rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 633/12
KIO 633/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęTomasza Lechowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą"TE-EL" Elektroenergetyka-Telekomunikacja Tomasz Lechowski, 41 – 400
Mysłowice, ul. Kotarbińskiego 4 w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja
S.A. Oddział Rzeszów, 35 – 065 Rzeszów, ul. 8-go Marca 8
przy udziale wykonawcy Landis + Gyr Sp.z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie
212 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęTomasza Lechowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą"TE-EL" Elektroenergetyka-Telekomunikacja Tomasz Lechowski, 41 – 400
Mysłowice, ul. Kotarbińskiego 4 w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja
S.A. Oddział Rzeszów, 35 – 065 Rzeszów, ul. 8-go Marca 8
przy udziale wykonawcy Landis + Gyr Sp.z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie
212 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Lechowskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą"TE-EL" Elektroenergetyka-Telekomunikacja Tomasz
Lechowski, 41 – 400 Mysłowice, ul. Kotarbińskiego 4, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Tomasza
Lechowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą"TE-EL"
Elektroenergetyka-Telekomunikacja Tomasz Lechowski, 41 – 400 Mysłowice,
ul. Kotarbińskiego 4 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tomasza Lechowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą"TE-EL" Elektroenergetyka-Telekomunikacja Tomasz Lechowski, 41
– 400 Mysłowice, ul. Kotarbińskiego 4 na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Rzeszów, 35 – 065 Rzeszów, ul. 8-go Marca 8 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 633/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Urządzenia układów pomiarowych energii elektrycznej - liczniki
statyczne specjalne oraz modemy”, którego przedmiotem w zadaniu nr 3 jest „dostawa urządzeń
układów pomiarowych energii elektrycznej - modemy GPRS/CSD." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S203-330806 w dniu
21 października 2011 r.
W niniejszym postępowaniu, w ramach zadania nr 3, Odwołujący wniósł odwołanie
wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawąPzp”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo,że oferta spełnia
wymagania określone w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”)
2)
z ostrożności procesowej, art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia próbki potwierdzającej,że oferowane dostawy spełniają
wymagania określone w siwz
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 w konsekwencji naruszenia ww. przepisów.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, a
z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do uzupełnienia próbki potwierdzającej,że oferowane dostawy spełniają
wymagania określone w siwz i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
uzupełnionej próbki.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iżpowodem odrzucenia oferty
Odwołującego było niespełnianie wymogów siwz, opisanych w pkt 25 e, f, g, tj.,że zdalna
diagnostyka, konfiguracja i wymiana oprogramowania modułu, możliwa jest wyłącznie drogą
GPRS, a wymagana była także drogąCSD.
Odwołujący nie zgadza sięz decyzjąZamawiającego, ponieważwedług Odwołującego,
Zamawiający nie zawarł w siwz wymogu trybu CSD dla funkcji: zdalna diagnostyka, konfiguracja
i wymiana oprogramowania modułu. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako trzy
niezależne zadania (części). Odwołanie dotyczy zadania 3, którego przedmiot został opisany
jako „Dostawa urządzeńukładów pomiarowych energii elektrycznej - modemy GPRS/CSD".
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 3, przedstawiony został w załączniku nr 5
do siwz, w pkt 4 - „Warunki formalne i techniczne, które musząspełniaćmodemy GPRS/CSD do
zdalnej transmisji danych pomiarowych z liczników energii elektrycznej". Zamawiający w
przedmiotowym załączniku opisał szczegółowe wymagania dla modemów GPRS/CSD, w ten
sposób,że w poszczególnych funkcjach definiował w jakim trybie mająbyćrealizowane, tzn. czy
w trybie GPRS i CSD czy tylko w trybie GPRS. I tak, Zamawiający dla podstawowej funkcji
modemów, którąjest „zdalna transmisja danych pomiarowych" jednoznacznie określił,że ma być
realizowana w trybie GPRS i CSD (pkt 4.1 ppkt 2). Natomiast funkcje sporne zostały opisane w
podpunktach e, f, g do punktu 4.1 25) o brzmieniu „parametry techniczne modułów GPRS/GSM",
jak wynika z tego zapisu, Zamawiający wyraźnie określił treściątego punktu,że w tym punkcie
formułuje wymagane parametry dla trybu GPRS, co oznacza,że wszystkie parametry wyliczone
w podpunktach od a) do o) (w tym sporne e, f, g) odnosząsiędo trybu GPRS.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający opisując w pkt 25 wymagania dla modemów do
realizacji w trybie GPRS, jeżeli chciał, aby funkcja była realizowana równieżw trybie CSD, to
wyraźnie sformułował takie wymaganie, jak np. w ppkt j „funkcja definiowania okien czasowych
pracy w trybie GPRS i CSD ". Zaś, dla funkcji opisanych w podpunktach e, f, g - nie ma zapisu
wymogu realizacji w trybie CSD.
Wświetle powyższego, należy uznać,że z opisu w siwz absolutnie nie wynika,że skoro
przedmiotem zamówienia sąmodemy GPRS/CSD, to wszystkie funkcje musząbyćrealizowane
w trybie GPRS i CSD, dlategoże Zamawiający w wymaganiach szczegółowych sprecyzował,
która funkcja ma byćrealizowana w trybie GPRS, a która w trybie GPRS i CSD. Dla spornych
funkcji, Zamawiający wyraźnie zapisał „parametry modułów GPRS" wprowadzając w ten sposób
w błąd wykonawcę.
Dla Odwołującego, według jego wiedzy i doświadczenia, sformułowanie pkt 25 e, f, g,
jest jasne i zrozumiałe,że Zamawiający w tym punkcie określa dodatkowe wymagania do
realizacji tylko w trybie GPRS. Takie sformułowanie funkcji dodatkowych do realizacji tylko w
trybie GPRS nie budziłożadnych wątpliwości u Odwołującego, ponieważz technicznego punktu
widzenia, rozwiązanie modemu GPRS/CSD, gdzie podstawowa funkcja „zdalnej transmisji
danych pomiarowych", realizowana jest w trybie GPRS i CSD, a funkcje dodatkowe: zdalna
diagnostyka parametrów pracy modułu, zdalna konfiguracja parametrów pracy modułu oraz
zdalna wymiana oprogramowania (firmware) modułu realizowane tylko w trybie GPRS, jest jak
najbardziej właściwe i wskazane technicznie. W praktyce do funkcji określonych w podpunktach
e, f, g z zasady nie stosuje siętrybu CSD, ponieważdla tych funkcji jest on bardzo czasochłonny
i zawodny w działaniu. Z tych względów Odwołujący, zgodnie z brzmieniem zapisów siwz i
technicznym rozumieniem przedmiotu zamówienia, zaoferował modemy, które realizują
podstawowąfunkcjęw trybie GPRS i CSD, a przedmiotowe funkcje dodatkowe: zdalna
diagnostyka, konfiguracja i wymiana oprogramowania modułu, w trybie GPRS.
Odwołujący podniósł,że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek należytego opisania
wymagańw stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na treśćoferty. Zamawiający nie wykonał należycie
przedmiotowego obowiązku i swoimi niedociągnięciami nie może obciążaćwykonawców.
Podstawąoceny przeprowadzonej w toku postępowania przez Zamawiającego sąprzede
wszystkim literalne sformułowania siwz. Intencje Zamawiającego, które nie znalazły
odzwierciedlenia w pisemnych postanowieniach siwz, nie mogąstanowić, zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, podstawy czynności Zamawiającego. Takim nieuzasadnionym działaniem,
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt2 ustawy Pzp oraz podstawowązasadę
udzielania zamówieńzawartąw art.7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z utrwalonądoktrynąi
orzecznictwem, postanowienia siwz musząbyćna tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały
rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie wątpliwości nic mogąbyćtłumaczone na niekorzyść
wykonawców.
Zamawiający w zał. Nr 3 do siwz w pkt.3.11 i 3.19 wymagał złożenia wraz z ofertą2
egzemplarzy oferowanych produktów, określając iż„dołączone do oferty wzory oferowanych
urządzeńbędąpodlegały badaniu, co do zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w Specyfikacji." Wświetle powyższego wymogu, Odwołujący stwierdza,że próbki oferowanych
produktów były wymagane przez Zamawiającego na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, w celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez
Zamawiającego. Kwalifikowane sązatem jako oświadczenie lub dokument o charakterze
przedmiotowym, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec tego próbki, które nie
potwierdzająspełniania wymagańZamawiającego powinny podlegaćuzupełnieniu w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył wraz z ofertądwa egzemplarze modemów, które według
zamawiającego nie spełniająwymagańsiwz w zakresie trzech funkcji opisanych w pkt. 25 e, f, g
z uwagi na ich realizacjętylko w trybie GPRS bez realizacji w trybie CSD. Odwołujący posiada
wersjęoprogramowania, która po doinstalowaniu do załączonych modemów realizowałaby
przedmiotowe funkcje równieżw technologii CSD. Stąd teżOdwołujący uważa,że Zamawiający
odrzucając ofertęwykonawcy, nie wyczerpał obligatoryjnej procedury, wynikającej z przepisu
art.26 ust.3 ustawy Pzp, mającej równieżzastosowanie do dokumentów - próbek, składanych na
potwierdzenie,że oferowane dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego.
Jak podkreślił Odwołujący, dopuszczalnośćuzupełnienia próbek została potwierdzona w wyroku
KIO z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1036/09, podtrzymanym przez Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 30 października 2009 r., sygn. akt XII Ga 414/09. W tej
sytuacji, w ocenie Odwołującego, brak wezwania do uzupełnienia próbek dla potwierdzenia
spełniania wymagańZamawiającego przez oferowane dostawy, stanowi poważne naruszenie
art.26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 5 do siwz w pkt 4 ppkt 4.1 Zamawiający opisał warunki formalne i
techniczne, które musząspełniaćmodemy GPRS/CSD do zdalnej transmisji danych
pomiarowych z liczników energii elektrycznej. I tak, w poz. 2 Zamawiający postawił wymóg, aby
zamawiane urządzenie realizowało zdalnątransmisjędanych pomiarowych m.in. w technologii
GPRS/CSD z określonymi licznikami energii elektrycznej. Jeśli zaśidzie o parametry techniczne
modułów GPRS/GSM to Zamawiający opisał je w sposób następujący: „a) praca w co najmniej
następujących zakresach częstotliwości sygnału GSM 900 MHz i 1800 MHz, b) transmisja
danych licznikowych w trybie GPRS (…), e) lokalna i zdalna diagnostyka parametrów pracy
modułu, f) lokalna i zdalna konfiguracja parametrów pracy modułu, g) lokalna i zdalna wymiana
oprogramowania („firmware”) modułu (…), j) funkcja definiowania okien czasowych pracy w
trybie GPRS i CSD, k) automatyczne wznawianie sesji GPRS po odzyskaniu utraconego sygnału
GSM, l) automatyczne przełączanie się urządzenia w tryb CSD po utracie sygnału GPRS, m)
funkcja zawieszania sesji GPRS po uzyskaniu wywołania CSD. Automatyczne przejście do
GPRS po zakończeniu komunikacji CSD”.
Jednocześnie w ppkt 4.2 poz. 6 załącznika nr 5 do siwz Zamawiający postanowił,że
„oprogramowanie
serwisowe
dla
oferowanych
modemów
GPRS/CSD
będących
przedmiotem zamówienia wymagane przez Zamawiającego musi spełniać m.in. następujące
wymogi: (…) b) oprogramowanie musi umożliwiać zdalną i lokalną diagnostykę poziomu
sygnału pracującego urządzenia, zapisywanie konfiguracji modułu do pliku, lokalny i zdalny
odczyt, parametryzację oraz diagnostykę, wydruk konfiguracji modułu w formie
umożliwiającej łatwe zidentyfikowanie dostępnych Zamawiającemu ustawień modułu, c)
oprogramowanie do modemów musi umożliwiać parametryzację i odczyt wszystkich
dostępnych dla Zamawiającego ustawień z modemu oraz ich zapis w pliku.”
W załączniku nr 3 do siwz pt. „Zestaw dokumentów i załączników wymaganych od
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia” w pkt 3.11
wskazano na rodzaj dokumentu, który należy przedłożyć: „karty katalogowe oferowanych
produktów odpowiednio dla każdego zadania, zwierające podstawowe informacje techniczne
(parametry, właściwości, gabaryty, wykresy uchybów liczników w funkcji obciążenia, zmian
napięcia, temperatury pracy), umożliwiające dokonanie weryfikacji zgodności z wymaganiami
technicznymi określonymi dla poszczególnych zadań wraz z 2 egzemplarzamikażdego z
oferowanych produktów dla każdego z zadań.” Jednocześnie zastrzeżono, iż„Zamawiający
dokona sprawdzenia czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ. Brak któregokolwiek z dokumentów lub oświadczeń będzie
skutkował odrzuceniem oferty na mocy art. 89 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy.
a) Dołączone do oferty wzory oferowanych urządzeń będą podlegały badaniu, co do
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji.” (pkt 3.19).
W dokumentacji techniczno-ruchowej modemu GSM/GPRS, zawartej w ofercie
Odwołującego, została zamieszczona informacja, iż„połączenie z modemem w celu
konfiguracji (…) może odbywać się lokalnie poprzez USB lub interfejs szeregowy oraz
zdalnie poprzez GPRS” (str. 32 oferty). (…) „W trakcie korzystania ze zdalnej konfiguracji,
modem nie odbiera przychodzących połączeń w trybie CSD. Dodatkowo, w trakcie
trwającego połączenia w trybie CSD, nie ma możliwości nawiązywania połączenia zdalnej
konfiguracji.” (str. 34 oferty).
Pismem z dnia 23 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, iż„przedmiot oferty w
zakresie badanych próbek nie spełnia następujących wymogów SIWZ: pkt. 25 e, f, g str. 43 –
parametry techniczne modułów GPRS/GSM: e) lokalna i zdalna diagnostyka parametrów
pracy modułu f) lokalna i zdalna konfiguracja parametrów pracy modułu g) lokalna i zdalna
wymiana oprogramowania („firmware”) modułu. Zdalna diagnostyka, konfiguracja i wymiana
oprogramowania możliwa wyłącznie drogą GPRS (wymagana była także drogą CSD).”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, rozstrzygające znaczenie dla niniejszej sprawy ma okoliczność, iżw
pkt 4 ppkt 4.1 załącznika nr 5 siwz Zamawiający w sposób wyraźny postawił wymóg, iż
urządzenie ma pracowaćzarówno w trybie GPRS, jak i CSD (lit. k) i m)). Zdaniem Izby,
oznacza to, iżzdalna diagnostyka, konfiguracja i wymiana oprogramowania powinna być
możliwa nie tylko drogąGPRS, ale równieżCSD. Za powyższym wnioskiem przemawia
równieżokoliczność,że gdyby przyjąć, iżwystarczające jest zapewnienie pracy urządzenia
jedynie w trybie GPRS, to przy uwzględnieniu bezspornego stanowiska stron, iżsygnał
GPRS może zanikać, oznaczałoby to,że zdalne funkcjonalności urządzenia, na które
wskazał Zamawiający w siwz, nie zostałyby zapewnione w każdych warunkach. W sytuacji
więc, w której w przypadku braku sygnału GPRS, zdalna diagnostyka, konfiguracja i
wymiana oprogramowania nie jest możliwa, wymóg siwz nie zostałby spełniony.
Tymczasem, jak wyżej wskazano, zżadnego postanowienia siwz nie da sięwyprowadzić
wniosku, iżdostępnośćspornych funkcjonalności może byćwarunkowa. Za powyższym
stanowiskiem przemawia równieżfakt, iżtwierdzenia Odwołującego, jakoby wskazanie w
ppkt 4.1 siwz na moduł GPRS/GSM oznacza,że sporne funkcjonalności mająbyćdostępne
jedynie drogąGPRS, nie da siępogodzićz dalszączęściątegożpostanowienia, które
odwołuje sięzarówno do trybu GPRS, jak i CSD. To z kolei oznacza, iżnazwa urządzenia,
użyta we wskazanym punkcie, nie może determinowaćdróg dostępności określonych
funkcjonalności, skoro dalsza treśćanalizowanego postanowienia zawiera odniesienie do
dwóch trybów. Oczywiste jest więc,że interpretacja dostępności spornych funkcjonalności
nie jest możliwa jedynie poprzez nazwęurządzenia, w oderwaniu od treści odnoszących się
do przedmiotowego urządzenia.
Jakkolwiek prawdąjest, jak wskazuje Odwołujący, iżZamawiający w odniesieniu do
niektórych wymogów opisanych w analizowanym punkcie siwz, wprost określił, iżmająbyć
realizowane zarówno w trybie GPRS, jak i CSD, to powyższe nie oznacza, iż
funkcjonalności, których trybu pracy wprost nie określono, winny byćdostępne jedynie drogą
GPRS. Stanowiska tego nie da siębowiem pogodzićz wymogiem Zamawiającego,
wyrażonym w dalszej części opisu wymogów, o czym była mowa wyżej, gdzie wskazano na
koniecznośćpracy urządzenia w dwóch trybach, jak i z faktem,że Odwołujący traktuje
pojęcia „modem” i „moduł”, o których mowa w pkt 4 załącznika nr 5 do siwz jako synonimy.
Utożsamianie zaśprzedmiotowych pojęć, które Zamawiający raz dookreśla jako GPRS/CSD
innym razem jako GPRS/GSM, wymaga zapewnienia obu trybów, tym bardziej,że w pozycji,
w której mowa o trybie GPRS/GSM znajdziemy odwołanie równieżdo trybu CSD.
Dalej zauważyćnależy, iżjakkolwiek ujęcie postanowieńw poz. k) i m) jest mało
udanym zabiegiem redakcyjnym, zważywszy na ich związek z innymi postanowieniami,
zawartymi w odrębnych pozycjach, to powyższe nie daje uzasadnienia do zastosowania
interpretacji siwz, zaprezentowanej przez Odwołującego. Tym bardziej nie znajduje to
podstaw, przy uwzględnieniu, na co sam Odwołujący wskazuje, dużego doświadczenia w
tym przedmiocie i zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c.).
Reasumując, zaoferowanie urządzenia, w którym zdalna diagnostyka, konfiguracja i
wymiana oprogramowania nie jest dostępna drogąCSD stanowi o niewypełnieniu wymagań
Zamawiającego, wynikających z siwz i powoduje koniecznośćodrzucenia oferty
Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżw niniejszym postępowaniu brak po stronie
Zamawiającego obowiązku do wezwania do uzupełnienia wzorów oferowanych urządzeń.
Jakkolwiek należy zgodzićsięz Odwołującym, iżco do zasady jest możliwe, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego
rozporządzenia, wezwanie wykonawcy do uzupełnienia próbek oferowanego towaru, to nie
dotyczy to sytuacji, w której powtórne przedstawienie próbek ma doprowadzićdo pozytywnej
weryfikacji wymogów Zamawiającego, mimo, iżuzupełnione próbki nie odpowiadajątowarom
pierwotnie zaoferowanym. Instytucja „uzupełnień” nie może bowiem prowadzićdo obejścia
przepisów prawa i w konsekwencji zmiany przedmiotuświadczenia. Co więcej, należy
zwrócićuwagę, iżsama wymiana wzorów urządzeń, na potrzeby ich oceny, nie stanowi
zmiany oferty i nie powoduje w istocie, iżzmianie ulega produkt oferowany.
W ocenie Izby, wezwanie do uzupełnienia próbki mogłoby byćuzasadnione, w
przypadku jej braku albo w przypadku jej wadliwości (z wyłączeniem sytuacji, w której
wadliwośćdotyczy produktu jako takiego a nie egzemplarza tego produktu), co
uniemożliwiałoby dokonanie jej oceny i w konsekwencji zweryfikowanie zgodności
oferowanego towaru z wymogami zamawiającego.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego, stwierdzićnależy,
iżprocedura wezwania do uzupełnienia próbek nie może byćwykorzystywana w ten sposób,że prowadzi do przedstawienia do weryfikacji (oceny) urządzeń, których w istocie nie
zaoferowano. Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, a potwierdza to równieżtreść
złożonej oferty, iżOdwołujący zaproponował urządzenia, które nie pracująw trybie CSD.
Zatem, Odwołujący przy wykorzystaniu procedury „uzupełnień” chciałby przedstawić
urządzenie, w którym dodatkowo zainstalowano oprogramowanie, które umożliwia
wykorzystanie trybu CSD. To z kolei oznacza, iżOdwołujący zamierza przedstawićnowe
urządzenie. Działanie powyższe nie znajduje podstaw, biorąc pod uwagęfakt, iż
zaoferowanie innych próbek nie prowadzi do zmiany oferty. Nadto, podkreślićnależy, iż
ustawodawca zakreślił granice zmiany oferty. Po pierwsze, wyjaśnienia treści oferty są
dopuszczalne o tyle, o ile nie prowadządo negocjacji dotyczących złożonej oferty (art. 87
ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie, poprawienie treści oferty jest możliwe w sytuacji, w której nie
doprowadzi to do istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Z
przytoczonych przepisów należy zaśwyprowadzićnormęprawną, która istotęprzedmiotu
oferty nakazuje pozostawićniezmienną. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżjest
on spóźniony i jako taki nie podlega rozpoznaniu. Sposób opisu przedmiotu zamówienia
może byćbowiem kwestionowany nie na etapie oceny ofert, a na etapie sporządzenia siwz,
w terminach określonych w przepisie art. 182 ust. 2 ustawy Pzp.
Brak potwierdzenia słuszności ww. zarzutów, czyni równieżbezpodstawnym zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Lechowskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą"TE-EL" Elektroenergetyka-Telekomunikacja Tomasz
Lechowski, 41 – 400 Mysłowice, ul. Kotarbińskiego 4, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Tomasza
Lechowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą"TE-EL"
Elektroenergetyka-Telekomunikacja Tomasz Lechowski, 41 – 400 Mysłowice,
ul. Kotarbińskiego 4 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tomasza Lechowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą"TE-EL" Elektroenergetyka-Telekomunikacja Tomasz Lechowski, 41
– 400 Mysłowice, ul. Kotarbińskiego 4 na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Rzeszów, 35 – 065 Rzeszów, ul. 8-go Marca 8 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 633/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Urządzenia układów pomiarowych energii elektrycznej - liczniki
statyczne specjalne oraz modemy”, którego przedmiotem w zadaniu nr 3 jest „dostawa urządzeń
układów pomiarowych energii elektrycznej - modemy GPRS/CSD." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S203-330806 w dniu
21 października 2011 r.
W niniejszym postępowaniu, w ramach zadania nr 3, Odwołujący wniósł odwołanie
wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawąPzp”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo,że oferta spełnia
wymagania określone w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”)
2)
z ostrożności procesowej, art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia próbki potwierdzającej,że oferowane dostawy spełniają
wymagania określone w siwz
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 w konsekwencji naruszenia ww. przepisów.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, a
z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do uzupełnienia próbki potwierdzającej,że oferowane dostawy spełniają
wymagania określone w siwz i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
uzupełnionej próbki.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iżpowodem odrzucenia oferty
Odwołującego było niespełnianie wymogów siwz, opisanych w pkt 25 e, f, g, tj.,że zdalna
diagnostyka, konfiguracja i wymiana oprogramowania modułu, możliwa jest wyłącznie drogą
GPRS, a wymagana była także drogąCSD.
Odwołujący nie zgadza sięz decyzjąZamawiającego, ponieważwedług Odwołującego,
Zamawiający nie zawarł w siwz wymogu trybu CSD dla funkcji: zdalna diagnostyka, konfiguracja
i wymiana oprogramowania modułu. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako trzy
niezależne zadania (części). Odwołanie dotyczy zadania 3, którego przedmiot został opisany
jako „Dostawa urządzeńukładów pomiarowych energii elektrycznej - modemy GPRS/CSD".
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 3, przedstawiony został w załączniku nr 5
do siwz, w pkt 4 - „Warunki formalne i techniczne, które musząspełniaćmodemy GPRS/CSD do
zdalnej transmisji danych pomiarowych z liczników energii elektrycznej". Zamawiający w
przedmiotowym załączniku opisał szczegółowe wymagania dla modemów GPRS/CSD, w ten
sposób,że w poszczególnych funkcjach definiował w jakim trybie mająbyćrealizowane, tzn. czy
w trybie GPRS i CSD czy tylko w trybie GPRS. I tak, Zamawiający dla podstawowej funkcji
modemów, którąjest „zdalna transmisja danych pomiarowych" jednoznacznie określił,że ma być
realizowana w trybie GPRS i CSD (pkt 4.1 ppkt 2). Natomiast funkcje sporne zostały opisane w
podpunktach e, f, g do punktu 4.1 25) o brzmieniu „parametry techniczne modułów GPRS/GSM",
jak wynika z tego zapisu, Zamawiający wyraźnie określił treściątego punktu,że w tym punkcie
formułuje wymagane parametry dla trybu GPRS, co oznacza,że wszystkie parametry wyliczone
w podpunktach od a) do o) (w tym sporne e, f, g) odnosząsiędo trybu GPRS.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający opisując w pkt 25 wymagania dla modemów do
realizacji w trybie GPRS, jeżeli chciał, aby funkcja była realizowana równieżw trybie CSD, to
wyraźnie sformułował takie wymaganie, jak np. w ppkt j „funkcja definiowania okien czasowych
pracy w trybie GPRS i CSD ". Zaś, dla funkcji opisanych w podpunktach e, f, g - nie ma zapisu
wymogu realizacji w trybie CSD.
Wświetle powyższego, należy uznać,że z opisu w siwz absolutnie nie wynika,że skoro
przedmiotem zamówienia sąmodemy GPRS/CSD, to wszystkie funkcje musząbyćrealizowane
w trybie GPRS i CSD, dlategoże Zamawiający w wymaganiach szczegółowych sprecyzował,
która funkcja ma byćrealizowana w trybie GPRS, a która w trybie GPRS i CSD. Dla spornych
funkcji, Zamawiający wyraźnie zapisał „parametry modułów GPRS" wprowadzając w ten sposób
w błąd wykonawcę.
Dla Odwołującego, według jego wiedzy i doświadczenia, sformułowanie pkt 25 e, f, g,
jest jasne i zrozumiałe,że Zamawiający w tym punkcie określa dodatkowe wymagania do
realizacji tylko w trybie GPRS. Takie sformułowanie funkcji dodatkowych do realizacji tylko w
trybie GPRS nie budziłożadnych wątpliwości u Odwołującego, ponieważz technicznego punktu
widzenia, rozwiązanie modemu GPRS/CSD, gdzie podstawowa funkcja „zdalnej transmisji
danych pomiarowych", realizowana jest w trybie GPRS i CSD, a funkcje dodatkowe: zdalna
diagnostyka parametrów pracy modułu, zdalna konfiguracja parametrów pracy modułu oraz
zdalna wymiana oprogramowania (firmware) modułu realizowane tylko w trybie GPRS, jest jak
najbardziej właściwe i wskazane technicznie. W praktyce do funkcji określonych w podpunktach
e, f, g z zasady nie stosuje siętrybu CSD, ponieważdla tych funkcji jest on bardzo czasochłonny
i zawodny w działaniu. Z tych względów Odwołujący, zgodnie z brzmieniem zapisów siwz i
technicznym rozumieniem przedmiotu zamówienia, zaoferował modemy, które realizują
podstawowąfunkcjęw trybie GPRS i CSD, a przedmiotowe funkcje dodatkowe: zdalna
diagnostyka, konfiguracja i wymiana oprogramowania modułu, w trybie GPRS.
Odwołujący podniósł,że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek należytego opisania
wymagańw stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na treśćoferty. Zamawiający nie wykonał należycie
przedmiotowego obowiązku i swoimi niedociągnięciami nie może obciążaćwykonawców.
Podstawąoceny przeprowadzonej w toku postępowania przez Zamawiającego sąprzede
wszystkim literalne sformułowania siwz. Intencje Zamawiającego, które nie znalazły
odzwierciedlenia w pisemnych postanowieniach siwz, nie mogąstanowić, zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, podstawy czynności Zamawiającego. Takim nieuzasadnionym działaniem,
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt2 ustawy Pzp oraz podstawowązasadę
udzielania zamówieńzawartąw art.7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z utrwalonądoktrynąi
orzecznictwem, postanowienia siwz musząbyćna tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały
rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie wątpliwości nic mogąbyćtłumaczone na niekorzyść
wykonawców.
Zamawiający w zał. Nr 3 do siwz w pkt.3.11 i 3.19 wymagał złożenia wraz z ofertą2
egzemplarzy oferowanych produktów, określając iż„dołączone do oferty wzory oferowanych
urządzeńbędąpodlegały badaniu, co do zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w Specyfikacji." Wświetle powyższego wymogu, Odwołujący stwierdza,że próbki oferowanych
produktów były wymagane przez Zamawiającego na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, w celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez
Zamawiającego. Kwalifikowane sązatem jako oświadczenie lub dokument o charakterze
przedmiotowym, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec tego próbki, które nie
potwierdzająspełniania wymagańZamawiającego powinny podlegaćuzupełnieniu w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył wraz z ofertądwa egzemplarze modemów, które według
zamawiającego nie spełniająwymagańsiwz w zakresie trzech funkcji opisanych w pkt. 25 e, f, g
z uwagi na ich realizacjętylko w trybie GPRS bez realizacji w trybie CSD. Odwołujący posiada
wersjęoprogramowania, która po doinstalowaniu do załączonych modemów realizowałaby
przedmiotowe funkcje równieżw technologii CSD. Stąd teżOdwołujący uważa,że Zamawiający
odrzucając ofertęwykonawcy, nie wyczerpał obligatoryjnej procedury, wynikającej z przepisu
art.26 ust.3 ustawy Pzp, mającej równieżzastosowanie do dokumentów - próbek, składanych na
potwierdzenie,że oferowane dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego.
Jak podkreślił Odwołujący, dopuszczalnośćuzupełnienia próbek została potwierdzona w wyroku
KIO z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1036/09, podtrzymanym przez Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 30 października 2009 r., sygn. akt XII Ga 414/09. W tej
sytuacji, w ocenie Odwołującego, brak wezwania do uzupełnienia próbek dla potwierdzenia
spełniania wymagańZamawiającego przez oferowane dostawy, stanowi poważne naruszenie
art.26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 5 do siwz w pkt 4 ppkt 4.1 Zamawiający opisał warunki formalne i
techniczne, które musząspełniaćmodemy GPRS/CSD do zdalnej transmisji danych
pomiarowych z liczników energii elektrycznej. I tak, w poz. 2 Zamawiający postawił wymóg, aby
zamawiane urządzenie realizowało zdalnątransmisjędanych pomiarowych m.in. w technologii
GPRS/CSD z określonymi licznikami energii elektrycznej. Jeśli zaśidzie o parametry techniczne
modułów GPRS/GSM to Zamawiający opisał je w sposób następujący: „a) praca w co najmniej
następujących zakresach częstotliwości sygnału GSM 900 MHz i 1800 MHz, b) transmisja
danych licznikowych w trybie GPRS (…), e) lokalna i zdalna diagnostyka parametrów pracy
modułu, f) lokalna i zdalna konfiguracja parametrów pracy modułu, g) lokalna i zdalna wymiana
oprogramowania („firmware”) modułu (…), j) funkcja definiowania okien czasowych pracy w
trybie GPRS i CSD, k) automatyczne wznawianie sesji GPRS po odzyskaniu utraconego sygnału
GSM, l) automatyczne przełączanie się urządzenia w tryb CSD po utracie sygnału GPRS, m)
funkcja zawieszania sesji GPRS po uzyskaniu wywołania CSD. Automatyczne przejście do
GPRS po zakończeniu komunikacji CSD”.
Jednocześnie w ppkt 4.2 poz. 6 załącznika nr 5 do siwz Zamawiający postanowił,że
„oprogramowanie
serwisowe
dla
oferowanych
modemów
GPRS/CSD
będących
przedmiotem zamówienia wymagane przez Zamawiającego musi spełniać m.in. następujące
wymogi: (…) b) oprogramowanie musi umożliwiać zdalną i lokalną diagnostykę poziomu
sygnału pracującego urządzenia, zapisywanie konfiguracji modułu do pliku, lokalny i zdalny
odczyt, parametryzację oraz diagnostykę, wydruk konfiguracji modułu w formie
umożliwiającej łatwe zidentyfikowanie dostępnych Zamawiającemu ustawień modułu, c)
oprogramowanie do modemów musi umożliwiać parametryzację i odczyt wszystkich
dostępnych dla Zamawiającego ustawień z modemu oraz ich zapis w pliku.”
W załączniku nr 3 do siwz pt. „Zestaw dokumentów i załączników wymaganych od
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia” w pkt 3.11
wskazano na rodzaj dokumentu, który należy przedłożyć: „karty katalogowe oferowanych
produktów odpowiednio dla każdego zadania, zwierające podstawowe informacje techniczne
(parametry, właściwości, gabaryty, wykresy uchybów liczników w funkcji obciążenia, zmian
napięcia, temperatury pracy), umożliwiające dokonanie weryfikacji zgodności z wymaganiami
technicznymi określonymi dla poszczególnych zadań wraz z 2 egzemplarzamikażdego z
oferowanych produktów dla każdego z zadań.” Jednocześnie zastrzeżono, iż„Zamawiający
dokona sprawdzenia czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ. Brak któregokolwiek z dokumentów lub oświadczeń będzie
skutkował odrzuceniem oferty na mocy art. 89 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy.
a) Dołączone do oferty wzory oferowanych urządzeń będą podlegały badaniu, co do
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji.” (pkt 3.19).
W dokumentacji techniczno-ruchowej modemu GSM/GPRS, zawartej w ofercie
Odwołującego, została zamieszczona informacja, iż„połączenie z modemem w celu
konfiguracji (…) może odbywać się lokalnie poprzez USB lub interfejs szeregowy oraz
zdalnie poprzez GPRS” (str. 32 oferty). (…) „W trakcie korzystania ze zdalnej konfiguracji,
modem nie odbiera przychodzących połączeń w trybie CSD. Dodatkowo, w trakcie
trwającego połączenia w trybie CSD, nie ma możliwości nawiązywania połączenia zdalnej
konfiguracji.” (str. 34 oferty).
Pismem z dnia 23 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, iż„przedmiot oferty w
zakresie badanych próbek nie spełnia następujących wymogów SIWZ: pkt. 25 e, f, g str. 43 –
parametry techniczne modułów GPRS/GSM: e) lokalna i zdalna diagnostyka parametrów
pracy modułu f) lokalna i zdalna konfiguracja parametrów pracy modułu g) lokalna i zdalna
wymiana oprogramowania („firmware”) modułu. Zdalna diagnostyka, konfiguracja i wymiana
oprogramowania możliwa wyłącznie drogą GPRS (wymagana była także drogą CSD).”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, rozstrzygające znaczenie dla niniejszej sprawy ma okoliczność, iżw
pkt 4 ppkt 4.1 załącznika nr 5 siwz Zamawiający w sposób wyraźny postawił wymóg, iż
urządzenie ma pracowaćzarówno w trybie GPRS, jak i CSD (lit. k) i m)). Zdaniem Izby,
oznacza to, iżzdalna diagnostyka, konfiguracja i wymiana oprogramowania powinna być
możliwa nie tylko drogąGPRS, ale równieżCSD. Za powyższym wnioskiem przemawia
równieżokoliczność,że gdyby przyjąć, iżwystarczające jest zapewnienie pracy urządzenia
jedynie w trybie GPRS, to przy uwzględnieniu bezspornego stanowiska stron, iżsygnał
GPRS może zanikać, oznaczałoby to,że zdalne funkcjonalności urządzenia, na które
wskazał Zamawiający w siwz, nie zostałyby zapewnione w każdych warunkach. W sytuacji
więc, w której w przypadku braku sygnału GPRS, zdalna diagnostyka, konfiguracja i
wymiana oprogramowania nie jest możliwa, wymóg siwz nie zostałby spełniony.
Tymczasem, jak wyżej wskazano, zżadnego postanowienia siwz nie da sięwyprowadzić
wniosku, iżdostępnośćspornych funkcjonalności może byćwarunkowa. Za powyższym
stanowiskiem przemawia równieżfakt, iżtwierdzenia Odwołującego, jakoby wskazanie w
ppkt 4.1 siwz na moduł GPRS/GSM oznacza,że sporne funkcjonalności mająbyćdostępne
jedynie drogąGPRS, nie da siępogodzićz dalszączęściątegożpostanowienia, które
odwołuje sięzarówno do trybu GPRS, jak i CSD. To z kolei oznacza, iżnazwa urządzenia,
użyta we wskazanym punkcie, nie może determinowaćdróg dostępności określonych
funkcjonalności, skoro dalsza treśćanalizowanego postanowienia zawiera odniesienie do
dwóch trybów. Oczywiste jest więc,że interpretacja dostępności spornych funkcjonalności
nie jest możliwa jedynie poprzez nazwęurządzenia, w oderwaniu od treści odnoszących się
do przedmiotowego urządzenia.
Jakkolwiek prawdąjest, jak wskazuje Odwołujący, iżZamawiający w odniesieniu do
niektórych wymogów opisanych w analizowanym punkcie siwz, wprost określił, iżmająbyć
realizowane zarówno w trybie GPRS, jak i CSD, to powyższe nie oznacza, iż
funkcjonalności, których trybu pracy wprost nie określono, winny byćdostępne jedynie drogą
GPRS. Stanowiska tego nie da siębowiem pogodzićz wymogiem Zamawiającego,
wyrażonym w dalszej części opisu wymogów, o czym była mowa wyżej, gdzie wskazano na
koniecznośćpracy urządzenia w dwóch trybach, jak i z faktem,że Odwołujący traktuje
pojęcia „modem” i „moduł”, o których mowa w pkt 4 załącznika nr 5 do siwz jako synonimy.
Utożsamianie zaśprzedmiotowych pojęć, które Zamawiający raz dookreśla jako GPRS/CSD
innym razem jako GPRS/GSM, wymaga zapewnienia obu trybów, tym bardziej,że w pozycji,
w której mowa o trybie GPRS/GSM znajdziemy odwołanie równieżdo trybu CSD.
Dalej zauważyćnależy, iżjakkolwiek ujęcie postanowieńw poz. k) i m) jest mało
udanym zabiegiem redakcyjnym, zważywszy na ich związek z innymi postanowieniami,
zawartymi w odrębnych pozycjach, to powyższe nie daje uzasadnienia do zastosowania
interpretacji siwz, zaprezentowanej przez Odwołującego. Tym bardziej nie znajduje to
podstaw, przy uwzględnieniu, na co sam Odwołujący wskazuje, dużego doświadczenia w
tym przedmiocie i zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c.).
Reasumując, zaoferowanie urządzenia, w którym zdalna diagnostyka, konfiguracja i
wymiana oprogramowania nie jest dostępna drogąCSD stanowi o niewypełnieniu wymagań
Zamawiającego, wynikających z siwz i powoduje koniecznośćodrzucenia oferty
Odwołującego, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżw niniejszym postępowaniu brak po stronie
Zamawiającego obowiązku do wezwania do uzupełnienia wzorów oferowanych urządzeń.
Jakkolwiek należy zgodzićsięz Odwołującym, iżco do zasady jest możliwe, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego
rozporządzenia, wezwanie wykonawcy do uzupełnienia próbek oferowanego towaru, to nie
dotyczy to sytuacji, w której powtórne przedstawienie próbek ma doprowadzićdo pozytywnej
weryfikacji wymogów Zamawiającego, mimo, iżuzupełnione próbki nie odpowiadajątowarom
pierwotnie zaoferowanym. Instytucja „uzupełnień” nie może bowiem prowadzićdo obejścia
przepisów prawa i w konsekwencji zmiany przedmiotuświadczenia. Co więcej, należy
zwrócićuwagę, iżsama wymiana wzorów urządzeń, na potrzeby ich oceny, nie stanowi
zmiany oferty i nie powoduje w istocie, iżzmianie ulega produkt oferowany.
W ocenie Izby, wezwanie do uzupełnienia próbki mogłoby byćuzasadnione, w
przypadku jej braku albo w przypadku jej wadliwości (z wyłączeniem sytuacji, w której
wadliwośćdotyczy produktu jako takiego a nie egzemplarza tego produktu), co
uniemożliwiałoby dokonanie jej oceny i w konsekwencji zweryfikowanie zgodności
oferowanego towaru z wymogami zamawiającego.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego, stwierdzićnależy,
iżprocedura wezwania do uzupełnienia próbek nie może byćwykorzystywana w ten sposób,że prowadzi do przedstawienia do weryfikacji (oceny) urządzeń, których w istocie nie
zaoferowano. Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, a potwierdza to równieżtreść
złożonej oferty, iżOdwołujący zaproponował urządzenia, które nie pracująw trybie CSD.
Zatem, Odwołujący przy wykorzystaniu procedury „uzupełnień” chciałby przedstawić
urządzenie, w którym dodatkowo zainstalowano oprogramowanie, które umożliwia
wykorzystanie trybu CSD. To z kolei oznacza, iżOdwołujący zamierza przedstawićnowe
urządzenie. Działanie powyższe nie znajduje podstaw, biorąc pod uwagęfakt, iż
zaoferowanie innych próbek nie prowadzi do zmiany oferty. Nadto, podkreślićnależy, iż
ustawodawca zakreślił granice zmiany oferty. Po pierwsze, wyjaśnienia treści oferty są
dopuszczalne o tyle, o ile nie prowadządo negocjacji dotyczących złożonej oferty (art. 87
ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie, poprawienie treści oferty jest możliwe w sytuacji, w której nie
doprowadzi to do istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Z
przytoczonych przepisów należy zaśwyprowadzićnormęprawną, która istotęprzedmiotu
oferty nakazuje pozostawićniezmienną. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżjest
on spóźniony i jako taki nie podlega rozpoznaniu. Sposób opisu przedmiotu zamówienia
może byćbowiem kwestionowany nie na etapie oceny ofert, a na etapie sporządzenia siwz,
w terminach określonych w przepisie art. 182 ust. 2 ustawy Pzp.
Brak potwierdzenia słuszności ww. zarzutów, czyni równieżbezpodstawnym zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
