rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-04
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 583/12
KIO 583/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez Spółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego,
Al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez Spółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego,
Al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów "Naprzód" w Krakowie,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Spółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Spółdzielni Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset zlotych zero gorszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 583/12
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego (zwany dalej
Zamawiającym),
prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem
jest
wykonanie
kompleksowych usług czystościowo - porządkowych, dezynfekcyjnych, dezynsekcyjnych
i deratyzacyjnych, transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych w oddziałach
szpitalnych Szpitala Wojewódzkiego w Łomży.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
31 stycznia 2012 roku, poz. 2011/S 20-032531. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 23 marca 2012 r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust 1-
3 Prawa zamówieńpublicznych wobec zaniechania udostępnienia ofert oraz odtajnienia
części zastrzeżonych ofert wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, pomimo,że postępowanie prowadzone winno byćz zachowaniem
zasady jawności a utajnione części ofert w/w wykonawców nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczał, iżma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważZamawiający
zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z zasadąjawności, a zaniechanie
udostępnienia i odtajnienia ofert przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ocenę,
czy Wykonawcy spełniająwarunki udziału postępowaniu, jak równieżczy treśćzłożonych
ofert odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podnosił,że w dniu
22 marca 2012 r. zwrócił siędo Zamawiającego o udostępnienie ofert uczestników w/w
postępowania przetargowego, i w dniu 23 marca 2012 r. Pracownik Spółdzielni Inwalidów
Naprzód stawił sięu Zamawiającego celem dokonania czynności wglądu do ofert
uczestników postępowania. Zmawiający odmówił dokonania w/w czynności, dodatkowo
informując pismem z dnia 23 marca 2012 r., iżjest na etapie wyjaśniania zasadności
utajnienia dokumentów w złożonych ofertach i udostępni dokumenty natychmiast po
wyjaśnieniu sprawy, o czym poinformuje wykonawców. Zdaniem Odwołującego, zaniechanie
przez Zamawiającego udostępnienia ofert wykonawców wraz z zaniechaniem odtajnienia
części ofert bezprawnie zastrzeżonych stanowi poważne naruszenie przepisów Prawa
zamówieńpublicznych. Odwołujący wskazywał,że zasada jawności w systemie zamówień
publicznych jest jednąz najważniejszych zasad, które należy uwzględniaćw trakcie
przygotowywania
oraz
przeprowadzania
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego. W konsekwencji wnosił o nakazanie Zamawiającemu: udostępnienia ofert oraz
odtajnienia części zastrzeżonych ofert uczestników niniejszego postępowania wskazanych
przez Zamawiającego pod nazwami wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Ever Grupa Sp. Z o.o. i Propel System Sp. z o.o. i wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia:
- w dniu 28 marca 2012 r. - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa,
- w dniu 29 marca 2012 r. - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., wskazując,że mają,,interes prawny
w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r. (doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w tym samym dniu, przed otwarciem posiedzenia) Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu i poinformował o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach.
W dniu 4 kwietnia 2012 r., na posiedzeniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, w trybie art. 186 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, wnieśli sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
II. W pierwszej kolejności Izba zbadała skutecznośćprzystąpień. W konsekwencji uznała,że
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o., Propel
System Sp. z o.o. nie przystąpili skutecznie do postępowania odwoławczego i tym samym
nie stali sięuczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 185 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają
sięuczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mająinteres w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze stron. Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. zgłaszając
przystąpienie, wskazali,że mają,,interes prawny w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”.
Izba stwierdziła,że interesu ,,aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze
stron”, o którym mowa w przywołanym wyżej przepisie, nie można utożsamiaćz interesem
,,w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”, na który powoływał sięzgłaszający
przystąpienie, bowiem w takim wypadku trzeba byłoby akceptowaćkażde przystąpienie do
każdej ze stron postępowania odwoławczego. Izba stoi na stanowisku,że interes
w rozstrzygnięciu postepowania na korzyśćjednej ze stron musi wyrażaćsię
w spodziewanym, skonkretyzowanym wpływie rozstrzygnięcia odwołania na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, w rodzaju polepszenia jego miejsca w rankingu ofert,
zwiększenia szansy na uzyskanie zamówienia. Zamawiający oświadczył,że w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o.,
Propel System Sp. z o.o. nie znajdowały siędokumenty, które byłyby utajnione, a zatem
rozstrzygnięcie odwołania na korzyśćktórejkolwiek ze stron (zarzuty dotyczyły zaniechania
odtajnienia dokumentów) byłoby irrelewantne dla sytuacji zgłaszającego przystąpienie
w postępowaniu Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., dlatego nie mogli sięoni
staćuczestnikami postępowania odwoławczego.
Natomiast wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Impel
Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej: Przystępujący)
– przystąpienie zgłosili w terminie i mieli interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, broniąc słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we własnej
ofercie.
W drugiej kolejności Izba zbadała, czy zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania,
i w konsekwencji uznała,że brak przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W ocenie Izby odwołanie co prawda wniesiono przedwcześnie (przed wniesieniem
odwołania nie została dokonana czynnośćZamawiającego, na którązgodnie z art. 180 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych przysługujeśrodek zaskarżenia), co nie uzasadnia jednak
odrzucenia odwołania, bowiem art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych nakazuje
odrzucićodwołanie wyłącznie w wypadku, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Izba stwierdziła,że przesłanki odrzucenia odwołania należy
interpretowaćmożliwie wąsko, i choćmoże sięwydawać,że uchybienie terminowi
określonemu ustawąpowinno miećtaki sam skutek bez względu na to, czy został
przekroczony w ten sposób,że odwołanie złożono po upływie terminu, czy zanim termin
rozpoczął swój bieg, jednak ustawodawca wyraźnie wyróżnił w przesłankach odrzucenia
odwołania wyłącznie jeden ze sposobów uchybienia terminowi – złożenie odwołania po jego
upływie. Ostatecznie Izba uznała,że odwołanie należy skierowaćna rozprawę. Wydaje się,że gdyby ustawodawca chciał zrównaćskutki obu sposobów niedochowania terminu, użyłby
w art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych wyrażenia ,,z uchybieniem terminu”, co
obejmowałoby oba sposoby niedochowania terminu, tymczasem wskazał tylko na jeden
z nich, jako na przyczynęodrzucenia odwołania. W rezultacie Izba stwierdziła,że nie ma
podstawy do odrzucenia odwołania.
Na rozprawie Izba z urzędu bada, czy wnoszący odwołanie ma legitymacjędo jego
wniesienia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, prawo do wniesienia
odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, aby można było stwierdzićistnienie legitymacji do
wniesienia odwołania, muszązaistniećłącznie dwie przesłanki: posiadanie interesu
w uzyskaniu danego zamówienia i możliwośćponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. O ile istnienie interesu Odwołujący wystarczająco
uprawdopodobnił w odwołaniu, to Izba z urzędu stwierdziła brak drugiego elementu –
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Powyższe wiąże sięz wspomnianym jużbrakiem czynności Zamawiającego,
i przedwczesnym wniesieniem odwołania.
Izba mianowicie ustaliła, co następuje:
1. W odpowiedzi na pytanie składu orzekającego, w jaki sposób Zamawiający zareagował na
pytanie Odwołującego o możliwości wglądu do ofert, Zamawiający oświadczył,że w piśmie
z dnia 20 marca 2012 r. (kopia pisma – oraz innych pism przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu - w aktach sprawy) poinformował Odwołującego,że zwróci siędo wykonawcy,
który zastrzegł w ofercie informacje jako tajne, o uzasadnienie tego faktu, a po otrzymaniu
odpowiedzi podejmie stosowne kroki zmierzające do wyjaśnienia sprawy.
2. Izba ustaliła,że 23 marca 2012 r. zostało wniesione odwołanie, a Zamawiający 27 marca
2012 r. zwrócił siędo Konsorcjum Impel o uzasadnienie, dlaczego niektóre dokumenty
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorca. Pismem z dnia 29 marca 2012 r.
Konsorcjum Impel poinformowało o zasadności zastrzeżenia tajemnicy w części
dokumentów, jednocześnie podjęto decyzjęw tymże piśmie o odtajnieniu niektórych
dokumentów.
3. Zamawiający oświadczył,że po otrzymaniu pisma z wyjaśnieniami nadal analizował
zasadnośćtajemnicy przedsiębiorstwa i przeszedł do szczegółowego badania zasadnośćjej
zastrzeżenia. W konsekwencji w dniu 3 kwietnia 2012 r. podjął decyzjęo pozostawieniu
jako zastrzeżone w dwóch ofertach Odwołującego i Przystępującego następujących
dokumentów (trzeci z wykonawców, który złożył ofertę- Konsorcjum Ever nie zastrzegło
w swojej ofercieżadnych informacji jako tajne): opis technologii usług, metody iśrodki
stosowane w zabiegach deratyzacji i koncepcja wykonania usługi.
4. Niezależnie od powyższego Zamawiający, będąc nadal w trakcie wykonywania czynności
badania i oceny ofert, badał nadal zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem jego
prawidłowości szczegółowo, zapoznając sięz dokumentami złożonymi jako tajne i analizując
orzecznictwo KIO. Zamawiający doszedł do wniosku, iżz analizy oferty Odwołującego
i Przystępującego wynikało,że nie ma w nich elementów wyjątkowych. Rzeczywiście oferty
sąprzygotowane dla konkretnego szpitala, ale jest to cecha ofert składanych
z postępowania, ponieważodpowiadająone oczekiwaniom Zamawiającego. Zamawiający
wobec tego ma prawo podejrzewać, ze rzeczywistym celem utajnienia informacji było
uniemożliwienie zapoznania sięz pełnątreściąoferty wykonawca, którzy złożyli oferty
konkurencyjne. Dlatego Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2012 r. podjął decyzję
o uwzględnieniu odwołania w całości i odtajnieniu wszystkich dokumentów w złożonych
ofertach.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, co następuje:
Skoro odwołanie, stosownie do art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy, nie można wnieśćodwołania na czynnośćdokonaną
przez innego wykonawcę, a nie przez Zamawiającego. Zastrzeżenie dokumentów w ofercie
przez wykonawcęjest jego decyzjąi prawem, natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został nałożony
wprost ustawą, jednak jego istnienie jest niepodważane zarówno przez orzecznictwo sądowe
(uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), jak Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 338/09, i inne).
Oczywiste jest,że Zamawiający, aby dokonaćrzetelnego badania skuteczności zastrzeżenia
potrzebuje odpowiedniego czasu – mało prawdopodobne jest,że wiążących ustaleńw tym
zakresie będzie można dokonaćtużpo otwarciu ofert. Konieczna może byćwymiana
korespondencji z wykonawcą, który utajnił dokumenty oraz analiza każdego dokumentu,
który został zastrzeżony jako tajny. Tak więc Izba stwierdziła,że Zamawiający wyraźnie,
odpowiadając na wniosek wykonawcy o udostępnienie ofert do wglądu wskazał,że trwa
badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Następnie sukcesywnie ujawniał kolejne
dokumenty, aby w dniu 4 kwietnia br. ujawnićcałość. Działania Zamawiającego były
rozciągnięte w czasie, ale z tej okoliczności nie można czynićmu zarzutu, bowiem na
ostatecznądecyzjęw tym zakresie Zamawiający ma w ocenie Izby czas do momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
jednym z etapów czynności badania i oceny ofert. Gdyby Zamawiający odpowiadając na
wezwanie Odwołującego do udostępnienia dokumentów, wyraźnie wskazał,że zakończył już
badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmawia jej ujawnienia, to
wówczas rozpocząłby siębieg terminu do wniesienia odwołania. Skoro podstawądo
wniesienia odwołania może byćwyłącznie sprzeczna z przepisami czynność(zaniechanie)
Zamawiającego, to termin na wniesienie odwołania na zaniechanie ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych w ofercie jako tajne, biegnie bądźod dnia poinformowania przez
Zamawiającego, iżuznaje tajemnicęza zastrzeżonąskutecznie, bądźod dnia ogłoszenia
wyniku postępowania.Żaden z tych terminów nie rozpoczął biegu - w ocenie Izby - przed
wniesieniem odwołania. Powyższe nie stoi w sprzeczności z zasadą,że oferty sąjawne
z chwiląich otwarcia (art. 96 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych) – zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest prawem wykonawcy i wyjątkiem od obowiązującej reguły jawności
ofert; stąd teżodpowiedni tryb postępowania, i koniecznośćbadania przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto Izba zauważa,że odwołanie nie może zostaćuwzględnione ze względu na
przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, a to dlatego,że uwzględnienie
podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wnosił
w odwołaniu o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajne, co Zamawiający w dniu
4 kwietnia 2012 r. uczynił.
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów "Naprzód" w Krakowie,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Spółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Spółdzielni Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset zlotych zero gorszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 583/12
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego (zwany dalej
Zamawiającym),
prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem
jest
wykonanie
kompleksowych usług czystościowo - porządkowych, dezynfekcyjnych, dezynsekcyjnych
i deratyzacyjnych, transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych w oddziałach
szpitalnych Szpitala Wojewódzkiego w Łomży.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
31 stycznia 2012 roku, poz. 2011/S 20-032531. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 23 marca 2012 r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust 1-
3 Prawa zamówieńpublicznych wobec zaniechania udostępnienia ofert oraz odtajnienia
części zastrzeżonych ofert wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, pomimo,że postępowanie prowadzone winno byćz zachowaniem
zasady jawności a utajnione części ofert w/w wykonawców nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczał, iżma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważZamawiający
zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z zasadąjawności, a zaniechanie
udostępnienia i odtajnienia ofert przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ocenę,
czy Wykonawcy spełniająwarunki udziału postępowaniu, jak równieżczy treśćzłożonych
ofert odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podnosił,że w dniu
22 marca 2012 r. zwrócił siędo Zamawiającego o udostępnienie ofert uczestników w/w
postępowania przetargowego, i w dniu 23 marca 2012 r. Pracownik Spółdzielni Inwalidów
Naprzód stawił sięu Zamawiającego celem dokonania czynności wglądu do ofert
uczestników postępowania. Zmawiający odmówił dokonania w/w czynności, dodatkowo
informując pismem z dnia 23 marca 2012 r., iżjest na etapie wyjaśniania zasadności
utajnienia dokumentów w złożonych ofertach i udostępni dokumenty natychmiast po
wyjaśnieniu sprawy, o czym poinformuje wykonawców. Zdaniem Odwołującego, zaniechanie
przez Zamawiającego udostępnienia ofert wykonawców wraz z zaniechaniem odtajnienia
części ofert bezprawnie zastrzeżonych stanowi poważne naruszenie przepisów Prawa
zamówieńpublicznych. Odwołujący wskazywał,że zasada jawności w systemie zamówień
publicznych jest jednąz najważniejszych zasad, które należy uwzględniaćw trakcie
przygotowywania
oraz
przeprowadzania
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego. W konsekwencji wnosił o nakazanie Zamawiającemu: udostępnienia ofert oraz
odtajnienia części zastrzeżonych ofert uczestników niniejszego postępowania wskazanych
przez Zamawiającego pod nazwami wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Ever Grupa Sp. Z o.o. i Propel System Sp. z o.o. i wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia:
- w dniu 28 marca 2012 r. - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa,
- w dniu 29 marca 2012 r. - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., wskazując,że mają,,interes prawny
w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r. (doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w tym samym dniu, przed otwarciem posiedzenia) Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu i poinformował o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach.
W dniu 4 kwietnia 2012 r., na posiedzeniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, w trybie art. 186 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, wnieśli sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
II. W pierwszej kolejności Izba zbadała skutecznośćprzystąpień. W konsekwencji uznała,że
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o., Propel
System Sp. z o.o. nie przystąpili skutecznie do postępowania odwoławczego i tym samym
nie stali sięuczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 185 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają
sięuczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mająinteres w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze stron. Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. zgłaszając
przystąpienie, wskazali,że mają,,interes prawny w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”.
Izba stwierdziła,że interesu ,,aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze
stron”, o którym mowa w przywołanym wyżej przepisie, nie można utożsamiaćz interesem
,,w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”, na który powoływał sięzgłaszający
przystąpienie, bowiem w takim wypadku trzeba byłoby akceptowaćkażde przystąpienie do
każdej ze stron postępowania odwoławczego. Izba stoi na stanowisku,że interes
w rozstrzygnięciu postepowania na korzyśćjednej ze stron musi wyrażaćsię
w spodziewanym, skonkretyzowanym wpływie rozstrzygnięcia odwołania na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, w rodzaju polepszenia jego miejsca w rankingu ofert,
zwiększenia szansy na uzyskanie zamówienia. Zamawiający oświadczył,że w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o.,
Propel System Sp. z o.o. nie znajdowały siędokumenty, które byłyby utajnione, a zatem
rozstrzygnięcie odwołania na korzyśćktórejkolwiek ze stron (zarzuty dotyczyły zaniechania
odtajnienia dokumentów) byłoby irrelewantne dla sytuacji zgłaszającego przystąpienie
w postępowaniu Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., dlatego nie mogli sięoni
staćuczestnikami postępowania odwoławczego.
Natomiast wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Impel
Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej: Przystępujący)
– przystąpienie zgłosili w terminie i mieli interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, broniąc słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we własnej
ofercie.
W drugiej kolejności Izba zbadała, czy zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania,
i w konsekwencji uznała,że brak przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W ocenie Izby odwołanie co prawda wniesiono przedwcześnie (przed wniesieniem
odwołania nie została dokonana czynnośćZamawiającego, na którązgodnie z art. 180 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych przysługujeśrodek zaskarżenia), co nie uzasadnia jednak
odrzucenia odwołania, bowiem art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych nakazuje
odrzucićodwołanie wyłącznie w wypadku, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Izba stwierdziła,że przesłanki odrzucenia odwołania należy
interpretowaćmożliwie wąsko, i choćmoże sięwydawać,że uchybienie terminowi
określonemu ustawąpowinno miećtaki sam skutek bez względu na to, czy został
przekroczony w ten sposób,że odwołanie złożono po upływie terminu, czy zanim termin
rozpoczął swój bieg, jednak ustawodawca wyraźnie wyróżnił w przesłankach odrzucenia
odwołania wyłącznie jeden ze sposobów uchybienia terminowi – złożenie odwołania po jego
upływie. Ostatecznie Izba uznała,że odwołanie należy skierowaćna rozprawę. Wydaje się,że gdyby ustawodawca chciał zrównaćskutki obu sposobów niedochowania terminu, użyłby
w art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych wyrażenia ,,z uchybieniem terminu”, co
obejmowałoby oba sposoby niedochowania terminu, tymczasem wskazał tylko na jeden
z nich, jako na przyczynęodrzucenia odwołania. W rezultacie Izba stwierdziła,że nie ma
podstawy do odrzucenia odwołania.
Na rozprawie Izba z urzędu bada, czy wnoszący odwołanie ma legitymacjędo jego
wniesienia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, prawo do wniesienia
odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, aby można było stwierdzićistnienie legitymacji do
wniesienia odwołania, muszązaistniećłącznie dwie przesłanki: posiadanie interesu
w uzyskaniu danego zamówienia i możliwośćponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. O ile istnienie interesu Odwołujący wystarczająco
uprawdopodobnił w odwołaniu, to Izba z urzędu stwierdziła brak drugiego elementu –
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Powyższe wiąże sięz wspomnianym jużbrakiem czynności Zamawiającego,
i przedwczesnym wniesieniem odwołania.
Izba mianowicie ustaliła, co następuje:
1. W odpowiedzi na pytanie składu orzekającego, w jaki sposób Zamawiający zareagował na
pytanie Odwołującego o możliwości wglądu do ofert, Zamawiający oświadczył,że w piśmie
z dnia 20 marca 2012 r. (kopia pisma – oraz innych pism przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu - w aktach sprawy) poinformował Odwołującego,że zwróci siędo wykonawcy,
który zastrzegł w ofercie informacje jako tajne, o uzasadnienie tego faktu, a po otrzymaniu
odpowiedzi podejmie stosowne kroki zmierzające do wyjaśnienia sprawy.
2. Izba ustaliła,że 23 marca 2012 r. zostało wniesione odwołanie, a Zamawiający 27 marca
2012 r. zwrócił siędo Konsorcjum Impel o uzasadnienie, dlaczego niektóre dokumenty
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorca. Pismem z dnia 29 marca 2012 r.
Konsorcjum Impel poinformowało o zasadności zastrzeżenia tajemnicy w części
dokumentów, jednocześnie podjęto decyzjęw tymże piśmie o odtajnieniu niektórych
dokumentów.
3. Zamawiający oświadczył,że po otrzymaniu pisma z wyjaśnieniami nadal analizował
zasadnośćtajemnicy przedsiębiorstwa i przeszedł do szczegółowego badania zasadnośćjej
zastrzeżenia. W konsekwencji w dniu 3 kwietnia 2012 r. podjął decyzjęo pozostawieniu
jako zastrzeżone w dwóch ofertach Odwołującego i Przystępującego następujących
dokumentów (trzeci z wykonawców, który złożył ofertę- Konsorcjum Ever nie zastrzegło
w swojej ofercieżadnych informacji jako tajne): opis technologii usług, metody iśrodki
stosowane w zabiegach deratyzacji i koncepcja wykonania usługi.
4. Niezależnie od powyższego Zamawiający, będąc nadal w trakcie wykonywania czynności
badania i oceny ofert, badał nadal zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem jego
prawidłowości szczegółowo, zapoznając sięz dokumentami złożonymi jako tajne i analizując
orzecznictwo KIO. Zamawiający doszedł do wniosku, iżz analizy oferty Odwołującego
i Przystępującego wynikało,że nie ma w nich elementów wyjątkowych. Rzeczywiście oferty
sąprzygotowane dla konkretnego szpitala, ale jest to cecha ofert składanych
z postępowania, ponieważodpowiadająone oczekiwaniom Zamawiającego. Zamawiający
wobec tego ma prawo podejrzewać, ze rzeczywistym celem utajnienia informacji było
uniemożliwienie zapoznania sięz pełnątreściąoferty wykonawca, którzy złożyli oferty
konkurencyjne. Dlatego Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2012 r. podjął decyzję
o uwzględnieniu odwołania w całości i odtajnieniu wszystkich dokumentów w złożonych
ofertach.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, co następuje:
Skoro odwołanie, stosownie do art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy, nie można wnieśćodwołania na czynnośćdokonaną
przez innego wykonawcę, a nie przez Zamawiającego. Zastrzeżenie dokumentów w ofercie
przez wykonawcęjest jego decyzjąi prawem, natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został nałożony
wprost ustawą, jednak jego istnienie jest niepodważane zarówno przez orzecznictwo sądowe
(uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), jak Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 338/09, i inne).
Oczywiste jest,że Zamawiający, aby dokonaćrzetelnego badania skuteczności zastrzeżenia
potrzebuje odpowiedniego czasu – mało prawdopodobne jest,że wiążących ustaleńw tym
zakresie będzie można dokonaćtużpo otwarciu ofert. Konieczna może byćwymiana
korespondencji z wykonawcą, który utajnił dokumenty oraz analiza każdego dokumentu,
który został zastrzeżony jako tajny. Tak więc Izba stwierdziła,że Zamawiający wyraźnie,
odpowiadając na wniosek wykonawcy o udostępnienie ofert do wglądu wskazał,że trwa
badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Następnie sukcesywnie ujawniał kolejne
dokumenty, aby w dniu 4 kwietnia br. ujawnićcałość. Działania Zamawiającego były
rozciągnięte w czasie, ale z tej okoliczności nie można czynićmu zarzutu, bowiem na
ostatecznądecyzjęw tym zakresie Zamawiający ma w ocenie Izby czas do momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
jednym z etapów czynności badania i oceny ofert. Gdyby Zamawiający odpowiadając na
wezwanie Odwołującego do udostępnienia dokumentów, wyraźnie wskazał,że zakończył już
badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmawia jej ujawnienia, to
wówczas rozpocząłby siębieg terminu do wniesienia odwołania. Skoro podstawądo
wniesienia odwołania może byćwyłącznie sprzeczna z przepisami czynność(zaniechanie)
Zamawiającego, to termin na wniesienie odwołania na zaniechanie ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych w ofercie jako tajne, biegnie bądźod dnia poinformowania przez
Zamawiającego, iżuznaje tajemnicęza zastrzeżonąskutecznie, bądźod dnia ogłoszenia
wyniku postępowania.Żaden z tych terminów nie rozpoczął biegu - w ocenie Izby - przed
wniesieniem odwołania. Powyższe nie stoi w sprzeczności z zasadą,że oferty sąjawne
z chwiląich otwarcia (art. 96 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych) – zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest prawem wykonawcy i wyjątkiem od obowiązującej reguły jawności
ofert; stąd teżodpowiedni tryb postępowania, i koniecznośćbadania przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto Izba zauważa,że odwołanie nie może zostaćuwzględnione ze względu na
przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, a to dlatego,że uwzględnienie
podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wnosił
w odwołaniu o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajne, co Zamawiający w dniu
4 kwietnia 2012 r. uczynił.
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
