staranności. Odwołujący był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia oświadczeńi
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp i miał sposobnośćpoinformowania o zmianach w
składzie konsorcjum wynikających z zawarcia umowy spółki komandytowej oraz wskazania
swego następcy prawnego w postępowaniu.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie sprzeciwia sięmożliwości zmian
podmiotowych po stronie wykonawcy w toku postępowania, wyraża jednak pogląd,że
możliwośćuczestnictwa w postępowaniu następcy prawnego wykonawcy powinna być
badana indywidualnie w każdym przypadku, a mając na względzie, ze zamawiający działa
na rzecz zaspokojenia potrzeb szerszej zbiorowości, równieżze szczególnąostrożnością.
Nie można tracićz oczu,że zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy - art. 7 ust. 3 Pzp. Wykonawca wybrany zgodnie z przepisami
ustawy, to wykonawca, który złożył najkorzystniejsząofertęoraz wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Nie budzi wątpliwości,że zbycie przedsiębiorstwa nie ma znaczenia dla wykazania
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. W razie przejęcia pracowników
zgodnie z przepisami kodeksu pracy dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia nie powinno byćkwestionowane. Jednak jużspełnianie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej przez następcęprawnego wykonawcy nie jest oczywiste
w każdym przypadku i wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych i prawnych
następstwa. Nadto wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 1 - 8 Pzp może rodzićistotne trudności.
Najistotniejsządla sprawy jest jednak kwestia, czy uprawnienie do złożenia oferty jest
prawem, które weszło do zbywanego przedsiębiorstwa Pana Piotra Kłosińskiego i wraz z nim
zostało wniesione w formie aportu do Firmy Projektowo-Budowlanej Zakład Instalacji
Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k..
Izba wyraża opinię,żeźródłem uprawnienia do złożenia oferty w przetargu ograniczonym nie
jest złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani nawet - jeśli
zamawiający odrębnie przesyła informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i zaproszenie do złożenia ofert - otrzymanie przez wykonawcęinformacji
zamawiającego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu. Zgodnie z przywołanymi wcześniej art. 47 i art. 51 ust. 1 Pzp uprawnienie do
złożenia oferty powstaje z chwiląotrzymania zaproszenia do tej czynności.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca nie kształtuje swojej sytuacji prawnej
jedynie mocąswych czynności. W tej specyficznej procedurzeźródłem zachowania
uczestników postępowania jest działanie zamawiającego wyrażone w przewidzianej
przepisami formie.
Można uznać,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
prowadzonego
w
trybach
wieloetapowych:
przetargu
ograniczonego,
dialogu
konkurencyjnego, negocjacji z ogłoszeniem lub bez ogłoszenia, tworzy sięstan określany
jako ekspektatywa prawa.
Stroniąc w tym miejscu od dalszych rozważańteoretycznych Izba wyraża pogląd,że w
przetargu ograniczonym ekspektatywa prawa do złożenia oferty mogłaby ewentualnie
powstaćw sytuacji, gdy zamawiający oddzielenie informuje o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, a dopiero potem zaprasza do składania ofert. Wówczas dopiero kształtuje się
stan oczekiwania prawnego wykonawcy na wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia - przez złożenie oferty. Ekspektatywa jest rodzajem prawa tymczasowego i
decydująca jest jej konkretyzacja w stopniu uzasadniającym przyjęcie,że uzupełnienie
dodatkowego, brakującego elementu jest zdolne przekształcićje w pełne, definitywne prawo.
Tym elementem konkretyzującym jest, w ocenie Izby, zaproszenie do złożenia oferty.
Samo złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niewystarczające
dla przyjęcia zaistnienia owego „prawa tymczasowego". Złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu niesie za sobąwyłącznie obowiązek oceny wniosku przez
zamawiającego przez zamawiającego.
Istotny jest przy tym element czasu. Aby ekspektatywa prawa do złożenia oferty lub
uprawnienie do złożenia oferty mogły wejśćw skład przedsiębiorstwa Pana Piotra
Kłosińskiego, otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub zaproszenia do złożenia oferty powinno
poprzedzaćzbycie przedsiębiorstwa - wniesienie go w formie aportu do spółki
komandytowej. Jeżeli najpierw zamawiający skierowałby stosownąinformacjędo
odwołującego, następnie a zawarto umowęspółki i dokonano wniesienia aportu, to w
momencie zbycia przedsiębiorstwa w jego skład wchodził jużskładnik niemajątkowy w
postaci prawa do złożenia oferty lub wyraźnego zalążka przyszłego prawa do złożenia oferty.
Przy odwrotnej kolejności, w momencie zbywania przedsiębiorstwa, nie było takiej sytuacji
prawnej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt okoliczności faktycznych sporu, Izba uznała,że
skoro zawarcie umowy spółki i wniesienie przedsiębiorstwa Pana Piotra Kłosińskiego
nastąpiło przed zaproszeniem do złożenia oferty, to uprawnienie do złożenia oferty, ani
ekspektatywa tego prawa (w myśl przedstawionych rozważańespektatywa nie powstała w
ogóle) nie weszły w skład przedsiębiorstwa Pana Piotra Kłosińskiego. Uprawnienie do
złożenia oferty nie mogło zatem podzielićlosu prawnego przedsiębiorstwa i zostaćwniesione
jako aport do spółki komandytowej. W przypadku zbycia przedsiębiorstwa niezależnie od
rodzaju sukcesji następca prawny nie może uzyskaćwięcej praw, niżmiał ich zbywca
(zasada „nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet”.).
W konsekwencji odwołujący nie jest wykonawcąuprawnionym do złożenia oferty.
Uprawnienia tego nie posiada jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o.
Sp.k. co pociąga za sobąkoniecznośćuznania,że uprawnienie to nie istnieje po stronie
wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum, a to stosownie do art. 23 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego zamawiający prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
MOLEWSKI Sp. z o.o. – pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia ustanowiony zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp 27 stycznia 2012r. udzielił
pełnomocnictwa Pani Katarzynie Knapińskiej. Treśćpełnomocnictwa upoważnia m.in. do
samodzielnej reprezentacji spółki w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
pełnomocnictwie stwierdzono również,że w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu
umocowania pełnomocnictwo to należy rozumiećjak najszerzej (t.j. jakby były działaniami
samego Mocodawcy, podjętymi na podstawie ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przywołane sformułowanie w sposób wystarczający wskazuje możliwośćdziałania Pani
Katarzyny Knapińskiej w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia.
Do wykładni oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo stosuje sięart. 65 § 1 k.c. w
związku z art. 14 Pzp.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołującego, co jednak nie może przynieść
skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Oferta odwołującego podlega odrzuceniu zatem
uznanie,że ofertępodpisała osoba uprawniona, nie miałoby nawet hipotetycznego wpływu
na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.
Przewodniczący:
……………………………..
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia IDS-BUD Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik),
Synkret Spółki Akcyjnej w Bytomiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia
MOLEWSKI
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Chodczu
(pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąSpółki komandytowej w Kaliszu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-BUD Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik), Synkret Spółki Akcyjnej w Bytomiu
oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia MOLEWSKI
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Chodczu
(pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
HYDROBUD
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji
Sanitarnych
PROTEK
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółki
komandytowej w Kaliszu;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-
BUD Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie (pełnomocnik), Synkret
Spółki Akcyjnej w Bytomiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia MOLEWSKI Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Chodczu (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółki
komandytowej w Kaliszu kwotę7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w tym kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia IDS-BUD Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
(pełnomocnik), Synkret Spółki Akcyjnej w Bytomiu oraz kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) od wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia MOLEWSKI Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Chodczu (pełnomocnik), Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Łasku, Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółki
komandytowej w Kaliszu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 683/12
Sygn. akt KIO 687/12
Uzasadnienie
Miasto Zabrze i Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Zabrzu, zwani dalej łącznie „zamawiającym”, prowadząw
trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. zwanądalej „ustawą” lub
„Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kontrakt 6 pn.
„Poprawa gospodarkiściekowej w dzielnicy Mikulczyce (Etap II i III)" w ramach Projektu pn.
„Poprawa gospodarki wodnościekowej na terenie Gminy Zabrze. Etap II".
Wartośćzamówienia publicznego przewyższa kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 13 lipca 2011, pod numerem 2011/S 132-219383.
28 marca 2012 r. zamawiający via fax poinformował wykonawców o wynikach postępowania.
Zamawiający odrzucił oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
IDS-BUD Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie i Synkret Spółka Akcyjna
w Bytomiu, zwanego dalej: „Konsorcjum IDS-BUD” oraz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia MOLEWSKI Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Chodczu,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Łasku, Firma
Projektowo-Budowlana Zakład instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. w Kaliszu,
zwanego dalej: „Konsorcjum MOLEWSKI”. Za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Remontów
Ulic i Mostów Spółka Akcyjna w Gliwicach, HYDROINSTALMET Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Zabrzu, Zakład Instalacji Budowlanych Witold Szostek, Andrzej Duda
Spółka Jawna w Gliwicach, Reminstal Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Gliwicach, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Zabrzu, zwanego dalej „Konsorcjum PRUiM".
Wobec wymienionych czynności zostały wniesione odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum IDS-BUD (KIO 683/12):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
-
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnieńtreści
oferty;
-
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej: „specyfikacją” niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
-
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
PRUiM;
- art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy wymienionych w treści odwołania. Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności: wyboru Jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
PRUiM, odrzucenia oferty odwołującego oraz o nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert, wezwania odwołującego do wyjaśnieńtreści oferty,
poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania.
W uzasadnieniu podniósł,że nie może staćsiępodstawąodrzucenia oferty wskazanie w
załączniku nr 2 do oferty 21 miesięcy jako „Czasu na Ukończenie”, mimo iżzgodnie z pkt 8
Instrukcji dla wykonawców, zwanej dalej: „IDW”, termin wykonania zamówienia określony
został przez zamawiającego na 18 miesięcy. Odwołujący wskazał,że w pkt 1.1) i 1.2)
Formularza Oferty zawarł oświadczenie,że zapoznał sięz treściąspecyfikacji iże
gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią: specyfikacji, wyjaśnieńdo
specyfikacji oraz jej zmian, a w pkt 1.6) tego Formularza zadeklarował,że akceptuje bez
zastrzeżeńWzór Umowy przedstawiony w Części II specyfikacji. Odwołujący uznał,że
choćby z pkt 1.2) Formularza Oferty w zw. z pkt 8 IDW, stanowiącej częśćspecyfikacji,
wynika zobowiązanie do wykonania zamówienia w czasie na ukończenie wynoszącym 18
miesięcy.
Wywiódł,że zamawiający działając z należytąstarannością, do której jest zobowiązany,
powinien dostrzec rozbieżnośćpomiędzy deklaracjami zawartymi w Formularzu Oferty a
informacjązawartąw Załączniku do Oferty. Podniósł,że skoro oferta stanowi oświadczenie
woli wykonawcy, to obowiązkiem zamawiającego było dokonanie samodzielnej oceny
oświadczeńodwołującego z uwzględnieniem art. 65 k.c. prowadzącej do uznania, iż
rzeczywistąwoląodwołującego było wykonanie zamówienia w terminie 18 miesięcy lub
zwrócenie siędo odwołującego zżądaniem wyjaśnienia dotyczącego zadeklarowanego
terminu wykonania zamówienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Odstąpienie od wyjaśnieńnie
tylko narusza przywołany przepis, lecz jest niezgodne z pkt 26.2 IDW.
Odwołujący wywiódł,że deklaracje zawierane w formularzach oferty służąnadaniu ofercie
charakteru stanowczego - potwierdzajązdecydowanąi jednoznacznąwolęwykonawcy
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
specyfikacji, zatem wykładnia innych elementów oferty winna byćdokonywana przez
pryzmat takich deklaracji. Zamawiający nie może ich bagatelizować, a tym bardziej pomijać
przy badaniu i ocenie ofert.
Odwołujący wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przyznający wykonawcy prawo odmowy
zgody na poprawienie omyłki, jeżeli ingerencja zamawiającego zniekształca rzeczywistą
wolęwykonawcy. Wskazał również,że dzieńwcześniej przed złożeniem odrzuconej oferty
odwołujący składał u tego samego zamawiającego, dwie inne oferty na dwa inne zadania w
ramach tego samego projektu (Kontrakty Nr 1 i 3). Oferty różniły sięwyłącznie nazwą
zadania, ewentualnie składem wykonawców oraz Czasem na ukończenie, który w przypadku
Kontraktów nr 1 i nr 3 wynosił 21 miesięcy. Uznał,że powyższe wskazuje na omyłkowy
charakter uchybienia odwołującego oraz skłania do rozważenia zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 1 Pzp - uznania nieprawidłowości w Formularzu Oferty za oczywistąomyłkępisarską.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum MOLEWSKI (KIO 687/12):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu bezzasadne odrzucenie jego oferty, zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńw celu potwierdzenia następstwa prawnego
pomiędzy wykonawcąPiotrem Kłosińskim prowadzącym działalnośćgospodarcząjako
osoba fizyczna, a spółką„Firma Projektowo - BudowlanąZakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. w Kaliszu i tym samym dokonanie błędnego wyboru
najkorzystniejszej oferty Wskazując na naruszenie w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 25
ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, uznania, iżnajkorzystniejsząofertą
jest oferta złożona przez odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający błędnie uznał,że ofertęzłożył wykonawca
niezaproszony do składania ofert. Powołał,że w skład konsorcjum składającego wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wchodził między innymi wykonawca Piotr Kłosiński
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Projektowo - Budowlana „PROTEK"
Zakład Instalacji Sanitarnych. W okresie po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a przed złożeniem oferty, wykonawca dokonał zmian organizacyjnych i
prawnych – wniósł całe swoje przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55
1
k.c. jako wkładu
niepieniężnego do spółki Firma Projektowo - Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. w Kaliszu. Wynika to wprost z § 2 ust. 4 i § 8 ust. 1 pkt. 2 aktu
notarialnego rep. A 6662/2011. Akt ten dołączono do oferty konsorcjum wraz z
oświadczeniem z dnia 2 lutego 2012 roku, z którego wynika następstwo prawne (sukcesja
uniwersalna). Oznacza to,że spółka stała sięogólnym następcąprawnym przedsiębiorcy
Piotra Kłosińskiego w zakresie prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa i nabyła
wszelkie prawa związane z tym przedsiębiorstwem, w tym w szczególności prawa związane
z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wywiódł,że ustawodawca nie zakazuje w postępowaniu przetargowym w trybie
przetargu ograniczonego możliwości dokonania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy.
Powołał orzecznictwo Izby: postanowienie z dnia 23 lutego 2011 roku - sygn. akt.
KIO/295/11, wyrok z dnia 12 października 2009 roku - sygn. akt. KIO/UZP 1216/09 oraz
opinięUZP z dnia 16 marca 2010 roku. Wskazał równieżpostanowienie z dnia 25 stycznia
2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 5/10 z którego wynika,że zamawiający winien zbadaćjaki w
rzeczywistości podmiot złożył ofertęoraz,żeźródłem wiedzy o składzie konsorcjum jest nie
tylko formularz ofertowy ale równieżpozostałe złożone wraz z ofertądokumenty i
oświadczenia.
Odwołujący podniósł,że błędne jest utożsamianie czynności zamawiającego polegającąna
wystosowaniu zaproszenia do składania ofert z uprawnieniem wykonawcy do złożenia oferty.
Zaadresowanie zaproszenia do konsorcjum z udziałem Piotra Kłosińskiego, ma charakter
wyłącznie wady formalnej dotyczącej czynności zamawiającego, ale wżadnym wypadku nie
pozbawia spółki nabywającej przedsiębiorstwo prawa do złożenia oferty, które weszło w
skład nabywanego przedsiębiorstwa. Zarzucił,że jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości dotyczącej oferty odwołującego, to powinien zażądaćewentualnie złożenia
dodatkowych wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a tego bezpodstawnie nie uczynił.
Odwołujący stwierdził,że ustawa nie zawierażadnego przepisu wskazującego,że
odwołujący nie dopełnił aktu staranności informując przed złożeniem oferty o zbyciu
przedsiębiorstwa przez jednego z członków Konsorcjum MOLEWSKI.
Podkreślił,że konsorcjum jest faktycznie zobowiązane podawaćtego rodzaju informacje i
dowody Zamawiającemu, ale negatywne konsekwencje mogąnastąpićdopiero po
prawidłowym wezwaniu wykonawcy do przedstawienia odpowiednich wyjaśnieńi
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, o których stanowi art. 25 ust.
1 zd. 1 Pzp. Odwołujący wywiódł,że art. 25 ust. 1 Pzp odnosi sięnie tylko do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych i przedmiotowych udziału w
postępowaniu czy pełnomocnictw. Nadto odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5
Pzp nakłada na zamawiającego udowodnienia przesłanek zastosowania tego przepisu -
zamawiający musi zgromadzićdowody na potwierdzenie faktu,że Firma Projektowo -
Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. nie jest następcą
prawnym Piotra Kłosińskiego.
Odwołujący uznał za niezrozumiały zarzut zamawiającego o wadzie pełnomocnictwa
wystawionego dla Katarzyny Knapińskiej. Wywiódł,że wświetle ugruntowanego
orzecznictwa Izby nie powinien budzićwątpliwości fakt,że działała ona w imieniu i na rzecz
całego Konsorcjum MOLEWSKI orazże zamawiający miał obowiązek wezwania w trybie art
.26 ust 3 Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, a tego nie uczynił. Przywołał wyroki Izby z
dnia 26 lipca 2011 roku, sygn. akt KIO 1467/11, z dnia 7 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO
635/11, a także wyrok z dnia 18 maja 2010 roku, w sprawie KIO/UZP 773/10.
Wskazał,że prawidłowośćtakiego rozumowania oparta jest na wykładni art. 60, 61, 65 k.c. w
zw. z art. 14 Pzp.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, a wobec
zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska, odwołujący złożył kopie pism
wskazanych w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum IDS-BUD (KIO 683/12):
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył
ofertęz cenądrugąw kolejności, po odrzuconej ofercie Konsorcjum MOLEWSKI. Cena jest
jedynym kryterium oceny ofert. Naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego godząw
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grożąponiesieniem przez niego szkody.
Odwołanie okazało siębezzasadne.
Zgodnie z pkt 8 Instrukcji dla wykonawców, zwanej dalej: „IDW”, termin wykonania
zamówienia wynosi 30 miesięcy, z czego czas na ukończenie wynosi 18 miesięcy, zaśokres
zgłaszania wad wynosi 12 miesięcy.
Zamawiający sporządził wzór formularza oferty. Pkt 1.1) i 1.2) Formularza Oferty zawiera
oświadczenie wykonawcy,że zapoznał sięz treściąspecyfikacji iże gwarantuje wykonanie
całości zamówienia zgodnie z treścią: specyfikacji, wyjaśnieńdo specyfikacji oraz jej zmian.
Pkt 1.6) stanowi oświadczenie wykonawcy,że akceptuje bez zastrzeżeńWzór Umowy
przedstawiony w Części II specyfikacji.
Wzór umowy nie wskazuje terminu na ukończenie, odsyła w tym zakresie do załącznika do
oferty.
Zamawiający wskazał w pkt 12.2.3 IDW, by stosowne wypełnienia we wzorach dokumentów
stanowiących załączniki do IDW i wchodzących w skład oferty wykonawcy wykonali ręcznie,
komputerowo lub maszynowo. Załącznik nr 2 do oferty podlega wypełnieniu przez
wykonawców równieżw części dotyczącej wskazania czasu na ukończenie.
Odwołujący złożył formularz oferty o treści ustalonej przez zamawiającego, a w załączniku nr
2 do oferty wskazał 21 miesięcy jako „czas na ukończenie”.
Oferta odwołującego nie podlega poprawieniu i zamawiający prawidłowo dokonał jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis nakłada na
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, której treśćjest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 89 ust. 2 pkt 3. Ten z kolei
przepis nakazuje zamawiającemu poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi integralne oświadczenie
woli wykonawcy, którego jednokrotne złożenie wywiera skutki prawne.
Zgodnie bowiem z art. 82 ust. 1 i 3 Pzp wykonawca może złożyćjednąofertę, której treść
musi odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadto art. 87 ust. 1
Pzp wprowadza zakaz negocjacji treści oferty oraz, za wyjątkami wskazanymi w ust. 1a i 2,
dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
regulacjąbędącąwyjątkiem od powołanych reguł, zatem nie może podlegaćwykładni
rozszerzającej.
Omyłka we wskazaniu czasu na ukończenie nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, jej stwierdzenie nie jest możliwe bez odwołania siędo
innych dokumentów: specyfikacji i ofert złożonych w innych postępowaniach.
Do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest łączne spełnienie
dwóch przesłanek: zaistnienia niezgodności oferty ze specyfikacjąskutkiem omyłki,
nieistotności zmian wprowadzonych przez poprawę. Wymienione przesłanki mającharakter
ocenny oraz nieostry i podlegająbadaniu ad casum w danych okoliczności sprawy.
Nie jest sporne między stronami,że podanie czasu na ukończenie 21 miesięcy nastąpiło
skutkiem omyłki. Złożone przez odwołującego formularze ofertowe z innych postępowań
prowadzonych przez zamawiającego w tym samym czasie, w ramach tego samego projektu,
stanowiądowody na okolicznośćbezsporną. Sporna jest między stronami jedynie
dopuszczalnośćpoprawienia tej omyłki – przesłanka istotności.
W ocenie Izby, z samego faktu złożenia przez odwołującego sprzecznych ze sobą
oświadczeń, nie można wywodzićobowiązku zamawiającego domniemywania woli
wykonawcy i dokonywania poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wewnętrzna sprzecznośćoferty jest możliwa do usunięcia jedynie w granicach określonych
przepisem.
O nieistotności ewentualnej zmiany nie może przesądzać,że odwołujący złożył blankietowe
oświadczenie o woli realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, które
zresztąnie wskazuje czasu na ukończenie. Sama deklaracja o wykonaniu zamówienia
zgodnie ze specyfikacjąnie sanuje uchybieńzaistniałych w treści oferty. Wszak samo
złożenie oferty w danym postępowaniu wyraża wolęwykonawcy wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Nietrafnie przywołuje odwołujący pkt 26.2 instrukcji dla wykonawców, w którym zamawiający
wskazał, iż„Ocena zgodności oferty z treściąSIWZ przeprowadzona zostanie na podstawie
analizy dokumentów i materiałów, jakie Wykonawca zawarł w swej ofercie, z zastrzeżeniem
treści art. 26 ust. 3." Odwołanie do art. 26 ust. 3 Pzp wskazuje,że to postanowienie
specyfikacji odnosi siędo dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp
potwierdzających w danym postępowaniu spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagańzamawiającego. Załącznik nr 2 do formularza oferty, nie jest dokumentem o
charakterze przedmiotowym, więc podlegającym uzupełnieniu, lecz stanowi o treści oferty.
Jest to okolicznośćbezsporna, gdyby bowiem czas na ukończenie nie stanowił treści oferty
niemożliwe byłoby jego poprawianie, czego domaga sięodwołujący.
Wbrew twierdzeniom odwołującego odwołanie siędo art. 65 k.c. pozwolićmoże wyłącznie na
ustalenie,że odwołujący dopuścił sięomyłki – wskazał czas na ukończenie taki sam jak w
innych ofertach składanych temu samemu zamawiającemu w tym samym czasie. Nie
pozwala natomiast na ustalenie, jaki był rzeczywisty zamysł wykonawcy, ani tym bardziej nie
wskazuje nieistotności ewentualnie dokonanej zmiany.
Poprawienie czasu na ukończenie w ten sposób,że w miejsce 21 miesięcy zostałoby
wskazanych 18 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpićjedynie w razie
ustalenia,że zmiana taka miałaby charakter nieistotny dla całości oferty.
Izba zgodziła sięze stanowiskiem zamawiającego i uznała,że zmiana czasu na ukończenie
o 3 miesiące ma w okolicznościach sprawy charakter istotny.
Nie bez powodu ustawodawca wskazał w art. 86 ust. 4 Pzp termin jako jeden z elementów
obligatoryjnie podawanych przez zamawiającego podczas otwarcia ofert – oprócz nazw i
adresów wykonawców, cen, terminu wykonania zamówienia i okresu gwarancji. Zamówienia
publiczne stanowiąelement finansów publicznych, których cechąjest dokonywanie
wydatków w określonych terminach. Ranga tego elementu oferty wymaga badania
możliwości dokonywania poprawy ze szczególnąuwagą. Izba nie podziela natomiast
poglądu zamawiającego,że wprowadzenie jakichkolwiek zmian w zakresie terminu zawsze
będzie powodowało istotnązmianętreści oferty. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala na
poprawienie każdego z elementów oferty, w tym równieżw zakresie essentialia negotii, o ile
zostanąspełnione przesłanki ustawowe. Czym innym jest bowiem istotny przedmiotowo
element oferty, a czym innym istotny charakter poprawy treści oferty.
Zamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty,że termin wykonania robót jest dla
niego istotny. Nadto w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie argumentował
dodatkowo,że 3 miesiące, o jakie zmiana zostałby dokonana jest długim okresem. Ocenił,że zmiana czasu na ukończenie odpowiadałaby istotnej zmianie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której dokonanie jest zakazane z mocy art. 144 ust. 1 Pzp.
Odwołujący, nie odniósł siędo tej argumentacji, mimo iżbył o to pytany wprost w czasie
rozprawy. Twierdzenia zamawiającego nie zostały zatem odparte. Nieistotnośćżądanej
poprawy oferty odwołujący opierał jedynie na fakcie złożenia oświadczeń, w szczególności o
deklaracji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją. Jak wskazano
wcześniej argumentacji tej Izba nie podziela.
Zatem zarówno ocena własna Izby, jak i stan sprawy ustalony w czasie rozprawy stosownie
do art. 191 ust. 1 Pzp w oparciu o stanowiska stron i złożone dowody, nie potwierdzajątezy
o możliwości poprawienia oferty odwołującego.
Skoro brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający zasadnie
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp oraz innych przepisów
wskazanych w odwołaniu. Omyłka, popełniona przez odwołującego ma charakter istotny,
próżne jest zatem wyjaśnianie treści oferty.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum MOLEWSKI (KIO 687/12):
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył
ofertęz najniższąceną. Cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Naruszenia przepisów
ustawy przez zamawiającego godząw interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
grożąponiesieniem przez niego szkody.
Odwołanie okazało siębezzasadne.
Pismem z 11 sierpnia 2011r. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.o., PROFITECT Sp. z o.o., Piotr
Kłosiński prowadzący działalnośćpod firmąFirma Projektowo-Budowlana PROTEK Zakład
instalacji Sanitarnych Piotr Kłosiński. Ostatni z wykonawców złożył zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej z 29 lipca 2011r.
Po uzupełnieniu przez wymienionych wykonawców oświadczeńi dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, pismem z 28 października 2011 zamawiający uznał,że wykonawcy spełnili
warunki udziału w postępowaniu i 12 grudnia 2011r. dopuścił ich do udziału w postępowaniu
i zaprosił ich do złożenia oferty.
Zamawiający otworzył oferty 8 lutego 2012r. Ofertęzłożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia MOLEWSKI Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
HYDROBUD Sp. z o.o., PROFITECT Sp. z o.o., Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k..
Wraz z ofertązłożono akt notarialny z 1 lipca 2011r. rep. A 6662/2011 w którym zawarto
umowę- Firma Projektowo-Budowlana Zakład instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o.
Sp.k..- zwanej dalej równieżjako: „spółka komandytowa”.
§ 2 ust. 4 umowy stanowi,że celem spółki komandytowej jest kontynuacja i dalszy rozwój
przedsiębiorstwa działającego pod firmąPiotr Kłosiński Firma Projektowo-Budowlana
„PROTEK” Zakład Instalacji Sanitarnych.§ 8 ust. 1 pkt. 2 stanowi m.in.,że Pan Piotr
Kłosiński wnosi równieżwkład niepieniężny w postaci zorganizowanego przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego o wartości 7.873.000 zł, na które składa sięw
szczególnościśrodki trwałe, wyposażenie oraz składniki niematerialne, ustalona renoma,
zdolnośćkredytowa, doświadczenie zawodowe, organizacyjne i techniczne z referencjami. .§
8 ust. 2 wskazuje,że Pan Piotr Kłosiński zobowiązuje sięwnieśćwkład niepieniężny w
terminie dwóch miesięcy od dnia wpisu spółki do rejestru. Do oferty złączono również
oświadczenie Firmy Projektowo-Budowlanej Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z
o.o. Sp.k. z 2 lutego 2012 i 6 lutego 2012 roku, w którym wskazano rejestracjęspółki
komandytowej 29 sierpnia 2011r. oraz wniesienie jako wkładu niepieniężnego
zorganizowanego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego1 listopada
2011r. Z odpisu z KRS z 10 listopada 2011r. wynika,że rejestracji spółki komandytowej
dokonano w dacie powołanej w piśmie. Odpis pełny z KRS zawiera informację,że wpis o
wniesieniu wkładu niepieniężnego został dokonany 22 listopada 2011r. Postanowienie sądu
rejestrowego zostało złożone na rozprawie.
Zgodnie z art. 55
1
kodeksu cywilnego przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem
składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności
gospodarczej. Art. 55
2
stanowi,że czynnośćprawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo
obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chybaże co innego wynika z
treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.
Pojęcie przedsiębiorstwa oraz zagadnienia związane ze zbyciem przedsiębiorstwa należądo
skomplikowanych zagadnieńprawa cywilnego. W doktrynie i orzecznictwie wyrażane są
zarówno poglądy o uniwersalnym, jak i syngularnym charakterze sukcesji wynikającej z
umowy zbycia. Na syngularny charakter sukcesji wskazuje m.in orzeczenie Sądu
Najwyższego z 27 marca 2000 r. III CKN 633/98, LEX nr 50709.
Nadto spotkaćsięmożna ze stanowiskami wskazującymi zarówno na jedynie
zobowiązujący, jak i zobowiązująco-rozporządzajacy skutek umowy mającej za przedmiot
przedsiębiorstwo.
Należy teżpodkreślić,że zagadnienie leżące u podstaw niniejszego sporu nie występowało
dotychczas w orzecznictwie Izby.
Teza zawarta w postanowieniu z 23 lutego 2011 roku (KIO 295/11) odnosiła sie do kwestii
relacji między wykonawcąa podmiotem udostępniającym swe zasoby na podstawie art. 26
ust. 2b Pzp, wyrok z 12 października 2009 roku (KIO/UZP 1216/09) za podstawęfaktyczną
miało przekształcenia spółek kapitałowych. Opinia UZP z 16 marca 2010 dotyczyła
możliwości powołania sięna wiedzęi doświadczenie uzyskane przy prowadzeniu
zbywanego
przedsiębiorstwa.
Tymczasem
zarzut
odwołania
dotyczy
wniesienia
przedsiębiorstwa przez osobęfizycznądo spółki osobowej, w sytuacji, gdy osoba ta po
zbyciu przedsiębiorstwa kontynuuje – co najmniej formalnie – prowadzenie działalności
gospodarczej. Rozstrzygnięcie sporu dotyka równieżkwestii momentu powstania
uprawnienia do złożenia oferty i możliwości jego zbycia w sytuacji opisanego zbycia
przedsiębiorstwa.
Badając odwołanie skład orzekający miał na względzie,że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp Izba
rozpoznaje odwołania wyłącznie od niezgodnej z ustawąPrawo zamówieńpublicznych
czynności zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz,że przepisy kodeksu cywilnego z
mocy art. 14 Pzp nie mająpierwszeństwa przed przepisami ustawy.
Izba dostrzegła,że odwołujący na rozprawie prezentował inny pogląd prawny, nie zawarty w
odwołaniu. W odwołaniu wskazywał postanowienia aktu notarialnego - umowy zawiązania
spółki komandytowej i oświadczenia, zgodnie z którymi wniesienie przedsiębiorstwa przez
Pana Piotra Kłosińskiego w formie aportu nastąpiło w dniu 1 listopada 2011r. Natomiast na
rozprawie powoływał,że z uwagi na brzmienie art. 103 k.s.h. nakazującego z braku innych
regulacji do spółki komandytowej stosowanie przepisów o spółce jawnej, należy odwołaćsię
do brzmienia art. 48 § 3 k.s.h. stanowiącego,że prawa, które wspólnik zobowiązuje się
wnieśćdo spółki, uważa sięza przeniesione na spółkę. Odwołujący wskazywał w oparciu
przywołane przepisy,że skutek zbycia przedsiębiorstwa nastąpił jużw dacie zawiązania
spółki.
Pogląd odwołującego stanowi de facto zarzut nie podniesiony w odwołaniu, gdyżzgodnie z
art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie winno zawieraćm.in. uzasadniające je okoliczności prawne, a
przywołane okoliczności prawne nie zostały podniesione w treści odwołania.
Jednak nawet wzięcie go pod uwagęnie prowadzi do uznania,że odrzucenie oferty
odwołującego narusza przepisy ustawy.
Zgodnie z art. 47 Pzp przetarg ograniczony to taki tryb udzielania zamówienia, w którym w
odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składająwnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a oferty składająwykonawcy zaproszeni do
składania ofert. Kolejno art. 51 ust. 1 in initio Pzp wskazuje,że zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
Zaproszenie do złożenia oferty może otrzymaćjedynie taki wykonawca, który został
zweryfikowany przez zamawiającego - uznany za wykonawcęnie podlegającego
wykluczeniu i zdolnego do realizacji zamówienia.
Przyjęcie poglądu odwołującego prezentowanego na rozprawie prowadzi zatem do uznania,że zamawiający ocenił spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz ustalił,że
odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania uwzględniając w toku oceny
przedsiębiorstwo Pana Piotra Kłosińskiego, który wyzbył sięgo jużna rzecz podmiotu nie
będącego członkiem konsorcjum.
Wynikająz tego co najmniej dwie konsekwencje. Po pierwsze: zaproszenie do złożenia
oferty uzyskał wykonawca, który nie został oceniony przez zamawiającego zgodnie z
przepisami ustawy. W toku oceny wniosku zamawiający został wprowadzony w błąd, co do
stanu faktycznego i prawnego prezentowanego w dokumentach złożonych przez
odwołującego. Po drugie: nawet przy przyjęciu,że samo złożenie wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu rodzi jakiekolwiek prawo podmiotowe po stronie wykonawcy, to
powstałe uprawnienie - w okolicznościach sprawy - nie mogło wejśćw skład zbywanego
przedsiębiorstwa. Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez
Konsorcjum MOLEWSKI nastąpiło 11 sierpnia 2011r. - po dacie zawiązania spółki
komandytowej 1 lipca 2011r.. Jeśli, jak utrzymuje odwołujący wniesienie aportu miałoby
nastąpić1 lipca 2011r., to nie budzi wątpliwości,że w dacie otwarcia wniosków Pan Piotr
Kłosiński wprawdzie posiadał status przedsiębiorcy wynikający z konstytutywnego wpisu do
ewidencji działalności gospodarczej, jednak wyzbył sięjużprzedsiębiorstwa, w skład którego
powstałe uprawnienie miałoby wejść.
Izba nie podzieliła teżstanowiska zawartego w odwołaniu.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
niezaproszonego do złożenia oferty.
Przepis ten wskazuje na wagęczynności zaproszenia oraz chroni interes zamawiającego
polegający na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców, którzy
zostali przez niego ocenieni jako zdolni do realizacji zamówienia - spełniający warunki
udziału w postępowaniu i nie podlegający wykluczeniu. Zaproszenie do złożenia oferty
stanowi zdarzenie prawne - oświadczenie woli zamawiającego skierowane do oznaczonego
kręgu wykonawców zmierzające do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Doniosłośćprawna zaproszenia do złożenia oferty prowadzi do oceny,że art. 89 ust 1 pkt 5
wskazuje pośrednio na konieczności informowania zamawiającego o okolicznościach
mogących miećznaczenie dla prawidłowego skierowania zaproszenia. Skoro wykonawca
składający ofertęmusi wywieśćjej podpisanie w sposób należyty, to tym bardziej na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu swego uprawnienia do
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia - stosownie do trybu postępowania i
etapu na jakim dane postępowanie sięznajduje (arg. a minorem ad minus).
Nietrafnie powołuje odwołujący,że skierowanie zaproszenia do złożenia oferty do
konsorcjum z udziałem Pana Piotra Kłosińskiego stanowi wadęformalnączynności
zamawiającego. Przeciwnie, wskazuje na niedołożenie przez odwołującego należytej
staranności. Odwołujący był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia oświadczeńi
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp i miał sposobnośćpoinformowania o zmianach w
składzie konsorcjum wynikających z zawarcia umowy spółki komandytowej oraz wskazania
swego następcy prawnego w postępowaniu.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie sprzeciwia sięmożliwości zmian
podmiotowych po stronie wykonawcy w toku postępowania, wyraża jednak pogląd,że
możliwośćuczestnictwa w postępowaniu następcy prawnego wykonawcy powinna być
badana indywidualnie w każdym przypadku, a mając na względzie, ze zamawiający działa
na rzecz zaspokojenia potrzeb szerszej zbiorowości, równieżze szczególnąostrożnością.
Nie można tracićz oczu,że zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy - art. 7 ust. 3 Pzp. Wykonawca wybrany zgodnie z przepisami
ustawy, to wykonawca, który złożył najkorzystniejsząofertęoraz wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Nie budzi wątpliwości,że zbycie przedsiębiorstwa nie ma znaczenia dla wykazania
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. W razie przejęcia pracowników
zgodnie z przepisami kodeksu pracy dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia nie powinno byćkwestionowane. Jednak jużspełnianie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej przez następcęprawnego wykonawcy nie jest oczywiste
w każdym przypadku i wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych i prawnych
następstwa. Nadto wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 1 - 8 Pzp może rodzićistotne trudności.
Najistotniejsządla sprawy jest jednak kwestia, czy uprawnienie do złożenia oferty jest
prawem, które weszło do zbywanego przedsiębiorstwa Pana Piotra Kłosińskiego i wraz z nim
zostało wniesione w formie aportu do Firmy Projektowo-Budowlanej Zakład Instalacji
Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k..
Izba wyraża opinię,żeźródłem uprawnienia do złożenia oferty w przetargu ograniczonym nie
jest złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani nawet - jeśli
zamawiający odrębnie przesyła informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i zaproszenie do złożenia ofert - otrzymanie przez wykonawcęinformacji
zamawiającego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu. Zgodnie z przywołanymi wcześniej art. 47 i art. 51 ust. 1 Pzp uprawnienie do
złożenia oferty powstaje z chwiląotrzymania zaproszenia do tej czynności.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca nie kształtuje swojej sytuacji prawnej
jedynie mocąswych czynności. W tej specyficznej procedurzeźródłem zachowania
uczestników postępowania jest działanie zamawiającego wyrażone w przewidzianej
przepisami formie.
Można uznać,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
prowadzonego
w
trybach
wieloetapowych:
przetargu
ograniczonego,
dialogu
konkurencyjnego, negocjacji z ogłoszeniem lub bez ogłoszenia, tworzy sięstan określany
jako ekspektatywa prawa.
Stroniąc w tym miejscu od dalszych rozważańteoretycznych Izba wyraża pogląd,że w
przetargu ograniczonym ekspektatywa prawa do złożenia oferty mogłaby ewentualnie
powstaćw sytuacji, gdy zamawiający oddzielenie informuje o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, a dopiero potem zaprasza do składania ofert. Wówczas dopiero kształtuje się
stan oczekiwania prawnego wykonawcy na wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia - przez złożenie oferty. Ekspektatywa jest rodzajem prawa tymczasowego i
decydująca jest jej konkretyzacja w stopniu uzasadniającym przyjęcie,że uzupełnienie
dodatkowego, brakującego elementu jest zdolne przekształcićje w pełne, definitywne prawo.
Tym elementem konkretyzującym jest, w ocenie Izby, zaproszenie do złożenia oferty.
Samo złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niewystarczające
dla przyjęcia zaistnienia owego „prawa tymczasowego". Złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu niesie za sobąwyłącznie obowiązek oceny wniosku przez
zamawiającego przez zamawiającego.
Istotny jest przy tym element czasu. Aby ekspektatywa prawa do złożenia oferty lub
uprawnienie do złożenia oferty mogły wejśćw skład przedsiębiorstwa Pana Piotra
Kłosińskiego, otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub zaproszenia do złożenia oferty powinno
poprzedzaćzbycie przedsiębiorstwa - wniesienie go w formie aportu do spółki
komandytowej. Jeżeli najpierw zamawiający skierowałby stosownąinformacjędo
odwołującego, następnie a zawarto umowęspółki i dokonano wniesienia aportu, to w
momencie zbycia przedsiębiorstwa w jego skład wchodził jużskładnik niemajątkowy w
postaci prawa do złożenia oferty lub wyraźnego zalążka przyszłego prawa do złożenia oferty.
Przy odwrotnej kolejności, w momencie zbywania przedsiębiorstwa, nie było takiej sytuacji
prawnej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt okoliczności faktycznych sporu, Izba uznała,że
skoro zawarcie umowy spółki i wniesienie przedsiębiorstwa Pana Piotra Kłosińskiego
nastąpiło przed zaproszeniem do złożenia oferty, to uprawnienie do złożenia oferty, ani
ekspektatywa tego prawa (w myśl przedstawionych rozważańespektatywa nie powstała w
ogóle) nie weszły w skład przedsiębiorstwa Pana Piotra Kłosińskiego. Uprawnienie do
złożenia oferty nie mogło zatem podzielićlosu prawnego przedsiębiorstwa i zostaćwniesione
jako aport do spółki komandytowej. W przypadku zbycia przedsiębiorstwa niezależnie od
rodzaju sukcesji następca prawny nie może uzyskaćwięcej praw, niżmiał ich zbywca
(zasada „nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet”.).
W konsekwencji odwołujący nie jest wykonawcąuprawnionym do złożenia oferty.
Uprawnienia tego nie posiada jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o.
Sp.k. co pociąga za sobąkoniecznośćuznania,że uprawnienie to nie istnieje po stronie
wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum, a to stosownie do art. 23 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego zamawiający prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
MOLEWSKI Sp. z o.o. – pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia ustanowiony zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp 27 stycznia 2012r. udzielił
pełnomocnictwa Pani Katarzynie Knapińskiej. Treśćpełnomocnictwa upoważnia m.in. do
samodzielnej reprezentacji spółki w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
pełnomocnictwie stwierdzono również,że w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu
umocowania pełnomocnictwo to należy rozumiećjak najszerzej (t.j. jakby były działaniami
samego Mocodawcy, podjętymi na podstawie ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przywołane sformułowanie w sposób wystarczający wskazuje możliwośćdziałania Pani
Katarzyny Knapińskiej w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia.
Do wykładni oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo stosuje sięart. 65 § 1 k.c. w
związku z art. 14 Pzp.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołującego, co jednak nie może przynieść
skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Oferta odwołującego podlega odrzuceniu zatem
uznanie,że ofertępodpisała osoba uprawniona, nie miałoby nawet hipotetycznego wpływu
na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
