rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-04
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 608/12
KIO 608/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
-
Konsorcjum:
Instytut
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., ZUB "Inżynier" Ireneusz Grasko, ul. Św. Rocha
5/202, 15-879 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
-
Konsorcjum:
Instytut
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., ZUB "Inżynier" Ireneusz Grasko, ul. Św. Rocha
5/202, 15-879 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o.,
ZUB "Inżynier" Ireneusz Grasko, ul. Św. Rocha 5/202, 15-879 Białystok i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęwykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Instytut
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., ZUB "Inżynier" Ireneusz Grasko, ul. Św.
Rocha 5/202, 15-879 Białystok tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., ZUB "Inżynier"
Ireneusz Grasko, ul. Św. Rocha 5/202, 15-879 Białystok kwotę 4 030 zł 50 gr
(słownie: cztery tysiące trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 608/12
Uzasadnienie
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie w ramach Konsorcjum -
Lider i Pełnomocnik Konsorcjum - Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o. o. z
Białegostoku oraz Partner Konsorcjum - ZUB „Inżynier" Ireneusz Grasko z Białej Podlaskiej
[dalej: Instytut Zrównoważonego Rozwoju sp. z o. o., albo Odwołujący] podniósł zarzut
naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Rozbudowa i budowa drogi wojewódzkiej Nr 671 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędnąinfrastrukturąna odcinku Janów - Korycin z podziałem
na zadania: Zadanie 2 - pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu określonym w
dokumentacji projektowej na: „Rozbudowęi budowędrogi wojewódzkiej Nr 671 wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędnąinfrastrukturąna odcinku Janów -Korycin"
przez Zamawiającego - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku przepisu art. 24
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 5 w związku z art. 24 ust.4 ustawy Pzp.
Wskazując na nieuprawnione wykluczenie z przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wykonawca stwierdził,że przepis ten uzależnia konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania od łącznego zaistnienia czterech wymienionych w
nim przesłanek: (1) wykonawca nie wykonał zamówienia publicznego lub wykonał je
nienależycie; (2) zaistniała szkoda i musi byćona skutkiem niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia;(3) powstała szkoda musi zostaćstwierdzona orzeczeniem sądu; (4)
orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający natomiast wykluczył Odwołującego z postępowania, mimoże nie wykazał, iż
powstała szkoda i jest ona skutkiem nienależytego wykonania zamówienia. Nie jest także
zdaniem wykoanwcy spełniona przesłanka, iżzaistniała szkoda została stwierdzona
orzeczeniem sądu. Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku Wydziału I Cywilnego z dnia
29.12.2010 r. (Sygn. akt I C 122/10), na który powołuje sięZamawiający w swoim piśmie
(załącznik nr 4 do odwołania), dotyczy wyłącznie zasądzenia od Instytutu Zrównoważonego
Rozwoju Sp. z o. o. na rzecz Zamawiającego kwoty kary umownej. Podkreślił również,że z
zarzutem bezprawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania bezpośrednio wiąże się
zarzut bezprawnego odrzucenia jego oferty. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy, oraz nakazanie unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego - jak to sformułował zamawiający: „na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy" i nakazanie powtórzenia czynności badania oferty
Odwołującego, a także zasądzenie kosztów w postępowaniu odwoławczym od
Zamawiającego na jego rzecz. W uzasadnieniu odwołania stwierdził,że wykonawca jest
podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i wskutek naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy może ponieśćszkodęw postaci utraconych
korzyści z wykonania przedmiotowego zamówienia, a także szkodęniematerialnąw postaci
naruszenia opinii o nim jako o rzetelnym wykonawcy. Z załącznika nr 4 do niniejszego
odwołania, wynika bowiem,że oferta Odwołującego miała najniższącenęspośród
wszystkich złożonych ofert i powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza (kryterium oceny
ofert w przedmiotowym przetargu: cena 100%). Dalej wskazał,że powołane orzeczenie sądu
uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania i Odwołujący nie
zaprzecza, iżzasądzona mu została kwota 80.541 zł z odsetkami z tytułu kary za nienależyte
(nieterminowe) wykonanie umowy o zamówienie publiczne (załącznik nr 5 do odwołania).
Kwota ta, rozłożona na raty przez uprawniony podmiot, jest regularnie spłacana przez
Odwołującego. Jednak fakt nienależytego wykonania umowy i nawet zasądzenie zapłaty
kary umownej z tego tytułu nie oznacza,że Zamawiający poniósł szkodęo charakterze
majątkowym - rzeczywistąw postaci straty w mieniu oraz w postaci utraconych korzyści.
Powołał siętakże na uchwałęz dnia 06.11.2003 r. (sygn.. akt III CZP 61/03, OSNC
2004/5/69), w której Sąd Najwyższy stwierdził,że „zastrzeżenie kary umownej na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku
jej zapłaty w razie wykazania,że wierzyciel nie poniósł szkody". Oznacza to, iżnależna kara
powinna byćopłacona także wtedy, gdy wierzyciel (Zamawiający) nie poniósł szkody, ale
fakt zasądzenia kary nie oznacza,że szkoda została przez dłużnika (wykonawcę,
Odwołującego) wyrządzona. Zdaniem wykonawcy, ciężar dowodu zaistnienia szkody
spowodowanej nienależytym wykonaniem zamówienia przez odwołującego leży po stronie
Zamawiającego - Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Zamawiający nie
próbował wykazaćpowstania szkody. Nie wniósł powództwa o naprawienie szkody, a jeżeli
nawet to zrobił, to sąd nie wydał prawomocnego orzeczenia o zaistnieniu szkody. Biorąc pod
uwagę,że do orzeczeńsądowych, które powodująwykluczenie wykonawcy, należy zaliczyć
tylko takie, w których sąd orzekał o szkodzie, stwierdził,że Sąd Okręgowy wydając wyrok -
załącznik nr 5 do odwołania - bezspornie nie orzekał o szkodzie. Zatem wyrok ten nie może
stanowićprzesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt. 1 ustawy. Wskazując także na wyrok z dnia 19.12.2008 r., sygn. akt KIO /UZP
1447/08, podał,że w wyroku tym Izba stwierdziła,że „W ocenie Izby, aby uznać,że wyrok
sądu powszechnego potwierdza wyrządzenie szkody jako przesłankęwykluczenia na
podstawie art. 24 ust. I pkt 1 Pzp, przedmiotem orzeczenia sądu musi byćprzede wszystkim
obowiązek zapłaty odszkodowania z tytułu powstałej szkody, wynikającej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem, aby w przypadku
orzeczenia zasądzającego określonąsumępieniędzy przez sąd, wyrok odnosił siędo szkody
- a zatem, aby podstawęprawnązobowiązania stanowił art. 471 k.c." Zdaniem wykonawcy
jest bezsporne,że podstawąprawnązobowiązania, o którym mowa w wyroku Sądu -
załącznik nr 5 do odwołania - nie jest art. 471 K.c, zatem można po raz kolejny podkreślić,że
wyrok ten nie potwierdza wyrządzenia szkody jako przesłanki wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy. W konkluzji stwierdzi,że Odwołujący, w tym zarówno
Lider, jak i Partner Konsorcjum) nie figuruje w wykazie wykonawców, o którym mowa w art.
154 ust. 1 pkt. 5a ustawy.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba ustaliła,że w
powiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający podał,że Konsorcjum podlega wykluczeniu, albowiem członek
Konsorcjum – Lider Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o. o. z Białegostoku wyrządził
zamawiającemu szkodęwykonując zamówienie nienależycie, co – jego zdaniem – (…)
zostało stwierdzone orzeczeniem sądu z dnia 29.12.2010 r. Sygn. akt I C 122/10, Sąd
Okręgowy w Białymstoku Wydziału I Cywilnego, orzeczenie jest prawomocne od dnia
9.04.2011 r.” Z dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego wynika również,że
pismem z dnia 13.03.2012 r. Zamawiający powołując sięna art. 154b ust.1 ustawy Pzp
przekazał powołany wyrok SO do Prezesa UZP, celem zamieszczenia Instytutu
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o. o. z Białegostoku w wykazie wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, niewykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie [art. 154 pkt 5a
ustawy Pzp].
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, Izba w pierwszej kolejności
stwierdziła,że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w postanowieniach przez Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Warszawie [z dnia 7.07.2009 r. sygn. akt: V SA/Wa 658/09 oraz z
dnia 16.11.2009 r. sygn.akt: V SA/Wa 1628/09] zamieszczenie wykonawcy w wykazie
wskazanym powyżej, (…) ma jedynie walor informacyjny, poprzez podanie do publicznej
wiadomości w określony sposób, informacji o istnieniu w stosunku do określonego
wykoanwcy przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o
której mowa w art. 24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. To oznacza,że (…) samo zamieszczenie
wykonawcy w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp, nie powoduje skutku w
postaci obowiązku wykluczania go z postępowańo udzielenie zamówienia publicznego”.
Przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowańwynika z samego prawa tj. z art. 24
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, (…) niezależnie od tego, czy został on umieszczony w tym wykazie,
czy teżnie.”
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła,że w
niniejszej sprawie wymaga rozważenia czy powołany przez Zamawiającego wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 29.12.2010 r. sygn. akt. I C 122/10 jest orzeczeniem, o którym stanowi
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to jest orzeczeniem, w
którym stwierdzono wyrządzenie przez wykonawcęszkody w wyniku niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby z uzasadnienia wyroku wynika,że
wyrok jest takim orzeczeniem sądu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
wyrokiem tym Sąd Okręgowy zasądził na rzecz zamawiającego od uczestnika konsorcjum
kwotę80.541 zł wraz z ustawowymi odsetkami do dnia zapłaty tytułem – jako podano w
uzasadnieniu wyroku - kary umownej, zastrzeżonej zgodnie z art. 483 k.c., tj. kary umownej
zastrzeżonej celem naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego. Zgodnie z powoływanym przepisem art. 24 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięm.in.
tych wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. W niniejszej sprawie, jak ustaliła Izba,
bezsporne jest,że Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., jako jeden z wykonawców
umowy z dnia 14.03.2007 r. nr WZP3326-1/07 nie wykonał umowy w całości, a zrealizowana
częśćzostała wykonana w sposób nienależyty i tym samym całośćświadczenia została
nienależycie
wykonana.
Powyższe
okoliczności
zostały
stwierdzone
powołanym
prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29.12.2010 r. syg. akt: I C
122/10. Z uzasadnienia tego wyroku wynika także,że wykonawca nie udowodnił w jakiej
części to zamówienia zostało wykonane. Wykonawca nie podnosił także przez Sądem
okoliczności braku winy wykonawcy w związku z takąrealizacjąświadczenia, zarówno co do
terminowości jak i jakości. Izba zwraca uwagę,że Sąd oddalając wniosek wykonawcy o
zmniejszenie kary umownej w uzasadnieniu wyroku stwierdził,że (…)przedłożona przez
pozwanych dokumentacja nie nadawała siędo wykorzystania przez powoda. Ponadto
rozstrzygając o zasądzeniu na rzecz zamawiającego [powoda] od wykonawcy [pozwanego]
wskazanej w wyroku kwoty pieniężnej wraz z odsetkami, Sąd Okręgowy w uzasadnieniu
wyroku wskazał na § 11 pkt b umowy, stanowiący o zapłacie kary umownej w przypadku
niedotrzymania terminu wykonania umowy i stwierdzając nienależyte wykonanie umowy
powołał siętakże na art. 483 kc, podnosząc,że zgodnie z tym przepisem (…) można
zastrzec w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatęokreślonej sumy (kary
umownej). Tym samym zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy,
orzeczenie Sądu Okręgowego potwierdza fakt wyrządzenia przez wykonawcęszkody,
poprzez nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego,że art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp abstrahuje od wysokości szkody i
ustawodawca nie uzależnił tej szkody od jej konkretnego stopnia, czy charakteru szkody, ani
konkretnej podstawy prawnej odpowiedzialności za tęszkodę– uzasadniających
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem, także zdaniem Izby,
nieuprawnione jest twierdzenie wykonawcy,że wyłącznie szkoda, za którąsprawca ponosi
odpowiedzialnośćna zasadzie art. 471 k.c, może uzasadniaćwykluczenie z postępowania.
Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego,że w doktrynie prawa zauważa się,że przez
karęumowną[zwanątakże odszkodowaniem umownym albo karąkonwencjonalną] strony
ustalająz góry wielkośćodszkodowania i (...) Zastrzeżenie kary umownej ułatwia i upraszcza
dochodzenie odszkodowania.'' Izba ponownie zauważa,że zawarta w art. 483 k.c.- na który
powołał sięw uzasadnieniu Sąd - definicja kary umownej wskazuje,że jej istotąjest
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Można zatem przyjąć,że kara umowna zastępuje odszkodowanie należne
wierzycielowi i jej zasądzenie stanowi rekompensatęszkody na zasadzie art. 471 k.c. Izba
stwierdza także,że do istoty konstrukcji prawnej kary umownej należy wskazana w art. 484 §
1 k.c. zasada, zgodnie z którąw razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy sięwierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokośćponiesionej szkody. To oznacza,że w przypadku
zaistnienia szkody uprawniony dożądania kary umownej nie ma obowiązku wykazywania
szkody ani jej wysokości, a zobowiązany do zapłaty kary umownej - musi uiścićjąw
wysokości określonej w umowie nawet, gdyby szkoda była mniejsza od tej sumy. Oznacza
to,że strony ponosząpewne ryzyko, którego rekompensatąjest ułatwienie w
wyegzekwowaniu odszkodowania. Tak jak podkreśla sięw orzecznictwie i doktrynieżądający zapłaty kary umownej nie ma obowiązku wykazania wysokości szkody, co nie
przesądza o tym,że szkoda taka nie wystąpiła, albowiem zaistnienie jakiejkolwiek szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest przesłanką
warunkującąmożliwośćżądania kary umownej. W takim przypadku, jak słusznie podnosił
Zamawiający, to na osobie mającej zapłacićkaręumownąspoczywa ciężar ewentualnego
wykazania,że na skutek niewykonania bądźnienależytego wykonania przez nią
zobowiązania, druga strona umowy nie doznałażadnej szkody. W niniejszej sprawie – jak
wynika z uzasadnienia wyroku SO - wykonawca przede wszystkim nie kwestionował,że
zamawiający jest uprawniony dożądania zapłaty takiej kary. Z kolei wnosząc tylko o
zmniejszenie wysokości kary umownej, nie był wstanie wykazaćw jakiej części wykonał
dokumentację, a Sąd stwierdził,że przekazana dokumentacja nie nadawała siędo
wykorzystania przez powoda. Ponadto – jak jużIzba podnosiła- wykonawca nie powoływał
siętakże na brak winy w wykonaniuświadczenia, oraz nie wykazywał,że szkoda nie została
poniesiona. W tym przypadku, Izba podziela pogląd Zamawiającego,że niedotrzymanie
terminu powoduje po stronie Zamawiającego określonąszkodę, chociażby w postaci braku
możliwości korzystania z przedmiotuświadczenia w zakładanym terminie, co jest
rekompensowane takim odszkodowaniem jak kara umowna.
W konkluzji Izba stwierdza,że w okolicznościach niniejszej sprawy, orzeczeniem
sądu, o którym mowa w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzającym
wyrządzenie szkody, jest wyrok Sądu Okręgowego z dnia 29.12.2010 r. sygn. akt. I C
122/10, zasądzający na rzecz zamawiającego od uczestnika konsorcjum kary umownej,
zastrzeżonej zgodnie z art. 483 k.c., celem naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego i tym samym podnoszony przez
Odwołującego zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie zasługuje na uwzględnienie.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238),
zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie wynagrodzenia pełnomocnika jednakże w
kwocie nie wyższej niżkwota 3.600 zł.
……………………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o.,
ZUB "Inżynier" Ireneusz Grasko, ul. Św. Rocha 5/202, 15-879 Białystok i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęwykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Instytut
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., ZUB "Inżynier" Ireneusz Grasko, ul. Św.
Rocha 5/202, 15-879 Białystok tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., ZUB "Inżynier"
Ireneusz Grasko, ul. Św. Rocha 5/202, 15-879 Białystok kwotę 4 030 zł 50 gr
(słownie: cztery tysiące trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 608/12
Uzasadnienie
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie w ramach Konsorcjum -
Lider i Pełnomocnik Konsorcjum - Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o. o. z
Białegostoku oraz Partner Konsorcjum - ZUB „Inżynier" Ireneusz Grasko z Białej Podlaskiej
[dalej: Instytut Zrównoważonego Rozwoju sp. z o. o., albo Odwołujący] podniósł zarzut
naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Rozbudowa i budowa drogi wojewódzkiej Nr 671 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędnąinfrastrukturąna odcinku Janów - Korycin z podziałem
na zadania: Zadanie 2 - pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu określonym w
dokumentacji projektowej na: „Rozbudowęi budowędrogi wojewódzkiej Nr 671 wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędnąinfrastrukturąna odcinku Janów -Korycin"
przez Zamawiającego - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku przepisu art. 24
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 5 w związku z art. 24 ust.4 ustawy Pzp.
Wskazując na nieuprawnione wykluczenie z przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wykonawca stwierdził,że przepis ten uzależnia konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania od łącznego zaistnienia czterech wymienionych w
nim przesłanek: (1) wykonawca nie wykonał zamówienia publicznego lub wykonał je
nienależycie; (2) zaistniała szkoda i musi byćona skutkiem niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia;(3) powstała szkoda musi zostaćstwierdzona orzeczeniem sądu; (4)
orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający natomiast wykluczył Odwołującego z postępowania, mimoże nie wykazał, iż
powstała szkoda i jest ona skutkiem nienależytego wykonania zamówienia. Nie jest także
zdaniem wykoanwcy spełniona przesłanka, iżzaistniała szkoda została stwierdzona
orzeczeniem sądu. Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku Wydziału I Cywilnego z dnia
29.12.2010 r. (Sygn. akt I C 122/10), na który powołuje sięZamawiający w swoim piśmie
(załącznik nr 4 do odwołania), dotyczy wyłącznie zasądzenia od Instytutu Zrównoważonego
Rozwoju Sp. z o. o. na rzecz Zamawiającego kwoty kary umownej. Podkreślił również,że z
zarzutem bezprawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania bezpośrednio wiąże się
zarzut bezprawnego odrzucenia jego oferty. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy, oraz nakazanie unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego - jak to sformułował zamawiający: „na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy" i nakazanie powtórzenia czynności badania oferty
Odwołującego, a także zasądzenie kosztów w postępowaniu odwoławczym od
Zamawiającego na jego rzecz. W uzasadnieniu odwołania stwierdził,że wykonawca jest
podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i wskutek naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy może ponieśćszkodęw postaci utraconych
korzyści z wykonania przedmiotowego zamówienia, a także szkodęniematerialnąw postaci
naruszenia opinii o nim jako o rzetelnym wykonawcy. Z załącznika nr 4 do niniejszego
odwołania, wynika bowiem,że oferta Odwołującego miała najniższącenęspośród
wszystkich złożonych ofert i powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza (kryterium oceny
ofert w przedmiotowym przetargu: cena 100%). Dalej wskazał,że powołane orzeczenie sądu
uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania i Odwołujący nie
zaprzecza, iżzasądzona mu została kwota 80.541 zł z odsetkami z tytułu kary za nienależyte
(nieterminowe) wykonanie umowy o zamówienie publiczne (załącznik nr 5 do odwołania).
Kwota ta, rozłożona na raty przez uprawniony podmiot, jest regularnie spłacana przez
Odwołującego. Jednak fakt nienależytego wykonania umowy i nawet zasądzenie zapłaty
kary umownej z tego tytułu nie oznacza,że Zamawiający poniósł szkodęo charakterze
majątkowym - rzeczywistąw postaci straty w mieniu oraz w postaci utraconych korzyści.
Powołał siętakże na uchwałęz dnia 06.11.2003 r. (sygn.. akt III CZP 61/03, OSNC
2004/5/69), w której Sąd Najwyższy stwierdził,że „zastrzeżenie kary umownej na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku
jej zapłaty w razie wykazania,że wierzyciel nie poniósł szkody". Oznacza to, iżnależna kara
powinna byćopłacona także wtedy, gdy wierzyciel (Zamawiający) nie poniósł szkody, ale
fakt zasądzenia kary nie oznacza,że szkoda została przez dłużnika (wykonawcę,
Odwołującego) wyrządzona. Zdaniem wykonawcy, ciężar dowodu zaistnienia szkody
spowodowanej nienależytym wykonaniem zamówienia przez odwołującego leży po stronie
Zamawiającego - Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Zamawiający nie
próbował wykazaćpowstania szkody. Nie wniósł powództwa o naprawienie szkody, a jeżeli
nawet to zrobił, to sąd nie wydał prawomocnego orzeczenia o zaistnieniu szkody. Biorąc pod
uwagę,że do orzeczeńsądowych, które powodująwykluczenie wykonawcy, należy zaliczyć
tylko takie, w których sąd orzekał o szkodzie, stwierdził,że Sąd Okręgowy wydając wyrok -
załącznik nr 5 do odwołania - bezspornie nie orzekał o szkodzie. Zatem wyrok ten nie może
stanowićprzesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt. 1 ustawy. Wskazując także na wyrok z dnia 19.12.2008 r., sygn. akt KIO /UZP
1447/08, podał,że w wyroku tym Izba stwierdziła,że „W ocenie Izby, aby uznać,że wyrok
sądu powszechnego potwierdza wyrządzenie szkody jako przesłankęwykluczenia na
podstawie art. 24 ust. I pkt 1 Pzp, przedmiotem orzeczenia sądu musi byćprzede wszystkim
obowiązek zapłaty odszkodowania z tytułu powstałej szkody, wynikającej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem, aby w przypadku
orzeczenia zasądzającego określonąsumępieniędzy przez sąd, wyrok odnosił siędo szkody
- a zatem, aby podstawęprawnązobowiązania stanowił art. 471 k.c." Zdaniem wykonawcy
jest bezsporne,że podstawąprawnązobowiązania, o którym mowa w wyroku Sądu -
załącznik nr 5 do odwołania - nie jest art. 471 K.c, zatem można po raz kolejny podkreślić,że
wyrok ten nie potwierdza wyrządzenia szkody jako przesłanki wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy. W konkluzji stwierdzi,że Odwołujący, w tym zarówno
Lider, jak i Partner Konsorcjum) nie figuruje w wykazie wykonawców, o którym mowa w art.
154 ust. 1 pkt. 5a ustawy.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba ustaliła,że w
powiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający podał,że Konsorcjum podlega wykluczeniu, albowiem członek
Konsorcjum – Lider Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o. o. z Białegostoku wyrządził
zamawiającemu szkodęwykonując zamówienie nienależycie, co – jego zdaniem – (…)
zostało stwierdzone orzeczeniem sądu z dnia 29.12.2010 r. Sygn. akt I C 122/10, Sąd
Okręgowy w Białymstoku Wydziału I Cywilnego, orzeczenie jest prawomocne od dnia
9.04.2011 r.” Z dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego wynika również,że
pismem z dnia 13.03.2012 r. Zamawiający powołując sięna art. 154b ust.1 ustawy Pzp
przekazał powołany wyrok SO do Prezesa UZP, celem zamieszczenia Instytutu
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o. o. z Białegostoku w wykazie wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, niewykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie [art. 154 pkt 5a
ustawy Pzp].
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, Izba w pierwszej kolejności
stwierdziła,że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w postanowieniach przez Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Warszawie [z dnia 7.07.2009 r. sygn. akt: V SA/Wa 658/09 oraz z
dnia 16.11.2009 r. sygn.akt: V SA/Wa 1628/09] zamieszczenie wykonawcy w wykazie
wskazanym powyżej, (…) ma jedynie walor informacyjny, poprzez podanie do publicznej
wiadomości w określony sposób, informacji o istnieniu w stosunku do określonego
wykoanwcy przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o
której mowa w art. 24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. To oznacza,że (…) samo zamieszczenie
wykonawcy w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp, nie powoduje skutku w
postaci obowiązku wykluczania go z postępowańo udzielenie zamówienia publicznego”.
Przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowańwynika z samego prawa tj. z art. 24
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, (…) niezależnie od tego, czy został on umieszczony w tym wykazie,
czy teżnie.”
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła,że w
niniejszej sprawie wymaga rozważenia czy powołany przez Zamawiającego wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 29.12.2010 r. sygn. akt. I C 122/10 jest orzeczeniem, o którym stanowi
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to jest orzeczeniem, w
którym stwierdzono wyrządzenie przez wykonawcęszkody w wyniku niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby z uzasadnienia wyroku wynika,że
wyrok jest takim orzeczeniem sądu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
wyrokiem tym Sąd Okręgowy zasądził na rzecz zamawiającego od uczestnika konsorcjum
kwotę80.541 zł wraz z ustawowymi odsetkami do dnia zapłaty tytułem – jako podano w
uzasadnieniu wyroku - kary umownej, zastrzeżonej zgodnie z art. 483 k.c., tj. kary umownej
zastrzeżonej celem naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego. Zgodnie z powoływanym przepisem art. 24 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięm.in.
tych wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. W niniejszej sprawie, jak ustaliła Izba,
bezsporne jest,że Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., jako jeden z wykonawców
umowy z dnia 14.03.2007 r. nr WZP3326-1/07 nie wykonał umowy w całości, a zrealizowana
częśćzostała wykonana w sposób nienależyty i tym samym całośćświadczenia została
nienależycie
wykonana.
Powyższe
okoliczności
zostały
stwierdzone
powołanym
prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29.12.2010 r. syg. akt: I C
122/10. Z uzasadnienia tego wyroku wynika także,że wykonawca nie udowodnił w jakiej
części to zamówienia zostało wykonane. Wykonawca nie podnosił także przez Sądem
okoliczności braku winy wykonawcy w związku z takąrealizacjąświadczenia, zarówno co do
terminowości jak i jakości. Izba zwraca uwagę,że Sąd oddalając wniosek wykonawcy o
zmniejszenie kary umownej w uzasadnieniu wyroku stwierdził,że (…)przedłożona przez
pozwanych dokumentacja nie nadawała siędo wykorzystania przez powoda. Ponadto
rozstrzygając o zasądzeniu na rzecz zamawiającego [powoda] od wykonawcy [pozwanego]
wskazanej w wyroku kwoty pieniężnej wraz z odsetkami, Sąd Okręgowy w uzasadnieniu
wyroku wskazał na § 11 pkt b umowy, stanowiący o zapłacie kary umownej w przypadku
niedotrzymania terminu wykonania umowy i stwierdzając nienależyte wykonanie umowy
powołał siętakże na art. 483 kc, podnosząc,że zgodnie z tym przepisem (…) można
zastrzec w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatęokreślonej sumy (kary
umownej). Tym samym zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy,
orzeczenie Sądu Okręgowego potwierdza fakt wyrządzenia przez wykonawcęszkody,
poprzez nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego,że art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp abstrahuje od wysokości szkody i
ustawodawca nie uzależnił tej szkody od jej konkretnego stopnia, czy charakteru szkody, ani
konkretnej podstawy prawnej odpowiedzialności za tęszkodę– uzasadniających
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem, także zdaniem Izby,
nieuprawnione jest twierdzenie wykonawcy,że wyłącznie szkoda, za którąsprawca ponosi
odpowiedzialnośćna zasadzie art. 471 k.c, może uzasadniaćwykluczenie z postępowania.
Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego,że w doktrynie prawa zauważa się,że przez
karęumowną[zwanątakże odszkodowaniem umownym albo karąkonwencjonalną] strony
ustalająz góry wielkośćodszkodowania i (...) Zastrzeżenie kary umownej ułatwia i upraszcza
dochodzenie odszkodowania.'' Izba ponownie zauważa,że zawarta w art. 483 k.c.- na który
powołał sięw uzasadnieniu Sąd - definicja kary umownej wskazuje,że jej istotąjest
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Można zatem przyjąć,że kara umowna zastępuje odszkodowanie należne
wierzycielowi i jej zasądzenie stanowi rekompensatęszkody na zasadzie art. 471 k.c. Izba
stwierdza także,że do istoty konstrukcji prawnej kary umownej należy wskazana w art. 484 §
1 k.c. zasada, zgodnie z którąw razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy sięwierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokośćponiesionej szkody. To oznacza,że w przypadku
zaistnienia szkody uprawniony dożądania kary umownej nie ma obowiązku wykazywania
szkody ani jej wysokości, a zobowiązany do zapłaty kary umownej - musi uiścićjąw
wysokości określonej w umowie nawet, gdyby szkoda była mniejsza od tej sumy. Oznacza
to,że strony ponosząpewne ryzyko, którego rekompensatąjest ułatwienie w
wyegzekwowaniu odszkodowania. Tak jak podkreśla sięw orzecznictwie i doktrynieżądający zapłaty kary umownej nie ma obowiązku wykazania wysokości szkody, co nie
przesądza o tym,że szkoda taka nie wystąpiła, albowiem zaistnienie jakiejkolwiek szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest przesłanką
warunkującąmożliwośćżądania kary umownej. W takim przypadku, jak słusznie podnosił
Zamawiający, to na osobie mającej zapłacićkaręumownąspoczywa ciężar ewentualnego
wykazania,że na skutek niewykonania bądźnienależytego wykonania przez nią
zobowiązania, druga strona umowy nie doznałażadnej szkody. W niniejszej sprawie – jak
wynika z uzasadnienia wyroku SO - wykonawca przede wszystkim nie kwestionował,że
zamawiający jest uprawniony dożądania zapłaty takiej kary. Z kolei wnosząc tylko o
zmniejszenie wysokości kary umownej, nie był wstanie wykazaćw jakiej części wykonał
dokumentację, a Sąd stwierdził,że przekazana dokumentacja nie nadawała siędo
wykorzystania przez powoda. Ponadto – jak jużIzba podnosiła- wykonawca nie powoływał
siętakże na brak winy w wykonaniuświadczenia, oraz nie wykazywał,że szkoda nie została
poniesiona. W tym przypadku, Izba podziela pogląd Zamawiającego,że niedotrzymanie
terminu powoduje po stronie Zamawiającego określonąszkodę, chociażby w postaci braku
możliwości korzystania z przedmiotuświadczenia w zakładanym terminie, co jest
rekompensowane takim odszkodowaniem jak kara umowna.
W konkluzji Izba stwierdza,że w okolicznościach niniejszej sprawy, orzeczeniem
sądu, o którym mowa w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzającym
wyrządzenie szkody, jest wyrok Sądu Okręgowego z dnia 29.12.2010 r. sygn. akt. I C
122/10, zasądzający na rzecz zamawiającego od uczestnika konsorcjum kary umownej,
zastrzeżonej zgodnie z art. 483 k.c., celem naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego i tym samym podnoszony przez
Odwołującego zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie zasługuje na uwzględnienie.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238),
zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie wynagrodzenia pełnomocnika jednakże w
kwocie nie wyższej niżkwota 3.600 zł.
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
