rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 659/12
KIO 659/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęEurovia Polska Spółka akcyjna, 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza,
41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Boszko-Kozubski”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, 41-303 Dąbrowa
Górnicza,
al. Zagłębia
Dąbrowskiego
9
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęEurovia Polska Spółka akcyjna, 55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie,
ul. Szwedzka 5 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza,
41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Boszko-Kozubski”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, 41-303 Dąbrowa
Górnicza,
al. Zagłębia
Dąbrowskiego
9
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęEurovia Polska Spółka akcyjna,
55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
Eurovia
Polska
Spółka
akcyjna,
55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 659/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Dąbrowa Górnicza (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie
sieci dróg wraz z obiektami inżynierskimi, których zarządcąjest Prezydent Miasta Dąbrowy
Górniczej w dzielnicach: Centrum, Gołonóg, Stara Dąbrowa, Marianki, Ratanice, Korzeniec.
W postępowaniu tym wykonawca Eurovia Polska Spółka akcyjna (dalej: odwołujący)
w dniu 3 kwietnia 2012 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności zamawiającego badania i oceny ofert, zaniechania czynności kolejnego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (z ostrożności), czynności wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że z treści warunku udziału
w postępowaniu określonego przez zamawiającego w pkt 8.1.3.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynika,że jedna osoba nie może byćczłonkiem więcej niżjednej
brygady. W opinii odwołującego, stanowisko zamawiającego o zaistnieniu niedoboru liczby
pracowników w wykazie osób złożonym przez odwołującego jest oparte na subiektywnej
interpretacji przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, nie zaśna jego literalnej
treści. Odwołujący podkreślił,że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sąwiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego i mogąbyćinterpretowane
wyłącznie w sposób literalny, warunki udziału w postępowaniu obowiązująze szczegółowością
ustalonąprzez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wątpliwości
dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia powinny być-
z zachowaniem przepisów prawa - rozstrzygane na korzyśćwykonawcy. Odwołujący zaznaczył
również,że po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalna jakakolwiek zmiana
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wszelkie próby dokonania takiej
zmiany nie wywołująskutków prawnych.
Z treści § 4 ust. 2 wzoru umowy (Załącznik Nr 7 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) odwołujący wywiódł,że wskazanie jednej i tej samej osoby do brygady roboczej
do robót ekspresowych, jakątrzeba dysponowaćw okresie od 1 stycznia do końca lutego oraz
w okresie od 1 czerwca do 31 grudnia oraz do jednej z trzech brygad, jakimi trzeba dysponować
w okresie od 1 marca do 31 maja nie koliduje ze sobą, w szczególności zaśnie uniemożliwia
realizacji postanowieńprzyszłej umowy zgodnie z ich treściąoraz celem.
Odwołujący wskazał ponadto,że pismem z dnia 15 marca 2012 r. zamawiający
wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. W piśmie tym zamawiający wskazał na brak
podziału osób na brygady, nie wskazanie brygadzistów, zbyt małąliczbęosób wskazanych
w wykazie oraz na niedobór dwóch pracowników przeszkolonych przez KomendęPolicji
do kierowania ruchem podczas wykonywania robót drogowych. W piśmie tym zamawiający nie
wskazał, jak zauważył odwołujący, na istnienie wymogu nie powtarzania siętych samych osób
w składzie więcej niżjednej brygady. Odwołujący zaznaczył,że w uzupełnionych wykazie osób
usunął wszystkie wskazane przez zamawiającego braki. Odwołujący podkreślił przy tym,że zamawiający w wystosowanym wezwaniu nie wskazał na istnienie wymogu nie powtarzania
siętych samych osób w składzie więcej niżjednej brygady, nie można było zatem oczekiwać,że odwołujący odczyta nie wyartykułowane w specyfikacji, ani w ww. wezwaniu intencje
zamawiającego. Na skutek powyższego, w ocenie odwołującego, zasadne byłoby kolejne
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, jakoże oparte byłoby na innych
powodach niżwezwanie wystosowane pierwotnie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odstąpienia od wykluczenia odwołującego
z postępowania, ewentualnego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (z ostrożności), powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego.
W dniu 6 kwietnia 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Boszko-
Kozubski” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółka komandytowa.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 31 stycznia 2012 r. pod nr 26289-2012.
W pkt 8.1.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał
od wykonawców wykazanie siędysponowaniem ośmioma brygadami wykonawczymi
(1 brygada to minimum 8 robotników + brygadzista), w tym jednąbrygadądo robót
ekspresowych gotowąw ciągu 1 godziny od zgłoszenia na piśmie, faksem lub telefonicznie
przez zamawiającego zakresu rzeczowego, do natychmiastowego podjęcia prac
likwidujących (zabezpieczających) bezpośrednie zagrożenieżycia lub zdrowia ludzkiego,
a w okresach od 1 marca do 31 maja każdego roku obowiązywania umowy trzema
dodatkowymi brygadami wykonawczymi, gotowymi w ciągu 1 godziny od zgłoszenia
na piśmie, faksem lub telefonicznie przez zamawiającego zakresu rzeczowego,
do natychmiastowego podjęcia prac likwidujących (zabezpieczających) bezpośrednie
zagrożenieżycia lub zdrowia ludzkiego (1 brygada to minimum 8 robotników + brygadzista).
Zamawiający wymagał też, aby w każdej brygadzie znajdował sięminimum 1 pracownik
przeszkolony przez KomendęPolicji do kierowania ruchem podczas wykonywania robót
drogowych. We wszystkich brygadach łącznie mieli teżznajdowaćsięoperatorzy sprzętu
i kierowcy w liczbie określonej przez zamawiającego.
Zamawiający w tym samym punkcie specyfikacji zaznaczył,że wykonawca może
przypisaćtego samego operatora do obsługi więcej niżjednej jednostki sprzętowej, jeśli
dany operator takie uprawnienia posiada. Zamawiający dopuścił równieżłączenie funkcji
operatora sprzętu i uprawnieńdo kierowania ruchem podczas wykonywania robót
drogowych.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający wymagał w pkt 9.1.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożenia wraz z ofertąwykazu osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowania
robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacjęo podstawie do dysponowania tymi
osobami wraz z oświadczeniem,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnień.
Wzór wykazu osób zamawiający zamieścił w Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W wykazie tym zamawiający zaznaczył,że:
- wykaz winien obejmować, oprócz wskazania kierowników budowy i robót, wyraźnie
rozgraniczone brygady wykonawcze zgodnie z wymogiem pkt 8.1.3.2. specyfikacji
z uwzględnieniem podziału na poszczególne okresy obowiązywania umowy,
- w każdej brygadzie winien byćwskazany minimum 1 pracownik przeszkolony przez
KomendęPolicji do kierowania ruchem podczas wykonywania robót drogowych, ponadto
operatorzy i kierowcy w ilościach minimalnych jak w pkt 8.1.3.2. specyfikacji,
- wykonawca może przypisaćtego samego operatora do obsługi więcej niżjednej jednostki
sprzętowej, jeśli dany operator takie uprawnienia posiada; dopuszczalne jest także łączenie
funkcji operatora sprzętu i uprawnieńdo kierowania ruchem podczas wykonywania robót
drogowych.
Odwołujący złożył wraz z ofertąwykaz osób (strony 20-24 oferty).
Pismem z dnia 15 marca 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt 9.1.3. specyfikacji wykaz
osób. Stwierdził przy tym,że załączony do oferty wykaz nie potwierdza spełniania warunku
określonego w pkt 8.1.3.2. specyfikacji. Zamawiający wskazał w szczególności na brak
podziału osób na brygady, brak wskazania brygadzistów, niedostatecznąilośćosób oraz
niedobór dwóch pracowników przeszkolonych przez KomendęPolicji do kierowania ruchem
podczas wykonywania robót drogowych w stosunku do wymaganej przez zamawiającego
obsady brygad.
Odwołujący uzupełnił wykaz wraz z pismem z dnia 20 marca 2012 r.
W dniu 23 marca 2012 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnieńdotyczących wykazu osób, który został
złożony w związku z uzupełnieniem oferty.
Zamawiający dostrzegł następujące zbieżności/podobieństwa nazwisk:
- w brygadzie wykonawczej nr III pod nr 3 występuje pan P. Henryk, to samo nazwisko
występuje w dodatkowej brygadzie wykonawczej nr III pod nr 13;
- w brygadzie wykonawczej nr IV pod nr 4 występuje pan R. Jarosław, niemal tak samo
brzmiące nazwisko tj. R. Henryk występuje w dodatkowej brygadzie wykonawczej nr II pod nr
12;
- w brygadzie wykonawczej nr IV pod nr 9 występuje pan L. Stanisław, niemal tak samo
brzmiące nazwisko tj. L. Stanisław występuje w dodatkowej brygadzie wykonawczej nr I pod
nr 1.
Zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienie czy wystąpiła przypadkowa zbieżność/podobieństwo
nazwisk czy powtarzająsięte same osoby.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący w dniu 26 marca 2012 r. złożył skorygowany
wykaz osób.
W dniu 29 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Boszko-Kozubski” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółka
komandytowa oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy
Pzp
odwołującego.
Zamawiający
uzasadniając
swoją
decyzję
wskazał,że w przekazanym na skutek prośby o wyjaśnienie skorygowanym wykazie odwołujący przez
wprowadzenie nowych osób wyeliminował zbieżności wskazane w piśmie zamawiającego
z dnia 23 marca 2012 r., coświadczy o tym,że zbieżnośćnazwisk nie była przypadkowa,
ale w wykazie przesłanym w dniu 20 marca 2012 r. powtarzały sięte same osoby.
Zamawiający uznał,że skorygowany wykaz osób złożony w dniu 26 marca 2012 r. może
traktowaćjedynie w kategoriach wyjaśnienia, do którego został wezwany odwołujący,
uzupełnienie oferty jest bowiem czynnościąjednokrotnąi konwalidacja oferty mogła nastąpić
jedynie za sprawąwykazu złożonego w dniu 20 marca 2012 r. Zamawiający wskazał,że zgodnie z warunkiem postawionym w pkt 8.1.3.2. specyfikacji w każdej brygadzie musi
byćbrygadzista i minimum ośmiu pracowników. Zamawiający stwierdził,że pan Stanisław L.
w I dodatkowej brygadzie wykonawczej był wyznaczony do pełnienia funkcji brygadzisty, zaś
w brygadzie wykonawczej nr IV pod nr 9 był jednym z ośmiu pracowników (nie licząc
brygadzisty). Wyeliminowanie pana L. z jednej z brygad powoduje,że albo I dodatkowa
brygada wykonawcza będzie pozbawiona brygadzisty, albo brygada wykonawcza nr IV
będzie posiadała zbyt mało pracowników, co powoduje,że co najmniej jedna z brygad nie
spełnia warunku określonego w pkt 8.1.3.2. specyfikacji, a tym samym odwołujący nie
spełnia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
W pierwszej kolejności, odnosząc siędo sporu dotyczącego treści warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, Izba za pozbawione podstaw uznała
twierdzenie odwołującego o dopuszczalności wskazania jednej osoby do kilku brygad.
W ocenie Izby, z treści warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego
w pkt 8.1.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika jednoznacznie,że zamawiający wymagał sformułowania ośmiu brygad wykonawczych oraz trzech brygad
dodatkowych, a w każdej z nich dziewięciu osób. Zamawiający takąilośćosób uznał
za niezbędnądo wykazania siępotencjałem kadrowym koniecznym do zapewnienia
prawidłowej realizacji zamówienia. Interpretacji spornego warunku przez odwołującego
przeczy równieżokoliczność,że zamawiający wyraźnie określił zakres, w ramach którego
jedna osoba może pełnićkilka funkcji – w pkt 8.1.3.2. specyfikacji oraz we wzorze wykazu
osób zamawiający wskazał,że wykonawca może przypisaćtego samego operatora
do obsługi więcej niżjednej jednostki sprzętowej, a ponadto dopuścił łączenie funkcji
operatora sprzętu i uprawnieńdo kierowania ruchem podczas wykonywania robót
drogowych.
Izba uznała,że treśćpostawionego przez zamawiającego warunku znajduje
uzasadnienie z uwagi na przedmiot zamówienia – przedmiotem jest bieżące utrzymanie sieci
dróg w sześciu dzielnicach Dąbrowy Górniczej, co wymaga dysponowania przez wykonawcę
stosownąilościąpersonelu. W sytuacji wskazania przez wykonawcękliku osób do kilku
brygad liczba personelu niezbędnego do wykonania zamówienia uległaby znacznemu
zmniejszeniu, co mogłoby zagrażaćprawidłowej realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, bezpodstawny jest równieżargument odwołującego, iżmożliwość
utworzenia brygad dodatkowych z ośmiu brygad wykonawczych wynika z § 4 ust. 2 projektu
umowy, tj. z określenia „w ramach wymaganego potencjału kadrowego”. W ocenie Izby,
celem wprowadzenia przedmiotowego uregulowania do treści projektu umowy było
uzyskanie zapewnienia w treści umowy, iżwykonawca zapewni brygadędo robót
ekspresowych i 3 brygady dodatkowe, co wżaden sposób nie wyłącza konieczności
wykazania sięprzez wykonawcęspełnianiem warunku określonego w pkt 8.1.3.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienie to dotyczy etapu realizacji
zamówienia, który stanowczo należy odróżnićod etapu badania i oceny ofert, podczas
którego wykonawcy zobowiązani sądo wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Na tej samej podstawie bezzasadne sątwierdzenia odwołującego o braku
harmonogramu prac poszczególnych brygad. Określenie sposobu realizacji zamówienia jest
uprawnieniem zamawiającego, zamawiający uczynił to w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, postanowienia specyfikacji w tym zakresie nie zostały
zakwestionowane i nie mogąstanowićargumentu uzasadniającego niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Wobec braku sporu co do okoliczności, iżodwołujący wskazał tęsamąosobę
do pełnienia funkcji brygadzisty w I dodatkowej brygadzie wykonawczej oraz jako jednego
z ośmiu pracowników w brygadzie wykonawczej nr IV, a także wobec jednoznacznej,
wiążącej treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Izba
przychyliła siędo stanowiska zamawiającego,że odwołujący nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.3.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba nie stwierdziła teżpodstaw do ponownego wezwania odwołującego
do uzupełnienia wykazu osób. Utrwalony w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów okręgowych jest pogląd, iżzamawiający uprawniony jest
do jednokrotnego wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Izba przychyla
siędo twierdzenia odwołującego,że jednokrotnośćwezwania należy odnosić
nie tyle do samego dokumentu, ale do poszczególnych braków w nim stwierdzonych, jednak
tylko w przypadku, gdy wezwanie zamawiającego zawężone jest jedynie do konkretnych,
wskazanych w wezwaniu uchybień. W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
w wezwaniu z dnia 15 marca 2012 r. wskazał na koniecznośćuzupełnienia wykazu osób
stwierdzając,że załączony do oferty wykaz nie potwierdza spełniania warunku określonego
w pkt 8.1.3.2. specyfikacji. Jedynie przykładowo, używając sformułowania „w szczególności”,
zamawiający wymienił zaistniałe w wykazie uchybienia. Wobec ww. treści wezwania,
odwołujący zobowiązany był, posiadając wiedzęco do treści warunku, uzupełnićwykaz osób
w pełni zgodny z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęEurovia Polska Spółka akcyjna,
55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
Eurovia
Polska
Spółka
akcyjna,
55-040 Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 659/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Dąbrowa Górnicza (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie
sieci dróg wraz z obiektami inżynierskimi, których zarządcąjest Prezydent Miasta Dąbrowy
Górniczej w dzielnicach: Centrum, Gołonóg, Stara Dąbrowa, Marianki, Ratanice, Korzeniec.
W postępowaniu tym wykonawca Eurovia Polska Spółka akcyjna (dalej: odwołujący)
w dniu 3 kwietnia 2012 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności zamawiającego badania i oceny ofert, zaniechania czynności kolejnego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (z ostrożności), czynności wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że z treści warunku udziału
w postępowaniu określonego przez zamawiającego w pkt 8.1.3.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynika,że jedna osoba nie może byćczłonkiem więcej niżjednej
brygady. W opinii odwołującego, stanowisko zamawiającego o zaistnieniu niedoboru liczby
pracowników w wykazie osób złożonym przez odwołującego jest oparte na subiektywnej
interpretacji przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, nie zaśna jego literalnej
treści. Odwołujący podkreślił,że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sąwiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego i mogąbyćinterpretowane
wyłącznie w sposób literalny, warunki udziału w postępowaniu obowiązująze szczegółowością
ustalonąprzez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wątpliwości
dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia powinny być-
z zachowaniem przepisów prawa - rozstrzygane na korzyśćwykonawcy. Odwołujący zaznaczył
również,że po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalna jakakolwiek zmiana
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wszelkie próby dokonania takiej
zmiany nie wywołująskutków prawnych.
Z treści § 4 ust. 2 wzoru umowy (Załącznik Nr 7 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) odwołujący wywiódł,że wskazanie jednej i tej samej osoby do brygady roboczej
do robót ekspresowych, jakątrzeba dysponowaćw okresie od 1 stycznia do końca lutego oraz
w okresie od 1 czerwca do 31 grudnia oraz do jednej z trzech brygad, jakimi trzeba dysponować
w okresie od 1 marca do 31 maja nie koliduje ze sobą, w szczególności zaśnie uniemożliwia
realizacji postanowieńprzyszłej umowy zgodnie z ich treściąoraz celem.
Odwołujący wskazał ponadto,że pismem z dnia 15 marca 2012 r. zamawiający
wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. W piśmie tym zamawiający wskazał na brak
podziału osób na brygady, nie wskazanie brygadzistów, zbyt małąliczbęosób wskazanych
w wykazie oraz na niedobór dwóch pracowników przeszkolonych przez KomendęPolicji
do kierowania ruchem podczas wykonywania robót drogowych. W piśmie tym zamawiający nie
wskazał, jak zauważył odwołujący, na istnienie wymogu nie powtarzania siętych samych osób
w składzie więcej niżjednej brygady. Odwołujący zaznaczył,że w uzupełnionych wykazie osób
usunął wszystkie wskazane przez zamawiającego braki. Odwołujący podkreślił przy tym,że zamawiający w wystosowanym wezwaniu nie wskazał na istnienie wymogu nie powtarzania
siętych samych osób w składzie więcej niżjednej brygady, nie można było zatem oczekiwać,że odwołujący odczyta nie wyartykułowane w specyfikacji, ani w ww. wezwaniu intencje
zamawiającego. Na skutek powyższego, w ocenie odwołującego, zasadne byłoby kolejne
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, jakoże oparte byłoby na innych
powodach niżwezwanie wystosowane pierwotnie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odstąpienia od wykluczenia odwołującego
z postępowania, ewentualnego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (z ostrożności), powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego.
W dniu 6 kwietnia 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Boszko-
Kozubski” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółka komandytowa.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 31 stycznia 2012 r. pod nr 26289-2012.
W pkt 8.1.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał
od wykonawców wykazanie siędysponowaniem ośmioma brygadami wykonawczymi
(1 brygada to minimum 8 robotników + brygadzista), w tym jednąbrygadądo robót
ekspresowych gotowąw ciągu 1 godziny od zgłoszenia na piśmie, faksem lub telefonicznie
przez zamawiającego zakresu rzeczowego, do natychmiastowego podjęcia prac
likwidujących (zabezpieczających) bezpośrednie zagrożenieżycia lub zdrowia ludzkiego,
a w okresach od 1 marca do 31 maja każdego roku obowiązywania umowy trzema
dodatkowymi brygadami wykonawczymi, gotowymi w ciągu 1 godziny od zgłoszenia
na piśmie, faksem lub telefonicznie przez zamawiającego zakresu rzeczowego,
do natychmiastowego podjęcia prac likwidujących (zabezpieczających) bezpośrednie
zagrożenieżycia lub zdrowia ludzkiego (1 brygada to minimum 8 robotników + brygadzista).
Zamawiający wymagał też, aby w każdej brygadzie znajdował sięminimum 1 pracownik
przeszkolony przez KomendęPolicji do kierowania ruchem podczas wykonywania robót
drogowych. We wszystkich brygadach łącznie mieli teżznajdowaćsięoperatorzy sprzętu
i kierowcy w liczbie określonej przez zamawiającego.
Zamawiający w tym samym punkcie specyfikacji zaznaczył,że wykonawca może
przypisaćtego samego operatora do obsługi więcej niżjednej jednostki sprzętowej, jeśli
dany operator takie uprawnienia posiada. Zamawiający dopuścił równieżłączenie funkcji
operatora sprzętu i uprawnieńdo kierowania ruchem podczas wykonywania robót
drogowych.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający wymagał w pkt 9.1.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożenia wraz z ofertąwykazu osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowania
robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacjęo podstawie do dysponowania tymi
osobami wraz z oświadczeniem,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnień.
Wzór wykazu osób zamawiający zamieścił w Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W wykazie tym zamawiający zaznaczył,że:
- wykaz winien obejmować, oprócz wskazania kierowników budowy i robót, wyraźnie
rozgraniczone brygady wykonawcze zgodnie z wymogiem pkt 8.1.3.2. specyfikacji
z uwzględnieniem podziału na poszczególne okresy obowiązywania umowy,
- w każdej brygadzie winien byćwskazany minimum 1 pracownik przeszkolony przez
KomendęPolicji do kierowania ruchem podczas wykonywania robót drogowych, ponadto
operatorzy i kierowcy w ilościach minimalnych jak w pkt 8.1.3.2. specyfikacji,
- wykonawca może przypisaćtego samego operatora do obsługi więcej niżjednej jednostki
sprzętowej, jeśli dany operator takie uprawnienia posiada; dopuszczalne jest także łączenie
funkcji operatora sprzętu i uprawnieńdo kierowania ruchem podczas wykonywania robót
drogowych.
Odwołujący złożył wraz z ofertąwykaz osób (strony 20-24 oferty).
Pismem z dnia 15 marca 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt 9.1.3. specyfikacji wykaz
osób. Stwierdził przy tym,że załączony do oferty wykaz nie potwierdza spełniania warunku
określonego w pkt 8.1.3.2. specyfikacji. Zamawiający wskazał w szczególności na brak
podziału osób na brygady, brak wskazania brygadzistów, niedostatecznąilośćosób oraz
niedobór dwóch pracowników przeszkolonych przez KomendęPolicji do kierowania ruchem
podczas wykonywania robót drogowych w stosunku do wymaganej przez zamawiającego
obsady brygad.
Odwołujący uzupełnił wykaz wraz z pismem z dnia 20 marca 2012 r.
W dniu 23 marca 2012 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnieńdotyczących wykazu osób, który został
złożony w związku z uzupełnieniem oferty.
Zamawiający dostrzegł następujące zbieżności/podobieństwa nazwisk:
- w brygadzie wykonawczej nr III pod nr 3 występuje pan P. Henryk, to samo nazwisko
występuje w dodatkowej brygadzie wykonawczej nr III pod nr 13;
- w brygadzie wykonawczej nr IV pod nr 4 występuje pan R. Jarosław, niemal tak samo
brzmiące nazwisko tj. R. Henryk występuje w dodatkowej brygadzie wykonawczej nr II pod nr
12;
- w brygadzie wykonawczej nr IV pod nr 9 występuje pan L. Stanisław, niemal tak samo
brzmiące nazwisko tj. L. Stanisław występuje w dodatkowej brygadzie wykonawczej nr I pod
nr 1.
Zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienie czy wystąpiła przypadkowa zbieżność/podobieństwo
nazwisk czy powtarzająsięte same osoby.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący w dniu 26 marca 2012 r. złożył skorygowany
wykaz osób.
W dniu 29 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Boszko-Kozubski” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółka
komandytowa oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy
Pzp
odwołującego.
Zamawiający
uzasadniając
swoją
decyzję
wskazał,że w przekazanym na skutek prośby o wyjaśnienie skorygowanym wykazie odwołujący przez
wprowadzenie nowych osób wyeliminował zbieżności wskazane w piśmie zamawiającego
z dnia 23 marca 2012 r., coświadczy o tym,że zbieżnośćnazwisk nie była przypadkowa,
ale w wykazie przesłanym w dniu 20 marca 2012 r. powtarzały sięte same osoby.
Zamawiający uznał,że skorygowany wykaz osób złożony w dniu 26 marca 2012 r. może
traktowaćjedynie w kategoriach wyjaśnienia, do którego został wezwany odwołujący,
uzupełnienie oferty jest bowiem czynnościąjednokrotnąi konwalidacja oferty mogła nastąpić
jedynie za sprawąwykazu złożonego w dniu 20 marca 2012 r. Zamawiający wskazał,że zgodnie z warunkiem postawionym w pkt 8.1.3.2. specyfikacji w każdej brygadzie musi
byćbrygadzista i minimum ośmiu pracowników. Zamawiający stwierdził,że pan Stanisław L.
w I dodatkowej brygadzie wykonawczej był wyznaczony do pełnienia funkcji brygadzisty, zaś
w brygadzie wykonawczej nr IV pod nr 9 był jednym z ośmiu pracowników (nie licząc
brygadzisty). Wyeliminowanie pana L. z jednej z brygad powoduje,że albo I dodatkowa
brygada wykonawcza będzie pozbawiona brygadzisty, albo brygada wykonawcza nr IV
będzie posiadała zbyt mało pracowników, co powoduje,że co najmniej jedna z brygad nie
spełnia warunku określonego w pkt 8.1.3.2. specyfikacji, a tym samym odwołujący nie
spełnia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
W pierwszej kolejności, odnosząc siędo sporu dotyczącego treści warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, Izba za pozbawione podstaw uznała
twierdzenie odwołującego o dopuszczalności wskazania jednej osoby do kilku brygad.
W ocenie Izby, z treści warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego
w pkt 8.1.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika jednoznacznie,że zamawiający wymagał sformułowania ośmiu brygad wykonawczych oraz trzech brygad
dodatkowych, a w każdej z nich dziewięciu osób. Zamawiający takąilośćosób uznał
za niezbędnądo wykazania siępotencjałem kadrowym koniecznym do zapewnienia
prawidłowej realizacji zamówienia. Interpretacji spornego warunku przez odwołującego
przeczy równieżokoliczność,że zamawiający wyraźnie określił zakres, w ramach którego
jedna osoba może pełnićkilka funkcji – w pkt 8.1.3.2. specyfikacji oraz we wzorze wykazu
osób zamawiający wskazał,że wykonawca może przypisaćtego samego operatora
do obsługi więcej niżjednej jednostki sprzętowej, a ponadto dopuścił łączenie funkcji
operatora sprzętu i uprawnieńdo kierowania ruchem podczas wykonywania robót
drogowych.
Izba uznała,że treśćpostawionego przez zamawiającego warunku znajduje
uzasadnienie z uwagi na przedmiot zamówienia – przedmiotem jest bieżące utrzymanie sieci
dróg w sześciu dzielnicach Dąbrowy Górniczej, co wymaga dysponowania przez wykonawcę
stosownąilościąpersonelu. W sytuacji wskazania przez wykonawcękliku osób do kilku
brygad liczba personelu niezbędnego do wykonania zamówienia uległaby znacznemu
zmniejszeniu, co mogłoby zagrażaćprawidłowej realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, bezpodstawny jest równieżargument odwołującego, iżmożliwość
utworzenia brygad dodatkowych z ośmiu brygad wykonawczych wynika z § 4 ust. 2 projektu
umowy, tj. z określenia „w ramach wymaganego potencjału kadrowego”. W ocenie Izby,
celem wprowadzenia przedmiotowego uregulowania do treści projektu umowy było
uzyskanie zapewnienia w treści umowy, iżwykonawca zapewni brygadędo robót
ekspresowych i 3 brygady dodatkowe, co wżaden sposób nie wyłącza konieczności
wykazania sięprzez wykonawcęspełnianiem warunku określonego w pkt 8.1.3.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienie to dotyczy etapu realizacji
zamówienia, który stanowczo należy odróżnićod etapu badania i oceny ofert, podczas
którego wykonawcy zobowiązani sądo wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Na tej samej podstawie bezzasadne sątwierdzenia odwołującego o braku
harmonogramu prac poszczególnych brygad. Określenie sposobu realizacji zamówienia jest
uprawnieniem zamawiającego, zamawiający uczynił to w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, postanowienia specyfikacji w tym zakresie nie zostały
zakwestionowane i nie mogąstanowićargumentu uzasadniającego niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Wobec braku sporu co do okoliczności, iżodwołujący wskazał tęsamąosobę
do pełnienia funkcji brygadzisty w I dodatkowej brygadzie wykonawczej oraz jako jednego
z ośmiu pracowników w brygadzie wykonawczej nr IV, a także wobec jednoznacznej,
wiążącej treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Izba
przychyliła siędo stanowiska zamawiającego,że odwołujący nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.3.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba nie stwierdziła teżpodstaw do ponownego wezwania odwołującego
do uzupełnienia wykazu osób. Utrwalony w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów okręgowych jest pogląd, iżzamawiający uprawniony jest
do jednokrotnego wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Izba przychyla
siędo twierdzenia odwołującego,że jednokrotnośćwezwania należy odnosić
nie tyle do samego dokumentu, ale do poszczególnych braków w nim stwierdzonych, jednak
tylko w przypadku, gdy wezwanie zamawiającego zawężone jest jedynie do konkretnych,
wskazanych w wezwaniu uchybień. W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
w wezwaniu z dnia 15 marca 2012 r. wskazał na koniecznośćuzupełnienia wykazu osób
stwierdzając,że załączony do oferty wykaz nie potwierdza spełniania warunku określonego
w pkt 8.1.3.2. specyfikacji. Jedynie przykładowo, używając sformułowania „w szczególności”,
zamawiający wymienił zaistniałe w wykazie uchybienia. Wobec ww. treści wezwania,
odwołujący zobowiązany był, posiadając wiedzęco do treści warunku, uzupełnićwykaz osób
w pełni zgodny z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
