rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-27
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 519/12
KIO 519/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień Pomorski, ul.
Szczecińska 2 w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dziwnów, 71-420 Dziwnów,
ul. Szosowa 5
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień Pomorski, ul.
Szczecińska 2 w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dziwnów, 71-420 Dziwnów,
ul. Szosowa 5
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
72-400 Kamień Pomorski, ul. Szczecińska 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień Pomorski, ul. Szczecińska 2
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień
Pomorski, ul. Szczecińska 2 na rzecz Gminy Dziwnów, 71-420 Dziwnów, ul.
Szosowa 5 kwotę2 200 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, delegacji oraz dojazdu na rozprawęprzed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 519/12
UZASADNIENIE
Gmina Dziwnów ul. Szosowa 5, 72-420 Dziwnów zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Dziwnów".
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 09.03.2012r. o wykluczeniu ich z
postępowania oraz o unieważnieniu postępowania.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł wykonawca, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąw
Kamieniu Pomorskim, zwany dalej „Odwołującym”.
W wniesionym opdwołaniu zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1.
Art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo Zamówień
Publicznych poprzez zażądanie od Wykonawcy przedłożenia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w przetargu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, pomimo iżw
opisie sposobu oceny spełnienia warunków w SIWZ Zamawiający nie wskazał sposobu ich
spełnienia, pozostawiając je w blankietowej postaci.
2.
Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo ZamówieńPublicznych
poprzez wykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo, iżw złożonej ofercie Wykonawca
wykazał spełnienie warunków udziału w przetargu.
Mając na względzie wskazane wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego sięWykonawcy.
2.
Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
3.
Unieważnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
W końcowej części rozprawy pełnomocnik Odwołującego dokonał uściślenia zgłoszonychżądań, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważności czynności wykluczenia
Odwołujacego z postępowania oraz unieważnienia odrzucenia jego oferty, a także
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał iżZamawiający poinformował
Wykonawcęo wykluczeniu go z postępowania, w związku z naruszeniem postanowień
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawo ZamówieńPublicznych. Z uzasadnienia
zaskarżonego zawiadomienia wynikało,źe Odwołujący nie udokumentował spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, gdyżna wezwanie Zamawiającego z dnia 24.02.2012 roku
do przedłożenia brakującego dokumentu dotyczącego dowodu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, Odwołujący przedłożył decyzję- zezwolenie na transport odpadów, wydanąw
dniu 20.02.2012 r., która nie była ostateczną.
Zdaniem Odwołujacego powyższa czynnośćwezwania do przedłożenia decyzji, rażąco
narusza ona przepisy ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, gdyżstosownie do treści art.
25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający możeżądaćod Wykonawców
wyłącznie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
przetargowego, których koniecznośćzłożenia wskazał w zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający nie przewidział konieczności przedłożenia przez wykonawcędecyzji
administracyjnej zezwalającej na transport odpadów, pozostawiając potwierdzenie tego
warunku przez wykonawcę, na stosownym blankiecie oświadczenia.
Zamawiający błędnie i niezasadnie, powołując sięna treśćart. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, wezwał w dniu 24.02.2012r Wykonawcędo złożenia decyzji administracyjnej
pomimo, iżz samego brzmienia przepisu wynika,że mógł takie wezwanie wystosowaćtylko
w przypadku dokumentów, których złożenia wcześniej wymagał.
Odwołujący stwierdził,że co prawda decyzjęprzedłożył, jednakże w swoim piśmie z dnia
27.02.2012r wskazał jużZamawiającemu na naruszenie prawa zamówieńpublicznych w tym
zakresie.
Jego zdaniem w przedmiotowej sprawie bezspornym było, iżocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu mogła byćdokonana przez Zamawiającego jedynie na podstawie
oświadczeńi dokumentów składanych przez Wykonawcę. Zamawiający nie doprecyzował
warunku udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, pozostawiając je w
blankietowej postaci zapisanej w art. 22 ust.1 ustawy. Tym samym Zamawiający nie mógłżądaćprzedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych warunków, których nie
opisał w postanowieniach siwz.
Podniósł,że Zamawiający może zwrócićsięo wyjaśnienie treści przedłożonych
dokumentów, jednak nie oznacza to uprawnienia do domagania siędodatkowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku lub prawdziwośćoświadczeń. W
szczególności Zamawiający, który nawet wobec któregokolwiek z wykonawców powziął
wątpliwośćco do rzetelności oświadczeń, nie może -jeżeli nie zażądał tego wszczynając
postępowanie - zwrócićsięo przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie
kwestionowanego warunku.
Na poparcie swojego stanowiska powołal sięna wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 28.04.2006r , sygn.. akt II CA 455/06 wskazując, iż„(..) jak wskazano, przepis
art. 26 ust. 3 Pzp nie może służyćpoprawianiu i precyzowaniu oraz wyjaśnianiu treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dookreślającym dokumenty
wymagane przez zamawiającego od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Czynnośćzamawiającego, jako sprzeczna z art. 26 ust.
3 i art. 25 Pzp podlega zatem unieważnieniu".
W trakcie rozprawy Odwołujacy dodatkowo podniósł,że nie może byćpodstawą
wykluczenia wykonawcy z postępowania dokument, którego wymogu posiadania i załączenia
do oferty zamawiający nie wskazał w SIWZ, a ponadto decyzja, która została złożona
Zamawiającemu jako nieprawomocna jest jużdecyzjąprawomocnąi swoim zakresem
obejmuje wszystkie kody dotyczące odpadów, które objęte sąprzedmiotem niniejszego
postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, a także w stanowisko
zaprezentowanym podczas rozprawy stwierdził iżodwołanie jest niezasadne, gdyż
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący składając
ofertęnie przedłożył decyzji administracyjnej zezwalającej na transport odpadów
wskazanych w specyfikacji. Wskazał iżdecyzja jakąlegitymował sięOdwołujący nie
obejmowała uprawnienia do transportu 16 z pośród 19 rodzajów odpadów wskazanych w
SIWZ. Natomiast przedłożona na wezwanie Zamawiającego decyzja, obejmująca kody
wszystkich odpadów wskazanych w SIWZ, nie miała przymiotu decyzji ostatecznej, gdyż
została wydana Odwołującemu w dniu upływu terminu składania ofert i terminie 14 dni mogło
zostaćwniesione od niej odwołanie. Tym samym Odwołujący w dniu składania ofert nie
spełnił warunku określonego w pkt. V.1.1) SIWZ i wobec tego podlegał wykluczeniu z
postępowania, a jego oferta została uznana na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 za ofertę
odrzuconą.
Ponadto Zamawiający wskazał,że Zamawiający w wezwaniu z dnia 23 lutego 2012r. który
wzywał Odwołującego do przedłożenia decyzji starosty zezwalającej na transport odpadów
niebezpiecznych, w punkcie 1 zamieścił równieżwezwanie Odwołującego do złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 44 ustawy PZP.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 27 lutego 2012 r. - wpływ do
Zamawiającego w dniu 28 lutego 2012r. złożył takie oświadczenie, jednakże datowane jest
ono na dzień23 luty 2012r., a więc zostało złożone po terminie składania ofert.
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków na dzień
składnia ofert i w przypadku gdyby nawet obecne odwołanie zostało uwzględnione to i tak w
wyniku ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący zostałby
wykluczony z postępowania. Ta podstawa do wykluczenia nie została ujęta w zawiadomieniu
o wykluczeniu Odwołującego ponieważZamawiający skupił sięna braku właściwej decyzji
do wywozu odpadów, o której mowa w punkcie V.1.1 SIWZ
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertąz najniższącenąspośród złożonych ofert i tym samym w
przypadku uwzględnienia odwołania może zostaćuznana za najkorzystniejsząw
postępowaniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwotę
określonąw przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy wartości zamówienia, którego przedmiotem sąusługi.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3
ustawy i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Wykonawca ubiegający sięo uzyskanie zamówienia winien wykazać,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2
ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 (lub możeżądaćjeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżwskazane kwoty). Zgodnie z
natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a powołanej ustawy, wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy.
Izba wskazuje,że warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy
mająna celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania
zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuacjępodmiotową
zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w zakresie spełniania warunku określonego w art. 22 ust.1 pkt 1 postawił
wymóg posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności tj. zezwolenia na
transport odpadów wydanego przez właściwy organ starosty dla siedziby Wykonawcy lub
oświadczenie o zawarciu umowy z odbiorcąodpadów w przypadku podpisania umowy z
Zamawiającym na realizacjęzamówienia, a także posiadanie zezwolenie na transport
odpadów niebezpiecznych i innych niżniebezpieczne. Zgodnie z pkt VI. SIWZ dotyczącym
wykazu oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 1 wykonawcy
mieli złożyć„Oświadczenie w trybie art. 22 ust.1 i Oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia”.
Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego oraz dokumentacji postępowania, Odwołujacy
na dzieńskładania ofert nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 ust 1 ustawy. Jednakże kwestia ta jako nie objęta
zarzutami odwołania nie podlegała badaniu i ocenie przez Izbę.
Odnosząc siędo podstawowego zarzutu odwołania dotyczącego braku podstawy do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o dokument, którego złożenia Zamawiający nie wymagał
w postanowieniach SIWZ, zdaniem Izby należy stwierdzić,że Zamawiający bezposrednio
złozenia takiego dokumentu nie wymagał, jednakże w wyjasnieniu treści SIWZ z dnia 14
lutego 2012 roku dotyczącego pkt V.1.1), w odpowiedzi na pytanie Odwołujacego,
Zamawiający stwierdził,że cyt. „ wykonawca ma wykazać posiadanie zezwolenia na
transport odpadów obejmującego (…) wyszczególnione rodzaje odpadów”.
Należy stwierdzić,że wyjaśnienia udzielane wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi
na pytania każdego z nich, w zakresie odnoszącym siędo treści SIWZ, stanowiąrodzaj
wykladni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców. Stanowiąrodzaj zmiany
SIWZ, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego jej zmodyfikowania.
Niewątpliwym jest,że powyższe wyjaśnienia SIWZ uściślająpostanowienia ww. pkt SIWZ w
kierunku obowiązku „wykazania posiadania zewolenia”, a więc złożenia go Zamawiającemu.
Tym samym Zamawiający oczekiwał,że wykonawcy ubiegający sięo zamówienie będą
posiadali zezwolenia na transport odpadów i na jegożądanie „wykażąich posiadanie”
Odwołujący nie miał wątpliwości, co do takiego rozumienia warunków udziału w
postępowaniu,świadczy o tym w szczególności fakt iżwystępując z zapytaniem do
Zamawiającego, użył stwierdzenia,że „Zamawiający w pkt V.1.1) SIWZ oczekuje od
wykonawcy posiadania,,… zezwolenia na transport odpadów… „. Jednakże wiedząc,że
tego warunku nie spełnia podnosił zarzut nie wskazania konieczności złożenia takiego
dokumentu wraz z ofertą.
Izba odnosząc sięrównieżdo kwestii możliwości oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, stwierdza,że profesjonalny Zamawiający winien tak
opisaćzasady spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opis przedmiotu
zamówienia, aby w oparciu o wymagane dokumenty móc w sposób pełny, obiektywny i
bezstronny ocenićczy dany wykonawca może w sposób prawidłowy, oczekiwany przez
Zamawiającego wykonaćprzedmiot zamówienia. Jednakże ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tylko w oparciu o wymagane oświadczenia i dokumenty nie może
byćcelem nadrzędnym, niweczącym możliwości Zamawiającego ustalenia czy przedłożone
dokumenty polegająna prawdzie.
Izba w tym składzie orzekającym podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. KIO 1044/19 gdzie wskazano,że „w sytuacji, gdy zamawiający nie
ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na
podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym
także pochodzące z innych postępowań jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich,
innych niż wykonawca którego oferty dotyczą, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu
wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie Zamawiający umożliwi wykonawcy
samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych…. . każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki
będzie wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek prowadzenia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji”.
Nadto zasadne jest równieżprzywołanie tezy z wyroku KIO iż„W bieżącym stanie prawnym
bowiem, już nie fakt złożenia oświadczenia lub dokumentu, ma znaczenie dla oceny
prawidłowości czynności zamawiającego, ale to czy w rzeczywistości warunek udziału w
postępowaniu został przez wykonawcę spełniony czy też nie- wyrok KIO z 20 maja 2010
roku o sygn. 807/10”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia i rozważania, za zasadne należy uznaćdokonanie
przez Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego, w oparciu o dokument który sam Odwołujący przekazał Zamawiającemu , tj.
nieprawomocnąna dzieńskładania ofert, decyzję– pozwolenie na transport odpadów
niebezpiecznych i innych. Tym samym niewątpliwe jest, ze na dzieńskładania ofert
Odwołujący nie spełniał postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający mając dowód iżwykonawca składając oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, takiego wymogu nie spełniał nie może tego faktu pominąć, gdyż
nadrzędnym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej
umowy o wykonanie zamówienia oraz racjonalne wydatkowanie w tym celuśrodków
publicznych. Zamawiający udzielając zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunków
udziału w postępowaniu doprowadziłby do zniweczenia tych celów.
Ponadto Izba stwierdza,że wykonawca nie może wykazywaćsię, dla spełniania warunku
udziału w postępowaniu, posiadaniem właściwego zezwolenia w przyszłości, nawet wtedy
kiedy jeszcze przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty dany warunek
udziału byłby jużspełniony ( przedmiotowa decyzja stała sięprawomocna). Zgodnie z art. 26
ust. 2a spełnienie warunków udziału w postępowaniu winno nastąpićnie później niżna
dzieńskładania ofert.
Tym samym wykluczenie Odwołującego z postępowania, należy uznaćw tych
okolicznościach sprawy, za zasadne.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
72-400 Kamień Pomorski, ul. Szczecińska 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień Pomorski, ul. Szczecińska 2
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień
Pomorski, ul. Szczecińska 2 na rzecz Gminy Dziwnów, 71-420 Dziwnów, ul.
Szosowa 5 kwotę2 200 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, delegacji oraz dojazdu na rozprawęprzed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 519/12
UZASADNIENIE
Gmina Dziwnów ul. Szosowa 5, 72-420 Dziwnów zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Dziwnów".
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 09.03.2012r. o wykluczeniu ich z
postępowania oraz o unieważnieniu postępowania.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł wykonawca, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąw
Kamieniu Pomorskim, zwany dalej „Odwołującym”.
W wniesionym opdwołaniu zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1.
Art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo Zamówień
Publicznych poprzez zażądanie od Wykonawcy przedłożenia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w przetargu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, pomimo iżw
opisie sposobu oceny spełnienia warunków w SIWZ Zamawiający nie wskazał sposobu ich
spełnienia, pozostawiając je w blankietowej postaci.
2.
Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo ZamówieńPublicznych
poprzez wykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo, iżw złożonej ofercie Wykonawca
wykazał spełnienie warunków udziału w przetargu.
Mając na względzie wskazane wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego sięWykonawcy.
2.
Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
3.
Unieważnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
W końcowej części rozprawy pełnomocnik Odwołującego dokonał uściślenia zgłoszonychżądań, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważności czynności wykluczenia
Odwołujacego z postępowania oraz unieważnienia odrzucenia jego oferty, a także
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał iżZamawiający poinformował
Wykonawcęo wykluczeniu go z postępowania, w związku z naruszeniem postanowień
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawo ZamówieńPublicznych. Z uzasadnienia
zaskarżonego zawiadomienia wynikało,źe Odwołujący nie udokumentował spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, gdyżna wezwanie Zamawiającego z dnia 24.02.2012 roku
do przedłożenia brakującego dokumentu dotyczącego dowodu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, Odwołujący przedłożył decyzję- zezwolenie na transport odpadów, wydanąw
dniu 20.02.2012 r., która nie była ostateczną.
Zdaniem Odwołujacego powyższa czynnośćwezwania do przedłożenia decyzji, rażąco
narusza ona przepisy ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, gdyżstosownie do treści art.
25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający możeżądaćod Wykonawców
wyłącznie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
przetargowego, których koniecznośćzłożenia wskazał w zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający nie przewidział konieczności przedłożenia przez wykonawcędecyzji
administracyjnej zezwalającej na transport odpadów, pozostawiając potwierdzenie tego
warunku przez wykonawcę, na stosownym blankiecie oświadczenia.
Zamawiający błędnie i niezasadnie, powołując sięna treśćart. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, wezwał w dniu 24.02.2012r Wykonawcędo złożenia decyzji administracyjnej
pomimo, iżz samego brzmienia przepisu wynika,że mógł takie wezwanie wystosowaćtylko
w przypadku dokumentów, których złożenia wcześniej wymagał.
Odwołujący stwierdził,że co prawda decyzjęprzedłożył, jednakże w swoim piśmie z dnia
27.02.2012r wskazał jużZamawiającemu na naruszenie prawa zamówieńpublicznych w tym
zakresie.
Jego zdaniem w przedmiotowej sprawie bezspornym było, iżocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu mogła byćdokonana przez Zamawiającego jedynie na podstawie
oświadczeńi dokumentów składanych przez Wykonawcę. Zamawiający nie doprecyzował
warunku udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, pozostawiając je w
blankietowej postaci zapisanej w art. 22 ust.1 ustawy. Tym samym Zamawiający nie mógłżądaćprzedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych warunków, których nie
opisał w postanowieniach siwz.
Podniósł,że Zamawiający może zwrócićsięo wyjaśnienie treści przedłożonych
dokumentów, jednak nie oznacza to uprawnienia do domagania siędodatkowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku lub prawdziwośćoświadczeń. W
szczególności Zamawiający, który nawet wobec któregokolwiek z wykonawców powziął
wątpliwośćco do rzetelności oświadczeń, nie może -jeżeli nie zażądał tego wszczynając
postępowanie - zwrócićsięo przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie
kwestionowanego warunku.
Na poparcie swojego stanowiska powołal sięna wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 28.04.2006r , sygn.. akt II CA 455/06 wskazując, iż„(..) jak wskazano, przepis
art. 26 ust. 3 Pzp nie może służyćpoprawianiu i precyzowaniu oraz wyjaśnianiu treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dookreślającym dokumenty
wymagane przez zamawiającego od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Czynnośćzamawiającego, jako sprzeczna z art. 26 ust.
3 i art. 25 Pzp podlega zatem unieważnieniu".
W trakcie rozprawy Odwołujacy dodatkowo podniósł,że nie może byćpodstawą
wykluczenia wykonawcy z postępowania dokument, którego wymogu posiadania i załączenia
do oferty zamawiający nie wskazał w SIWZ, a ponadto decyzja, która została złożona
Zamawiającemu jako nieprawomocna jest jużdecyzjąprawomocnąi swoim zakresem
obejmuje wszystkie kody dotyczące odpadów, które objęte sąprzedmiotem niniejszego
postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, a także w stanowisko
zaprezentowanym podczas rozprawy stwierdził iżodwołanie jest niezasadne, gdyż
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący składając
ofertęnie przedłożył decyzji administracyjnej zezwalającej na transport odpadów
wskazanych w specyfikacji. Wskazał iżdecyzja jakąlegitymował sięOdwołujący nie
obejmowała uprawnienia do transportu 16 z pośród 19 rodzajów odpadów wskazanych w
SIWZ. Natomiast przedłożona na wezwanie Zamawiającego decyzja, obejmująca kody
wszystkich odpadów wskazanych w SIWZ, nie miała przymiotu decyzji ostatecznej, gdyż
została wydana Odwołującemu w dniu upływu terminu składania ofert i terminie 14 dni mogło
zostaćwniesione od niej odwołanie. Tym samym Odwołujący w dniu składania ofert nie
spełnił warunku określonego w pkt. V.1.1) SIWZ i wobec tego podlegał wykluczeniu z
postępowania, a jego oferta została uznana na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 za ofertę
odrzuconą.
Ponadto Zamawiający wskazał,że Zamawiający w wezwaniu z dnia 23 lutego 2012r. który
wzywał Odwołującego do przedłożenia decyzji starosty zezwalającej na transport odpadów
niebezpiecznych, w punkcie 1 zamieścił równieżwezwanie Odwołującego do złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 44 ustawy PZP.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 27 lutego 2012 r. - wpływ do
Zamawiającego w dniu 28 lutego 2012r. złożył takie oświadczenie, jednakże datowane jest
ono na dzień23 luty 2012r., a więc zostało złożone po terminie składania ofert.
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków na dzień
składnia ofert i w przypadku gdyby nawet obecne odwołanie zostało uwzględnione to i tak w
wyniku ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący zostałby
wykluczony z postępowania. Ta podstawa do wykluczenia nie została ujęta w zawiadomieniu
o wykluczeniu Odwołującego ponieważZamawiający skupił sięna braku właściwej decyzji
do wywozu odpadów, o której mowa w punkcie V.1.1 SIWZ
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertąz najniższącenąspośród złożonych ofert i tym samym w
przypadku uwzględnienia odwołania może zostaćuznana za najkorzystniejsząw
postępowaniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwotę
określonąw przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy wartości zamówienia, którego przedmiotem sąusługi.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3
ustawy i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Wykonawca ubiegający sięo uzyskanie zamówienia winien wykazać,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2
ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 (lub możeżądaćjeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżwskazane kwoty). Zgodnie z
natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a powołanej ustawy, wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy.
Izba wskazuje,że warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy
mająna celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania
zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuacjępodmiotową
zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w zakresie spełniania warunku określonego w art. 22 ust.1 pkt 1 postawił
wymóg posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności tj. zezwolenia na
transport odpadów wydanego przez właściwy organ starosty dla siedziby Wykonawcy lub
oświadczenie o zawarciu umowy z odbiorcąodpadów w przypadku podpisania umowy z
Zamawiającym na realizacjęzamówienia, a także posiadanie zezwolenie na transport
odpadów niebezpiecznych i innych niżniebezpieczne. Zgodnie z pkt VI. SIWZ dotyczącym
wykazu oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 1 wykonawcy
mieli złożyć„Oświadczenie w trybie art. 22 ust.1 i Oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia”.
Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego oraz dokumentacji postępowania, Odwołujacy
na dzieńskładania ofert nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 ust 1 ustawy. Jednakże kwestia ta jako nie objęta
zarzutami odwołania nie podlegała badaniu i ocenie przez Izbę.
Odnosząc siędo podstawowego zarzutu odwołania dotyczącego braku podstawy do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o dokument, którego złożenia Zamawiający nie wymagał
w postanowieniach SIWZ, zdaniem Izby należy stwierdzić,że Zamawiający bezposrednio
złozenia takiego dokumentu nie wymagał, jednakże w wyjasnieniu treści SIWZ z dnia 14
lutego 2012 roku dotyczącego pkt V.1.1), w odpowiedzi na pytanie Odwołujacego,
Zamawiający stwierdził,że cyt. „ wykonawca ma wykazać posiadanie zezwolenia na
transport odpadów obejmującego (…) wyszczególnione rodzaje odpadów”.
Należy stwierdzić,że wyjaśnienia udzielane wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi
na pytania każdego z nich, w zakresie odnoszącym siędo treści SIWZ, stanowiąrodzaj
wykladni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców. Stanowiąrodzaj zmiany
SIWZ, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego jej zmodyfikowania.
Niewątpliwym jest,że powyższe wyjaśnienia SIWZ uściślająpostanowienia ww. pkt SIWZ w
kierunku obowiązku „wykazania posiadania zewolenia”, a więc złożenia go Zamawiającemu.
Tym samym Zamawiający oczekiwał,że wykonawcy ubiegający sięo zamówienie będą
posiadali zezwolenia na transport odpadów i na jegożądanie „wykażąich posiadanie”
Odwołujący nie miał wątpliwości, co do takiego rozumienia warunków udziału w
postępowaniu,świadczy o tym w szczególności fakt iżwystępując z zapytaniem do
Zamawiającego, użył stwierdzenia,że „Zamawiający w pkt V.1.1) SIWZ oczekuje od
wykonawcy posiadania,,… zezwolenia na transport odpadów… „. Jednakże wiedząc,że
tego warunku nie spełnia podnosił zarzut nie wskazania konieczności złożenia takiego
dokumentu wraz z ofertą.
Izba odnosząc sięrównieżdo kwestii możliwości oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, stwierdza,że profesjonalny Zamawiający winien tak
opisaćzasady spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opis przedmiotu
zamówienia, aby w oparciu o wymagane dokumenty móc w sposób pełny, obiektywny i
bezstronny ocenićczy dany wykonawca może w sposób prawidłowy, oczekiwany przez
Zamawiającego wykonaćprzedmiot zamówienia. Jednakże ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tylko w oparciu o wymagane oświadczenia i dokumenty nie może
byćcelem nadrzędnym, niweczącym możliwości Zamawiającego ustalenia czy przedłożone
dokumenty polegająna prawdzie.
Izba w tym składzie orzekającym podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. KIO 1044/19 gdzie wskazano,że „w sytuacji, gdy zamawiający nie
ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na
podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym
także pochodzące z innych postępowań jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich,
innych niż wykonawca którego oferty dotyczą, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu
wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie Zamawiający umożliwi wykonawcy
samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych…. . każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki
będzie wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek prowadzenia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji”.
Nadto zasadne jest równieżprzywołanie tezy z wyroku KIO iż„W bieżącym stanie prawnym
bowiem, już nie fakt złożenia oświadczenia lub dokumentu, ma znaczenie dla oceny
prawidłowości czynności zamawiającego, ale to czy w rzeczywistości warunek udziału w
postępowaniu został przez wykonawcę spełniony czy też nie- wyrok KIO z 20 maja 2010
roku o sygn. 807/10”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia i rozważania, za zasadne należy uznaćdokonanie
przez Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego, w oparciu o dokument który sam Odwołujący przekazał Zamawiającemu , tj.
nieprawomocnąna dzieńskładania ofert, decyzję– pozwolenie na transport odpadów
niebezpiecznych i innych. Tym samym niewątpliwe jest, ze na dzieńskładania ofert
Odwołujący nie spełniał postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający mając dowód iżwykonawca składając oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, takiego wymogu nie spełniał nie może tego faktu pominąć, gdyż
nadrzędnym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej
umowy o wykonanie zamówienia oraz racjonalne wydatkowanie w tym celuśrodków
publicznych. Zamawiający udzielając zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunków
udziału w postępowaniu doprowadziłby do zniweczenia tych celów.
Ponadto Izba stwierdza,że wykonawca nie może wykazywaćsię, dla spełniania warunku
udziału w postępowaniu, posiadaniem właściwego zezwolenia w przyszłości, nawet wtedy
kiedy jeszcze przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty dany warunek
udziału byłby jużspełniony ( przedmiotowa decyzja stała sięprawomocna). Zgodnie z art. 26
ust. 2a spełnienie warunków udziału w postępowaniu winno nastąpićnie później niżna
dzieńskładania ofert.
Tym samym wykluczenie Odwołującego z postępowania, należy uznaćw tych
okolicznościach sprawy, za zasadne.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
