rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-02
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 553/12
KIO 553/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2012 r. przez wykonawcę
Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego z siedzibą
w Górze, ul. Piastów 7 prowadzona w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska
Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Gidle ul. Pławińska 22, 97-540 Gidle
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2012 r. przez wykonawcę
Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego z siedzibą
w Górze, ul. Piastów 7 prowadzona w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska
Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Gidle ul. Pławińska 22, 97-540 Gidle
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówkę
wychowania pozaszkolnego z siedzibą w Górze, ul. Piastów 7 prowadzoną
w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j.
z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Centrum
Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego z siedzibą
w Górze, ul. Piastów 7 prowadzoną w ramach Centrum Edukacji Atut
Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 553/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Gidle prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
ś
wiadczenie usługi edukacyjnej w ramach projektu – Indywidualizacja nauczania
i wychowania uczniów klas I – III szkół podstawowych na terenie Gminy Gidle na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 lutego 2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
20 marca 2012 r. odwołujący – Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania
pozaszkolnego z siedzibąw Górze prowadzona w ramach Centrum Edukacji Atut
Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibąw Kościanie wniósł odwołanie wobec
następujących czynności zamawiającego:
1. badania i oceny oferty złożonej przez MałgorzatęChlastawęprowadzącądziałalność
gospodarcząpod nazwąELMAJO Usługi Szkoleniowe, wskutek czego zamawiający uznał
powyższąofertęza ważnąi odpowiadającątreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i zaniechał wykluczenia tego wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
2. odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, z uwzględnieniem uznania dokumentacji
odwołującego złożonej poprzez instytucjęuzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych za spełniającąwarunki udziału w postępowaniu,
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i uznania jej za ofertęważną,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności właściwej dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem wykluczenia z postępowania wykonawcy – Małgorzaty
Chlastawy prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwąELMAJO Usługi Szkoleniowe
i uznania jego oferty za odrzuconą,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżw ramach warunków udziału w postępowaniu
zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę,że w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub
wykonuje, co najmniej jedno zamówienie polegające na przeprowadzeniu usługi edukacyjnej
dla dzieci w wieku przedszkolnym lub uczniów szkół podstawowych lub gimnazjalnych,
współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej i wartości nie mniejszej niż60 000 zł brutto.
Doświadczenie wykonawcy stanowiło równieżprzedmiot oceny w ramach kryteriów oceny
ofert – zamawiający oceniał liczbęzrealizowanych lub realizowanych usług edukacyjnych
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności
jest krótszy, w tym okresie, dla dzieci w wieku przedszkolnym lub uczniów szkół
podstawowych lub gimnazjów o wartości co najmniej 20 000 zł brutto każda.
Odwołujący wskazał, iżzłożył niekompletnąofertęi został wezwany do jej uzupełnienia o:
1. wykaz wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług – w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie,
2. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
3. wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia niezależnie od tego,
czy sąone zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę, w szczególności odpowiedzialnych
zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności.
Odwołujący uzupełnił wszystkie dokumenty wedługżądania zamawiającego, jednak
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający poinformował,że
odwołujący został wykluczony, a jego oferta nie podlegała ocenie i została odrzucona, gdyż
nie załączył on aktualnego odpisu z właściwego rejestru (KRS dla spółki jawnej) w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia go w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Jednak, zdaniem odwołującego, zamawiającyżądając odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego dla spółkiźle odczytał sytuacjęorganizacyjnąwykonawcy – wykonawcą
w postępowaniu nie jest bowiem spółka prawa handlowego ani wspólnicy tej spółki
działający jako organ prowadzący placówki, ale jest nim niepubliczna placówka wychowania
pozaszkolnego, która jest jednostkąz systemu oświaty, której byt ukonstytuuował wpis do
ewidencji placówek i szkół niepublicznych prowadzony przez jednostkęsamorządu
terytorialnego, zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty.
Niepubliczna placówka wychowania pozaszkolnego jest jednostkąorganizacyjną
nieposiadającąosobowości prawnej, a w imieniu placówki występuje organ prowadzący
– w tym przypadku jest to spółka jawna, co nie jest równoznaczne z tym,że organem
prowadzącym jest ta spółka, gdyżniepubliczne placówki wychowania pozaszkolnego,
zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oświaty, mogąbyćzakładane i prowadzone tylko
przez jednostkęsamorządu terytorialnego, innąosobęprawnąalbo osobęfizyczną. Z tego
należy wywieśćwniosek,że organem prowadzącym placówki sąwspólnicy spółki jawnej,
a sposób funkcjonowania i reprezentacji placówki ustala nie KRS, ale postanowienia statutu
placówki. Wobec powyższego nieuzasadnionym byłożądanie przez zamawiającego złożenia
przez spółkęjawnąaktualnego odpisu z rejestru, ponieważto nie spółka była wykonawcą
w postępowaniu przetargowym, lecz niepubliczna placówka wychowania pozaszkolnego
i organ prowadzący placówkępodjął decyzję,że tylko i wyłącznie zaświadczenie o wpisie
placówki do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jest dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
Poza tym ewidencja szkół i placówek niepublicznych nie jest rejestrem w rozumieniu ww.
rozporządzenia, ponieważdziałalnośćpolegająca na prowadzeniu niepublicznej placówki
wychowania pozaszkolnego nie jest działalnościąkoncesjonowanączy regulowaną
w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tym samymżądanie
aktualnego odpisu z rejestru jest niewykonalne i należało wezwaćwykonawcędo złożenia
oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych bez
względu na to, czy zamawiający miał na myśli KRS, czy odpis z ewidencji. Gdyby jednak
zamawiający nie ograniczył siędo przepisania treści aktu prawnego regulującego zakresżądania, ale wskazał z nazwy dokument, o który wnioskował, wykonawca załączyłby go.
Jednak w sytuacji, gdy zamawiający nie dookreślił wprost zakresużądania, wykonawca
zastosował siędo zasad prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący powołał sięna
jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa, które wskazuje,że to na zamawiającym
spoczywa ciężar dokładnego i wyczerpującego ustalenia zakresużądania dokumentów
podlegających uzupełnieniu.
Odwołujący wskazał też,że jego oferta powinna sięznaleźćna miejscu drugim, po ofercie
złożonej przez MałgorzatęChlastawę(ELMAJO Usługi Szkoleniowe), a przy jednoczesnym
wykluczeniu tego wykonawcy, byłaby ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący przedstawił teższereg zarzutów w stosunku do tej oferty – w jego ocenie oferta
ta nie tylko nie jest ofertąnajkorzystniejszą, ale jest ofertąnieważną, ponieważzostała
złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania. Oświadczenia
i dokumenty złożone przez MałgorzatęChlastawę(ELMAJO Usługi Szkoleniowe) nie
spełniająbowiem powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, gdyżsąwłasnościąpodmiotu trzeciego, a wykonawca nie przedstawił
oświadczenia tego podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych. Doświadczenie, którym posługuje sięMałgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi
Szkoleniowe), jest własnościąpodmiotu o nazwie Open'er Ośrodek Szkoleńi Psychoterapii
w Wałbrzychu, którego Małgorzata Chlastawa była pracownikiem. Fakt,że brała ona udział
w wykonywaniu pewnych czynności na rzecz Opene'ra, dzięki którym uzyskała określone
doświadczenie branżowe, nie znaczy,że może sobie uzurpowaćprawo do tego
doświadczenia. W referencjach przedstawionych przez MałgorzatęChlastawę(ELMAJO
Usługi Szkoleniowe) stronami kontraktu były Open'er i podmiot trzeci, na rzecz któregoświadczona była usługa. Tylko firma Open’er, jako przedsiębiorcaświadczący określony
katalog usług, zyskał doświadczenie w wyniku realizacji kontraktu, a nie jego pracownicy.
Poza tym wartości usług, które podano w wykazach, mogąbyćw kilku przypadkach
wartościami projektów, które uzyskały dofinansowanie, a nie wartościąusługi, która stanowi
jej część. Małgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe) w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego złożyła wadliwe dokumenty potwierdzające doświadczenie w realizacji usług
edukacyjnych. Odwołujący stwierdził także w dokumentach brak wskazania kwot, na jakie
zrealizowano usługi w momencie wystawienia zaświadczenia o ich prawidłowym
wykonywaniu, wobec czego nie mogły one zostaćpoddane czynności oceny. Małgorzata
Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe) podała teżw wykazie kwoty za całość
usług/przedsięwzięćw trakcie realizacji, czym wprowadziła w błąd zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, iż
przedmiotowe postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia o wartości nie przekraczającej
kwot, od których ustawa uzależnia obowiązek przekazywania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji Wspólnot
Europejskich,
co
determinuje
zakres
dopuszczalnego kwestionowania w drodze odwołania czynności zamawiającego,
ograniczając je do przesłanek określonych enumeratywnie w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, które nie obejmująw swej treści m.in. czynności polegającej na
badaniu i ocenie ofert czy zaniechania czynności wykluczenia bądźodrzucenia innej oferty,
w związku z powyższym odwołanie powinno byćrozpatrywane przez Izbęjedynie co do
poprawności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający w toku badania ofert stwierdził braki w ofercie odwołującego polegające na
niezłożeniu wykazu usług oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a także błędnie złożony wykaz osób.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył szereg dokumentów, w tym kopię
zaświadczenia o wpisie placówki Centrum Edukacji Atut Wielkopolska prowadzonej
w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp.j. do ewidencji szkół
i placówek niepublicznych prowadzonej przez starostęw Górze. Zaświadczenie to jednak
zostało wystawione ponad 12 miesięcy przed terminem składania ofert oraz nie zawiera
informacji dotyczących likwidacji czy upadłości podmiotu, zatem nie mogło byćpotraktowane
jako dokument potwierdzający spełnienie warunku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogą być składane.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zamawiający co prawda nie określił z nazwy
dokumentu, jednakże zawarł informację,że należy złożyćaktualny odpis z właściwego
rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co wskazywało na dokument, który winien zawierać
informacje dotyczące upadłości czy likwidacji podmiotu, a takim jest odpis z KRS.
Zamawiający, oceniając byt prawny i formędziałalności wykonawcy, brał pod uwagęliteralną
jego nazwę, która w całości brzmi: „Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka
wychowania pozaszkolnego z siedzibą56-200 Góra ul. Piastów 7, prowadzona w ramach
Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp.j. z siedzibą64-000 Kościan
ul. Czajki 6”. Poza tym przedstawione przez odwołującego zaświadczenie o wpisie placówki
do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako osobęprowadzącąwskazuje Centrum
Edukacji Atut Wielkopolska spółka jawna z/s w Kościanie, wobec czego twierdzenie
odwołującego, jakoby organem prowadzącym byli wspólnicy, jest niezgodne z załączonym
zaświadczeniem (zamawiający pomija fakt, czy wpis taki jest wpisem prawidłowym). Skoro
więc organem prowadzącym jest spółka, to sposób funkcjonowania oraz sposób
reprezentacji określa rejestr, jakim jest KRS.
Co do wykonawcy – Małgorzaty Chlastawy (ELMAJO Usługi Szkoleniowe), załączyła ona do
oferty wykaz realizowanych przez siebie czterech usług, które każda z osobna przedstawiała
wartośćwiększąniżwymagana w ramach niniejszego warunku, a także zaświadczenie
podmiotu Open'er Ośrodek Szkoleńi Psychoterapii z siedzibąw Wałbrzychu zawierające
wykaz usług. Z uwagi na fakt,że do wykazu nie załączono dokumentu potwierdzającego,że
usługi sąwykonywane należycie, zamawiający wezwał tego wykonawcędo uzupełnienia
dokumentów, w ramach którego wykonawca złożył wymagane referencje. Odwołujący
zarzuca,że dokumenty wystawione z datąpóźniejsząniżtermin składania ofert traktowane
powinny byćjako niespełniające warunku udziału w postępowaniu, jednak w doktrynie
i orzecznictwie prezentowane jest stanowisko,że data wystawienia dokumentu
uzupełnianego na wezwanie zamawiającego nie musi byćrównoznaczna z datą, na którą
następuje potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu – ważna jest bowiem
treśćdokumentu, a nie data jego wystawienia, istotne jest wykazanie spełnienia warunku na
określony dzień. Zatem jeżeli wykonawca nie posiadał danego dokumentu na dzień
składania ofert i ubiega sięo taki dokument w wyniku wezwania przez zamawiającego, to
dokument ten będzie oznaczony datąpóźniejsząniżtermin składania ofert. Treść
uzupełnionych referencji potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tym
samym nie było, zdaniem zamawiającego, podstaw do wykluczenia wykonawcy
– Małgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe).
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie powinno zostaćoddalone.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jeżeli wartośćzamówienia
jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu – odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia oraz 4) odrzucenia oferty odwołującego. Jest to więc katalog
zamknięty.
Konsekwencjątego jest zawarty w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
skierowany do Izby nakaz odrzucenia odwołania, jeżeli w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odwołanie dotyczy innych czynności niżokreślone
w art. 180 ust. 2. W sytuacji jednak, gdy zarzuty odwołania dotyczązarówno czynności
wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak i tam nie
wymienionych – jakoże ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje częściowego
odrzucenia odwołania – zarzuty wykraczające poza listęzawartąw art. 180 ust. 2 nie są
przez Izbęrozpatrywane jako niedopuszczalne – w innym przypadku następowałoby
wyraźne obejście przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym w niniejszym postępowaniu Izba rozpoznała odwołanie tylko w zakresie, na
który zezwala ustawa, a więc dotyczącym wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący wskazał,że przyczynąbłędnego mniemania zamawiającego, iżpowinien on
przedstawićodpis z Krajowego Rejestru Sądowego, jest brak rozróżnienia,że ofertęzłożyła
placówka wychowania pozaszkolnego Centrum Edukacji Atut Wielkopolska utworzona
zgodnie z ustawąz dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, a nie Centrum Edukacji Atut
Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. jawna.
Na gruncie definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
dopuszczającej do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego osoby
fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,
wykonawcą, który mógłby złożyćofertę, jest zarówno placówka wychowania pozaszkolnego,
jak i spółka jawna i to od odwołującego zależało, w jaki sposób tęofertęzłożył, czyli jak
siebie określił jako wykonawcę– oferenta. W ofercie wskazał on,że ofertęzłożyło „Centrum
Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego prowadzona w ramach
Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j.”, a ofertępodpisał pan
Ireneusz Tracz używając pieczęci z informacją„wspólnik” (spółki), a nie np. „dyrektor
placówki” – tym samym uzasadnione było, iżzamawiający powziął przekonanie,że ofertę
złożyła spółka, która prowadzi placówkę(tak teżwynika z wpisu placówki do ewidencji). Tym
samym uzasadnione było przeświadczenie zamawiającego,że spółka powinna złożyć
aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego.
Tu jednak należy przyznaćracjęodwołującemu,że samo wezwanie w zakresie
przedmiotowego rejestru o treści: „aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne
przepisy wymagająwpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wystawionego nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert” zostało błędnie
sformułowane, na tym etapie bowiem zamawiający, mając podmiot zidentyfikowany jako
krajowąspółkęjawną, mógł i powinien był zidentyfikować„właściwy” rejestr, którego
wymaga, a w szczególności nie kierowaćwezwania warunkowo – „jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru” – albo bowiem zamawiający uważa,że przepisy te tego wpisu
wymagająi dlategożąda owego uzupełnienia, albo teżnie wymagająi wezwanie jest
zbędne, a nie pozostawiaćtękwestiędomysłom wykonawcy. Tymczasem w zaistniałych
okolicznościach wynikła sytuacja, w której wykonawca, uznając,że występuje jako placówka
powstała zgodnie z ustawąo systemie oświaty, a nie spółka, przedstawił kserokopięwpisu
do ewidencji szkół i placówek niepublicznych (rzeczywiście wystawionąwcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, lecz nie ma to znaczenia, gdyżistotnie nie
jest to dokument poświadczający,że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości
wykonawcy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane.).
Tym samym zamawiający dla prawidłowości postępowania powinien czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów w zakresie odpisu z rejestru powtórzyć(chybaże po
wyjaśnieniach odwołującego uzna, iżofertęfaktycznie złożyła placówka wychowania
pozaszkolnego i wezwanie takie nie jest konieczne).
Biorąc jednak pod uwagęzaistniałąw postępowaniu sytuację– tj.,że odwołujący nie może
zakwestionowaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wskazał, iżw razie przywrócenia do
postępowania jego oferta, bez odrzucenia oferty wybranej, byłaby druga w rankingu –
ewentualne wezwanie go do uzupełnienia odpisu z rejestru w chwili orzekania przez Izbęnie
ma wpływu na wynik postępowania (w tym wypadku: wybór oferty najkorzystniejszej), tym
samym, kierując siędyspozycjąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba
nie nakazała zamawiającemu wykonania jakichkolwiek czynności. Zgodnie bowiem z art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast, jak wynika z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nakazanie zamawiającemu wykonania lub powtórzenia albo
unieważnienia czynności związane jest z uwzględnieniem odwołania.
Przy tym, zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wydając wyrok,
Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a, jak
nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, orzeka tylko w granicach
zarzutów (tu: dopuszczalności zarzutów) – tym samym, skoro wybór oferty najkorzystniejszej
nie został wzruszony (nie mógł byći nie był rozpatrywany), Izba nie może braćteżpod
uwagęsytuacji, na którąwskazywał odwołujący, iżgdyby wykonawca został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona, to oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza –
gdyżwybrany wykonawca nie został wykluczony, a jego oferta odrzucona.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….………
…………………….………
………………….…………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówkę
wychowania pozaszkolnego z siedzibą w Górze, ul. Piastów 7 prowadzoną
w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j.
z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Centrum
Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego z siedzibą
w Górze, ul. Piastów 7 prowadzoną w ramach Centrum Edukacji Atut
Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibą w Kościanie, ul. Czajki 6
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 553/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Gidle prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
ś
wiadczenie usługi edukacyjnej w ramach projektu – Indywidualizacja nauczania
i wychowania uczniów klas I – III szkół podstawowych na terenie Gminy Gidle na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 lutego 2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
20 marca 2012 r. odwołujący – Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania
pozaszkolnego z siedzibąw Górze prowadzona w ramach Centrum Edukacji Atut
Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j. z siedzibąw Kościanie wniósł odwołanie wobec
następujących czynności zamawiającego:
1. badania i oceny oferty złożonej przez MałgorzatęChlastawęprowadzącądziałalność
gospodarcząpod nazwąELMAJO Usługi Szkoleniowe, wskutek czego zamawiający uznał
powyższąofertęza ważnąi odpowiadającątreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i zaniechał wykluczenia tego wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
2. odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, z uwzględnieniem uznania dokumentacji
odwołującego złożonej poprzez instytucjęuzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych za spełniającąwarunki udziału w postępowaniu,
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i uznania jej za ofertęważną,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności właściwej dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem wykluczenia z postępowania wykonawcy – Małgorzaty
Chlastawy prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwąELMAJO Usługi Szkoleniowe
i uznania jego oferty za odrzuconą,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżw ramach warunków udziału w postępowaniu
zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę,że w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub
wykonuje, co najmniej jedno zamówienie polegające na przeprowadzeniu usługi edukacyjnej
dla dzieci w wieku przedszkolnym lub uczniów szkół podstawowych lub gimnazjalnych,
współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej i wartości nie mniejszej niż60 000 zł brutto.
Doświadczenie wykonawcy stanowiło równieżprzedmiot oceny w ramach kryteriów oceny
ofert – zamawiający oceniał liczbęzrealizowanych lub realizowanych usług edukacyjnych
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności
jest krótszy, w tym okresie, dla dzieci w wieku przedszkolnym lub uczniów szkół
podstawowych lub gimnazjów o wartości co najmniej 20 000 zł brutto każda.
Odwołujący wskazał, iżzłożył niekompletnąofertęi został wezwany do jej uzupełnienia o:
1. wykaz wykonanych a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług – w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie,
2. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
3. wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia niezależnie od tego,
czy sąone zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę, w szczególności odpowiedzialnych
zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności.
Odwołujący uzupełnił wszystkie dokumenty wedługżądania zamawiającego, jednak
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający poinformował,że
odwołujący został wykluczony, a jego oferta nie podlegała ocenie i została odrzucona, gdyż
nie załączył on aktualnego odpisu z właściwego rejestru (KRS dla spółki jawnej) w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia go w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Jednak, zdaniem odwołującego, zamawiającyżądając odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego dla spółkiźle odczytał sytuacjęorganizacyjnąwykonawcy – wykonawcą
w postępowaniu nie jest bowiem spółka prawa handlowego ani wspólnicy tej spółki
działający jako organ prowadzący placówki, ale jest nim niepubliczna placówka wychowania
pozaszkolnego, która jest jednostkąz systemu oświaty, której byt ukonstytuuował wpis do
ewidencji placówek i szkół niepublicznych prowadzony przez jednostkęsamorządu
terytorialnego, zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty.
Niepubliczna placówka wychowania pozaszkolnego jest jednostkąorganizacyjną
nieposiadającąosobowości prawnej, a w imieniu placówki występuje organ prowadzący
– w tym przypadku jest to spółka jawna, co nie jest równoznaczne z tym,że organem
prowadzącym jest ta spółka, gdyżniepubliczne placówki wychowania pozaszkolnego,
zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oświaty, mogąbyćzakładane i prowadzone tylko
przez jednostkęsamorządu terytorialnego, innąosobęprawnąalbo osobęfizyczną. Z tego
należy wywieśćwniosek,że organem prowadzącym placówki sąwspólnicy spółki jawnej,
a sposób funkcjonowania i reprezentacji placówki ustala nie KRS, ale postanowienia statutu
placówki. Wobec powyższego nieuzasadnionym byłożądanie przez zamawiającego złożenia
przez spółkęjawnąaktualnego odpisu z rejestru, ponieważto nie spółka była wykonawcą
w postępowaniu przetargowym, lecz niepubliczna placówka wychowania pozaszkolnego
i organ prowadzący placówkępodjął decyzję,że tylko i wyłącznie zaświadczenie o wpisie
placówki do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jest dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
Poza tym ewidencja szkół i placówek niepublicznych nie jest rejestrem w rozumieniu ww.
rozporządzenia, ponieważdziałalnośćpolegająca na prowadzeniu niepublicznej placówki
wychowania pozaszkolnego nie jest działalnościąkoncesjonowanączy regulowaną
w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tym samymżądanie
aktualnego odpisu z rejestru jest niewykonalne i należało wezwaćwykonawcędo złożenia
oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych bez
względu na to, czy zamawiający miał na myśli KRS, czy odpis z ewidencji. Gdyby jednak
zamawiający nie ograniczył siędo przepisania treści aktu prawnego regulującego zakresżądania, ale wskazał z nazwy dokument, o który wnioskował, wykonawca załączyłby go.
Jednak w sytuacji, gdy zamawiający nie dookreślił wprost zakresużądania, wykonawca
zastosował siędo zasad prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący powołał sięna
jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa, które wskazuje,że to na zamawiającym
spoczywa ciężar dokładnego i wyczerpującego ustalenia zakresużądania dokumentów
podlegających uzupełnieniu.
Odwołujący wskazał też,że jego oferta powinna sięznaleźćna miejscu drugim, po ofercie
złożonej przez MałgorzatęChlastawę(ELMAJO Usługi Szkoleniowe), a przy jednoczesnym
wykluczeniu tego wykonawcy, byłaby ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący przedstawił teższereg zarzutów w stosunku do tej oferty – w jego ocenie oferta
ta nie tylko nie jest ofertąnajkorzystniejszą, ale jest ofertąnieważną, ponieważzostała
złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania. Oświadczenia
i dokumenty złożone przez MałgorzatęChlastawę(ELMAJO Usługi Szkoleniowe) nie
spełniająbowiem powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, gdyżsąwłasnościąpodmiotu trzeciego, a wykonawca nie przedstawił
oświadczenia tego podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych. Doświadczenie, którym posługuje sięMałgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi
Szkoleniowe), jest własnościąpodmiotu o nazwie Open'er Ośrodek Szkoleńi Psychoterapii
w Wałbrzychu, którego Małgorzata Chlastawa była pracownikiem. Fakt,że brała ona udział
w wykonywaniu pewnych czynności na rzecz Opene'ra, dzięki którym uzyskała określone
doświadczenie branżowe, nie znaczy,że może sobie uzurpowaćprawo do tego
doświadczenia. W referencjach przedstawionych przez MałgorzatęChlastawę(ELMAJO
Usługi Szkoleniowe) stronami kontraktu były Open'er i podmiot trzeci, na rzecz któregoświadczona była usługa. Tylko firma Open’er, jako przedsiębiorcaświadczący określony
katalog usług, zyskał doświadczenie w wyniku realizacji kontraktu, a nie jego pracownicy.
Poza tym wartości usług, które podano w wykazach, mogąbyćw kilku przypadkach
wartościami projektów, które uzyskały dofinansowanie, a nie wartościąusługi, która stanowi
jej część. Małgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe) w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego złożyła wadliwe dokumenty potwierdzające doświadczenie w realizacji usług
edukacyjnych. Odwołujący stwierdził także w dokumentach brak wskazania kwot, na jakie
zrealizowano usługi w momencie wystawienia zaświadczenia o ich prawidłowym
wykonywaniu, wobec czego nie mogły one zostaćpoddane czynności oceny. Małgorzata
Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe) podała teżw wykazie kwoty za całość
usług/przedsięwzięćw trakcie realizacji, czym wprowadziła w błąd zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, iż
przedmiotowe postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia o wartości nie przekraczającej
kwot, od których ustawa uzależnia obowiązek przekazywania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji Wspólnot
Europejskich,
co
determinuje
zakres
dopuszczalnego kwestionowania w drodze odwołania czynności zamawiającego,
ograniczając je do przesłanek określonych enumeratywnie w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, które nie obejmująw swej treści m.in. czynności polegającej na
badaniu i ocenie ofert czy zaniechania czynności wykluczenia bądźodrzucenia innej oferty,
w związku z powyższym odwołanie powinno byćrozpatrywane przez Izbęjedynie co do
poprawności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający w toku badania ofert stwierdził braki w ofercie odwołującego polegające na
niezłożeniu wykazu usług oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a także błędnie złożony wykaz osób.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył szereg dokumentów, w tym kopię
zaświadczenia o wpisie placówki Centrum Edukacji Atut Wielkopolska prowadzonej
w ramach Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp.j. do ewidencji szkół
i placówek niepublicznych prowadzonej przez starostęw Górze. Zaświadczenie to jednak
zostało wystawione ponad 12 miesięcy przed terminem składania ofert oraz nie zawiera
informacji dotyczących likwidacji czy upadłości podmiotu, zatem nie mogło byćpotraktowane
jako dokument potwierdzający spełnienie warunku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogą być składane.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zamawiający co prawda nie określił z nazwy
dokumentu, jednakże zawarł informację,że należy złożyćaktualny odpis z właściwego
rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co wskazywało na dokument, który winien zawierać
informacje dotyczące upadłości czy likwidacji podmiotu, a takim jest odpis z KRS.
Zamawiający, oceniając byt prawny i formędziałalności wykonawcy, brał pod uwagęliteralną
jego nazwę, która w całości brzmi: „Centrum Edukacji Atut Wielkopolska placówka
wychowania pozaszkolnego z siedzibą56-200 Góra ul. Piastów 7, prowadzona w ramach
Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp.j. z siedzibą64-000 Kościan
ul. Czajki 6”. Poza tym przedstawione przez odwołującego zaświadczenie o wpisie placówki
do ewidencji szkół i placówek niepublicznych jako osobęprowadzącąwskazuje Centrum
Edukacji Atut Wielkopolska spółka jawna z/s w Kościanie, wobec czego twierdzenie
odwołującego, jakoby organem prowadzącym byli wspólnicy, jest niezgodne z załączonym
zaświadczeniem (zamawiający pomija fakt, czy wpis taki jest wpisem prawidłowym). Skoro
więc organem prowadzącym jest spółka, to sposób funkcjonowania oraz sposób
reprezentacji określa rejestr, jakim jest KRS.
Co do wykonawcy – Małgorzaty Chlastawy (ELMAJO Usługi Szkoleniowe), załączyła ona do
oferty wykaz realizowanych przez siebie czterech usług, które każda z osobna przedstawiała
wartośćwiększąniżwymagana w ramach niniejszego warunku, a także zaświadczenie
podmiotu Open'er Ośrodek Szkoleńi Psychoterapii z siedzibąw Wałbrzychu zawierające
wykaz usług. Z uwagi na fakt,że do wykazu nie załączono dokumentu potwierdzającego,że
usługi sąwykonywane należycie, zamawiający wezwał tego wykonawcędo uzupełnienia
dokumentów, w ramach którego wykonawca złożył wymagane referencje. Odwołujący
zarzuca,że dokumenty wystawione z datąpóźniejsząniżtermin składania ofert traktowane
powinny byćjako niespełniające warunku udziału w postępowaniu, jednak w doktrynie
i orzecznictwie prezentowane jest stanowisko,że data wystawienia dokumentu
uzupełnianego na wezwanie zamawiającego nie musi byćrównoznaczna z datą, na którą
następuje potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu – ważna jest bowiem
treśćdokumentu, a nie data jego wystawienia, istotne jest wykazanie spełnienia warunku na
określony dzień. Zatem jeżeli wykonawca nie posiadał danego dokumentu na dzień
składania ofert i ubiega sięo taki dokument w wyniku wezwania przez zamawiającego, to
dokument ten będzie oznaczony datąpóźniejsząniżtermin składania ofert. Treść
uzupełnionych referencji potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tym
samym nie było, zdaniem zamawiającego, podstaw do wykluczenia wykonawcy
– Małgorzata Chlastawa (ELMAJO Usługi Szkoleniowe).
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie powinno zostaćoddalone.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jeżeli wartośćzamówienia
jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu – odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia oraz 4) odrzucenia oferty odwołującego. Jest to więc katalog
zamknięty.
Konsekwencjątego jest zawarty w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
skierowany do Izby nakaz odrzucenia odwołania, jeżeli w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odwołanie dotyczy innych czynności niżokreślone
w art. 180 ust. 2. W sytuacji jednak, gdy zarzuty odwołania dotyczązarówno czynności
wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak i tam nie
wymienionych – jakoże ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje częściowego
odrzucenia odwołania – zarzuty wykraczające poza listęzawartąw art. 180 ust. 2 nie są
przez Izbęrozpatrywane jako niedopuszczalne – w innym przypadku następowałoby
wyraźne obejście przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym w niniejszym postępowaniu Izba rozpoznała odwołanie tylko w zakresie, na
który zezwala ustawa, a więc dotyczącym wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący wskazał,że przyczynąbłędnego mniemania zamawiającego, iżpowinien on
przedstawićodpis z Krajowego Rejestru Sądowego, jest brak rozróżnienia,że ofertęzłożyła
placówka wychowania pozaszkolnego Centrum Edukacji Atut Wielkopolska utworzona
zgodnie z ustawąz dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, a nie Centrum Edukacji Atut
Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. jawna.
Na gruncie definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
dopuszczającej do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego osoby
fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,
wykonawcą, który mógłby złożyćofertę, jest zarówno placówka wychowania pozaszkolnego,
jak i spółka jawna i to od odwołującego zależało, w jaki sposób tęofertęzłożył, czyli jak
siebie określił jako wykonawcę– oferenta. W ofercie wskazał on,że ofertęzłożyło „Centrum
Edukacji Atut Wielkopolska placówka wychowania pozaszkolnego prowadzona w ramach
Centrum Edukacji Atut Wielkopolska Jarosław Jastrzębski sp. j.”, a ofertępodpisał pan
Ireneusz Tracz używając pieczęci z informacją„wspólnik” (spółki), a nie np. „dyrektor
placówki” – tym samym uzasadnione było, iżzamawiający powziął przekonanie,że ofertę
złożyła spółka, która prowadzi placówkę(tak teżwynika z wpisu placówki do ewidencji). Tym
samym uzasadnione było przeświadczenie zamawiającego,że spółka powinna złożyć
aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego.
Tu jednak należy przyznaćracjęodwołującemu,że samo wezwanie w zakresie
przedmiotowego rejestru o treści: „aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne
przepisy wymagająwpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wystawionego nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert” zostało błędnie
sformułowane, na tym etapie bowiem zamawiający, mając podmiot zidentyfikowany jako
krajowąspółkęjawną, mógł i powinien był zidentyfikować„właściwy” rejestr, którego
wymaga, a w szczególności nie kierowaćwezwania warunkowo – „jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru” – albo bowiem zamawiający uważa,że przepisy te tego wpisu
wymagająi dlategożąda owego uzupełnienia, albo teżnie wymagająi wezwanie jest
zbędne, a nie pozostawiaćtękwestiędomysłom wykonawcy. Tymczasem w zaistniałych
okolicznościach wynikła sytuacja, w której wykonawca, uznając,że występuje jako placówka
powstała zgodnie z ustawąo systemie oświaty, a nie spółka, przedstawił kserokopięwpisu
do ewidencji szkół i placówek niepublicznych (rzeczywiście wystawionąwcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert, lecz nie ma to znaczenia, gdyżistotnie nie
jest to dokument poświadczający,że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości
wykonawcy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane.).
Tym samym zamawiający dla prawidłowości postępowania powinien czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów w zakresie odpisu z rejestru powtórzyć(chybaże po
wyjaśnieniach odwołującego uzna, iżofertęfaktycznie złożyła placówka wychowania
pozaszkolnego i wezwanie takie nie jest konieczne).
Biorąc jednak pod uwagęzaistniałąw postępowaniu sytuację– tj.,że odwołujący nie może
zakwestionowaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wskazał, iżw razie przywrócenia do
postępowania jego oferta, bez odrzucenia oferty wybranej, byłaby druga w rankingu –
ewentualne wezwanie go do uzupełnienia odpisu z rejestru w chwili orzekania przez Izbęnie
ma wpływu na wynik postępowania (w tym wypadku: wybór oferty najkorzystniejszej), tym
samym, kierując siędyspozycjąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba
nie nakazała zamawiającemu wykonania jakichkolwiek czynności. Zgodnie bowiem z art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast, jak wynika z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nakazanie zamawiającemu wykonania lub powtórzenia albo
unieważnienia czynności związane jest z uwzględnieniem odwołania.
Przy tym, zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wydając wyrok,
Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a, jak
nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, orzeka tylko w granicach
zarzutów (tu: dopuszczalności zarzutów) – tym samym, skoro wybór oferty najkorzystniejszej
nie został wzruszony (nie mógł byći nie był rozpatrywany), Izba nie może braćteżpod
uwagęsytuacji, na którąwskazywał odwołujący, iżgdyby wykonawca został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona, to oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza –
gdyżwybrany wykonawca nie został wykluczony, a jego oferta odrzucona.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….………
…………………….………
………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
