rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-03
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-03
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 548/12
KIO 548/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca i 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez
wykonawcęChèque Déjeuner spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez PocztęPolskąSA w Warszawie Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Katowicach
przy udziale Sodexo Motivation Solutions Polska spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez
wykonawcęChèque Déjeuner spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez PocztęPolskąSA w Warszawie Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Katowicach
przy udziale Sodexo Motivation Solutions Polska spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PocztęPolskąSA w Warszawie Centrum
Infrastruktury Oddział Regionalny w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego
Chèque Déjeuner spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Poczty Polskiej SA w Warszawie Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Katowicach na rzecz Odwołującego Chèque Déjeuner spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 548/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa bonów w formie
papierowej uprawniających pracowników Poczty Polskiej SA do zakupu posiłków
profilaktycznych”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 3.371.746 zł, co stanowi
równowartość878.287,57 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 stycznia 2012 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2012/S 12-018980.
Zamawiający w dniu 8 marca 2012 r., za pomocąfaksu powiadomił Odwołującego o
wyniku oceny ofert i przyznanej łącznej punktacji. W dniu 19 marca 2012 r. Odwołujący
wniósł odwołanie.
Odwołujący zakwestionował czynnośćczynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenia: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez:
-
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące miećwpływ na wynik postępowania,
-
zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty wykonawcy który podlega
wykluczeniu,
ewentualnie:
-
dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przyjętych kryteriów oceny ofert,
-
błędnąocenęi wybór oferty uznanej za najkorzystniejsząpoprzez akceptację
placówek handlowych i gastronomicznych, które nie spełniająwymagańSIWZ i zaniechanie
korekty poprzez zmniejszenie liczby oferowanych placówek, co powinno skutkowaćwyborem
oferty Odwołującego.
Odwołujący – w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty - wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) powtórnej oceny ofert;
2) wykluczenia wykonawcy Sodexo Motivaton Solutions Polska Sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty;
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego;
4) zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, iżSodexo Motivaton Solutions
Polska podał nieprawdziwe informacje w wykazie nr 9, powinien więc zostaćwykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Częśćplacówek (te których
dotycząnieprawdziwe informacje) podanych w wykazie nr 9 nie powinna zostać
uwzględniona przy ocenie ofert (nawet gdyby oferta podlegała ocenie), gdyżnie spełnia
wymagańSIWZ - Sodexo Motivaton Solutions Polska powinien w kryterium „Wykaz punktów
gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego
7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz" otrzymaćmniejsząliczbę
punktów. W efekcie oferta Sodexo Motivaton Solutions Polska nie powinna uzyskaćłącznej
ilości punktów 9,95, a tym samym nie powinna zostaćuznana za najkorzystniejsząi nie
powinna zostaćwybrana. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzićdo wykluczenia
wybranego wykonawcy ewentualnie do przyznania mu mniejszej liczby punktów w kryterium
"Wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz". W obu
wypadkach wybrana byłaby oferta Odwołującego. W załączniku nr 9 do oferty Sodexo
Motivaton Solutions Polska podał szereg placówek, które nie realizująposiłku w cenie 7 zł,
mimo wyraźnego i bezwzględnego wymogu Zamawiającego określonego w SIWZ oraz
w wyjaśnieniach:
Nr
z
oferty
Nazwa placówki
miejscowość
Adres
8
PIZZERIA CARO
PILCHOWICE K. GLIWIC
DAMROTA 5
12
PIZZA U RUDNIKA
SOŚNICOWICE
WIEJSKA 39
14
CONIECO
TARNOWSKIE GÓRY
RYNEK 47
32
RESTAURACJA PODKOWA
SIEWIERZ
SUCHA 4
37
RESTAURACJA MAXIMUS
WOJKOWICE
SOBIESKIEGO 56
46
RESTAURACJA META
SZCZYRK
SKOŚNA4
49
CITY PIZZA
CIESZYN
STAWOWA 30
166
TELEPIZZA
ZJEDNOCZENIA 2
CHORZÓW
167
TELEPIZZA
JÓZEFCZAKA 4
BYTOM
168
RESTAURACJA MAXIMUS
NANKERA195
PIEKAY
169
TELEPIZZA
CHORZOWSKA 7
RUDAŚLĄSKA
170
TELEPIZZA
WRÓBLEWSKIEGO 67
SIEMIANOWICEŚLĄSKIE
80
RESTAURACJA MAG
T.KOŚCIUSZKI 67A
MYSZKÓW
90
SJESTA
GLIWICKA 158A
MIKOŁÓW
91
TELEPIZZA
TOWAROWA 1
MYSŁOWICE
94
TELEPIZZA
OZIMSKA 19
OPOLE
111
PIZZERIA EXPRES
M.REJA 2
KĘDZIERZN-
Ponadto punkt w poz. 55 nie jest restauracjąale pensjonatem, w którym w ogóle nie serwuje
sięposiłków:
55
RESTAURACJA OGRODZISKO
WISŁA
MALINKA
W punkcie 56 posiłki sąserwowane tylko gościom hotelowym, a więc nie spełnia wymogu
SIWZ ogólnej dostępności, doprecyzowanego w odpowiedzi nr 1 z dnia 15 lutego 2012 r.:
56
RESTAURACJA ZIMOWIT
USTROŃ
SZPITALNA 88
Ponadto, placówka z poz. 125 nie jest zlokalizowana w Niemodlinie, ale we wsi
Rzędziwojowice, a więc równieżnie powinna zostaćuwzględniona w ocenie jako nie
znajdująca sięw miejscowości z załącznika 3:
125
COMFORT EXPRESS
MŁYŃSKI STAW -
216 KM AUTOSTRADY A4
KIERUNEK WROCŁAW
NIEMODLIN
Podobnie, placówka z po. 12 znajduje sięw miejscowości spoza załącznika nr 3 - Łany
Wielkie, a nie w Sośnicowicach:
12
PIZZA U RUDNIKA
SOŚNICOWICE
WIEJSKA 39
Następujące punkty nie realizująbonów Sodexo Motivaton Solutions Polska:
32
RESTAURACJA PODKOWA
SIEWIERZ
SUCHA 4
20
SMAK I WOŻNIAK
BĘDZIN
1-GO MAJA 1
90
SJESTA
GLIWICKA 158A
MIKOŁÓW
Odwołujący podkreślił, iżart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nakłada na Zamawiającego
obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje,
które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje podane
przez Sodexo Motivaton Solutions Polska niewątpliwie miały wpływ na wynik postępowania
ponieważodnosząsiędo istotnych cech placówek (bezwzględnie wymaganych przez SIWZ),
przede wszystkim serwowania posiłków w cenie 7 zł. Uwzględnienie wskazanych powyżej
placówek w ocenie ofert mogło mieći miało wpływ na wynik postępowania. Skala podanych
nieprawdziwych informacji - ponad 20% placówek z załącznika 9 - uniemożliwia przyjęcie, iż
wykonawca popełnił omyłkę, a w konsekwencji oferta nie może zostaćpoprawiona w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyklucza
możliwośćzastępowania nieprawdziwych informacji prawdziwymi w drodze uzupełniania
dokumentów. Szczególnie istotny jest wyrok KIO 2717/11 z 5 stycznia 2012 r., który zapadł
przy podobnym stanie faktycznym, i w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
nieprawdziwe informacje wobec 6% wskazanych w wykazie placówek nie pozwalająna
potraktowanie sytuacji jako omyłki i w konsekwencji stwierdziła,że Sodexo Motivaton
Solutions Polska podlega wykluczeniu.
Niezależnie od powyższego, nieznaczna nawet redukcja placówek z wykazu
nr 9 skutkowałaby obniżeniem punktacji przyznanej ofercie Sodexo Motivaton Solutions
Polska, co prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego.
Podał wreszcie Odwołujący,że zaakceptowanie takiej sytuacji przez Zamawiającego stanowi
jednocześnie przejaw nierównego traktowania wykonawców, gdyżwybrany wykonawca,
który naruszył warunki specyfikacji i przepisy prawa został potraktowany tak samo jak
wykonawca, tj. Odwołujący, który dostosował siędo wymogów specyfikacji i prawa.
Wykonawca, który zaoferował mniejsząliczbęplacówek spełniających wymogi specyfikacji
został oceniony tak jakby zaoferował liczbęwiększą, lub teżjakby zaoferował placówki
spełniające wymogi specyfikacji.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Sodexo Motivation Solutions
Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowił (pkt 4. Opis
przedmiotu zamówienia, ust. 1-3),że przedmiotem zamówienia jest dostawa 481 678 szt.
bonówżywieniowych w formie papierowej, o nominale 7 zł za 1 szt. na zakup posiłków
profilaktycznych dla uprawnionych pracowników jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej
S.A. obsługiwanych przez Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Katowicach.
Załącznik nr 3a do siwz uwzględnia wszystkie placówki pocztowe na terenie działania CIOR
Katowice tj. woj.śląskiego i opolskiego. Zamawiający zastrzegł,że pod pojęciem bonówżywieniowych należy rozumiećemitowane i oferowane przez wykonawcęznaki
legitymacyjne (art. 921
15
k.c.) na okaziciela podlegające wymianie na towary lub usługi
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 z późn. zmianami). Zamawiający postanowił,że nie przyjmie bonów w wersji elektronicznej (karty elektroniczne) jako spełniające wymogi
zamawiającego. Zamawiający podkreślił,że bonyżywieniowe, będące przedmiotem
zamówienia, przeznaczone będądo uiszczania opłaty za zakup posiłków profilaktycznych,
z wyłączeniem zakupu wyrobów alkoholowych i tytoniowych, w punktach podanych przez
wykonawcęw ofercie i uwzględnionych w zapisach umowy. Posiłki profilaktyczne do
otrzymania których uprawnieni sąpracownicy Poczty Polskiej powinny zawieraćod 50% do
55% węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15% białek i posiadaćwartość
kalorycznąokoło 1000 kcal. Wartości odżywcze posiłków profilaktycznych, kupowanych na
podstawie bonów, sąokreślone w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów ( Dz.U. Nr 60 poz.279), jak równieżUchwałą
nr 322 Zarządu Poczty Polskiej S.A. z dnia 12.10.2010 r.
W pkt 9 ppkt 13 i 14 specyfikacji, Zamawiający zawarł wymaganie, zgodnie z którym
na ofertęskładająsięmiędzy innymi dwa wykazy:
- wykaz punktów gastronomicznych wraz z nazwąi adresem, w miejscowościach w których
znajdująsięplacówki pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do siwz, z
wykorzystaniem wzoru załącznika nr 9 do siwz, oraz z zachowaniem kolejności miejscowości
wykazanych przez zamawiającego. W wykazie należy podać najwyżej 1 pkt. gastronomiczny
w danej miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie posiada punktu gastronomicznego
w wymaganej miejscowości winien wpisać „0”. Zamawiający uzna punkty gastronomiczne za
spełniające warunki siwz tylko te, w których istnieje możliwość zakupu posiłku w cenie
nominalnej bonu żywieniowego równej 7,00 PLN.
- wykaz punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice tj. województwaśląskiego i opolskiego, w których możliwa jest realizacja bonówżywieniowych, podając
nazwy i adresy tych punktów, w tym równieżpunktów w miejscowościach, w których znajdują
sięplacówki pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, (z wyłączeniem punktów gastronomicznych podanych w wykazie o
którym mowa w pkt. 13), z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający sporządził wykaz miejscowości, w których funkcjonująUrzędy Pocztowe
mający służyćza podstawie sporządzenia wykazu przez wykonawców (załącznik nr 3) a
także wykaz placówek pocztowych wraz ze wskazaniem ich adresu (załącznik nr 3 a).
Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na zadane wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia pytania wyjaśnił znaczenie punktu gastronomicznego oraz
charakter wykazu opracowanego według załącznika nr 9:
„Zgodnie z Uchwałą nr 322/2010 z 12.10.2010 r. Zarządu Poczty Polskiej S.A priorytetem dla
Zamawiającego jest zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy
dostępu do co najmniej jednego punktu gastronomicznego realizującego bony.
W załączniku nr 9 winny znaleźć się zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące
zakup posiłku profilaktycznego w cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie
wyższej - zgodnie z obowiązującą w Poczcie Polskiej S.A stawką posiłku przypadającą na
„roboczodzień" pracy dla jednego pracownika).
Zamawiający uwzględnił w SIWZ możliwość nie spełnienia w/w wymogów poprzez
wprowadzenie zapisu umożliwiającego wpisanie przez oferentów „0" w załączniku nr 9.
Powyższy zapis dotyczy zarówno sytuacji pojedynczego Wykonawcy (np. brak stosownych
uregulowań pomiędzy punktem gastronomicznym nie gwarantując zakupu posiłku w cenie do
7zł (nominału bonu) przez pracownika/ów Poczty Polskiej S.A w danej miejscowości. Przy
czym Zamawiający nie wymaga aby był to stale jednostajny posiłek - może być to np. tzw.
„danie dnia" lub posiłki łączone np. na wagę w cenie do 7zł wartości bonu i spełniające
zapisy SIWZ np. kaloryczności), jak i możliwości niespełnienia kryterium poprzez wszystkich
potencjalnych oferentów z przyczyn od nich niezależnych (np. całkowity brak punktu
gastronomicznego w danej miejscowości/ach - dla wszystkich będzie to zatem „0") co nie
wyklucza spełnienia zapisów SIWZ, a tym samym udziału w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe Zamawiający nie dopuszcza zgłoszenia w załączniku nr 9 jak i nr 10
sklepów spożywczych. Wszystkie punkty pozostałe nie spełniające kryteriów oceny SIWZ
oferent z którym będzie zawarta umowa ma możliwość wykazać (zgodnie z zapisami SIWZ
ust. 20 pkt.3) w załączniku nr 6 do umowy (Zamawiający nie uzna za błąd zgłoszonych w
nim punktów oferujących sprzedaż artykułów spożywczych).” (odpowiedźna pytanie z 2
lutego 2012 r.).
„Zgodnie z Uchwałą nr 322/2010 z 12.10.2010r Zarządu Poczty Polskiej S.A priorytetem dla
Zamawiającego jest zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy
dostępu do co najmniej jednego punktu gastronomicznego realizującego bony. W załączniku
nr 9 winny znaleźć się zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku
profilaktycznego w cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie wyższej - zgodnie z
obowiązującą w Poczcie Polskiej S.A stawką posiłku przypadającą na „roboczodzień" pracy
dla jednego pracownika).
W załączniku nr 9 do SIWZ wymagane jest spełnienie warunku gwarancji zapewnienia
posiłku nie przekraczającego wartości nominału bonu tj. 7 zł z kolei załącznik nr 10 do SIWZ
nie jest niniejszym uwarunkowany. Poza powyższym wszystkie punkty pozostałe nie
spełniające kryteriów oceny SIWZ oferent z którym będzie zawarta umowa ma możliwość
wykazać (zgodnie z zapisami SIWZ ust. 20 pkt.3) w załączniku nr 6 do umowy (Zamawiający
nie uzna za błąd zgłoszonych w nim punktów oferujących sprzedaż artykułów spożywczych,
czy nie mających w swym menu posiłków w kwocie do 7zł).” (odpowiedzi z 15 lutego 2012 r.)
W pkt 18 specyfikacji, Zamawiający opisał kryteria oceny ofert:
1) cena brutto – (waga) 50%
2) wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej
bonużywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do
siwz tj. miejscowościach w których znajdująsięplacówki pocztowe – (waga) 40%;
(Do oceny przyjęty zostanie maksymalnie jeden punkt gastronomiczny w danej
miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie będzie dysponował 1 punktem
gastronomicznym w miejscowości wykazanej w załączniku nr 3 do siwz winien
wpisać 0).
3) wykaz wszystkich punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice, tj.
woj.śląskiego i opolskiego, z wyłączeniem punktów gastronomicznych podanych w
pkt. 2) – (waga ) 10 %.
Oferta, w której podany zostanie maksymalnie 1 punkt gastronomiczny, w każdej wymaganej
miejscowości w której znajdująsięplacówki pocztowe, gwarantujący zakup posiłku w cenie
nominalnej bonu 7,00 zł, otrzyma 10 pkt., które będąmnożone przez wagę- 40 %. Obliczenie
punktacji za punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku w cenie nominalnej bonu
7,00 zł na terenie miejscowości wykazanych w załączniku nr 3 odbędzie sięwg wzoru:
P= (P
ob
: P
max
) x 10 pkt. x 40 %, gdzie:
P – liczba punktów przyznana danemu Wykonawcy za punkty gastronomiczne
w miejscowościach wymienionych w załączniku nr 3 do siwz, w których możliwe będzie
zrealizowanie bonówżywieniowych,
Pob – liczba punktów gastronomicznych badanej oferty,
Pmax – największa liczba punktów gastronomicznych w miejscowościach wskazanych przez
zamawiającego w załączniku nr 3 do siwz.
Oferta z największąilościąpunktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice, tj.
województwaśląskiego i opolskiego (z wyłączeniem punktów ujętych w pkt. 18.4)
realizujących bony miała otrzymać10 pkt., które będąmnożone przez wagę10 %. Obliczenie
punktacji za ilośćpunktów gastronomicznych realizujących bony odbędzie sięwg wzoru:
P=(P
w
: P
max
) x 10 pkt. x 10 %
P – liczba punktów przyznana danemu Wykonawcy za liczbępunktów gastronomicznych na
terenie działania CIOR Katowice tj. województwaśląskiego i opolskiego w których możliwe
będzie zrealizowanie bonówżywieniowych,
Pob – liczba punktów gastronomicznych badanej oferty,
Pmax – największa ilośćpunktów gastronomicznych na terenie woj.śląskiego i opolskiego.
Obaj wykonawcy zaoferowali te same ceny i otrzymali w tym kryterium po 5 punktów.
Odwołujący w wykazie według załącznika nr 9 (kryterium punktowane według wagi 40%)
podał 75 placówek i w tym kryterium otrzymał maksymalnąliczbępunktów – 4, zaś
przystępujący podał 74 placówki i otrzymał 3,95 punktów.
Odwołujący w wykazie według załącznika nr 10 (kryterium punktowane według wagi 10%)
podał 439 placówek i w tym kryterium o trzymał 0,91 punktów, zaśPrzystępujący podał 481
punktów i otrzymał 1 punkt.
Odwołujący uzyskał łącznie 9,91 pkt, przystępujący zaś9,95 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez odwołującego zamówienia, zarówno
w razie nakazania wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jak
i negatywnej dla tego wykonawcy weryfikacji przyznanej punktacji. Wobec zakwestionowania
wyłącznie punktacji w kryterium drugim, o wadze 40%, wyeliminowanie w ofercie
przystępującego choćby jednego punktu gastronomicznego skutkuje zmianąłącznej
punktacji na korzyśćodwołującego, w taki sposób,że jego oferta staje siękorzystniejszą.
Podkreślenia na wstępie wymaga, iżw ramachśrodków ochrony prawnej następuje -
w zakresie wyznaczonym treściązarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądźbezprawnych
zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza,że Krajowa
Izba Odwoławcza w ramachśrodków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego
w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających sięna nie
dokumentów a sprawuje kontrolępoprawności czynności i zaniechańzamawiającego, przy
czym czyni to w zakresie wyznaczonym treściąodwołania. Wobec powyższego, na gruncie
analizowanej sprawy, ocenie podlegała zakwestionowana w odwołaniu czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym poprzedzająca jączynnośćprzyznania odpowiedniej
punktacji według zawartości załącznika nr 9 w ofercie przystępującego. Zgodnie bowiem
z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba nie może orzekaćco
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W zakresie wykraczającym poza brzmienie
postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniając wyrażone w art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych ograniczenie orzekania przez KrajowąIzbęOdwoławczą
jedynie do zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie mogły podlegaćrozpatrzeniu
zastrzeżenia podnoszone przez przystępującego w przystąpieniu a następnie na rozprawie,
w tym złożone przez tego wykonawcędokumenty.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem organem powołanym do ogólnej kontroli
działalności zamawiającego, nie działa także z urzędu, zaśzakres jej orzekania jest
zakreślony brzmieniem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów w odwołaniu.
Tak wyznaczony zakres odwołania był wiążący w postępowaniu odwoławczym. Poza
zakresem zainteresowania i analizy pozostawały zatem wszelkie inne zagadnienia,
związane z ocenąoferty odwołującego, podnoszone w przystąpieniu - wszystkie te
dokumenty nie podlegały ocenie Zamawiającego, nie mieszcząsięprzy tym w zakresie
czynności oraz zaniechańkwestionowanych przez odwołującego. Także wynikający z art.
191 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych obowiązek uwzględnienia przy wydaniu
wyroku stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, nie oznacza rozszerzenia kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej o okoliczności, które nie zostały zakwestionowane w odwołaniu
i które nie odnosząsiędo zarzutów w tym odwołaniu podniesionych.
pprzystępujacy nie skorzystał z przysługującej możliwości wniesienia własnego
odwołania, w którym mógłby kwestionowaćocenękonkurencyjnej oferty, zaśjego
stanowisko wyrażone w przystąpieniu nie może zastępowaćtakiego odwołania. W zakresie
zatem, w jakim stanowisko to nie odnosi siędo postawionych zarzutów a zawiera własne
zarzuty przystępującego wobec oferty odwołującego – nie mogło ono byćbrane pod uwagę.
Odnosząc siędo zarzutów postawionych w odwołaniu, podkreślenia wymaga,że
odwołujący zakwestionował pierwotnie w odwołaniu – 21 spośród 74 punktów
gastronomicznych wskazanych w ofercie przystępującego w wykazie według załącznika
załączniku nr 9. Na rozprawie odwołujący cofnął zastrzeżenia kierowane wobec dwóch
punktów gastronomicznych, to jest: wskazanej w pozycji 8 wykazu Sodexo Pizzerii Caro
w Pilchowicach przy ul. Damrota 5 oraz podanej w pozycji 90 restauracji Sjesta w Mikołowie
przy ul. Gliwickiej 158 a.
Odwołujący przy tym kwestionuje wyłącznie informacje zawarte w wykazie
opracowanym według załącznika nr 9 w ofercie przystępującego, które służąustaleniu
punktacji w jednym z kryteriów tj. liczbie punktów gastronomicznych gwarantujących zakup
posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w
załączniku nr 3 do siwz tj. miejscowościach w których znajdują się placówki pocztowe
(kryterium o wadze 40%).
Jednocześnie odwołujący nie kwestionuje oceny Zamawiającego w pozostałych
kryteriach: cena – gdzie przystępującemu i odwołującemu przyznano maksymalnąilość
punktów, tj. po 5 pkt; odwołujący nie kwestionuje teżoceny w drugim kryterium, czyli liczbie
ujętych w wykazie wg załącznika nr 10 wszystkich punktów gastronomicznych na terenie
działania CIOR Katowice, tj. woj. śląskiego i opolskiego, z wyłączeniem punktów
gastronomicznych podanych w pkt. 2), o wadze 10% , gdzie odwołujący uzyskał 0,91 pkt,
zaśprzystępujący 1,00 pkt. W ramach pozostałych, niekwestionowanych w odwołaniu
kryteriów, przystępujący uzyskał przewagęw stosunku do odwołującego stanowiącą
0,04 pkt.
W ramach kwestionowanego kryterium, to jest ujętej w wykazie nr 9 liczby punktów
gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego
7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz tj. miejscowościach
w których znajdują się placówki pocztowe (kryterium o wadze 40%) odwołujący – dla
osiągnięcia skutku w postaci wpływu na wynik postępowania (tego zaśwymaga zarówno art.
192 ust. 2 ustawy jak i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy), rozumianego jako taka zmiana punktacji
w ramach kryterium, która doprowadzi do zmiany pozycji odwołującego, a w konsekwencji –
do
takiej
relacji
punktów
przyznanych
ofercie
odwołującego
wobec
punktacji
przystępującego, która w ogólnym bilansie we wszystkich trzech kryteriach da odwołującemu
większąilośćpunktów, musiałby skutecznie podważyćchoćby jednąpozycjęz wykazu wg.
załącznika nr 9.
Wobec niezakwestionowania przyznanej punktacji w pozostałych dwóch kryteriach,
gdzie przystępujący uzyskał przewagęw stosunku do odwołującego stanowiącą0,09 pkt
(w ramach pozostałych dwóch kryteriów odwołujący uzyskał 5,91 pkt, a przystępujący 6 pkt),
wpływ na wynik postępowania będzie miało skuteczne zakwestionowanie choćjednego
punktu gastronomicznego w wykazie wg załącznika nr 9. Ta punktacja zależy zaśod
wzajemnej relacji ilości punktów gastronomicznych w ofercie odwołującego jak
i przystępującego. Odwołujący wykazał ich 75, zaśprzystępujący 74. Przy tej ilości punktów
gastronomicznych w ofertach obu wykonawców, otrzymali oni, według algorytmu: P= (P
ob
:
P
max
) x 10 pkt. x 40%, odpowiednio: odwołujący 4 pkt i przystępujący 3,95. Zmiana in minus
choćby o jeden punkt gastronomiczny w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, powoduje,że oferta odwołującego która
uzyskała 9,91 pkt, będzie korzystniejsząaniżeli oferta przystępującego:
- przy uznaniu 73 punktów gastronomicznych w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, wykonawca ten uzyska w kryterium
ocenianym wg wagi 40%, według algorytmu: P = (73 : 75) x 10 x 40%, łącznie, po
zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku 3,89 pkt, zaśw ogólnej punktacji: 9,89 pkt;
- przy uznaniu 72 punktów gastronomicznych w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, wykonawca ten uzyska według
algorytmu: P = (72 : 75) x 10 x 40%, łącznie 3,84 pkt, zaśw ogólnej punktacji: 9,84 pkt, oraz
przy dalszych zmniejszeniach liczby punktów gastronomicznych w załączniku nr 9 do oferty
odpowiednio mniej punktów.
Odwołujący stawia zarzut podania we wskazanych w odwołaniu pozycjach
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy), upatrując takich informacji w oświadczeniu wykonawcy Sodexo
Motivation Solutions Polska spółki z o.o. w Warszawie o możliwości dokonania zakupu we
wskazanych lokalach i punktach gastronomicznych posiłku w cenie 7 zł, a także,że jeden
z punktów (Restauracja Ogrodzisko w Wiśle) jest pensjonatem, w którym w ogóle nie
serwuje sięposiłków, w kolejnym posiłki serwowane sąwyłącznie gościom hotelowym
(restauracja Ziemowit w Ustroniu poz. 56 wykazu przystępującego) nie spełnia więc wymogu
specyfikacji ogólnej dostępności, zaśnastępny nie jest zlokalizowany w Niemodlinie, ale we
wsi Rzędziwojowice, a więc równieżnie powinien zostaćuwzględnionu w ocenie jako nie
znajdujący sięw miejscowości z załącznika 3 (restauracja Comfort Express – Młyński Staw,
216 km autostrady kier. Wrocław – poz. 125 wykazu przystępującego), placówka z poz. 12,
tj. „Pizza u Rudika” znajduje sięw miejscowości spoza załącznika nr 3 - Łany Wielkie, a nie
w Sośnicowicach, a Restauracja Podkowa w Siewierzu (poz. 32 wykazu) oraz „Smak i
Woźniak” w Będzinie (poz. 20 wykazu) nie realizująbonów Sodexo Motivaton Solutions
Polska.
Poddając analizie wskazane w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, w wykazie wg załącznika nr 9 punkty
gastronomiczne, w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów, w szczególności
zarzutu złożenia w kwestionowanych pozycjach tego wykazu nieprawdziwych informacji
mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy), na
wstępie podkreślenia wymaga,że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi miećpostać
uzyskania pewności,że informacje nie odzwierciedlająrzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zasianie niepewności, czy wywołanie wątpliwości,że byćmoże informacje
sąnieścisłe, czy nie w pełni oddająrzeczywistość– przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności,że wykonawca podał
nieprawdziwe
informacje.
To
szczególna
przesłanka,
wymagająca
każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeńo
istniejącej rzeczywistości, która nie może byćtraktowana subiektywnie lub w oparciu o
jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi mieć
zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającegożadnych wątpliwości
stwierdzenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówieńpublicznych pojęcia
„nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odwołano się- odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN 1095/99).
W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem apelacyjnym), iżpojęcie „prawda”,
„prawdziwy”, bądźich zaprzeczenie występująwielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego [np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością(z „faktami”
i „danymi”), co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedźo rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Powyższe rozumienie pojęcia
„nieprawdziwych” informacji nawiązuje do obiektywnej niezgodności treści podawanych
oświadczeńz rzeczywistością.
Podkreślenia przy tym wymaga,że informacje podawane w postępowaniu
o zamówienie sąoświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno byćrozpatrywane
w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru
powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje sięw orzecznictwie, „Należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r.
sygn. akt: ACa 1018/05 niepubl.). Postępowanie o zamówienie publiczne jest
postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazaćpodwyższoną
starannośćprzejawiającąsięzawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym
oczekiwanie dokładnego zapoznania sięz dokumentami postępowania, ewentualnego
zadawania zapytańwobec niejednoznacznego brzmienia postanowieńspecyfikacji.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający czytelnie dał wyraz,że katalog miejscowości
podany w załączniku nr 3 i 9 do specyfikacji ma charakter zamknięty i nie pozwala na jego
rozszerzające traktowanie. Wskazał teżwyraźnie,że inne punkty, nie spełniające wymagań
według kryteriów wyżej opisanych np. sklepy spożywcze mogązostaćujęte w innym
wykazie, opracowanym wg załącznika nr 10. Opracowanie dwóch odrębnych formularzy,
każdy o innym zakresie miejscowości wskazuje na zamysł zamawiającego odrębnego
traktowania tych wykazów, w tym,że katalog miejscowości w załączniku nr 3 i 9 został przez
zamawiającego narzucony. Nadto, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
w złączniku 3 i 9 - wyraźnie mowa o miejscowościach, co pozwala uznaćwyłącznie jednostki
administracyjne stanowiące miasta lub wsie, nie zaśszerzej np. gminy odpowiadające
wskazanym w wykazie przez zamawiającego miejscowościom. Rzecząwykonawców było
zastosowaćsiędo tak skonstruowanych warunków postępowania, przy czym nie budzi
wątpliwości,że każdy wykaz miał inne znaczenie: wykaz wg załącznika nr 9 miał służyć
przyznaniu punktacji według najwyżej punktowanego kryterium (waga 40%), wykaz wg
załącznika nr 10 – przyznaniu punktacji według kryterium punktowanego 10%. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu składał w każdym wykazie odpowiednie oświadczenia, w tym
te, o możliwości dokonania zakupu posiłku profilaktycznego w cenie do 7 zł w punktach
położonych w konkretnych, wyspecyfikowanych przez zamawiającego miejscowościach
w sposóbświadomy i celowy – służący przyznaniu punktacji. Zatem wykonawca podając
konkretnąlokalizację– miejscowośćwraz z adresem konkretnego punktu gastronomicznego
gwarantował,że będzie możliwe nabycie w nim posiłku o walorach wymaganych przez
zamawiającego i za cenęnie przekraczająca 7 zł, ponosi zatem pełne konsekwencje za
zweryfikowanie tych informacji. Wykonawcy składający tego rodzaju oświadczenia są
dysponentami wiedzy, czy łączy ich z danąplacówkąodpowiednia umowa pozwalająca
zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie, co i w jakiej cenie można w niej nabyć, a wreszcie –
w jakiej miejscowości i pod jakim adresem sięona znajduje. Nie sposób zatem uznaćtakich
oświadczeńza składanych w warunkach braku pełnej wiedzy o tak elementarnych
okolicznościach, dotyczących przykładowo dokładnego adresu własnego kontrahenta, co do
którego wykonawca deklaruje możliwośćnabywania posiłków w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia. Należy przyjąć,że jeśli wykonawca podaje w wykazie
konkretne punkty gastronomiczne, to czyni to zarówno z należytym rozeznaniem, w oparciu
o informacje rzeczywiste – oparte przecieżna łączących go z danym lokalem
porozumieniach umownych, jak i po dokładnym sprawdzeniu tych informacji, za co bierze
pełnąodpowiedzialność. Za prawdziwośćtych informacji podanych w wykazie w pełni
odpowiada zatem wykonawca. Powyższe wyznacza zakres staranności oczekiwanej od
wykonawców w analizowanym postępowaniu. Jeśli więc wykonawca ujmuje dany punkt
gastronomiczny w wykazie (tutaj: wykazie wg załącznika nr 9), to winien czynićto z należytą
starannością, w oparciu o pewne i sprawdzone informacje wynikające z łączącego go
porozumienia z jednostkąoraz realizowanej współpracy. Wykonawca ponosi teżpełne
konsekwencje wynikające z podania niesprawdzonych informacji, czy dotyczących
niedokładnych danych, szczególnie,że cel złożenia tych informacji jest mu znany – ma
służyćuzyskaniu punktacji, według kryterium relatywnie wysoko punktowanego (w istocie
kluczowego), a obowiązekścisłego traktowania informacji, w szczególności miejscowości
w których punkty gastronomiczne sąpołożone, został przez zamawiającego czytelnie
podkreślony w specyfikacji, a dodatkowo jeszcze zaakcentowany w ramach odpowiedzi na
zadane pytania (odpowiedźz 2 lutego 2012 r.). Podzielono w powyższym zakresie ocenę
wymaganej staranności oraz konsekwencje jej niezachowania wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r. w spr. KIO 2717/11.
Punktem wyjścia dla rozstrzygnięcia postawionych w odwołaniu zarzutów jest
przesądzenie znaczenia wymagańopisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do zawartości merytorycznej wykazu wg załącznika nr 9 do specyfikacji.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga znaczenie spornego wykazu wyartykułowane
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia względem punktów
gastronomicznych, a następnie doprecyzowane w odpowiedziach z dnia 2 lutego 2012 r.
(pismo Zamawiającego nr ORZ/64/12) oraz z dnia 15 lutego 2012 r. (pismo z dnia
ORZ/ICIOR3/193/11/92/12) na zadane wobec brzmienia specyfikacji pytaniach. Zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, bony będące przedmiotem zamówienia miały umożliwiać
zakup posiłku profilaktycznego (spełniającego zatem wymagania dot. kaloryczności – około
1000 kcal, składu: od 50% do 55% węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15%
białek, oraz dodatkowo wymagania dot. wartości odżywczych, określone w Rozporządzeniu
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów)
w cenie 7 zł, zaśpunkty gastronomiczne, w których te bony można było realizowaćmiały
spełniaćwarunki opisane w odpowiedzi z dnia 15 lutego 2012 r. na pytanie 1, to jest mieć
charakter stały, byćogólnie dostępnymi dla konsumentów, oferowaćszeroki i zróżnicowany
asortyment potraw i napojów, a przedmiotem ich działalności powinno byćprzygotowywanie
oraz sprzedażposiłków i napojów do spożycia na miejscu i lub na wynos (w tym również
zbiorowegożywienia, zapewniająca konsumentom posiłki, głównie obiadowe ale takżeśniadaniowe i kolacje). Ponadto, punkt powinien byćprowadzony w np. restauracji, barze,
bufecie, stołówce, w hotelu, motelu, zajeździe, schronisku, pensjonacie, domu
wypoczynkowym lub innym miejscu krótkotrwałego pobytu, z wyłączeniem wagonów
kolejowych, wchodzących w skład pociągu oraz statków pasażerskich.
Analiza treści postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
wyjaśnienia jej treści (odpowiedzi zamawiającego z dnia 2 lutego oraz 15 lutego 2012 r. na
zadane pytania) wyraźnie wskazują,że w składanym w ofercie załączniku według wzoru nr 9
wykonawcy mieli podaćwyłącznie punkty gastronomiczne w których można nabyćposiłek
spełniający wymagania zamawiającego stawiane dla posiłków profilaktycznych za cenęnie
wyższąniż7 zł, przy czym punkty te miały znajdowaćsięwyłącznie w miejscowościach,
które zamawiający wyspecyfikował w załączniku 3 oraz komplementarnym do niego wzorze
do wypełnienia dla wykonawców (załącznik nr 9 do specyfikacji). Nie wydaje sięw tej mierze
dopuszczalnąelastyczna, rozszerzająca interpretacja wykazu miejscowości podanych
w każdym z tych załączników, która by pozwalała uznaćmiejscowości pobliskie, sąsiedzkie
do tych, które zamawiający wymienił. Stoi temu bowiem na przeszkodzie fakt,że
zamawiający wyraźnie stworzył dwa wykazy, odrębnie punktowane, z których pierwszy – wg
załącznika nr 3 i 9 do specyfikacji ma wyraźnie charakter zamkniętego, podczas gdy drugi
(załącznik nr 10) pozwala zamieścićte lokale i punkty gastronomiczne, które nie mieszczą
sięw załączniku 3. Jeśli zamawiający sztywno określił wykaz miejscowości w załączniku
3 i 9, to nie daje to możliwości rozszerzającego traktowania tak określonego katalogu
miejscowości, w których mająbyćpołożone wykazywane lokale. W przeciwnym wypadku
zamawiający wskazałby te miejscowości nie poprzez enumeratywne wyliczenie nazw
miejscowości, (przy czym dostrzeżenia wymaga,że to wyliczenie opatrzone zostało
zastrzeżeniem,że wykonawcom wolno podaćjedynie jeden punkt gastronomiczny w danej
miejscowości), ale określiłby katalog miejscowości w sposób otwarty, wskazując
przykładowo zakresy działania urzędów pocztowych, czy w inny sposób dający możliwość
szerszego, aniżeli ograniczony do wskazanej miejscowości podania położenia lokalu.
Zamawiający jednak wyspecyfikował miejscowości w załączniku nr 3 w sposób zamknięty,
nie dając przy tymżadnych sygnałów, by to wyliczenie miało charakter luźnego. Przeciwnie –
zamawiający w ramach odpowiedzi z dnia 2 lutego 2012 r. na pytanie nr 1 dał wyraz tego,że
katalog miejscowości z załącznika nr 3 i 9 należy traktowaćściśle: „Zgodnie z Uchwałą nr
322/2010 z 12.10.2010r Zarządu Poczty Polskiej SA priorytetem dla Zamawiającego jest
zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy dostępu do co najmniej
jednego punktu gastronomicznego realizującego bony. W załączniku nr 9 winny znaleźć się
zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku profilaktycznego w
cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie wyższej – zgodnie z obowiązującą w
Poczcie Polskiej SA stawką posiłku przypadająca na roboczodzień pracy dla jednego
pracownika).
Zamawiający uwzględnił w SIWZ możliwość nie spełnienia w/w wymogów poprzez
wprowadzenie zapisu umożliwiającego wpisanie przez oferentów „0" w załączniku nr 9.
Powyższy zapis dotyczy zarówno sytuacji pojedynczego Wykonawcy (np. brak stosownych
uregulowań pomiędzy punktem gastronomicznym nie gwarantując zakupu posiłku w cenie do
7zł (nominału bonu) przez pracownika/ów Poczty Polskiej S.A w danej miejscowości. Przy
czym Zamawiający nie wymaga aby był to stale jednostajny posiłek - może być to np. tzw.
„danie dnia" lub posiłki łączone np. na wagę w cenie do 7zł wartości bonu i spełniające
zapisy SIWZ np. kaloryczności), jak i możliwości niespełnienia kryterium poprzez wszystkich
potencjalnych oferentów z przyczyn od nich niezależnych (np. całkowity brak punktu
gastronomicznego w danej miejscowości/ach - dla wszystkich będzie to zatem „0") co nie
wyklucza spełnienia zapisów SIWZ, a tym samym udziału w postępowaniu.”
Na tak postrzeganąsztywnośći niedopuszczalnośćrozszerzającego traktowania
postanowieńspecyfikacji wskazuje dodatkowo jej pkt 9 ust. 1 pkt 13: „Na ofertę składają się
następujące dokumenty i załączniki: (…) wykaz punktów gastronomicznych wraz z nazwą
i adresem, w miejscowościach w których znajdują się placówki pocztowe,
wyszczególnione w załączniku nr 3 do siwz, z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 9
do siwz, oraz z zachowaniem kolejności miejscowości wykazanych przez
zamawiającego. W wykazie należy podać najwyżej 1 pkt. gastronomiczny w danej
miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie posiada punktu gastronomicznego
w wymaganej miejscowości winien wpisać „0”. Zamawiający uzna punkty gastronomiczne
za spełniające warunki siwz tylko te, w których istnieje możliwość zakupu posiłku w cenie
nominalnej bonu żywieniowego równej 7,00 PLN.” Zamawiający zaakcentował zatem nie
tylko koniecznośćpodania wyłącznie miejscowości w których znajdująsięplacówki
pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do specyfikacji, ale także nienaruszalność
samej konstrukcji wykazu, wymagając zachowania kolejności tych miejscowości.
Zatem nie można zgodzićsię, jakoby zamawiający wymaganie podania określonych
miejscowości w załączniku nr 3 i 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia traktował
jedynie kierunkowo, pozwalając zmienićokreślony tam katalog miejscowości i ująćinne
lokalizacje, leżące w bliskiej odległości od wymienionych miejscowości. Nic takiego bowiem
ze specyfikacji nie wynika.
Bezspornie zamawiający wymagał też– na co wskazuje brzmienie specyfikacji jak
i odpowiedźz dnia 2 lutego 2012 r. na zadane pytanie – by w wymienionych w wykazie
punktach gastronomicznych wg załącznika nr 9 lokalach można było nabyćposiłek opisany
w pkt 4 ust. 2 i 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (posiłek profilaktyczny,
z wyłączeniem wyrobów alkoholowych i tytoniowych, zawierający od 50% do 55%
węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15% białek; posiadający wartośćkaloryczną
około 1000 kcal o wartościach odżywczych określonych w Rozporządzeniu Rady Ministrów
z 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów i Uchwale nr 322
Zarządu Poczty Polskiej S.A. z 12.10.2010 r.).
Odnosząc powyższe do podniesionych zarzutów, wskazujących na złożenie przez
Sodexo Motivation Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie nieprawdziwych informacji
dostrzeżenia wymaga,że odwołujący na potwierdzenie,że podane informacje są
nieprawdziwe złożył szereg wniosków dowodowych, mających, w jego zamiarze dowodzić
złożenia nie polegających na prawdzie informacji. Mowa tu o oświadczeniach osób,
sporządzonych na formularzach opracowanych przez odwołującego i przedłożonych osobom
obecnym w odwiedzonych przez siebie punktach, które zostały wskazane przez
przystępującego w jego wykazie wg załącznika nr 9. Oświadczenia te, datowane na czas po
złożeniu odwołania (21, 22, 23, 27 marca br.), zostały sporządzone według opracowanego
przez odwołującego szablonu, wskazujące adres, nazwęi umiejscowienie danej jednostki
(placówka handlowa, gastronomiczna, budynek mieszkalny etc.) zawierajątwierdzenie
o treści „Oświadczam, że w (…), znajdującym/ej się pod adresem (…) w ramach
oferowanych usług gastronomicznych placówka nie prowadzi sprzedaży posiłków w cenie do
7 zł włącznie. Wyżej wymienionych posiłków nie było w ofercie w szczególności na dzień
27.02.2012, ani obecnie nie zamierza się wprowadzić posiłków w takiej cenie”, niekiedy
opatrzone o dodatkowe wyjaśnienie dotyczące np. najtańszego posiłku zostały przez
odwołującego przedłożone osobom zastanym pod adresami odwiedzonych lokali. Z
przedmiotowych oświadczeń, złożonych dla lokali wymienionych w poz. 14, 32, 37, 46,
49,166, 167, 168, 169, 170, 91, 94, 111, 55, 56 wykazu przystępującego nie sposób ponad
wszelkąwątpliwośćwywieść,że złożono nieprawdziwe informacje: nie jest wiadomym z całą
pewnością, jakie osoby złożyły wobec odwołującego takie oświadczenia, czy były one
uprawnione do takich oświadczeń, jak i czy posiadały stosownąwiedzęby je w sposób
kategoryczny i miarodajny złożyć. Nawet jeśli podpisane osoby sąpracownikami
wskazanych w nich jednostek (zwykle owe osoby zostały podpisane na oświadczeniach jako
„zastępca kierownika” – „Conieco” w Tarnowskich Górach - poz. 14 wykazu przystępującego
oraz Telepizza w Bytomiu – poz. 167 wykazu, Telepiza w Mysłowicach – poz. 91 wykazu;
„kierownik” – Telepizza w RudzieŚląskiej i Telepizza w SiemianowicachŚl. – poz. 169 oraz
170 wykazu, „Dyrektor ds. Marketingu i Sprzedaży” – Meta International sp. z o.o. w
Szczyrku, poz. 46 wykazu, Prezes City Pizza S.C. za City Pizza – poz. 49 wykazu,
pracownik – co do Telepizza w Chorzowie – poz. 166 wykazu lub w ogóle bez wskazania
statusu osoby – Hotel Restauracja Podkowa w Siewierzu – poz. 32 wykazu, Pizzeria
Maximus – poz. 37 wykazu, restauracja Maximus – poz. 168 wykazu, Pizzeria Expres w
Kędzierzyn Koźlu – poz. 111) nie sposób z całąpewnościąstwierdzić, czy osoby te
posiadały pełnąwiedzępozwalającąw sposób jednoznaczny, pozytywnie przesądzić,że w
danym lokalu nie jest możliwe nabycie posiłku, o jakim mowa w tym postępowaniu.
Dodatkowo, częśćtych oświadczeń, sporządzona na wzorach opracowanych przez
odwołującego zawiera, poza elementami wkomponowanymi w treśćoświadczenia, oraz
podpisami osób także odręczne zapisy osoby odbierającej oświadczenia (przedstawiciela
odwołującego), wprowadzone za osoby je podpisujące. To także nakazuje z ograniczonym
zaufaniem oceniaćwskazane oświadczenia. Zwrócićtakże trzeba uwagę,że w omawianych
oświadczeniach, których wzór przygotował odwołujący mówi sięogólnie o posiłkach, nie jest
więc wiadomym, w jakiej relacji te oświadczenia pozostajądo wymagańdotyczących
posiłków stawianych w tym postępowaniu. Wprawdzie pojęcie posiłku jest pojęciem
szerszym niżposiłki profilaktyczne wymagane w tym postępowaniu, którym zamawiający
postawił względnie szczegółowe wymagania, to w przynajmniej części tych oświadczeń
zachodzi pewna niespójność: mowa w nich np. o tym,że „placówka nie prowadzi sprzedaży
posiłków w cenie do 7 zł włącznie”, po czym w części tytułowanej „wyjaśnienia dodatkowe”
zawarte sązastrzeżenia np. o treści:
- „najtańszy posiłek – hamburger – 3,49” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkę„Conieco” w Tarnowskich Górach – poz. 14 wykazu
przystępującego);
- „najtańszy posiłek – hamburger – 3,5 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkęPizzeria Maximus w Wojkowicach – poz. 37 wykazu),
- „najtańszy posiłek w cenie 9 zł – pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Chorzowie – poz. 166 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek w cenie 7,90 zł mini calzone” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Bytomiu – poz. 167 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek to Hamburger 4,5 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkęMaximus w PiekarachŚląskich – poz. 168 wykazu);
- „najtańszy posiłek za 7 zł pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby składającej
oświadczenie za Telepizza w RudzieŚląskiej – poz. 169 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek za 7 zł pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby składającej
oświadczenie za Telepizza w SiemianowicachŚląskich – poz. 170 wykazu przystępującego);
- „najtańsze posiłki: frytki – 4,50 zł i pizza – 9 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Mysłowicach – poz. 91 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek: frytki – 5 zł i pizza – 9 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Pizzeria Expres – poz. 111 wykazu przystępującego).
Może to wskazywać,że osoba składająca takie oświadczenie w pewien, nieznany nam
sposób rozumie pojęcie posiłku, co do którego składa oświadczenie, lub składa takie
oświadczenie bez większej refleksji nad jego treściąi wzajemnąspójnością. To także nie
pozwala traktowaćzłożonych przez odwołującego oświadczeńjako potwierdzających
w sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości złożenie przez Sodexo Motivation
Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie nieprawdziwych informacji. Jak wskazano wyżej,
nie jest wystarczającym wywołanie wątpliwości w powyższym zakresie – dla uznania
złożenia nieprawdziwych informacji konieczne jest kategoryczne i nie wynikające
z przypuszczeńprzesądzenie,że jest inaczej, aniżeli wynika ze złożonych przez wykonawcę
oświadczeńi dokumentów. Na podstawie samych tylko oświadczeń, w treści i formie
złożonej przez odwołującego nie sposób dojśćdo takiego przekonania.
W odniesieniu do twierdzenia odwołującego, zgodnie z którym pensjonat Ogrodzisko w Wiśle
(poz. 55 wykazu przystępującego nie realizuje bonówżywnościowych Sodexo, odwołujący
przedłożył własne oświadczenie opatrzone pieczęciątego lokalu, z którego wynika,że
realizowane sątam wyłącznie bony: kupon beauty, kulturalno – rekreacyjny oraz
podarunkowy. W powyższym zakresie także nie sposób było uznaćwyłącznie na podstawie
tego oświadczenia, stanowiącego w istocie własne stanowisko odwołującego o złożeniu
nieprawdziwych informacji – samo to oświadczenie odwołującego nie jest wystarczającym
dla przesądzenia o złożeniu nieprawdziwych informacji. Nie sposób bowiem przesądzić, czy
podane na miejscu informacje zostały udzielone przez osobęposiadającąodpowiednie
rozeznanie w tej mierze. Należy teżzwrócićuwagę,że zarzut podniesiony w tej mierze w
odwołaniu dotyczył nie kwestii,że nie sąrealizowane bonyżywieniowe sodexo, ależe w
ogóle w pensjonacie Ogrodzisko nie sąwydawane posiłki innym osobom aniżeli goście
pensjonatu – wskazane oświadczenie odwołującego wykracza zatem poza tezęi zarzut
wyartykułowany w odwołaniu, czemu stoi na przeszkodzie brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Podobnie, z oświadczenia złożonego w odniesieniu do wykazanego w poz. 56 wykazu
Hotelu Ziemowit przez osobę, której status określono jako „recepcja”, zgodnie z którym to
oświadczeniem „placówka nie realizuje bonów sodexo żywieniowych” , „realizowane są
wyłącznie bony turystyczne sodexo pass, Hotel nie posiada restauracji, jedynie jadalnię dla
gości hotelowych” nie sposób z całąpewnością, przy braku innych dowodów
potwierdzających tezy odwołującego, wnioskowaćo złożeniu przez Sodexo Motivation
Solutions Polska spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie nieprawdziwych
informacji.
Nie uznano argumentacji odwołującego w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji
w odniesieniu do wskazanego w poz. 125 wykazu przystępującego punktu Młyński Staw.
Odwołujący stawiał w powyższym zakresie zarzut dotyczący tego,że lokal nie jest
zlokalizowany w Niemodlinie, ale we wsi Rzędziwojowice, a więc również– zdaniem
odwołującego - nie powinien zostaćuwzględniony w ocenie jako nie znajdujący się
w miejscowości z załącznika 3. Na powyższąokolicznośćodwołujący złożył oświadczenie
podpisane przez dwie osoby – określone jako menedżer restauracji oraz innąosobę, bez
wskazania statusu, opieczętowane dodatkowo pieczęciąAUTOGRILL Polska sp. z o.o.,
w którym zawarto twierdzenie,że „placówka o nazwie AUTOGRILL Polska sp. z o.o.
znajduje się pod adresem: Autostrada 216 km MOP Młyński Staw Rzędziwojowice.
Wyjaśnienia dodatkowe: miejscowość znajduje się w gminie Niemodlin” oraz oświadczenie
identycznej treści pochodzące od osób podpisanych w imieniu Shell Polska sp. z o.o.,
a także wydruki ze strony internetowej na której podano adres lokalu jako „ miejscowość
MOP III Młyński Staw, adres: 49-100 Niemodlin, 216 km autostrady A 4, kierunek Wrocław”
(taki sam wydruk złożył także przystępujący), oraz wydruk mapki pobranej z internetu.
Odwołujący złożył także zdjęcia sporządzone na miejscu, mające służyćwykazaniu,że we
wskazanym miejscu można skorzystaćjedynie z noclegu, zaśposiłki sąserwowane na stacji
benzynowej. Podkreślenia jednak wymaga,że odwołujący w odwołaniu nie stawiał zarzutów
dotyczących niemożności zrealizowania bonów ani niespełniania przez lokal wymagań
stawianych przez zamawiającego, zaśdalszemu – ponad złożone odwołanie – rozszerzeniu
zarzutów sprzeciwia siętreśćprzepisu art. 192 ust. 7 ustawy. Co sięzaśtyczy zarzutu,
zgodnie z którym lokal mieści sięw innej miejscowości niżwskazana przez przystępującego,
to jest w Rzędziwojowicach a nie w Niemodlinie, złożone wnioski, w tym w szczególności
oświadczenia osób za podmioty: AUTOGRILL Polska sp. z o.o. oraz Shell Polska sp. z o.o.
nie mogązostaćuznane za wystarczające dla stwierdzenia ponad wszelkąwątpliwość,że
lokal znajduje sięnie w Niemodlinie, ale w Rzędziwojowicach. Nie potwierdza tego także
złożony przez odwołującego statut gminy Niemodlin oraz wydruki stron internetowych
dotyczące obszaru gminy i składających sięna niąmiejscowości, w tym Rzędziwojowic
– o ile wynika z nich istnienie miasta i gminy Niemodlin, a także istnienie miejscowości
Rzędziwojowice z liczbąludności 256 osób, to spornym w sprawie jest, do jakiej
miejscowości administracyjnie należy konkretny lokal, określony jako Comfort Express –
Młyński Staw, 216 km autostrady kierunek Wrocław. Nie jest przy tym sporne istnienie
miejscowości Niemodlin oraz Rzędziwojowice a także okoliczność,że sąto odrębne
miejscowości. Sporne jest, czy konkretna lokalizacja: lokal oznaczony jako Comfort Express
Młyński Staw położony jest w mieście Niemodlin czy Wsi Rzędziwojowice. Tych informacji na
podstawie statutu Gminy oraz informacji na temat miejscowości, które sięna te gminę
składająsięmnie nie można jednak uzyskać. Stąd za nieprzydatne do wykazania
okoliczności spornej i istotnej w przedmiotowym postępowaniu, którąto okolicznościąjest,
gdzie w rzeczywistości – w jakiej miejscowości – położony jest lokal pod nazwąComfort
Expres Młyński Staw, uznano złożone przez odwołującego wydruki ze strony internetowej
dotyczącej Gminy Niemodlin i jej obszaru. Powyższe nie jest sporne i nie było
kwestionowane, zaśz treści takiego wydruku nie wynika, czy ten konkretny lokal mieści się
w miejscowości Niemodlin albo – do czego zmierzał odwołujący – we wsi Rzędziwojowice.
Nie wystarcza do takiego przesądzenia także oświadczenie sporządzone przez
odwołującego („notatka służbowa” z dnia 16 marca 2012 r.), oparte na własnym ustaleniu
odwołującego. Nie ulega przy tym wątpliwości,że istnieje dostrzegalna trudność
w określeniu administracyjnego przyporządkowania tego lokalu – jego położenie jest
najczęściej wskazywane poprzez umiejscowienie go jako tużprzy autostradzie (216 km
autostrady A4 kier. Wrocław). Ze złożonego na rozprawie przez przystępującego wykazu
punktów wchodzących w siećprowadzonąprzez ComfortExpress SA w Pruszkowie wynika,że punkt pod nazwąComfort Expres Młyński Staw położony jest w Niemodlinie. Nie negując
zatem wątpliwości jawiących sięw odniesieniu do tego lokalu, stwierdzenia wymaga,że
wątpliwości nie sątu wystarczającymi dla stwierdzenia nieprawdziwych informacji,
dotyczących jego położenia. Pozytywne, jednoznaczne wykazanie tej okoliczności, ciąży –
po myśli art. 6 kc – na odwołującym, jako podmiocie, który wywodzi z tego korzystne skutki
prawne. Stąd brak było podstaw do przyjęcia, by w oparciu o złożone przez odwołującego
wnioski, w odniesieniu do lokalu, który wskazano w poz. 125 wykazu przystępującego,
wykazano złożenie nieprawdziwych informacji polegających na wskazaniu innej niż
rzeczywista miejscowości, w której lokal jest położony. Całokształt materiału dowodowego
przedłożonego na powyższąokolicznośćnie pozwala ponad wszelkąwątpliwość
sformułowaćtwierdzenia,że punkt pod nazwąComfort Expres Młyński Staw zlokalizowany
jest w Rzędziwojowicach.
Podkreślenia przy tym wymaga,że nie mogła zostaćuwzględniona argumentacja
podniesiona przez odwołującego dopiero na rozprawie, zgodnie z którąprzedmiotowy lokal
jest nieczynny,że nie można w nim nabyćw ogóle posiłku, bowiem – jak wskazywał
odwołujący – ma on charakter wyłącznie noclegowni, gdzie posiłek można nabyćna stacji
benzynowej Shell. Podobnie odwołujący nie wykazał, by ten punkt został przejęty przez
stacjęShell, bądźw inny sposób zaprzestał działalności pozwalającej ująćgo jako punkt
w którym można zrealizowaćposiłek. Powyższe zarzuty i argumentacja nie zostały objęte
treściąodwołania, nie mogły byćwięc brane pod uwagęprzy rozstrzygnięciu sprawy, w myśl
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W zakresie wykazanej w pozycji 80 wykazu przystępującego restauracji MAG w Myszkowie,
odwołujący prezentował stanowisko, zgodnie z którym nie jest możliwe nabycie w tym lokalu
posiłku w cenie do 7 zł, na co przedłożył oświadczenie właściciela lokalu, iż„placówka (…)
nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation Solution” oraz „bony Sodexho nie były nigdy
realizowane”. Na obalenie tej tezy przystępujący złożył umowęnr 10005682 łączącągo
z tym podmiotem, w którym wskazano dwa lokale – restauracjęMAG oraz kawiarnięMAG,
oba w Myszkowie, a następnie oświadczenie z dnia 29 marca 2012 r. właściciela kawiarni
MAG w Myszkowie przy ul. Kościuszki 67 a zgodnie z którym „na dzień 27.02.2012 umowa
10005682 pomiędzy Sodexo Motivation Solutions polska sp. z o.o. a Kawiarnia MAG
A. Gawlik 42 -300 Myszków była umową aktywną i nie została wcześniej wypowiedziana”.
Wświetle powyższego należało uznać,że odwołujący, który tezęo niemożności nabycia
posiłku w cenie 7 zł w lokalu wskazanym w poz. 80 wykazu przystępującego, tj. restauracji
MAG w Myszkowicach przy ul. Kościuszki 67 wywodził ze wskazania w uzyskanym przez
siebie oświadczeniu właściciela lokalu o nierealizowaniu bonów Sodexho, nie wykazał
zasadności podnoszonego zarzutu.
Następnie, odwołujący wykazywał w odwołaniu,że w ujętym pod poz. 20 wykazu
przystępującego lokalu oznaczonym w tym wykazie jako „Smak i Woźniak w Będzinie przy
ul. 1 maja 1” nie sąrealizowane bony Sodexo. Na rozprawie odwołujący przedłożył
oświadczenie właścicielki tego lokalu z dnia 21 marca 2012 r., osygnowane nazwąlokalu
„Maxi Pizza, Obiady u mamuni” w Będzinie przy ul. 1 maja 1, zgodnie z którym „placówka
(…) nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation Solution”. Przystępujący zaśw powyższym
zakresie kontrargumentował, składając umowęnr 10019742 dotyczącątego punktu łączącą
go z właścicielami lokalu - Restauracja „Piwnica pod Starym Browarem” w Katowicach, wraz
z załącznikiem do umowy Lista punktów klienta, gdzie wskazano min.: „P.H.S.C. Smak
i Woźniak, 45-200 Będzin, ul. 1 maja 1”. Przystępujący złożył wreszcie oświadczenie z dnia
2 kwietnia 2012 r. opieczętowane jako Restauracja „Piwnica pod Starym Browarem”
w Katowicach, o treści: „(…) na dzień 27.02.2012 umowa 10019742 pomiędzy Sodexo
Motivation Solutions Polska sp. z o.o. a Restauracją „Piwnica pod Starym Browarem” była
umową aktywną i nie została wcześniej wypowiedziana”. Zatem wobec złożenia dwóch
oświadczeńo odmiennej treści odpowiednio przez odwołującego oraz przystępującego,
z których to złożone przez odwołującego odnosi siędo innej nazwy lokalu, aniżeli wskazana
przez przystępującego, co pozwala wnioskowaćże byćmoże dotyczy innej jeszcze placówki
tego samego właściciela, przy jednoczesnym złożeniu przez przystępującego umowy, do
której nawiązuje złożone przez niego oświadczenie, uznano,że odwołujący nie zdołał
wykazaćprezentowanej przez siebie tezy, to jestże w lokalu o nazwie Smak i Woźniak w
Będzinie przy ul. 1 maja 1 nie sąrealizowane bony Sodexo.
Jednocześnie w odniesieniu do wykazanego w poz. 32 wykazu przystępującego punktu
gastronomicznego Restauracja Podkowa w Siewierzu ul. Sucha 4, co do którego podniósł
zarówno,że nie sąrealizowane bony w cenie do 7 zł jak iże nie sątam realizowane bony
Sodexo, odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, poza oświadczeniem z 27 marca
2012 r. w którym osoba, co do której podano stanowisko „Recepcja” oświadczyła, iż
„Oświadczam, że w (…), znajdującym/ej się pod adresem (…) w ramach oferowanych usług
gastronomicznych placówka nie prowadzi sprzedaży posiłków w cenie do 7 zł włącznie.
Wyżej wymienionych posiłków nie było w ofercie w szczególności na dzień 27.02.2012, ani
obecnie nie zamierza się wprowadzić posiłków w takiej cenie”. Ze wskazanych wcześniej
względów nie sposób uznać, by na podstawie samego oświadczenia o prezentowanej treści
można było wywieśćkategoryczny wniosek o złożeniu nieprawdziwych informacji, zaś
w zakresie tego,że w tym, lokalu w ogóle nie sąrealizowane bony Sodexo – odwołujący nie
przedstawiłżadnych dowodów, zatem i w tej mierze brak było podstaw do podzielenia
zarzutu wyartykułowanego w odwołaniu.
Reasumując, zarzuty sformułowane w odniesieniu do punktów gastronomicznych
podanych w poz. 14, 32, 37, 46, 49, 166, 167, 168, 169, 170, 80, 91, 111, 55, 56, 125, 20 nie
znalazły potwierdzenia.
Następnie, poddano analizie zarzuty dotyczące podanego w poz. 12 wykazu
przystępującego punktu gastronomicznego, tj. Pizza u Rudika. Przystępujący podał w tej
mierze adres: Sośnicowice, ul. Wiejska 39, podczas gdy odwołujący wywodził,że lokal
znajduje sięw Łanach Wielkich, ul. Wiejska 39, na co złożył paragon z tego lokalu
wskazujący adres: Pizza u Rudika, ul. Wiejska 39, 44-153 Łany Wielkie, własnąumowę
z tym lokalem, gdzie podano taki sam adres, zaświadczenie z Gminy Sośnicowice podpisane
przez jej Burmistrza, zgodnie z którym miejscowośćŁany Wielkie to sołectwo w Gminie
Sośnicowice (nie jest częściąmiasta Sośnicowice), oraz uchwałęRady Miejskiej
w Sośnicowicach w sprawie uchwalenia Statutu Gminy Sośnicowice, z którego wynikaże
terytorium Gminy obejmuje Miasto Sośnicowice oraz sołectwa m.in. Łany Wielkie oraz
wydruki mapek obszaru Gminy.
Przystępujący złożył na powyższąokolicznośćumowęnr 1002624 z 26 listopada
2012 r. Także w tej umowie wskazano jako miejscowość, w której lokal jest położony, to jest
Łany Wielkie: „Pizza u Rudika z siedzibą w Łany Wielkie przy ul. Wiejskiej nr 39”, taki też
adres widnieje na pieczęci tego podmiotu. W załączonej do tej umowy Liście punktów klienta
– stan na dzień 26.11.11 wskazano m.in. Pizza u Rudika, zaśjako adres punktu: kod 44 -
153, miasto: Łany Wielkie, ulica, nr: Wiejska 39. Z powyższego wynika,że we wszelkich
dokumentach wskazywany jest jako adres tego punktu gastronomicznego miejscowośćŁany
Wielkie. Nie sposób teżprzyjąć,że wobec faktu,że obie miejscowości: Sośnicowice oraz
Łany Wielki położone sąw tak niewielkiej odległości, mogłoby byćtak,że istnieje między
nimi jedna ulica, której przebieg obejmuje dwie sąsiednie jednostki administracyjne – w takim
bowiem wypadku oba adresy na tej samej ulicy miałyby odmienne numery, podczas gdy
w analizowanej sprawie w odniesieniu do lokalu Pizza u Rudika każdorazowo jest
konsekwentnie wskazywana jedna ulica, to jest ul. Wiejska 39. W tych okolicznościach nie
sposób przyjąć, by mogło chodzićo dwa różne adresy w różnych miejscowościach, położone
jednak na tej samej ulicy. Spornąjest zatem jedynie kwestia, czy lokal położony jest przy ul.
Wiejskiej 39 w Sośnicowicach – jak podano w wykazie przystępującego, czy w Łanach
Wielkich – zgodnie z teząprezentowanąprzez odwołującego. Złożone dokumenty, zarówno
z inicjatywy odwołującego jak te, które złożył przystępujący każdorazowo wskazująna
miejscowośćŁany Wielkie.
Także przystępujący oraz zamawiający nie kwestionował położenia lokalu, wskazując
jedynie,że położony jest on w bardzo bliskiej odległości od miasta Sośnicowice – jego rynku,
przy którym jest urząd pocztowy (ok. 800 m). W tym zakresie podkreślenia jednak wymaga,że redakcja specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej na użytek
przedmiotowego postępowania – jak wskazano wcześniej - nie pozwala na tak elastyczne,
rozszerzające traktowanie miejscowości, w których mająznajdowaćsięwykazywane
w wykazie wg załącznika nr 9 lokale. W specyfikacji (załącznik 3, 3a, 9) wymieniono jedynie
Sośnicowice, a nie Łany Wielkie. Mówi sięw niej wyraźnie o miejscowościach, w których
funkcjonująurzędy pocztowe, według zamkniętej listy ustalonej przez zamawiającego. Jeśli
wolązamawiającego było takie elastyczne rozumienie pojęcia miejscowości, winien był temu
daćczytelnie wyraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego nie uczynił, a
dodatkowo – kategorycznie podkreślił to wymaganie w ramach udzielonych odpowiedzi
z dnia 2 lutego 2012 r. oraz 15 lutego 2012 r., nie dopuszczając innych miejscowości aniżeli
wymienione w załączniku nr 3. Na pytanie 4 zamawiający w dniu 15 lutego 2012 r. udzielił
bowiem definitywnej odpowiedzi, akcentując przez pogrubienie i podkreślenie swoje intencje:
„(…) Zamawiający zgodnie z powyższymi zapisami umowy będzie brał pod uwagę
punkty gastronomiczne (bowiem one stanowią ocenę oferenta w SIWZ) zlokalizowane w
miejscowościach działania urzędów pocztowych wymienionych w załączniku nr 3 do
SIWZ.”
Powyższe decydowało o uznaniu,że wykonawca Sodexo Motivation Solutions Polska spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w wykazie według załącznika dr 9 do
specyfikacji, w pozycji 12 podał punkt gastronomiczny Pizza u Rudika, który nie jest
zlokalizowany w miejscowości podanej przez zamawiającego (w istocie przez
zamawiającego „na sztywno” narzuconej), co jest równoznaczne z podaniem nieprawdziwej
informacji. Wykonawca musiał bowiem znaćdane dotyczące miejscowości – sąone
wyraźnie wskazane w łączącej go umowie i załącznikach do niej, zaśskładając
oświadczenie w wykazie musiał czynićto z należytym rozeznaniem orazświadomością, do
jakiego celu informacje sąpodawane oraz,że należy w tym wypadku kierowaćsięścisłym
traktowaniem wykazu narzuconych przez zmawiającego miejscowości. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, dopełniona udzielonymi odpowiedziami na zadane pytania
w powyższym zakresie jest czytelna i nie pozostawia najmniejszych wątpliwości
interpretacyjnych. Inne traktowanie na tym etapie katalogu miejscowości, pozwalające uznać
także miejscowości, które wprawdzie nie zostały wymienione w załączniku nr 3 i 3a, ale są
położone blisko tych miejscowości czy teżz innych powodów zaliczenie ich do tej grupy,
czyniłoby ocenęofert w powyższej mierze arbitralną, krzywdzącątych wykonawców, którzy
zastosowali siędo dosłownego, literalnego kształtu specyfikacji oraz wytycznych zawartych
w odpowiedziach udzielonych na zadane pytania, a w konsekwencji do preferencyjnego
traktowania wykonawców, którzy z mniejsząstarannościąpodeszli do wyselekcjonowania
punktów gastronomicznych w wykazie wg załącznika 9, czy nawet w sposóbświadomy
podali w nim lokale, które w wymienionych miejscowościach sięnie mieszczą.
Podobnie należało ocenićzarzuty dotyczące wskazanego w pozycji 94 wykazu
przystępującego punktu gastronomicznego, to jest Telepizza przy ul. Ozimskiej 19 w Opolu.
W powyższym zakresie odwołujący zarzucał,że w tym lokalu nie można nabyćposiłku
w cenie do 7 zł, zaśna potwierdzenie złożył oświadczenie pochodzące ze znajdującej się
pod tym adresem lokalu tj. Pierogami Staropolskiej, z którego wynika, iż„placówka
znajdująca się pod wskazanym adresem nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation
Solurion w zakresie realizacji bonów Sodexho”, „pod powyższym adresem od 04/201
funkcjonuje inna placówka o nazwie: Pierogarnia Staropolska (…)”, „Placówka
gastronomiczna Telepizza nie istnieje od 05.2010 roku.”.
Przystępujący wyjaśnił powyższe tym,że aktualnie wskazany w wykazie lokal mieści się
nadal w Opolu, ale pod innym adresem, tj. pod adresem Krakowska 48 także w Opolu.
Jakkolwiek odwołujący nie stawiał zarzutu wskazującego,że lokal opisany w poz. 94 wykazu
przystępującego nie istnieje, czy innych tego rodzaju zarzutów, ograniczając siędo
twierdzenia,że w lokalu opisanym w pkt 94 wykazu przystępującego nie można nabyć
posiłku w cenie do 7 zł, dostrzeżenia wymaga,że ustalenie w zakresie przeniesienia lokalu
wskazanego w wykazie, to jest oświadczenie wykonawcy,że ten punkt gastronomiczny
znajduje sięw innej lokalizacji, aniżeli wskazana w wykazie w poz. 94, nakazuje przyjąć,że
oświadczenie zawarte w wykazie „Wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup
posiłku profilaktycznego w cenie bonu o nominale 7 zł w miejscowościach w których znajdują
się placówki pocztowe”, w poz. 94 o treści: „nazwa miejscowości: Opole, Telepizza, ul.
Ozimska 19” stanowi oświadczenie zawierające nieprawdziwe informacje. Z oświadczenia
tego wynika,że w lokalu Telepizza przy ul. Ozimskiej 19 w Opolu można nabyćposiłek
profilaktyczny w cenie do 7 zł, podczas gdy – skoro taki lokal nie istnieje pod wskazanym
adresem - nabycie w nim posiłku za wskazanącenęnie jest możliwe. W tym zakresie
potwierdził sięzatem zarzut stawiany w odwołaniu. Informacje podawane w wykazie muszą
byćbowiem rozpatrywane przez pryzmat ich treści zakomunikowanej zamawiającemu, nie
mogąbyćprzy tym skorygowane przez wskazanie na rozprawie,że lokal obecnie mieści się
w innym miejscu, pod innym adresem. Analizie podlega bowiem informacja w takim zakresie,
w jakim została podana zamawiającemu. Nie może byćona zastąpiona następcząkorektą,
dokonanąw sposób, jak uczynił to przystępujący.
Dostrzeżenia przy tym wymaga,że i ta korekta nasuwa daleko idące wątpliwości,
skoro przystępujący podał,że lokal obecnie mieści sięw Opolu przy ul. Krakowskiej 48, to
nie sposób pominąćfaktu,że z takim adresem przystępujący wskazał w drugim wykazie
(Wykaz punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice tj. województwa śląskiego i opolskiego, w których możliwa jest realizacja bonów żywieniowych wg załącznika
nr 10), w poz. 327 inny lokal to jest Bar Non Stop w Opolu, przy ul. Krakowskiej 48. Nie
przesądzając tej kwestii, bowiem może byćtakże pod jednym adresem, to jest w Opolu przy
ul. Krakowskiej 48 mieszcząsiędwa lokale (wykazywana w wykazie wg załącznika
nr 9 Telepizza jak i ujęty w wykazie wg załącznika nr 10 Bar Non Stop), stwierdzenia
wymaga,że istotne jest jedynie,że informacje podane w wykazie wg załącznika nr 9 w poz.
94, zgodnie z którymi przystępujący gwarantuje nabycie posiłku w cenie do 7 zł w punkcie
gastronomicznym Telepizza w Opolu przy ul. Ozimskiej 19 nie odzwierciedlają
rzeczywistości. Wskazany lokal jużnie istnieje, zatem pod podanym adresem nie można
nabyćposiłku profilaktycznego w cenie do 7 zł. Powyższe decydowało o uznaniu zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie możliwości nabycia w lokalu wskazanym
przez przystępującego w poz. 94 wykazu wg załącznika nr 9 tj. Telepizza w Opolu przy ul.
Ozimskiej 19.
Powyższe miało wpływ na wynik postępowania – jak wskazano wyżej –
wyeliminowanie jużjednego punktu gastronomicznego z wykazu wg załącznika nr 9
złożonego w ofercie przystępującego decyduje o zmianie łącznej punktacji w taki sposób,że
oferta odwołującego uzyskuje wyższąilośćpunktów, staje siękorzystniejszą. W sprawie
stwierdzono złożenie nieprawdziwych informacji w odniesieniu do dwóch punktów
gastronomicznych. Powyższe wyczerpuje dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, co decyduje o konieczności wykluczenia przystępującego
z postępowania, a w konsekwencji – równieżodrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Oceniając złożone przez każdąze stron dowody, uwzględniono znaczenie i charakter
zastosowanychśrodków dowodowych. Z powodów wcześniej przedstawionych, dowodom
z oświadczeń, jakie złożył odwołujący należało przyznaćograniczonązdolnośćdo wykazania
stawianych tez – to jest,że złożono nieprawdziwe informacje, z uwagi na to,że
w odniesieniu do znacznej większości z tych oświadczeńtrudno ocenićstatus osób
składających oświadczenia, stopieńznajomości kwestii będących przedmiotem oświadczeń,
w tym łączących poszczególne punkty gastronomiczne umów z innymi podmiotami (tutaj:
przystępującym). Przystępujący, w celu obalenia stawianych mu zarzutów złożył menu
wybranych lokali, rachunki za potrawy jakie można w nich nabyćoraz umowy łączące go
z kwestionowanymi w odwołaniu lokalami, a także - w odniesieniu do punktów wskazanych
w pozycjach 20, 80 i 125 - oświadczenia osób w imieniu wskazanych w wykazie placówek.
Oświadczenia te, rozpatrywane w kontekście treści złożonych umów dopełniająich treść, a w
szczególności potwierdzają,że wynikające z umów wzajemne porozumienia między ich
stronami sąaktualne, zatem w zakresie, w jakim odnosząsiędo zarzutów wskazujących,że
we wskazanych lokalizacjach nie sąrealizowane bony Sodexo, pozwalająna ocenęstanu
faktycznego objętego sporem między stronami.
Uznano zatem,że same oświadczenia złożone przez odwołującego nie pozwalają
przesądzićponad wszelkąwątpliwość,że podane w wykazie wg zał. nr 9 przystępującego
informacje sąnieprawdziwe. Ich kształt, sposób sformułowania i potwierdzenia tożsamości
osób składających nie pozwala uznaćza potwierdzające ponad wszelkąwątpliwość, mające
rozstrzygające znaczenie dla uznania złożonych przez przystępującego oświadczeń
w wykazie (zał. wg wzoru nr 9) za nieprawdziwe. Informacje podane w wykazie
przystępującego (wyjąwszy informacje podane w poz. 12 i 94) zostały potwierdzone
przedłożonymi umowami łączącymi przystępującego z kwestionowanymi punktami
gastronomicznymi, uwiarygodnione zostały ponadto złożonymi wybiórczo cennikami, menu
oraz paragonami obrazującymi ceny w tych lokalach.
Nie uwzględniono przy tym wniosków dowodowych odwołującego z opakowania po
frytkach oraz wydruku ze strony McDonald zawierającej tabele kalorii frytek, na okoliczność
wartości kalorycznej frytek oraz ich składu: odwołujący w odwołaniu nie podnosił zarzutów
dotyczących niewłaściwych walorów posiłków serwowanych w punktach gastronomicznych
wykazanych w wykazie wg załącznika nr 9 w ofercie przystępującego. Zarzuty w tej mierze
odnosiły sięjedynie do niemożności nabycia posiłku za cenędo 7 zł. Stąd wskazane wnioski
dowodowe pozostawały bez związku z podniesionymi zarzutami.
Na podstawie całokształtu opisanego wyżej materiału dowodowego, ocenionego
zgodnie ze wskazaniami wynikającymi z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz odpowiedziami na pytania dotyczące jej brzmienia, uznano za zasadnie postawione
zarzuty dotyczące złożenia nieprawdziwych informacji w poz. 12 i 94 wykazu wg załącznika
nr 9 w ofercie przystępującego. Złożenie tych informacji miało wpływ na wynik postępowania,
bowiem decydowało o uznaniu oferty przystępującego za korzystniejszą. Potwierdzenie
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych determinowało uwzględnienie odwołania, jakoże miało ono wpływ na wynik
postępowania. Orzeczono zatem ożądaniach postawionych w odwołaniu, nakazując
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Sodexo Motivation
Solutions Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie. Skutkiem
powyższego winno byćtakże uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
w myśl art. 24 ust. 4 Prawo zamówieńpublicznych.
Nie dopatrzono siępodstaw do uwzględnienia innychżądańodwołania,
w tymżądania nakazania zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej –żądanie to, jako pozostające bez
bezpośredniego związku z zarzutami odwołania odnosi sięraczej do naturalnej konsekwencji
działańzamawiającego wynikających z celu prowadzonego postępowania i zamawiającemu
zostało pozostawione.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono wniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
wynikających ze złożonego rachunku do kwoty wynikającej z przepisu § 3 pkt 2)
przywołanego wyżej rozporządzenia, to jest 3.600 zł.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PocztęPolskąSA w Warszawie Centrum
Infrastruktury Oddział Regionalny w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego
Chèque Déjeuner spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Poczty Polskiej SA w Warszawie Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Katowicach na rzecz Odwołującego Chèque Déjeuner spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 548/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa bonów w formie
papierowej uprawniających pracowników Poczty Polskiej SA do zakupu posiłków
profilaktycznych”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 3.371.746 zł, co stanowi
równowartość878.287,57 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 stycznia 2012 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2012/S 12-018980.
Zamawiający w dniu 8 marca 2012 r., za pomocąfaksu powiadomił Odwołującego o
wyniku oceny ofert i przyznanej łącznej punktacji. W dniu 19 marca 2012 r. Odwołujący
wniósł odwołanie.
Odwołujący zakwestionował czynnośćczynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenia: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez:
-
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące miećwpływ na wynik postępowania,
-
zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty wykonawcy który podlega
wykluczeniu,
ewentualnie:
-
dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przyjętych kryteriów oceny ofert,
-
błędnąocenęi wybór oferty uznanej za najkorzystniejsząpoprzez akceptację
placówek handlowych i gastronomicznych, które nie spełniająwymagańSIWZ i zaniechanie
korekty poprzez zmniejszenie liczby oferowanych placówek, co powinno skutkowaćwyborem
oferty Odwołującego.
Odwołujący – w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty - wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) powtórnej oceny ofert;
2) wykluczenia wykonawcy Sodexo Motivaton Solutions Polska Sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty;
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego;
4) zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, iżSodexo Motivaton Solutions
Polska podał nieprawdziwe informacje w wykazie nr 9, powinien więc zostaćwykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Częśćplacówek (te których
dotycząnieprawdziwe informacje) podanych w wykazie nr 9 nie powinna zostać
uwzględniona przy ocenie ofert (nawet gdyby oferta podlegała ocenie), gdyżnie spełnia
wymagańSIWZ - Sodexo Motivaton Solutions Polska powinien w kryterium „Wykaz punktów
gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego
7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz" otrzymaćmniejsząliczbę
punktów. W efekcie oferta Sodexo Motivaton Solutions Polska nie powinna uzyskaćłącznej
ilości punktów 9,95, a tym samym nie powinna zostaćuznana za najkorzystniejsząi nie
powinna zostaćwybrana. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzićdo wykluczenia
wybranego wykonawcy ewentualnie do przyznania mu mniejszej liczby punktów w kryterium
"Wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz". W obu
wypadkach wybrana byłaby oferta Odwołującego. W załączniku nr 9 do oferty Sodexo
Motivaton Solutions Polska podał szereg placówek, które nie realizująposiłku w cenie 7 zł,
mimo wyraźnego i bezwzględnego wymogu Zamawiającego określonego w SIWZ oraz
w wyjaśnieniach:
Nr
z
oferty
Nazwa placówki
miejscowość
Adres
8
PIZZERIA CARO
PILCHOWICE K. GLIWIC
DAMROTA 5
12
PIZZA U RUDNIKA
SOŚNICOWICE
WIEJSKA 39
14
CONIECO
TARNOWSKIE GÓRY
RYNEK 47
32
RESTAURACJA PODKOWA
SIEWIERZ
SUCHA 4
37
RESTAURACJA MAXIMUS
WOJKOWICE
SOBIESKIEGO 56
46
RESTAURACJA META
SZCZYRK
SKOŚNA4
49
CITY PIZZA
CIESZYN
STAWOWA 30
166
TELEPIZZA
ZJEDNOCZENIA 2
CHORZÓW
167
TELEPIZZA
JÓZEFCZAKA 4
BYTOM
168
RESTAURACJA MAXIMUS
NANKERA195
PIEKAY
169
TELEPIZZA
CHORZOWSKA 7
RUDAŚLĄSKA
170
TELEPIZZA
WRÓBLEWSKIEGO 67
SIEMIANOWICEŚLĄSKIE
80
RESTAURACJA MAG
T.KOŚCIUSZKI 67A
MYSZKÓW
90
SJESTA
GLIWICKA 158A
MIKOŁÓW
91
TELEPIZZA
TOWAROWA 1
MYSŁOWICE
94
TELEPIZZA
OZIMSKA 19
OPOLE
111
PIZZERIA EXPRES
M.REJA 2
KĘDZIERZN-
Ponadto punkt w poz. 55 nie jest restauracjąale pensjonatem, w którym w ogóle nie serwuje
sięposiłków:
55
RESTAURACJA OGRODZISKO
WISŁA
MALINKA
W punkcie 56 posiłki sąserwowane tylko gościom hotelowym, a więc nie spełnia wymogu
SIWZ ogólnej dostępności, doprecyzowanego w odpowiedzi nr 1 z dnia 15 lutego 2012 r.:
56
RESTAURACJA ZIMOWIT
USTROŃ
SZPITALNA 88
Ponadto, placówka z poz. 125 nie jest zlokalizowana w Niemodlinie, ale we wsi
Rzędziwojowice, a więc równieżnie powinna zostaćuwzględniona w ocenie jako nie
znajdująca sięw miejscowości z załącznika 3:
125
COMFORT EXPRESS
MŁYŃSKI STAW -
216 KM AUTOSTRADY A4
KIERUNEK WROCŁAW
NIEMODLIN
Podobnie, placówka z po. 12 znajduje sięw miejscowości spoza załącznika nr 3 - Łany
Wielkie, a nie w Sośnicowicach:
12
PIZZA U RUDNIKA
SOŚNICOWICE
WIEJSKA 39
Następujące punkty nie realizująbonów Sodexo Motivaton Solutions Polska:
32
RESTAURACJA PODKOWA
SIEWIERZ
SUCHA 4
20
SMAK I WOŻNIAK
BĘDZIN
1-GO MAJA 1
90
SJESTA
GLIWICKA 158A
MIKOŁÓW
Odwołujący podkreślił, iżart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nakłada na Zamawiającego
obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje,
które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje podane
przez Sodexo Motivaton Solutions Polska niewątpliwie miały wpływ na wynik postępowania
ponieważodnosząsiędo istotnych cech placówek (bezwzględnie wymaganych przez SIWZ),
przede wszystkim serwowania posiłków w cenie 7 zł. Uwzględnienie wskazanych powyżej
placówek w ocenie ofert mogło mieći miało wpływ na wynik postępowania. Skala podanych
nieprawdziwych informacji - ponad 20% placówek z załącznika 9 - uniemożliwia przyjęcie, iż
wykonawca popełnił omyłkę, a w konsekwencji oferta nie może zostaćpoprawiona w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyklucza
możliwośćzastępowania nieprawdziwych informacji prawdziwymi w drodze uzupełniania
dokumentów. Szczególnie istotny jest wyrok KIO 2717/11 z 5 stycznia 2012 r., który zapadł
przy podobnym stanie faktycznym, i w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
nieprawdziwe informacje wobec 6% wskazanych w wykazie placówek nie pozwalająna
potraktowanie sytuacji jako omyłki i w konsekwencji stwierdziła,że Sodexo Motivaton
Solutions Polska podlega wykluczeniu.
Niezależnie od powyższego, nieznaczna nawet redukcja placówek z wykazu
nr 9 skutkowałaby obniżeniem punktacji przyznanej ofercie Sodexo Motivaton Solutions
Polska, co prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego.
Podał wreszcie Odwołujący,że zaakceptowanie takiej sytuacji przez Zamawiającego stanowi
jednocześnie przejaw nierównego traktowania wykonawców, gdyżwybrany wykonawca,
który naruszył warunki specyfikacji i przepisy prawa został potraktowany tak samo jak
wykonawca, tj. Odwołujący, który dostosował siędo wymogów specyfikacji i prawa.
Wykonawca, który zaoferował mniejsząliczbęplacówek spełniających wymogi specyfikacji
został oceniony tak jakby zaoferował liczbęwiększą, lub teżjakby zaoferował placówki
spełniające wymogi specyfikacji.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Sodexo Motivation Solutions
Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowił (pkt 4. Opis
przedmiotu zamówienia, ust. 1-3),że przedmiotem zamówienia jest dostawa 481 678 szt.
bonówżywieniowych w formie papierowej, o nominale 7 zł za 1 szt. na zakup posiłków
profilaktycznych dla uprawnionych pracowników jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej
S.A. obsługiwanych przez Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Katowicach.
Załącznik nr 3a do siwz uwzględnia wszystkie placówki pocztowe na terenie działania CIOR
Katowice tj. woj.śląskiego i opolskiego. Zamawiający zastrzegł,że pod pojęciem bonówżywieniowych należy rozumiećemitowane i oferowane przez wykonawcęznaki
legitymacyjne (art. 921
15
k.c.) na okaziciela podlegające wymianie na towary lub usługi
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 z późn. zmianami). Zamawiający postanowił,że nie przyjmie bonów w wersji elektronicznej (karty elektroniczne) jako spełniające wymogi
zamawiającego. Zamawiający podkreślił,że bonyżywieniowe, będące przedmiotem
zamówienia, przeznaczone będądo uiszczania opłaty za zakup posiłków profilaktycznych,
z wyłączeniem zakupu wyrobów alkoholowych i tytoniowych, w punktach podanych przez
wykonawcęw ofercie i uwzględnionych w zapisach umowy. Posiłki profilaktyczne do
otrzymania których uprawnieni sąpracownicy Poczty Polskiej powinny zawieraćod 50% do
55% węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15% białek i posiadaćwartość
kalorycznąokoło 1000 kcal. Wartości odżywcze posiłków profilaktycznych, kupowanych na
podstawie bonów, sąokreślone w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów ( Dz.U. Nr 60 poz.279), jak równieżUchwałą
nr 322 Zarządu Poczty Polskiej S.A. z dnia 12.10.2010 r.
W pkt 9 ppkt 13 i 14 specyfikacji, Zamawiający zawarł wymaganie, zgodnie z którym
na ofertęskładająsięmiędzy innymi dwa wykazy:
- wykaz punktów gastronomicznych wraz z nazwąi adresem, w miejscowościach w których
znajdująsięplacówki pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do siwz, z
wykorzystaniem wzoru załącznika nr 9 do siwz, oraz z zachowaniem kolejności miejscowości
wykazanych przez zamawiającego. W wykazie należy podać najwyżej 1 pkt. gastronomiczny
w danej miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie posiada punktu gastronomicznego
w wymaganej miejscowości winien wpisać „0”. Zamawiający uzna punkty gastronomiczne za
spełniające warunki siwz tylko te, w których istnieje możliwość zakupu posiłku w cenie
nominalnej bonu żywieniowego równej 7,00 PLN.
- wykaz punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice tj. województwaśląskiego i opolskiego, w których możliwa jest realizacja bonówżywieniowych, podając
nazwy i adresy tych punktów, w tym równieżpunktów w miejscowościach, w których znajdują
sięplacówki pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, (z wyłączeniem punktów gastronomicznych podanych w wykazie o
którym mowa w pkt. 13), z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający sporządził wykaz miejscowości, w których funkcjonująUrzędy Pocztowe
mający służyćza podstawie sporządzenia wykazu przez wykonawców (załącznik nr 3) a
także wykaz placówek pocztowych wraz ze wskazaniem ich adresu (załącznik nr 3 a).
Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na zadane wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia pytania wyjaśnił znaczenie punktu gastronomicznego oraz
charakter wykazu opracowanego według załącznika nr 9:
„Zgodnie z Uchwałą nr 322/2010 z 12.10.2010 r. Zarządu Poczty Polskiej S.A priorytetem dla
Zamawiającego jest zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy
dostępu do co najmniej jednego punktu gastronomicznego realizującego bony.
W załączniku nr 9 winny znaleźć się zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące
zakup posiłku profilaktycznego w cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie
wyższej - zgodnie z obowiązującą w Poczcie Polskiej S.A stawką posiłku przypadającą na
„roboczodzień" pracy dla jednego pracownika).
Zamawiający uwzględnił w SIWZ możliwość nie spełnienia w/w wymogów poprzez
wprowadzenie zapisu umożliwiającego wpisanie przez oferentów „0" w załączniku nr 9.
Powyższy zapis dotyczy zarówno sytuacji pojedynczego Wykonawcy (np. brak stosownych
uregulowań pomiędzy punktem gastronomicznym nie gwarantując zakupu posiłku w cenie do
7zł (nominału bonu) przez pracownika/ów Poczty Polskiej S.A w danej miejscowości. Przy
czym Zamawiający nie wymaga aby był to stale jednostajny posiłek - może być to np. tzw.
„danie dnia" lub posiłki łączone np. na wagę w cenie do 7zł wartości bonu i spełniające
zapisy SIWZ np. kaloryczności), jak i możliwości niespełnienia kryterium poprzez wszystkich
potencjalnych oferentów z przyczyn od nich niezależnych (np. całkowity brak punktu
gastronomicznego w danej miejscowości/ach - dla wszystkich będzie to zatem „0") co nie
wyklucza spełnienia zapisów SIWZ, a tym samym udziału w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe Zamawiający nie dopuszcza zgłoszenia w załączniku nr 9 jak i nr 10
sklepów spożywczych. Wszystkie punkty pozostałe nie spełniające kryteriów oceny SIWZ
oferent z którym będzie zawarta umowa ma możliwość wykazać (zgodnie z zapisami SIWZ
ust. 20 pkt.3) w załączniku nr 6 do umowy (Zamawiający nie uzna za błąd zgłoszonych w
nim punktów oferujących sprzedaż artykułów spożywczych).” (odpowiedźna pytanie z 2
lutego 2012 r.).
„Zgodnie z Uchwałą nr 322/2010 z 12.10.2010r Zarządu Poczty Polskiej S.A priorytetem dla
Zamawiającego jest zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy
dostępu do co najmniej jednego punktu gastronomicznego realizującego bony. W załączniku
nr 9 winny znaleźć się zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku
profilaktycznego w cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie wyższej - zgodnie z
obowiązującą w Poczcie Polskiej S.A stawką posiłku przypadającą na „roboczodzień" pracy
dla jednego pracownika).
W załączniku nr 9 do SIWZ wymagane jest spełnienie warunku gwarancji zapewnienia
posiłku nie przekraczającego wartości nominału bonu tj. 7 zł z kolei załącznik nr 10 do SIWZ
nie jest niniejszym uwarunkowany. Poza powyższym wszystkie punkty pozostałe nie
spełniające kryteriów oceny SIWZ oferent z którym będzie zawarta umowa ma możliwość
wykazać (zgodnie z zapisami SIWZ ust. 20 pkt.3) w załączniku nr 6 do umowy (Zamawiający
nie uzna za błąd zgłoszonych w nim punktów oferujących sprzedaż artykułów spożywczych,
czy nie mających w swym menu posiłków w kwocie do 7zł).” (odpowiedzi z 15 lutego 2012 r.)
W pkt 18 specyfikacji, Zamawiający opisał kryteria oceny ofert:
1) cena brutto – (waga) 50%
2) wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej
bonużywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do
siwz tj. miejscowościach w których znajdująsięplacówki pocztowe – (waga) 40%;
(Do oceny przyjęty zostanie maksymalnie jeden punkt gastronomiczny w danej
miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie będzie dysponował 1 punktem
gastronomicznym w miejscowości wykazanej w załączniku nr 3 do siwz winien
wpisać 0).
3) wykaz wszystkich punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice, tj.
woj.śląskiego i opolskiego, z wyłączeniem punktów gastronomicznych podanych w
pkt. 2) – (waga ) 10 %.
Oferta, w której podany zostanie maksymalnie 1 punkt gastronomiczny, w każdej wymaganej
miejscowości w której znajdująsięplacówki pocztowe, gwarantujący zakup posiłku w cenie
nominalnej bonu 7,00 zł, otrzyma 10 pkt., które będąmnożone przez wagę- 40 %. Obliczenie
punktacji za punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku w cenie nominalnej bonu
7,00 zł na terenie miejscowości wykazanych w załączniku nr 3 odbędzie sięwg wzoru:
P= (P
ob
: P
max
) x 10 pkt. x 40 %, gdzie:
P – liczba punktów przyznana danemu Wykonawcy za punkty gastronomiczne
w miejscowościach wymienionych w załączniku nr 3 do siwz, w których możliwe będzie
zrealizowanie bonówżywieniowych,
Pob – liczba punktów gastronomicznych badanej oferty,
Pmax – największa liczba punktów gastronomicznych w miejscowościach wskazanych przez
zamawiającego w załączniku nr 3 do siwz.
Oferta z największąilościąpunktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice, tj.
województwaśląskiego i opolskiego (z wyłączeniem punktów ujętych w pkt. 18.4)
realizujących bony miała otrzymać10 pkt., które będąmnożone przez wagę10 %. Obliczenie
punktacji za ilośćpunktów gastronomicznych realizujących bony odbędzie sięwg wzoru:
P=(P
w
: P
max
) x 10 pkt. x 10 %
P – liczba punktów przyznana danemu Wykonawcy za liczbępunktów gastronomicznych na
terenie działania CIOR Katowice tj. województwaśląskiego i opolskiego w których możliwe
będzie zrealizowanie bonówżywieniowych,
Pob – liczba punktów gastronomicznych badanej oferty,
Pmax – największa ilośćpunktów gastronomicznych na terenie woj.śląskiego i opolskiego.
Obaj wykonawcy zaoferowali te same ceny i otrzymali w tym kryterium po 5 punktów.
Odwołujący w wykazie według załącznika nr 9 (kryterium punktowane według wagi 40%)
podał 75 placówek i w tym kryterium otrzymał maksymalnąliczbępunktów – 4, zaś
przystępujący podał 74 placówki i otrzymał 3,95 punktów.
Odwołujący w wykazie według załącznika nr 10 (kryterium punktowane według wagi 10%)
podał 439 placówek i w tym kryterium o trzymał 0,91 punktów, zaśPrzystępujący podał 481
punktów i otrzymał 1 punkt.
Odwołujący uzyskał łącznie 9,91 pkt, przystępujący zaś9,95 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez odwołującego zamówienia, zarówno
w razie nakazania wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jak
i negatywnej dla tego wykonawcy weryfikacji przyznanej punktacji. Wobec zakwestionowania
wyłącznie punktacji w kryterium drugim, o wadze 40%, wyeliminowanie w ofercie
przystępującego choćby jednego punktu gastronomicznego skutkuje zmianąłącznej
punktacji na korzyśćodwołującego, w taki sposób,że jego oferta staje siękorzystniejszą.
Podkreślenia na wstępie wymaga, iżw ramachśrodków ochrony prawnej następuje -
w zakresie wyznaczonym treściązarzutów odwołania - kontrola poprawności działania
zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądźbezprawnych
zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza,że Krajowa
Izba Odwoławcza w ramachśrodków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego
w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających sięna nie
dokumentów a sprawuje kontrolępoprawności czynności i zaniechańzamawiającego, przy
czym czyni to w zakresie wyznaczonym treściąodwołania. Wobec powyższego, na gruncie
analizowanej sprawy, ocenie podlegała zakwestionowana w odwołaniu czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym poprzedzająca jączynnośćprzyznania odpowiedniej
punktacji według zawartości załącznika nr 9 w ofercie przystępującego. Zgodnie bowiem
z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba nie może orzekaćco
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W zakresie wykraczającym poza brzmienie
postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniając wyrażone w art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych ograniczenie orzekania przez KrajowąIzbęOdwoławczą
jedynie do zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie mogły podlegaćrozpatrzeniu
zastrzeżenia podnoszone przez przystępującego w przystąpieniu a następnie na rozprawie,
w tym złożone przez tego wykonawcędokumenty.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem organem powołanym do ogólnej kontroli
działalności zamawiającego, nie działa także z urzędu, zaśzakres jej orzekania jest
zakreślony brzmieniem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów w odwołaniu.
Tak wyznaczony zakres odwołania był wiążący w postępowaniu odwoławczym. Poza
zakresem zainteresowania i analizy pozostawały zatem wszelkie inne zagadnienia,
związane z ocenąoferty odwołującego, podnoszone w przystąpieniu - wszystkie te
dokumenty nie podlegały ocenie Zamawiającego, nie mieszcząsięprzy tym w zakresie
czynności oraz zaniechańkwestionowanych przez odwołującego. Także wynikający z art.
191 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych obowiązek uwzględnienia przy wydaniu
wyroku stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, nie oznacza rozszerzenia kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej o okoliczności, które nie zostały zakwestionowane w odwołaniu
i które nie odnosząsiędo zarzutów w tym odwołaniu podniesionych.
pprzystępujacy nie skorzystał z przysługującej możliwości wniesienia własnego
odwołania, w którym mógłby kwestionowaćocenękonkurencyjnej oferty, zaśjego
stanowisko wyrażone w przystąpieniu nie może zastępowaćtakiego odwołania. W zakresie
zatem, w jakim stanowisko to nie odnosi siędo postawionych zarzutów a zawiera własne
zarzuty przystępującego wobec oferty odwołującego – nie mogło ono byćbrane pod uwagę.
Odnosząc siędo zarzutów postawionych w odwołaniu, podkreślenia wymaga,że
odwołujący zakwestionował pierwotnie w odwołaniu – 21 spośród 74 punktów
gastronomicznych wskazanych w ofercie przystępującego w wykazie według załącznika
załączniku nr 9. Na rozprawie odwołujący cofnął zastrzeżenia kierowane wobec dwóch
punktów gastronomicznych, to jest: wskazanej w pozycji 8 wykazu Sodexo Pizzerii Caro
w Pilchowicach przy ul. Damrota 5 oraz podanej w pozycji 90 restauracji Sjesta w Mikołowie
przy ul. Gliwickiej 158 a.
Odwołujący przy tym kwestionuje wyłącznie informacje zawarte w wykazie
opracowanym według załącznika nr 9 w ofercie przystępującego, które służąustaleniu
punktacji w jednym z kryteriów tj. liczbie punktów gastronomicznych gwarantujących zakup
posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego 7,00 zł w miejscowościach wykazanych w
załączniku nr 3 do siwz tj. miejscowościach w których znajdują się placówki pocztowe
(kryterium o wadze 40%).
Jednocześnie odwołujący nie kwestionuje oceny Zamawiającego w pozostałych
kryteriach: cena – gdzie przystępującemu i odwołującemu przyznano maksymalnąilość
punktów, tj. po 5 pkt; odwołujący nie kwestionuje teżoceny w drugim kryterium, czyli liczbie
ujętych w wykazie wg załącznika nr 10 wszystkich punktów gastronomicznych na terenie
działania CIOR Katowice, tj. woj. śląskiego i opolskiego, z wyłączeniem punktów
gastronomicznych podanych w pkt. 2), o wadze 10% , gdzie odwołujący uzyskał 0,91 pkt,
zaśprzystępujący 1,00 pkt. W ramach pozostałych, niekwestionowanych w odwołaniu
kryteriów, przystępujący uzyskał przewagęw stosunku do odwołującego stanowiącą
0,04 pkt.
W ramach kwestionowanego kryterium, to jest ujętej w wykazie nr 9 liczby punktów
gastronomicznych gwarantujących zakup posiłku w cenie nominalnej bonu żywieniowego
7,00 zł w miejscowościach wykazanych w załączniku nr 3 do siwz tj. miejscowościach
w których znajdują się placówki pocztowe (kryterium o wadze 40%) odwołujący – dla
osiągnięcia skutku w postaci wpływu na wynik postępowania (tego zaśwymaga zarówno art.
192 ust. 2 ustawy jak i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy), rozumianego jako taka zmiana punktacji
w ramach kryterium, która doprowadzi do zmiany pozycji odwołującego, a w konsekwencji –
do
takiej
relacji
punktów
przyznanych
ofercie
odwołującego
wobec
punktacji
przystępującego, która w ogólnym bilansie we wszystkich trzech kryteriach da odwołującemu
większąilośćpunktów, musiałby skutecznie podważyćchoćby jednąpozycjęz wykazu wg.
załącznika nr 9.
Wobec niezakwestionowania przyznanej punktacji w pozostałych dwóch kryteriach,
gdzie przystępujący uzyskał przewagęw stosunku do odwołującego stanowiącą0,09 pkt
(w ramach pozostałych dwóch kryteriów odwołujący uzyskał 5,91 pkt, a przystępujący 6 pkt),
wpływ na wynik postępowania będzie miało skuteczne zakwestionowanie choćjednego
punktu gastronomicznego w wykazie wg załącznika nr 9. Ta punktacja zależy zaśod
wzajemnej relacji ilości punktów gastronomicznych w ofercie odwołującego jak
i przystępującego. Odwołujący wykazał ich 75, zaśprzystępujący 74. Przy tej ilości punktów
gastronomicznych w ofertach obu wykonawców, otrzymali oni, według algorytmu: P= (P
ob
:
P
max
) x 10 pkt. x 40%, odpowiednio: odwołujący 4 pkt i przystępujący 3,95. Zmiana in minus
choćby o jeden punkt gastronomiczny w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, powoduje,że oferta odwołującego która
uzyskała 9,91 pkt, będzie korzystniejsząaniżeli oferta przystępującego:
- przy uznaniu 73 punktów gastronomicznych w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, wykonawca ten uzyska w kryterium
ocenianym wg wagi 40%, według algorytmu: P = (73 : 75) x 10 x 40%, łącznie, po
zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku 3,89 pkt, zaśw ogólnej punktacji: 9,89 pkt;
- przy uznaniu 72 punktów gastronomicznych w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, wykonawca ten uzyska według
algorytmu: P = (72 : 75) x 10 x 40%, łącznie 3,84 pkt, zaśw ogólnej punktacji: 9,84 pkt, oraz
przy dalszych zmniejszeniach liczby punktów gastronomicznych w załączniku nr 9 do oferty
odpowiednio mniej punktów.
Odwołujący stawia zarzut podania we wskazanych w odwołaniu pozycjach
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy), upatrując takich informacji w oświadczeniu wykonawcy Sodexo
Motivation Solutions Polska spółki z o.o. w Warszawie o możliwości dokonania zakupu we
wskazanych lokalach i punktach gastronomicznych posiłku w cenie 7 zł, a także,że jeden
z punktów (Restauracja Ogrodzisko w Wiśle) jest pensjonatem, w którym w ogóle nie
serwuje sięposiłków, w kolejnym posiłki serwowane sąwyłącznie gościom hotelowym
(restauracja Ziemowit w Ustroniu poz. 56 wykazu przystępującego) nie spełnia więc wymogu
specyfikacji ogólnej dostępności, zaśnastępny nie jest zlokalizowany w Niemodlinie, ale we
wsi Rzędziwojowice, a więc równieżnie powinien zostaćuwzględnionu w ocenie jako nie
znajdujący sięw miejscowości z załącznika 3 (restauracja Comfort Express – Młyński Staw,
216 km autostrady kier. Wrocław – poz. 125 wykazu przystępującego), placówka z poz. 12,
tj. „Pizza u Rudika” znajduje sięw miejscowości spoza załącznika nr 3 - Łany Wielkie, a nie
w Sośnicowicach, a Restauracja Podkowa w Siewierzu (poz. 32 wykazu) oraz „Smak i
Woźniak” w Będzinie (poz. 20 wykazu) nie realizująbonów Sodexo Motivaton Solutions
Polska.
Poddając analizie wskazane w ofercie Sodexo Motivation Solutions Polska spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, w wykazie wg załącznika nr 9 punkty
gastronomiczne, w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów, w szczególności
zarzutu złożenia w kwestionowanych pozycjach tego wykazu nieprawdziwych informacji
mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy), na
wstępie podkreślenia wymaga,że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi miećpostać
uzyskania pewności,że informacje nie odzwierciedlająrzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zasianie niepewności, czy wywołanie wątpliwości,że byćmoże informacje
sąnieścisłe, czy nie w pełni oddająrzeczywistość– przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności,że wykonawca podał
nieprawdziwe
informacje.
To
szczególna
przesłanka,
wymagająca
każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeńo
istniejącej rzeczywistości, która nie może byćtraktowana subiektywnie lub w oparciu o
jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi mieć
zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającegożadnych wątpliwości
stwierdzenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówieńpublicznych pojęcia
„nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odwołano się- odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN 1095/99).
W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem apelacyjnym), iżpojęcie „prawda”,
„prawdziwy”, bądźich zaprzeczenie występująwielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego [np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością(z „faktami”
i „danymi”), co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedźo rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Powyższe rozumienie pojęcia
„nieprawdziwych” informacji nawiązuje do obiektywnej niezgodności treści podawanych
oświadczeńz rzeczywistością.
Podkreślenia przy tym wymaga,że informacje podawane w postępowaniu
o zamówienie sąoświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno byćrozpatrywane
w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru
powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje sięw orzecznictwie, „Należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r.
sygn. akt: ACa 1018/05 niepubl.). Postępowanie o zamówienie publiczne jest
postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazaćpodwyższoną
starannośćprzejawiającąsięzawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym
oczekiwanie dokładnego zapoznania sięz dokumentami postępowania, ewentualnego
zadawania zapytańwobec niejednoznacznego brzmienia postanowieńspecyfikacji.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający czytelnie dał wyraz,że katalog miejscowości
podany w załączniku nr 3 i 9 do specyfikacji ma charakter zamknięty i nie pozwala na jego
rozszerzające traktowanie. Wskazał teżwyraźnie,że inne punkty, nie spełniające wymagań
według kryteriów wyżej opisanych np. sklepy spożywcze mogązostaćujęte w innym
wykazie, opracowanym wg załącznika nr 10. Opracowanie dwóch odrębnych formularzy,
każdy o innym zakresie miejscowości wskazuje na zamysł zamawiającego odrębnego
traktowania tych wykazów, w tym,że katalog miejscowości w załączniku nr 3 i 9 został przez
zamawiającego narzucony. Nadto, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
w złączniku 3 i 9 - wyraźnie mowa o miejscowościach, co pozwala uznaćwyłącznie jednostki
administracyjne stanowiące miasta lub wsie, nie zaśszerzej np. gminy odpowiadające
wskazanym w wykazie przez zamawiającego miejscowościom. Rzecząwykonawców było
zastosowaćsiędo tak skonstruowanych warunków postępowania, przy czym nie budzi
wątpliwości,że każdy wykaz miał inne znaczenie: wykaz wg załącznika nr 9 miał służyć
przyznaniu punktacji według najwyżej punktowanego kryterium (waga 40%), wykaz wg
załącznika nr 10 – przyznaniu punktacji według kryterium punktowanego 10%. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu składał w każdym wykazie odpowiednie oświadczenia, w tym
te, o możliwości dokonania zakupu posiłku profilaktycznego w cenie do 7 zł w punktach
położonych w konkretnych, wyspecyfikowanych przez zamawiającego miejscowościach
w sposóbświadomy i celowy – służący przyznaniu punktacji. Zatem wykonawca podając
konkretnąlokalizację– miejscowośćwraz z adresem konkretnego punktu gastronomicznego
gwarantował,że będzie możliwe nabycie w nim posiłku o walorach wymaganych przez
zamawiającego i za cenęnie przekraczająca 7 zł, ponosi zatem pełne konsekwencje za
zweryfikowanie tych informacji. Wykonawcy składający tego rodzaju oświadczenia są
dysponentami wiedzy, czy łączy ich z danąplacówkąodpowiednia umowa pozwalająca
zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie, co i w jakiej cenie można w niej nabyć, a wreszcie –
w jakiej miejscowości i pod jakim adresem sięona znajduje. Nie sposób zatem uznaćtakich
oświadczeńza składanych w warunkach braku pełnej wiedzy o tak elementarnych
okolicznościach, dotyczących przykładowo dokładnego adresu własnego kontrahenta, co do
którego wykonawca deklaruje możliwośćnabywania posiłków w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia. Należy przyjąć,że jeśli wykonawca podaje w wykazie
konkretne punkty gastronomiczne, to czyni to zarówno z należytym rozeznaniem, w oparciu
o informacje rzeczywiste – oparte przecieżna łączących go z danym lokalem
porozumieniach umownych, jak i po dokładnym sprawdzeniu tych informacji, za co bierze
pełnąodpowiedzialność. Za prawdziwośćtych informacji podanych w wykazie w pełni
odpowiada zatem wykonawca. Powyższe wyznacza zakres staranności oczekiwanej od
wykonawców w analizowanym postępowaniu. Jeśli więc wykonawca ujmuje dany punkt
gastronomiczny w wykazie (tutaj: wykazie wg załącznika nr 9), to winien czynićto z należytą
starannością, w oparciu o pewne i sprawdzone informacje wynikające z łączącego go
porozumienia z jednostkąoraz realizowanej współpracy. Wykonawca ponosi teżpełne
konsekwencje wynikające z podania niesprawdzonych informacji, czy dotyczących
niedokładnych danych, szczególnie,że cel złożenia tych informacji jest mu znany – ma
służyćuzyskaniu punktacji, według kryterium relatywnie wysoko punktowanego (w istocie
kluczowego), a obowiązekścisłego traktowania informacji, w szczególności miejscowości
w których punkty gastronomiczne sąpołożone, został przez zamawiającego czytelnie
podkreślony w specyfikacji, a dodatkowo jeszcze zaakcentowany w ramach odpowiedzi na
zadane pytania (odpowiedźz 2 lutego 2012 r.). Podzielono w powyższym zakresie ocenę
wymaganej staranności oraz konsekwencje jej niezachowania wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r. w spr. KIO 2717/11.
Punktem wyjścia dla rozstrzygnięcia postawionych w odwołaniu zarzutów jest
przesądzenie znaczenia wymagańopisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do zawartości merytorycznej wykazu wg załącznika nr 9 do specyfikacji.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga znaczenie spornego wykazu wyartykułowane
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia względem punktów
gastronomicznych, a następnie doprecyzowane w odpowiedziach z dnia 2 lutego 2012 r.
(pismo Zamawiającego nr ORZ/64/12) oraz z dnia 15 lutego 2012 r. (pismo z dnia
ORZ/ICIOR3/193/11/92/12) na zadane wobec brzmienia specyfikacji pytaniach. Zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, bony będące przedmiotem zamówienia miały umożliwiać
zakup posiłku profilaktycznego (spełniającego zatem wymagania dot. kaloryczności – około
1000 kcal, składu: od 50% do 55% węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15%
białek, oraz dodatkowo wymagania dot. wartości odżywczych, określone w Rozporządzeniu
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów)
w cenie 7 zł, zaśpunkty gastronomiczne, w których te bony można było realizowaćmiały
spełniaćwarunki opisane w odpowiedzi z dnia 15 lutego 2012 r. na pytanie 1, to jest mieć
charakter stały, byćogólnie dostępnymi dla konsumentów, oferowaćszeroki i zróżnicowany
asortyment potraw i napojów, a przedmiotem ich działalności powinno byćprzygotowywanie
oraz sprzedażposiłków i napojów do spożycia na miejscu i lub na wynos (w tym również
zbiorowegożywienia, zapewniająca konsumentom posiłki, głównie obiadowe ale takżeśniadaniowe i kolacje). Ponadto, punkt powinien byćprowadzony w np. restauracji, barze,
bufecie, stołówce, w hotelu, motelu, zajeździe, schronisku, pensjonacie, domu
wypoczynkowym lub innym miejscu krótkotrwałego pobytu, z wyłączeniem wagonów
kolejowych, wchodzących w skład pociągu oraz statków pasażerskich.
Analiza treści postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
wyjaśnienia jej treści (odpowiedzi zamawiającego z dnia 2 lutego oraz 15 lutego 2012 r. na
zadane pytania) wyraźnie wskazują,że w składanym w ofercie załączniku według wzoru nr 9
wykonawcy mieli podaćwyłącznie punkty gastronomiczne w których można nabyćposiłek
spełniający wymagania zamawiającego stawiane dla posiłków profilaktycznych za cenęnie
wyższąniż7 zł, przy czym punkty te miały znajdowaćsięwyłącznie w miejscowościach,
które zamawiający wyspecyfikował w załączniku 3 oraz komplementarnym do niego wzorze
do wypełnienia dla wykonawców (załącznik nr 9 do specyfikacji). Nie wydaje sięw tej mierze
dopuszczalnąelastyczna, rozszerzająca interpretacja wykazu miejscowości podanych
w każdym z tych załączników, która by pozwalała uznaćmiejscowości pobliskie, sąsiedzkie
do tych, które zamawiający wymienił. Stoi temu bowiem na przeszkodzie fakt,że
zamawiający wyraźnie stworzył dwa wykazy, odrębnie punktowane, z których pierwszy – wg
załącznika nr 3 i 9 do specyfikacji ma wyraźnie charakter zamkniętego, podczas gdy drugi
(załącznik nr 10) pozwala zamieścićte lokale i punkty gastronomiczne, które nie mieszczą
sięw załączniku 3. Jeśli zamawiający sztywno określił wykaz miejscowości w załączniku
3 i 9, to nie daje to możliwości rozszerzającego traktowania tak określonego katalogu
miejscowości, w których mająbyćpołożone wykazywane lokale. W przeciwnym wypadku
zamawiający wskazałby te miejscowości nie poprzez enumeratywne wyliczenie nazw
miejscowości, (przy czym dostrzeżenia wymaga,że to wyliczenie opatrzone zostało
zastrzeżeniem,że wykonawcom wolno podaćjedynie jeden punkt gastronomiczny w danej
miejscowości), ale określiłby katalog miejscowości w sposób otwarty, wskazując
przykładowo zakresy działania urzędów pocztowych, czy w inny sposób dający możliwość
szerszego, aniżeli ograniczony do wskazanej miejscowości podania położenia lokalu.
Zamawiający jednak wyspecyfikował miejscowości w załączniku nr 3 w sposób zamknięty,
nie dając przy tymżadnych sygnałów, by to wyliczenie miało charakter luźnego. Przeciwnie –
zamawiający w ramach odpowiedzi z dnia 2 lutego 2012 r. na pytanie nr 1 dał wyraz tego,że
katalog miejscowości z załącznika nr 3 i 9 należy traktowaćściśle: „Zgodnie z Uchwałą nr
322/2010 z 12.10.2010r Zarządu Poczty Polskiej SA priorytetem dla Zamawiającego jest
zapewnienie w miejscowości, w której funkcjonuje urząd pocztowy dostępu do co najmniej
jednego punktu gastronomicznego realizującego bony. W załączniku nr 9 winny znaleźć się
zatem wyłącznie punkty gastronomiczne gwarantujące zakup posiłku profilaktycznego w
cenie nie przekraczającej nominału bonu tj. 7 zł (nie wyższej – zgodnie z obowiązującą w
Poczcie Polskiej SA stawką posiłku przypadająca na roboczodzień pracy dla jednego
pracownika).
Zamawiający uwzględnił w SIWZ możliwość nie spełnienia w/w wymogów poprzez
wprowadzenie zapisu umożliwiającego wpisanie przez oferentów „0" w załączniku nr 9.
Powyższy zapis dotyczy zarówno sytuacji pojedynczego Wykonawcy (np. brak stosownych
uregulowań pomiędzy punktem gastronomicznym nie gwarantując zakupu posiłku w cenie do
7zł (nominału bonu) przez pracownika/ów Poczty Polskiej S.A w danej miejscowości. Przy
czym Zamawiający nie wymaga aby był to stale jednostajny posiłek - może być to np. tzw.
„danie dnia" lub posiłki łączone np. na wagę w cenie do 7zł wartości bonu i spełniające
zapisy SIWZ np. kaloryczności), jak i możliwości niespełnienia kryterium poprzez wszystkich
potencjalnych oferentów z przyczyn od nich niezależnych (np. całkowity brak punktu
gastronomicznego w danej miejscowości/ach - dla wszystkich będzie to zatem „0") co nie
wyklucza spełnienia zapisów SIWZ, a tym samym udziału w postępowaniu.”
Na tak postrzeganąsztywnośći niedopuszczalnośćrozszerzającego traktowania
postanowieńspecyfikacji wskazuje dodatkowo jej pkt 9 ust. 1 pkt 13: „Na ofertę składają się
następujące dokumenty i załączniki: (…) wykaz punktów gastronomicznych wraz z nazwą
i adresem, w miejscowościach w których znajdują się placówki pocztowe,
wyszczególnione w załączniku nr 3 do siwz, z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 9
do siwz, oraz z zachowaniem kolejności miejscowości wykazanych przez
zamawiającego. W wykazie należy podać najwyżej 1 pkt. gastronomiczny w danej
miejscowości. W przypadku gdy wykonawca nie posiada punktu gastronomicznego
w wymaganej miejscowości winien wpisać „0”. Zamawiający uzna punkty gastronomiczne
za spełniające warunki siwz tylko te, w których istnieje możliwość zakupu posiłku w cenie
nominalnej bonu żywieniowego równej 7,00 PLN.” Zamawiający zaakcentował zatem nie
tylko koniecznośćpodania wyłącznie miejscowości w których znajdująsięplacówki
pocztowe, wyszczególnione w załączniku nr 3 do specyfikacji, ale także nienaruszalność
samej konstrukcji wykazu, wymagając zachowania kolejności tych miejscowości.
Zatem nie można zgodzićsię, jakoby zamawiający wymaganie podania określonych
miejscowości w załączniku nr 3 i 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia traktował
jedynie kierunkowo, pozwalając zmienićokreślony tam katalog miejscowości i ująćinne
lokalizacje, leżące w bliskiej odległości od wymienionych miejscowości. Nic takiego bowiem
ze specyfikacji nie wynika.
Bezspornie zamawiający wymagał też– na co wskazuje brzmienie specyfikacji jak
i odpowiedźz dnia 2 lutego 2012 r. na zadane pytanie – by w wymienionych w wykazie
punktach gastronomicznych wg załącznika nr 9 lokalach można było nabyćposiłek opisany
w pkt 4 ust. 2 i 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (posiłek profilaktyczny,
z wyłączeniem wyrobów alkoholowych i tytoniowych, zawierający od 50% do 55%
węglowodanów, od 30% do 35% tłuszczów oraz 15% białek; posiadający wartośćkaloryczną
około 1000 kcal o wartościach odżywczych określonych w Rozporządzeniu Rady Ministrów
z 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów i Uchwale nr 322
Zarządu Poczty Polskiej S.A. z 12.10.2010 r.).
Odnosząc powyższe do podniesionych zarzutów, wskazujących na złożenie przez
Sodexo Motivation Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie nieprawdziwych informacji
dostrzeżenia wymaga,że odwołujący na potwierdzenie,że podane informacje są
nieprawdziwe złożył szereg wniosków dowodowych, mających, w jego zamiarze dowodzić
złożenia nie polegających na prawdzie informacji. Mowa tu o oświadczeniach osób,
sporządzonych na formularzach opracowanych przez odwołującego i przedłożonych osobom
obecnym w odwiedzonych przez siebie punktach, które zostały wskazane przez
przystępującego w jego wykazie wg załącznika nr 9. Oświadczenia te, datowane na czas po
złożeniu odwołania (21, 22, 23, 27 marca br.), zostały sporządzone według opracowanego
przez odwołującego szablonu, wskazujące adres, nazwęi umiejscowienie danej jednostki
(placówka handlowa, gastronomiczna, budynek mieszkalny etc.) zawierajątwierdzenie
o treści „Oświadczam, że w (…), znajdującym/ej się pod adresem (…) w ramach
oferowanych usług gastronomicznych placówka nie prowadzi sprzedaży posiłków w cenie do
7 zł włącznie. Wyżej wymienionych posiłków nie było w ofercie w szczególności na dzień
27.02.2012, ani obecnie nie zamierza się wprowadzić posiłków w takiej cenie”, niekiedy
opatrzone o dodatkowe wyjaśnienie dotyczące np. najtańszego posiłku zostały przez
odwołującego przedłożone osobom zastanym pod adresami odwiedzonych lokali. Z
przedmiotowych oświadczeń, złożonych dla lokali wymienionych w poz. 14, 32, 37, 46,
49,166, 167, 168, 169, 170, 91, 94, 111, 55, 56 wykazu przystępującego nie sposób ponad
wszelkąwątpliwośćwywieść,że złożono nieprawdziwe informacje: nie jest wiadomym z całą
pewnością, jakie osoby złożyły wobec odwołującego takie oświadczenia, czy były one
uprawnione do takich oświadczeń, jak i czy posiadały stosownąwiedzęby je w sposób
kategoryczny i miarodajny złożyć. Nawet jeśli podpisane osoby sąpracownikami
wskazanych w nich jednostek (zwykle owe osoby zostały podpisane na oświadczeniach jako
„zastępca kierownika” – „Conieco” w Tarnowskich Górach - poz. 14 wykazu przystępującego
oraz Telepizza w Bytomiu – poz. 167 wykazu, Telepiza w Mysłowicach – poz. 91 wykazu;
„kierownik” – Telepizza w RudzieŚląskiej i Telepizza w SiemianowicachŚl. – poz. 169 oraz
170 wykazu, „Dyrektor ds. Marketingu i Sprzedaży” – Meta International sp. z o.o. w
Szczyrku, poz. 46 wykazu, Prezes City Pizza S.C. za City Pizza – poz. 49 wykazu,
pracownik – co do Telepizza w Chorzowie – poz. 166 wykazu lub w ogóle bez wskazania
statusu osoby – Hotel Restauracja Podkowa w Siewierzu – poz. 32 wykazu, Pizzeria
Maximus – poz. 37 wykazu, restauracja Maximus – poz. 168 wykazu, Pizzeria Expres w
Kędzierzyn Koźlu – poz. 111) nie sposób z całąpewnościąstwierdzić, czy osoby te
posiadały pełnąwiedzępozwalającąw sposób jednoznaczny, pozytywnie przesądzić,że w
danym lokalu nie jest możliwe nabycie posiłku, o jakim mowa w tym postępowaniu.
Dodatkowo, częśćtych oświadczeń, sporządzona na wzorach opracowanych przez
odwołującego zawiera, poza elementami wkomponowanymi w treśćoświadczenia, oraz
podpisami osób także odręczne zapisy osoby odbierającej oświadczenia (przedstawiciela
odwołującego), wprowadzone za osoby je podpisujące. To także nakazuje z ograniczonym
zaufaniem oceniaćwskazane oświadczenia. Zwrócićtakże trzeba uwagę,że w omawianych
oświadczeniach, których wzór przygotował odwołujący mówi sięogólnie o posiłkach, nie jest
więc wiadomym, w jakiej relacji te oświadczenia pozostajądo wymagańdotyczących
posiłków stawianych w tym postępowaniu. Wprawdzie pojęcie posiłku jest pojęciem
szerszym niżposiłki profilaktyczne wymagane w tym postępowaniu, którym zamawiający
postawił względnie szczegółowe wymagania, to w przynajmniej części tych oświadczeń
zachodzi pewna niespójność: mowa w nich np. o tym,że „placówka nie prowadzi sprzedaży
posiłków w cenie do 7 zł włącznie”, po czym w części tytułowanej „wyjaśnienia dodatkowe”
zawarte sązastrzeżenia np. o treści:
- „najtańszy posiłek – hamburger – 3,49” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkę„Conieco” w Tarnowskich Górach – poz. 14 wykazu
przystępującego);
- „najtańszy posiłek – hamburger – 3,5 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkęPizzeria Maximus w Wojkowicach – poz. 37 wykazu),
- „najtańszy posiłek w cenie 9 zł – pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Chorzowie – poz. 166 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek w cenie 7,90 zł mini calzone” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Bytomiu – poz. 167 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek to Hamburger 4,5 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za placówkęMaximus w PiekarachŚląskich – poz. 168 wykazu);
- „najtańszy posiłek za 7 zł pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby składającej
oświadczenie za Telepizza w RudzieŚląskiej – poz. 169 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek za 7 zł pizza” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby składającej
oświadczenie za Telepizza w SiemianowicachŚląskich – poz. 170 wykazu przystępującego);
- „najtańsze posiłki: frytki – 4,50 zł i pizza – 9 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Telepizza w Mysłowicach – poz. 91 wykazu przystępującego);
- „najtańszy posiłek: frytki – 5 zł i pizza – 9 zł” (vide: oświadczenia pochodzące od osoby
składającej oświadczenie za Pizzeria Expres – poz. 111 wykazu przystępującego).
Może to wskazywać,że osoba składająca takie oświadczenie w pewien, nieznany nam
sposób rozumie pojęcie posiłku, co do którego składa oświadczenie, lub składa takie
oświadczenie bez większej refleksji nad jego treściąi wzajemnąspójnością. To także nie
pozwala traktowaćzłożonych przez odwołującego oświadczeńjako potwierdzających
w sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości złożenie przez Sodexo Motivation
Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie nieprawdziwych informacji. Jak wskazano wyżej,
nie jest wystarczającym wywołanie wątpliwości w powyższym zakresie – dla uznania
złożenia nieprawdziwych informacji konieczne jest kategoryczne i nie wynikające
z przypuszczeńprzesądzenie,że jest inaczej, aniżeli wynika ze złożonych przez wykonawcę
oświadczeńi dokumentów. Na podstawie samych tylko oświadczeń, w treści i formie
złożonej przez odwołującego nie sposób dojśćdo takiego przekonania.
W odniesieniu do twierdzenia odwołującego, zgodnie z którym pensjonat Ogrodzisko w Wiśle
(poz. 55 wykazu przystępującego nie realizuje bonówżywnościowych Sodexo, odwołujący
przedłożył własne oświadczenie opatrzone pieczęciątego lokalu, z którego wynika,że
realizowane sątam wyłącznie bony: kupon beauty, kulturalno – rekreacyjny oraz
podarunkowy. W powyższym zakresie także nie sposób było uznaćwyłącznie na podstawie
tego oświadczenia, stanowiącego w istocie własne stanowisko odwołującego o złożeniu
nieprawdziwych informacji – samo to oświadczenie odwołującego nie jest wystarczającym
dla przesądzenia o złożeniu nieprawdziwych informacji. Nie sposób bowiem przesądzić, czy
podane na miejscu informacje zostały udzielone przez osobęposiadającąodpowiednie
rozeznanie w tej mierze. Należy teżzwrócićuwagę,że zarzut podniesiony w tej mierze w
odwołaniu dotyczył nie kwestii,że nie sąrealizowane bonyżywieniowe sodexo, ależe w
ogóle w pensjonacie Ogrodzisko nie sąwydawane posiłki innym osobom aniżeli goście
pensjonatu – wskazane oświadczenie odwołującego wykracza zatem poza tezęi zarzut
wyartykułowany w odwołaniu, czemu stoi na przeszkodzie brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Podobnie, z oświadczenia złożonego w odniesieniu do wykazanego w poz. 56 wykazu
Hotelu Ziemowit przez osobę, której status określono jako „recepcja”, zgodnie z którym to
oświadczeniem „placówka nie realizuje bonów sodexo żywieniowych” , „realizowane są
wyłącznie bony turystyczne sodexo pass, Hotel nie posiada restauracji, jedynie jadalnię dla
gości hotelowych” nie sposób z całąpewnością, przy braku innych dowodów
potwierdzających tezy odwołującego, wnioskowaćo złożeniu przez Sodexo Motivation
Solutions Polska spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie nieprawdziwych
informacji.
Nie uznano argumentacji odwołującego w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji
w odniesieniu do wskazanego w poz. 125 wykazu przystępującego punktu Młyński Staw.
Odwołujący stawiał w powyższym zakresie zarzut dotyczący tego,że lokal nie jest
zlokalizowany w Niemodlinie, ale we wsi Rzędziwojowice, a więc również– zdaniem
odwołującego - nie powinien zostaćuwzględniony w ocenie jako nie znajdujący się
w miejscowości z załącznika 3. Na powyższąokolicznośćodwołujący złożył oświadczenie
podpisane przez dwie osoby – określone jako menedżer restauracji oraz innąosobę, bez
wskazania statusu, opieczętowane dodatkowo pieczęciąAUTOGRILL Polska sp. z o.o.,
w którym zawarto twierdzenie,że „placówka o nazwie AUTOGRILL Polska sp. z o.o.
znajduje się pod adresem: Autostrada 216 km MOP Młyński Staw Rzędziwojowice.
Wyjaśnienia dodatkowe: miejscowość znajduje się w gminie Niemodlin” oraz oświadczenie
identycznej treści pochodzące od osób podpisanych w imieniu Shell Polska sp. z o.o.,
a także wydruki ze strony internetowej na której podano adres lokalu jako „ miejscowość
MOP III Młyński Staw, adres: 49-100 Niemodlin, 216 km autostrady A 4, kierunek Wrocław”
(taki sam wydruk złożył także przystępujący), oraz wydruk mapki pobranej z internetu.
Odwołujący złożył także zdjęcia sporządzone na miejscu, mające służyćwykazaniu,że we
wskazanym miejscu można skorzystaćjedynie z noclegu, zaśposiłki sąserwowane na stacji
benzynowej. Podkreślenia jednak wymaga,że odwołujący w odwołaniu nie stawiał zarzutów
dotyczących niemożności zrealizowania bonów ani niespełniania przez lokal wymagań
stawianych przez zamawiającego, zaśdalszemu – ponad złożone odwołanie – rozszerzeniu
zarzutów sprzeciwia siętreśćprzepisu art. 192 ust. 7 ustawy. Co sięzaśtyczy zarzutu,
zgodnie z którym lokal mieści sięw innej miejscowości niżwskazana przez przystępującego,
to jest w Rzędziwojowicach a nie w Niemodlinie, złożone wnioski, w tym w szczególności
oświadczenia osób za podmioty: AUTOGRILL Polska sp. z o.o. oraz Shell Polska sp. z o.o.
nie mogązostaćuznane za wystarczające dla stwierdzenia ponad wszelkąwątpliwość,że
lokal znajduje sięnie w Niemodlinie, ale w Rzędziwojowicach. Nie potwierdza tego także
złożony przez odwołującego statut gminy Niemodlin oraz wydruki stron internetowych
dotyczące obszaru gminy i składających sięna niąmiejscowości, w tym Rzędziwojowic
– o ile wynika z nich istnienie miasta i gminy Niemodlin, a także istnienie miejscowości
Rzędziwojowice z liczbąludności 256 osób, to spornym w sprawie jest, do jakiej
miejscowości administracyjnie należy konkretny lokal, określony jako Comfort Express –
Młyński Staw, 216 km autostrady kierunek Wrocław. Nie jest przy tym sporne istnienie
miejscowości Niemodlin oraz Rzędziwojowice a także okoliczność,że sąto odrębne
miejscowości. Sporne jest, czy konkretna lokalizacja: lokal oznaczony jako Comfort Express
Młyński Staw położony jest w mieście Niemodlin czy Wsi Rzędziwojowice. Tych informacji na
podstawie statutu Gminy oraz informacji na temat miejscowości, które sięna te gminę
składająsięmnie nie można jednak uzyskać. Stąd za nieprzydatne do wykazania
okoliczności spornej i istotnej w przedmiotowym postępowaniu, którąto okolicznościąjest,
gdzie w rzeczywistości – w jakiej miejscowości – położony jest lokal pod nazwąComfort
Expres Młyński Staw, uznano złożone przez odwołującego wydruki ze strony internetowej
dotyczącej Gminy Niemodlin i jej obszaru. Powyższe nie jest sporne i nie było
kwestionowane, zaśz treści takiego wydruku nie wynika, czy ten konkretny lokal mieści się
w miejscowości Niemodlin albo – do czego zmierzał odwołujący – we wsi Rzędziwojowice.
Nie wystarcza do takiego przesądzenia także oświadczenie sporządzone przez
odwołującego („notatka służbowa” z dnia 16 marca 2012 r.), oparte na własnym ustaleniu
odwołującego. Nie ulega przy tym wątpliwości,że istnieje dostrzegalna trudność
w określeniu administracyjnego przyporządkowania tego lokalu – jego położenie jest
najczęściej wskazywane poprzez umiejscowienie go jako tużprzy autostradzie (216 km
autostrady A4 kier. Wrocław). Ze złożonego na rozprawie przez przystępującego wykazu
punktów wchodzących w siećprowadzonąprzez ComfortExpress SA w Pruszkowie wynika,że punkt pod nazwąComfort Expres Młyński Staw położony jest w Niemodlinie. Nie negując
zatem wątpliwości jawiących sięw odniesieniu do tego lokalu, stwierdzenia wymaga,że
wątpliwości nie sątu wystarczającymi dla stwierdzenia nieprawdziwych informacji,
dotyczących jego położenia. Pozytywne, jednoznaczne wykazanie tej okoliczności, ciąży –
po myśli art. 6 kc – na odwołującym, jako podmiocie, który wywodzi z tego korzystne skutki
prawne. Stąd brak było podstaw do przyjęcia, by w oparciu o złożone przez odwołującego
wnioski, w odniesieniu do lokalu, który wskazano w poz. 125 wykazu przystępującego,
wykazano złożenie nieprawdziwych informacji polegających na wskazaniu innej niż
rzeczywista miejscowości, w której lokal jest położony. Całokształt materiału dowodowego
przedłożonego na powyższąokolicznośćnie pozwala ponad wszelkąwątpliwość
sformułowaćtwierdzenia,że punkt pod nazwąComfort Expres Młyński Staw zlokalizowany
jest w Rzędziwojowicach.
Podkreślenia przy tym wymaga,że nie mogła zostaćuwzględniona argumentacja
podniesiona przez odwołującego dopiero na rozprawie, zgodnie z którąprzedmiotowy lokal
jest nieczynny,że nie można w nim nabyćw ogóle posiłku, bowiem – jak wskazywał
odwołujący – ma on charakter wyłącznie noclegowni, gdzie posiłek można nabyćna stacji
benzynowej Shell. Podobnie odwołujący nie wykazał, by ten punkt został przejęty przez
stacjęShell, bądźw inny sposób zaprzestał działalności pozwalającej ująćgo jako punkt
w którym można zrealizowaćposiłek. Powyższe zarzuty i argumentacja nie zostały objęte
treściąodwołania, nie mogły byćwięc brane pod uwagęprzy rozstrzygnięciu sprawy, w myśl
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W zakresie wykazanej w pozycji 80 wykazu przystępującego restauracji MAG w Myszkowie,
odwołujący prezentował stanowisko, zgodnie z którym nie jest możliwe nabycie w tym lokalu
posiłku w cenie do 7 zł, na co przedłożył oświadczenie właściciela lokalu, iż„placówka (…)
nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation Solution” oraz „bony Sodexho nie były nigdy
realizowane”. Na obalenie tej tezy przystępujący złożył umowęnr 10005682 łączącągo
z tym podmiotem, w którym wskazano dwa lokale – restauracjęMAG oraz kawiarnięMAG,
oba w Myszkowie, a następnie oświadczenie z dnia 29 marca 2012 r. właściciela kawiarni
MAG w Myszkowie przy ul. Kościuszki 67 a zgodnie z którym „na dzień 27.02.2012 umowa
10005682 pomiędzy Sodexo Motivation Solutions polska sp. z o.o. a Kawiarnia MAG
A. Gawlik 42 -300 Myszków była umową aktywną i nie została wcześniej wypowiedziana”.
Wświetle powyższego należało uznać,że odwołujący, który tezęo niemożności nabycia
posiłku w cenie 7 zł w lokalu wskazanym w poz. 80 wykazu przystępującego, tj. restauracji
MAG w Myszkowicach przy ul. Kościuszki 67 wywodził ze wskazania w uzyskanym przez
siebie oświadczeniu właściciela lokalu o nierealizowaniu bonów Sodexho, nie wykazał
zasadności podnoszonego zarzutu.
Następnie, odwołujący wykazywał w odwołaniu,że w ujętym pod poz. 20 wykazu
przystępującego lokalu oznaczonym w tym wykazie jako „Smak i Woźniak w Będzinie przy
ul. 1 maja 1” nie sąrealizowane bony Sodexo. Na rozprawie odwołujący przedłożył
oświadczenie właścicielki tego lokalu z dnia 21 marca 2012 r., osygnowane nazwąlokalu
„Maxi Pizza, Obiady u mamuni” w Będzinie przy ul. 1 maja 1, zgodnie z którym „placówka
(…) nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation Solution”. Przystępujący zaśw powyższym
zakresie kontrargumentował, składając umowęnr 10019742 dotyczącątego punktu łączącą
go z właścicielami lokalu - Restauracja „Piwnica pod Starym Browarem” w Katowicach, wraz
z załącznikiem do umowy Lista punktów klienta, gdzie wskazano min.: „P.H.S.C. Smak
i Woźniak, 45-200 Będzin, ul. 1 maja 1”. Przystępujący złożył wreszcie oświadczenie z dnia
2 kwietnia 2012 r. opieczętowane jako Restauracja „Piwnica pod Starym Browarem”
w Katowicach, o treści: „(…) na dzień 27.02.2012 umowa 10019742 pomiędzy Sodexo
Motivation Solutions Polska sp. z o.o. a Restauracją „Piwnica pod Starym Browarem” była
umową aktywną i nie została wcześniej wypowiedziana”. Zatem wobec złożenia dwóch
oświadczeńo odmiennej treści odpowiednio przez odwołującego oraz przystępującego,
z których to złożone przez odwołującego odnosi siędo innej nazwy lokalu, aniżeli wskazana
przez przystępującego, co pozwala wnioskowaćże byćmoże dotyczy innej jeszcze placówki
tego samego właściciela, przy jednoczesnym złożeniu przez przystępującego umowy, do
której nawiązuje złożone przez niego oświadczenie, uznano,że odwołujący nie zdołał
wykazaćprezentowanej przez siebie tezy, to jestże w lokalu o nazwie Smak i Woźniak w
Będzinie przy ul. 1 maja 1 nie sąrealizowane bony Sodexo.
Jednocześnie w odniesieniu do wykazanego w poz. 32 wykazu przystępującego punktu
gastronomicznego Restauracja Podkowa w Siewierzu ul. Sucha 4, co do którego podniósł
zarówno,że nie sąrealizowane bony w cenie do 7 zł jak iże nie sątam realizowane bony
Sodexo, odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, poza oświadczeniem z 27 marca
2012 r. w którym osoba, co do której podano stanowisko „Recepcja” oświadczyła, iż
„Oświadczam, że w (…), znajdującym/ej się pod adresem (…) w ramach oferowanych usług
gastronomicznych placówka nie prowadzi sprzedaży posiłków w cenie do 7 zł włącznie.
Wyżej wymienionych posiłków nie było w ofercie w szczególności na dzień 27.02.2012, ani
obecnie nie zamierza się wprowadzić posiłków w takiej cenie”. Ze wskazanych wcześniej
względów nie sposób uznać, by na podstawie samego oświadczenia o prezentowanej treści
można było wywieśćkategoryczny wniosek o złożeniu nieprawdziwych informacji, zaś
w zakresie tego,że w tym, lokalu w ogóle nie sąrealizowane bony Sodexo – odwołujący nie
przedstawiłżadnych dowodów, zatem i w tej mierze brak było podstaw do podzielenia
zarzutu wyartykułowanego w odwołaniu.
Reasumując, zarzuty sformułowane w odniesieniu do punktów gastronomicznych
podanych w poz. 14, 32, 37, 46, 49, 166, 167, 168, 169, 170, 80, 91, 111, 55, 56, 125, 20 nie
znalazły potwierdzenia.
Następnie, poddano analizie zarzuty dotyczące podanego w poz. 12 wykazu
przystępującego punktu gastronomicznego, tj. Pizza u Rudika. Przystępujący podał w tej
mierze adres: Sośnicowice, ul. Wiejska 39, podczas gdy odwołujący wywodził,że lokal
znajduje sięw Łanach Wielkich, ul. Wiejska 39, na co złożył paragon z tego lokalu
wskazujący adres: Pizza u Rudika, ul. Wiejska 39, 44-153 Łany Wielkie, własnąumowę
z tym lokalem, gdzie podano taki sam adres, zaświadczenie z Gminy Sośnicowice podpisane
przez jej Burmistrza, zgodnie z którym miejscowośćŁany Wielkie to sołectwo w Gminie
Sośnicowice (nie jest częściąmiasta Sośnicowice), oraz uchwałęRady Miejskiej
w Sośnicowicach w sprawie uchwalenia Statutu Gminy Sośnicowice, z którego wynikaże
terytorium Gminy obejmuje Miasto Sośnicowice oraz sołectwa m.in. Łany Wielkie oraz
wydruki mapek obszaru Gminy.
Przystępujący złożył na powyższąokolicznośćumowęnr 1002624 z 26 listopada
2012 r. Także w tej umowie wskazano jako miejscowość, w której lokal jest położony, to jest
Łany Wielkie: „Pizza u Rudika z siedzibą w Łany Wielkie przy ul. Wiejskiej nr 39”, taki też
adres widnieje na pieczęci tego podmiotu. W załączonej do tej umowy Liście punktów klienta
– stan na dzień 26.11.11 wskazano m.in. Pizza u Rudika, zaśjako adres punktu: kod 44 -
153, miasto: Łany Wielkie, ulica, nr: Wiejska 39. Z powyższego wynika,że we wszelkich
dokumentach wskazywany jest jako adres tego punktu gastronomicznego miejscowośćŁany
Wielkie. Nie sposób teżprzyjąć,że wobec faktu,że obie miejscowości: Sośnicowice oraz
Łany Wielki położone sąw tak niewielkiej odległości, mogłoby byćtak,że istnieje między
nimi jedna ulica, której przebieg obejmuje dwie sąsiednie jednostki administracyjne – w takim
bowiem wypadku oba adresy na tej samej ulicy miałyby odmienne numery, podczas gdy
w analizowanej sprawie w odniesieniu do lokalu Pizza u Rudika każdorazowo jest
konsekwentnie wskazywana jedna ulica, to jest ul. Wiejska 39. W tych okolicznościach nie
sposób przyjąć, by mogło chodzićo dwa różne adresy w różnych miejscowościach, położone
jednak na tej samej ulicy. Spornąjest zatem jedynie kwestia, czy lokal położony jest przy ul.
Wiejskiej 39 w Sośnicowicach – jak podano w wykazie przystępującego, czy w Łanach
Wielkich – zgodnie z teząprezentowanąprzez odwołującego. Złożone dokumenty, zarówno
z inicjatywy odwołującego jak te, które złożył przystępujący każdorazowo wskazująna
miejscowośćŁany Wielkie.
Także przystępujący oraz zamawiający nie kwestionował położenia lokalu, wskazując
jedynie,że położony jest on w bardzo bliskiej odległości od miasta Sośnicowice – jego rynku,
przy którym jest urząd pocztowy (ok. 800 m). W tym zakresie podkreślenia jednak wymaga,że redakcja specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej na użytek
przedmiotowego postępowania – jak wskazano wcześniej - nie pozwala na tak elastyczne,
rozszerzające traktowanie miejscowości, w których mająznajdowaćsięwykazywane
w wykazie wg załącznika nr 9 lokale. W specyfikacji (załącznik 3, 3a, 9) wymieniono jedynie
Sośnicowice, a nie Łany Wielkie. Mówi sięw niej wyraźnie o miejscowościach, w których
funkcjonująurzędy pocztowe, według zamkniętej listy ustalonej przez zamawiającego. Jeśli
wolązamawiającego było takie elastyczne rozumienie pojęcia miejscowości, winien był temu
daćczytelnie wyraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego nie uczynił, a
dodatkowo – kategorycznie podkreślił to wymaganie w ramach udzielonych odpowiedzi
z dnia 2 lutego 2012 r. oraz 15 lutego 2012 r., nie dopuszczając innych miejscowości aniżeli
wymienione w załączniku nr 3. Na pytanie 4 zamawiający w dniu 15 lutego 2012 r. udzielił
bowiem definitywnej odpowiedzi, akcentując przez pogrubienie i podkreślenie swoje intencje:
„(…) Zamawiający zgodnie z powyższymi zapisami umowy będzie brał pod uwagę
punkty gastronomiczne (bowiem one stanowią ocenę oferenta w SIWZ) zlokalizowane w
miejscowościach działania urzędów pocztowych wymienionych w załączniku nr 3 do
SIWZ.”
Powyższe decydowało o uznaniu,że wykonawca Sodexo Motivation Solutions Polska spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w wykazie według załącznika dr 9 do
specyfikacji, w pozycji 12 podał punkt gastronomiczny Pizza u Rudika, który nie jest
zlokalizowany w miejscowości podanej przez zamawiającego (w istocie przez
zamawiającego „na sztywno” narzuconej), co jest równoznaczne z podaniem nieprawdziwej
informacji. Wykonawca musiał bowiem znaćdane dotyczące miejscowości – sąone
wyraźnie wskazane w łączącej go umowie i załącznikach do niej, zaśskładając
oświadczenie w wykazie musiał czynićto z należytym rozeznaniem orazświadomością, do
jakiego celu informacje sąpodawane oraz,że należy w tym wypadku kierowaćsięścisłym
traktowaniem wykazu narzuconych przez zmawiającego miejscowości. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, dopełniona udzielonymi odpowiedziami na zadane pytania
w powyższym zakresie jest czytelna i nie pozostawia najmniejszych wątpliwości
interpretacyjnych. Inne traktowanie na tym etapie katalogu miejscowości, pozwalające uznać
także miejscowości, które wprawdzie nie zostały wymienione w załączniku nr 3 i 3a, ale są
położone blisko tych miejscowości czy teżz innych powodów zaliczenie ich do tej grupy,
czyniłoby ocenęofert w powyższej mierze arbitralną, krzywdzącątych wykonawców, którzy
zastosowali siędo dosłownego, literalnego kształtu specyfikacji oraz wytycznych zawartych
w odpowiedziach udzielonych na zadane pytania, a w konsekwencji do preferencyjnego
traktowania wykonawców, którzy z mniejsząstarannościąpodeszli do wyselekcjonowania
punktów gastronomicznych w wykazie wg załącznika 9, czy nawet w sposóbświadomy
podali w nim lokale, które w wymienionych miejscowościach sięnie mieszczą.
Podobnie należało ocenićzarzuty dotyczące wskazanego w pozycji 94 wykazu
przystępującego punktu gastronomicznego, to jest Telepizza przy ul. Ozimskiej 19 w Opolu.
W powyższym zakresie odwołujący zarzucał,że w tym lokalu nie można nabyćposiłku
w cenie do 7 zł, zaśna potwierdzenie złożył oświadczenie pochodzące ze znajdującej się
pod tym adresem lokalu tj. Pierogami Staropolskiej, z którego wynika, iż„placówka
znajdująca się pod wskazanym adresem nie współpracuje z firmą Sodexo Motivation
Solurion w zakresie realizacji bonów Sodexho”, „pod powyższym adresem od 04/201
funkcjonuje inna placówka o nazwie: Pierogarnia Staropolska (…)”, „Placówka
gastronomiczna Telepizza nie istnieje od 05.2010 roku.”.
Przystępujący wyjaśnił powyższe tym,że aktualnie wskazany w wykazie lokal mieści się
nadal w Opolu, ale pod innym adresem, tj. pod adresem Krakowska 48 także w Opolu.
Jakkolwiek odwołujący nie stawiał zarzutu wskazującego,że lokal opisany w poz. 94 wykazu
przystępującego nie istnieje, czy innych tego rodzaju zarzutów, ograniczając siędo
twierdzenia,że w lokalu opisanym w pkt 94 wykazu przystępującego nie można nabyć
posiłku w cenie do 7 zł, dostrzeżenia wymaga,że ustalenie w zakresie przeniesienia lokalu
wskazanego w wykazie, to jest oświadczenie wykonawcy,że ten punkt gastronomiczny
znajduje sięw innej lokalizacji, aniżeli wskazana w wykazie w poz. 94, nakazuje przyjąć,że
oświadczenie zawarte w wykazie „Wykaz punktów gastronomicznych gwarantujących zakup
posiłku profilaktycznego w cenie bonu o nominale 7 zł w miejscowościach w których znajdują
się placówki pocztowe”, w poz. 94 o treści: „nazwa miejscowości: Opole, Telepizza, ul.
Ozimska 19” stanowi oświadczenie zawierające nieprawdziwe informacje. Z oświadczenia
tego wynika,że w lokalu Telepizza przy ul. Ozimskiej 19 w Opolu można nabyćposiłek
profilaktyczny w cenie do 7 zł, podczas gdy – skoro taki lokal nie istnieje pod wskazanym
adresem - nabycie w nim posiłku za wskazanącenęnie jest możliwe. W tym zakresie
potwierdził sięzatem zarzut stawiany w odwołaniu. Informacje podawane w wykazie muszą
byćbowiem rozpatrywane przez pryzmat ich treści zakomunikowanej zamawiającemu, nie
mogąbyćprzy tym skorygowane przez wskazanie na rozprawie,że lokal obecnie mieści się
w innym miejscu, pod innym adresem. Analizie podlega bowiem informacja w takim zakresie,
w jakim została podana zamawiającemu. Nie może byćona zastąpiona następcząkorektą,
dokonanąw sposób, jak uczynił to przystępujący.
Dostrzeżenia przy tym wymaga,że i ta korekta nasuwa daleko idące wątpliwości,
skoro przystępujący podał,że lokal obecnie mieści sięw Opolu przy ul. Krakowskiej 48, to
nie sposób pominąćfaktu,że z takim adresem przystępujący wskazał w drugim wykazie
(Wykaz punktów gastronomicznych na terenie działania CIOR Katowice tj. województwa śląskiego i opolskiego, w których możliwa jest realizacja bonów żywieniowych wg załącznika
nr 10), w poz. 327 inny lokal to jest Bar Non Stop w Opolu, przy ul. Krakowskiej 48. Nie
przesądzając tej kwestii, bowiem może byćtakże pod jednym adresem, to jest w Opolu przy
ul. Krakowskiej 48 mieszcząsiędwa lokale (wykazywana w wykazie wg załącznika
nr 9 Telepizza jak i ujęty w wykazie wg załącznika nr 10 Bar Non Stop), stwierdzenia
wymaga,że istotne jest jedynie,że informacje podane w wykazie wg załącznika nr 9 w poz.
94, zgodnie z którymi przystępujący gwarantuje nabycie posiłku w cenie do 7 zł w punkcie
gastronomicznym Telepizza w Opolu przy ul. Ozimskiej 19 nie odzwierciedlają
rzeczywistości. Wskazany lokal jużnie istnieje, zatem pod podanym adresem nie można
nabyćposiłku profilaktycznego w cenie do 7 zł. Powyższe decydowało o uznaniu zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie możliwości nabycia w lokalu wskazanym
przez przystępującego w poz. 94 wykazu wg załącznika nr 9 tj. Telepizza w Opolu przy ul.
Ozimskiej 19.
Powyższe miało wpływ na wynik postępowania – jak wskazano wyżej –
wyeliminowanie jużjednego punktu gastronomicznego z wykazu wg załącznika nr 9
złożonego w ofercie przystępującego decyduje o zmianie łącznej punktacji w taki sposób,że
oferta odwołującego uzyskuje wyższąilośćpunktów, staje siękorzystniejszą. W sprawie
stwierdzono złożenie nieprawdziwych informacji w odniesieniu do dwóch punktów
gastronomicznych. Powyższe wyczerpuje dyspozycjęart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, co decyduje o konieczności wykluczenia przystępującego
z postępowania, a w konsekwencji – równieżodrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Oceniając złożone przez każdąze stron dowody, uwzględniono znaczenie i charakter
zastosowanychśrodków dowodowych. Z powodów wcześniej przedstawionych, dowodom
z oświadczeń, jakie złożył odwołujący należało przyznaćograniczonązdolnośćdo wykazania
stawianych tez – to jest,że złożono nieprawdziwe informacje, z uwagi na to,że
w odniesieniu do znacznej większości z tych oświadczeńtrudno ocenićstatus osób
składających oświadczenia, stopieńznajomości kwestii będących przedmiotem oświadczeń,
w tym łączących poszczególne punkty gastronomiczne umów z innymi podmiotami (tutaj:
przystępującym). Przystępujący, w celu obalenia stawianych mu zarzutów złożył menu
wybranych lokali, rachunki za potrawy jakie można w nich nabyćoraz umowy łączące go
z kwestionowanymi w odwołaniu lokalami, a także - w odniesieniu do punktów wskazanych
w pozycjach 20, 80 i 125 - oświadczenia osób w imieniu wskazanych w wykazie placówek.
Oświadczenia te, rozpatrywane w kontekście treści złożonych umów dopełniająich treść, a w
szczególności potwierdzają,że wynikające z umów wzajemne porozumienia między ich
stronami sąaktualne, zatem w zakresie, w jakim odnosząsiędo zarzutów wskazujących,że
we wskazanych lokalizacjach nie sąrealizowane bony Sodexo, pozwalająna ocenęstanu
faktycznego objętego sporem między stronami.
Uznano zatem,że same oświadczenia złożone przez odwołującego nie pozwalają
przesądzićponad wszelkąwątpliwość,że podane w wykazie wg zał. nr 9 przystępującego
informacje sąnieprawdziwe. Ich kształt, sposób sformułowania i potwierdzenia tożsamości
osób składających nie pozwala uznaćza potwierdzające ponad wszelkąwątpliwość, mające
rozstrzygające znaczenie dla uznania złożonych przez przystępującego oświadczeń
w wykazie (zał. wg wzoru nr 9) za nieprawdziwe. Informacje podane w wykazie
przystępującego (wyjąwszy informacje podane w poz. 12 i 94) zostały potwierdzone
przedłożonymi umowami łączącymi przystępującego z kwestionowanymi punktami
gastronomicznymi, uwiarygodnione zostały ponadto złożonymi wybiórczo cennikami, menu
oraz paragonami obrazującymi ceny w tych lokalach.
Nie uwzględniono przy tym wniosków dowodowych odwołującego z opakowania po
frytkach oraz wydruku ze strony McDonald zawierającej tabele kalorii frytek, na okoliczność
wartości kalorycznej frytek oraz ich składu: odwołujący w odwołaniu nie podnosił zarzutów
dotyczących niewłaściwych walorów posiłków serwowanych w punktach gastronomicznych
wykazanych w wykazie wg załącznika nr 9 w ofercie przystępującego. Zarzuty w tej mierze
odnosiły sięjedynie do niemożności nabycia posiłku za cenędo 7 zł. Stąd wskazane wnioski
dowodowe pozostawały bez związku z podniesionymi zarzutami.
Na podstawie całokształtu opisanego wyżej materiału dowodowego, ocenionego
zgodnie ze wskazaniami wynikającymi z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz odpowiedziami na pytania dotyczące jej brzmienia, uznano za zasadnie postawione
zarzuty dotyczące złożenia nieprawdziwych informacji w poz. 12 i 94 wykazu wg załącznika
nr 9 w ofercie przystępującego. Złożenie tych informacji miało wpływ na wynik postępowania,
bowiem decydowało o uznaniu oferty przystępującego za korzystniejszą. Potwierdzenie
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych determinowało uwzględnienie odwołania, jakoże miało ono wpływ na wynik
postępowania. Orzeczono zatem ożądaniach postawionych w odwołaniu, nakazując
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Sodexo Motivation
Solutions Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie. Skutkiem
powyższego winno byćtakże uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
w myśl art. 24 ust. 4 Prawo zamówieńpublicznych.
Nie dopatrzono siępodstaw do uwzględnienia innychżądańodwołania,
w tymżądania nakazania zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej –żądanie to, jako pozostające bez
bezpośredniego związku z zarzutami odwołania odnosi sięraczej do naturalnej konsekwencji
działańzamawiającego wynikających z celu prowadzonego postępowania i zamawiającemu
zostało pozostawione.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono wniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
wynikających ze złożonego rachunku do kwoty wynikającej z przepisu § 3 pkt 2)
przywołanego wyżej rozporządzenia, to jest 3.600 zł.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
