rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-28
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 516/12
KIO 516/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcęFirma
Usługowo-Handlowa "IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, ul.
Sportowa 6, 58-305 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę
Wrocławską, ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
przy udziale wykonawcy SIRBUD MINARI S.A., ul. Orkana 91a, 58-307 Wałbrzych
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcęFirma
Usługowo-Handlowa "IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, ul.
Sportowa 6, 58-305 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę
Wrocławską, ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
przy udziale wykonawcy SIRBUD MINARI S.A., ul. Orkana 91a, 58-307 Wałbrzych
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Firma
Usługowo-Handlowa
"IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski z siedzibą w
Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęFirma
Usługowo-Handlowa
"IZOLSUSZ"
Usługi
Ogólnobudowlane
Janusz
Łukaszewski z siedzibą w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 516/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Politechnika Wrocławska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie udzielenie zamówienia publicznego na „Remont sali sportowej w budynku „C" w
ZOD Politechniki Wrocławskiej przy ul. Armii Krajowej 78 w Wałbrzychu"
Firma Usługowo-Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski w
Wałbrzychu (dalej: odwołujący) wniosła dnia 16 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (dalej: ustawa pzp) w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty, mimo,że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 przez nieprzedstawienie
rzetelnego i pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty;
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał na przedmiot zamówienia, którego
szczegółowy zakres opisany został w projekcie budowlano-wykonawczym oraz w przedmiarze
robót. Ustalonąformąwynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, a stanowiący załącznik
do siwz przedmiar robót, należało traktowaćjako materiał pomocniczy - Zamawiający nieżądał
przedstawieniażadnych kalkulacji oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert w dniu 20 lutego 2012 r. Zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia - 750.000 zł. Oferty złożyło 11
wykonawców. Wszystkie oferty były zróżnicowane cenowo zawierały ceny niższąniżpodana
przez Zamawiającego. Ośmiu wykonawców zaproponowało ceny niższe o więcej niż20%, aśrednia cena wszystkich złożonych ofert była niższa o przeszło 25% od podanej przez
Zamawiającego kwoty.
Do trzech wykonawców oferujących najniższe ceny Zamawiający skierował wezwanie do
udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
- do wykonawcy R.Zieliński, Budownictwo Ogólne i Przemysłowe z ObornikŚląskich, z ceną
399.000, tj. o 47% niższąod planowanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie
zamówienia,
- do Odwołującego, oferującego cenę449.250,21 zł, tj. o 40% niższąod kwoty j w.,
- do wykonawcy SIRBUD MINARI z Wałbrzycha, oferującego cenę457.953,18 zł, tj. o 39%
niższąod kwoty jw., którego oferta ostatecznie została uznana za najkorzystniejszą.
Wzywając, pismem z 20 lutego 2012 r., do złożenia wyjaśnieńZamawiający nieżądał
przedłożenia konkretnych informacji, dowodów, kalkulacji, a ograniczył siędo prośby o
przeanalizowanie, czy wykonawcy sąw stanie wykonać, ze szczególnąstarannością, wszystkie
wymagane roboty budowlane określone w dokumentacji projektowej, w tym kosztotwórcze.
Pismem z 21 lutego 2012 r. odwołujący potwierdził,że zawarta w ofercie cena obejmuje
wszystkie elementy zawarte w przedmiarze robót oraz projektach budowlano-wykonawczych i
za tącenęwykona przedmiot zamówienia w wymaganym zakresie ze szczególnąstarannością.
Oświadczył ponadto,że przeprowadził wizjęlokalnąw budynku „C" w ZOD Politechniki
Wrocławskiej przy ul. Armii Krajowej 78 w Wałbrzychu - co oznacza,że przedmiot zamówienia
oraz warunki jego realizacji sąmu doskonale znane. Pokreślił również,że wszystkie użyte przy
realizacji zamówienia materiały będąnowe i pełnowartościowe, natomiast niekoniecznie
identyczne (w dorozumieniu tańsze) z wykazanymi w dokumentacji projektowej. Zacytował przy
tym stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi udzielonej na zapytanie do
SIWZ, skierowane przez jednego z uczestników postępowania (pismo z 15 lutego 2012 r., znak:
AC/BZP/242/300/17/EM/2012): „Zgodnie z zapisem SIWZ (Rozdz. II pkt 15) oraz z
oświadczeniem Projektanta w Projekcie wykonawczo-budowlanym w oparciu o treśćart. 29 ust.
3 uPzp „Projekt realizuje konkretny zakres robót. Doboru materiałów i technologii dokonano na
podstawie programów i katalogów konkretnych firm - wszelkie nazwy firmowe materiałów i
wyrobów użyte w dokumentacji powinny byćtraktowane, jako definicje standardu, a nie, jako
konkretne nazwy firmowe tych materiałów i wyrobów. Dopuszcza sięstosowanie materiałów i
wyrobów „równoważnych", co do ich cech i parametrów technicznych."
W dniu 12 marca 2012 r. Zamawiający w piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty" poinformował Odwołującego (oraz innych uczestników postępowania)
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ofert
złożonych przez firmęR.Zieliński, Budownictwo Ogólne i Przemysłowe z ObornikŚląskich oraz
przez Odwołującego. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził,że w jego
ocenie przedstawione wyjaśnienie nie potwierdza,że oferowana cena nie nosi znamion „ceny
rażąco niskiej"."
Odwołujący zauważa,że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iżwykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenębardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy teżterminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak wświetle ugruntowanego orzecznictwa i
dorobku doktryny, należy uznać,że cenąrażąco niskąjest cena nierealistycznącena, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku.
W orzecznictwie wskazywano, iż„o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste
jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodnąoderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę(Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07). Podobnie rażąco niska cena jest
definiowana w orzecznictwie arbitrażowym: „Za rażąco niskącenęnależy uznaćcenę
nierealistycznąza którąwykonanie zamówienia nie jest możliwe" (wyroki KIO 2771/11 i KIO
2737/11).
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość
szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwąstawką
podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia kalkulowanych
w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają
wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja
poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego sąone doskonałym punktem odniesienia do
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
W tym kontekście odwołujący zwraca uwagęna obecnąsytuacjęna rynku zamówień
publicznych z zakresie wykonawstwa robót budowlanych (spowodowanągłównie
spowolnieniem gospodarczym), w której nastąpiło znaczące zainteresowanie przetargami
publicznymi wśród przedsiębiorców, prowadzącej to składania ofert przez licznych
wykonawców, a wobec dużej konkurencji oraz faktu, iżnajczęściej cena jest jedynym kryterium
oceny ofert, do znaczącego obniżenia cen ofertowych. Często więc, wartośćprzedmiotu
zamówienia, oszacowana przez zamawiającego w oparciu o dotychczasowe doświadczenia i
ceny z porównywalnych zamówień, w sposób znaczący przekracza wartośćposzczególnych
ofert.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 11 ofert, których ceny w większości były znacząco
niższe od szacunków Zamawiającego (średnia cena wszystkich ofert o przeszło 25%). W tym
stanie rzeczy, przed wszczęciem postępowania mającego na celu ustalenie czy złożone oferty
zawierająrażąco niskącenę, Zamawiający powinien uwzględnićceny innych ofert złożonych w
tym postępowaniu. Jużbowiem sam fakt zaoferowania wykonania zamówienia przez kilku
wykonawców za zbliżonym wartościowo wynagrodzeniem,świadczy o tymże zaproponowane
przez nich ceny sąrealistyczne i nie mieszcząsięw pojęciu „rażąco niskiej ceny". Przepisy art.
90 stwarzająwprawdzie możliwość(a nie obowiązek), dając Zamawiającemu pewien margines
swobody działania w tym zakresie, ale nie mogąbyćwykorzystywane w celu eliminacji z
postępowania uczestników postępowania, którzy zapewniająprawidłowe wykonanie
zamówienie za ceny nieznacznie niższe od konkurencji. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie arbitrażowym, np. w wyroku KIO 1526/11 Izba stwierdziła m.in.:
„Nie można uznaćza prawidłowe działanie zamawiającego polegające na automatycznym
wezwaniu do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdy cena oferty różni sięod wartości
szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie
zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, iżnie gwarantuje ona wykonania
zamówienia (...) Zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p. winno wynikaćz uzasadnionego i opartego
na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iżzaoferowana cena jest cenąrażąco niskąza
którąnie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz brak
rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktowaćnależy jako
nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 p.z.p.". W wyroku KIO 1320/11.: „Korzystając z
procedury wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco niskiej ceny zamawiający winien swoje
wątpliwości oprzećna obiektywnych przesłankach mających potwierdzićzasadnośćpowstania
po stronie zamawiającego wątpliwości,że oferowana cena może byćcenąrażąco niską, w
innym przypadku działanie zamawiającego powinno zostaćocenione jako nadużycie. "
Odwołujący podkreśla,że przesłankąodrzucenia oferty określonąw art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie
decyzji podjętych w przedmiotowym postępowaniu, za najkorzystniejsząuznano ofertę
wykonawcy, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenęzaledwie o 1% wyższą(w
odniesieniu do kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia) od ceny Odwołującego.
Cena ta nie tylko więc nie odbiega rażąco od innych ofert, ale wręcz nie odbiega w ogóle, bo
jest z tymi ofertami porównywalna. Odrzucając ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Zamawiający nie może opieraćsięna przypuszczeniach, musi natomiast wykazać,że za daną
cenęnie da sięwykonaćprzypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywaćna to,że jest
ona rażąco niska. Fakt jej wystąpienia powinien udowodnićZamawiający. Nie wystarczy przy
tym sama deklaracja,że dana cena wydaje sięzaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco
niskiej nie przesądzająteżfragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego,
wyjaśnienia wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawićz wycenąinnych
elementów i przedstawićich wagęna tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Dopiero brak wytłumaczenia sięwykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie
kosztów części zamówienia może stanowićpodstawędo uznania,że mamy do czynienia z
rażąco niskąceną(wyrok KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11). Wg KIO „Materialną
podstawąodrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej". W tym stanie rzeczy nie można traktowaćceny ofertowej
Odwołującego jako rażąco niskiej, a zarówno postępowanie wyjaśniające Zamawiającego w
trybie art. 90, jak i decyzjęo odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, należy uznaćza nieuprawnione.
Odwołujący zwraca uwagę,że uruchomienie procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp może
miećmiejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo,że
zaoferowana przez wykonawcęcena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co nie miało w stanie faktycznym miejsca. Ponadto występując do wykonawców o złożenie
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. zamawiający ograniczył sięjedynie do prośby o
przeanalizowanie przez wykonawców, czy sąw stanie wykonać, ze szczególnąstarannością,
wszystkie wymagane roboty budowlane określone w dokumentacji projektowej. Takiej też,
potwierdzającej odpowiedzi, udzielił mu odwołujący, dodatkowo wyjaśniając,że do wykonania
zamówienia użyje - w sposób zaakceptowany przez Zamawiającego - materiałów o
równorzędnych cechach i parametrach technicznych, zatem tańszych niżwskazane w
dokumentacji projektowej. W orzecznictwie i w doktrynie przyjmuje się,że prawidłowa ocena
wyjaśnieńwykonawcy możliwa jest wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres
jego wątpliwości (KIO 2640/11) W wyroku tym Izba stwierdziła: „Zatem, zamawiający
odrzucając ofertąna podstawie wskazanego przepisu, zobowiązany jest wykazać,że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzająrażąco niskącenąoferty. Z powyższego wynika,że
ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym (...) W piśmie o odrzuceniu
oferty zamawiający nie podał,że dokonał oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast
jako pierwszoplanowąpodstawąjej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, który
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki. "
W innym wyroku (KIO 2192/11) Izba stwierdziła: „Pytanie do wykonawcy powinno natomiast
zawsze wskazywaćelementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym
mogąto byćwyłącznie elementy, które mająwpływ na wysokośćceny", a w wyroku KIO
1868/11 : „Jeśli zamawiający jest w stanie skonkretyzowaćwątpliwości, podaćprzyczyny, które
uzasadniająprzypuszczenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, to działając z należytą
starannościąwinien wskazaćje w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednak sam brakścisłej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie może byćpodstawąodrzucenia oferty. "
Ani wcześniej, ani teżw piśmie z 12 marca 2012 r., zawierającym informację(decyzję) o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił i nie uzasadnił należycie
własnego domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Ograniczył sięjedynie do
lakonicznego stwierdzenia,że w jego ocenie przedstawione wyjaśnienie Wykonawcy nie
potwierdza,że oferowana cena nie nosi znamion „ceny rażąco niskiej" Zamawiający odrzuca
ofertąWykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 upzp. " Pomijając fakt powołania w tym
przypadku niewłaściwej podstawy prawnej (właściwy byłby art. 89 ust. 1 pkt 4) odwołujący
stwierdza,że odrzucenie oferty było bezpodstawne, ponieważzaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską, jej wysokośćnie odbiega od innych ofert, z kolei taki poziom oferowanych cen za
wykonanie przedmiotu zamówienia (znacznie niższy od wartości szacunkowych), jest wynikiem
rzeczywistego poziomu cen rynkowych w tym konkretnym postępowaniu. Ceny te kalkulowane
były w tym samym czasie, w konkretnych warunkach gospodarczych, przez podmioty mające
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień
Odwołujący wskazał,że złożył najkorzystniejsząspośród złożonych ofert nie podlegających
odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego z powołaniem art. 90 ust. 3 ustawy pzp
stwierdziwszy,że wykonawca w złożonym w dniu 21.02.2012 r. wyjaśnieniu poinformował,że w
cenie uwzględnił wszystkie elementy zawarte w dokumentacji i przedmiarze robót, wykona
zamówienie ze szczególnąstarannościąorazże zamawiający dopuścił stosowanie materiałów
równoważnych. Zamawiający stwierdził,że wyjaśnienie wykonawcy stanowi wyłącznie
oświadczenie woli wykonania zamówienia i nie przedstawionożadnych konkretnych
okoliczności uzasadniających przyjęty poziom ceny oferty oraz nie załączono jakichkolwiek
dowodów potwierdzających, iżcena ofertowa została skalkulowana w sposób rzetelny.
Odnosząc siędo zarzutów iżądańodwołania stwierdził,że sąone nieuzasadnione i wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał w toku rozprawy,że podstawąprawnąodrzucenia oferty
odwołującego jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Zauważył,że czynnośćwezwania do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny nie była kwestionowana przez wykonawców, była też
uzasadniona, czego dowodem sąwyniki przeprowadzonego postępowania. Wskazał,że
wykonawca oferujący najniższącenępotwierdził,że w cenie nie uwzględnił branży sanitarnej
i elektrycznej i w rzeczywistości jego cena powinna byćznacznie wyższa. Wykonawca
wybrany przedstawił wyjaśnienia, w których m.in. wskazał,że jest właścicielem hurtowni
materiałów budowlanych, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę,że ceny materiałów są
istotnym składnikiem cenotwórczym i ponadto przedstawił równieżkosztorysy szczegółowe.
W ocenie zamawiającego wyjaśnienia odwołującego były tylko ogólnym stwierdzeniem z
deklaracjąo wykonaniu zamówienia bez wskazania dowodów.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego „Siribud Minari S.A.”
z siedzibąw Wałbrzychu wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że zamawiający dokonał
czynności zgodnie przepisami oraz w oparciu i z uwzględnieniem ustawowo określonych
przesłanek, których zaistnienie stwarza obowiązek odrzucenia oferty, co do której wykonawca
nie złożył wyjaśnieńbądźteżwyjaśnienia potwierdzajądomniemanie o istnieniu rażąco niskiej
ceny. Stwierdził,że zainicjowana przez zamawiającego procedura z art. 90 ust. 1 ustawy pzp
przesądziła o istnieniu, w konkretnych okolicznościach sprawy domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, którego obalenie ciążyło na wykonawcy, korzystającego z uprawnienia do
złożenia merytorycznych wyjaśnieńoraz przedstawienia dowodów, mogących powyższe
domniemanie niweczyć. Przystępujący wskazał na wyrok KIO 2120/11, z którego wynika ,że to
na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio
umotywowanych, a zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających
na obniżenie ceny oferty powinno byćudowodnione. Udzielenie przez wykonawcęodpowiedzi,
której nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy prowadzi do przyjęcia,że
wyjaśnienia w rozumieniu stawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie
wykazał,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską.
Przystępujący stwierdził,że odwołujący miał możliwośćwykazania,że zaoferował cenęrealną,
lecz nie przestawił rzeczowej argumentacji, jak równieżdowodów uzasadniających wysokość
ceny poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowego oświadczenia pozbawionego
merytorycznej argumentacji. Zatem nie obalił domniemania istnienia rażąco niskie ceny, czego
skutkiem było zastosowanie sankcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przystępujący
powołał wyrok KIO 2723/11 – „Stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej
oceny wyjaśnieńudzielonych przez wykonawcę, a więc stwierdzenia przez zamawiającego,że
w warunkach danego postępowania, wykonawca nie wskazał nażadne obiektywne czynniki,
które pozwalająna skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę. Także KIO
1868/11: „Lekceważenie wezwania, w postaci milczenia wykonawcy, albo udzielenia wyjaśnień
niepełnych, ogólnikowych, nie rozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania,
pociąga za sobąsankcjęw postaci odrzucenia oferty. /…”.
Przystępujący kwestionuje argumentacjęodwołującego ukierunkowana na wykazanie, iżskoro
zamawiający nieżądał przedłożenia konkretnych informacji, dowodów itp., to nie wykonawca nie
powinien ponosićujemnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty, zważywszy na
profesjonalnych charakter prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazał na wyrok KIO
2251/11 i 2431/11.
Przystępujący stwierdził,że odwołujący stara sięwykazać, iżzaoferowana przez niego
cena nie ma znamion rażąco niskiej, podczas gdy w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma art.
90 ust. 3 przewidujący sankcjęw postaci odrzucenia oferty w razie braku argumentów i
dowodów obalających domniemanie ceny rażąco niskiej.
Wskazał przy tym,że sam przedłożył dowody w postaci kosztorysów ofertowych, które pozwalały
na dokonanie weryfikacji ceny, jako realnej i pozwalającej na wykonanie zamówienia, natomiast
odwołujący nie przestawiając rzeczowej i konkretnej argumentacji pozwalającej na
zweryfikowanie czynników, które kształtowały cenę, nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
wykazania, iżprzedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, co następuje.
Oceniając czynności zamawiającego podjęte na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
skład orzekający uznaje,że w prowadzonym postępowaniu zaistniały przesłanki faktyczne i
prawne do wezwania wykonawców, w tym odwołującego, do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Należy zauważyć,że
wezwaniem nie objęto wszystkich 11 oferentów, którzy proponowali ceny niższe od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, lecz jedynie trzech spośród nich oferujących
ceny najniższe. Czynnośćwezwania nie była przy tym kwestionowana na tym etapie przezżadnego z wykonawców. Skład orzekający uznaje,że uzasadnione wezwanie do złożenia
wyjaśnieństwarza domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, którego obalenie obciąża
wykonawcę, do którego skierowano wezwanie. Ustalono,że w wezwaniu zamawiający
zażądał udzielenia pisemnych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty cenowej mających
wpływ na wysokośćceny ofertowej, a nie jedynie prośbęo przeanalizowanie możliwości
rzeczywistego wykonania całości robót za oferowanącenę, jak sugeruje odwołujący
uzasadniając zarzuty (dowód: pismo zamawiającego z dnia 20.02.2012 r.). W udzielonej
odpowiedzi (pismo wykonawcy z 21.02.2012 r.) odwołujący poinformował,że cena
oferowana zawiera zawarte w przedmiarze oraz w projektach elementy składające sięna
oferowanącenę. Wskazał,że przeprowadził wizjęlokalnąobiektu, oświadczył,że wykona
przedmiot zamówienia ze szczególnąstarannością, w tym stosując materiały zgodnie
zapisami siwz zauważając przy tym,że specyfikacja dopuszcza stosowanie materiałów i
wyrobów „równorzędnych” do opisanych w siwz.
Na podstawie treści powołanego pisma Izba uznaje,że zamawiający miał podstawy
stwierdzić,że wykonawca nie wykazał, iżoferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej.
Wyjaśnienie stanowi w rzeczywistości jedynie deklaracjęi potwierdzenie wykonania
przedmiotu zamówienia bez wskazaniażadnego czynnika cenotwórczego wpływającego na
wysokośćceny. Mimo pozostawionej mu swobody co do sposobu złożenia wyjaśnień, nie
przedstawiłżadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej
ceny, aniżadnego z jej elementów składowych, nie wskazał teżinnych czynników, w tym
wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy pzp. W konsekwencji nie obalił
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej i zaistniała podstawa odrzucenia oferty. W
odróżnieniu od odwołującego, drugi z wykonawców tj. przystępujący przedstawił wyjaśnienia
poparte załączonymi kalkulacjami z informacjąo dysponowaniu własnąhurtowniąmateriałów
budowlanych zauważając,że materiały stanowiąistotnych element cenotwórczy. Fakt, iż
ceny tych wykonawców sąpodobne, nie oznacza w ocenie Izby,że ceny te stanowiły w tych
okolicznościach wielkość, którąmożna uznaćza standard rynkowy i nie wymagały
wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy pzp. Dodatkowym potwierdzeniem tej tezy jest w
niniejszym postępowaniu fakt,że trzeci z wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnieńw
tym samym trybie potwierdził,że w cenie nie uwzględnił robót w branży sanitarnej i
elektrycznej, a zaoferowana cena jest nierealna. W tym miejscu warte uwagi jest
spostrzeżenie, iżhipotetyczne przyjęcie braku podstaw dożądania od wykonawców
wyjaśnieńna okolicznośćcen ofertowych doprowadziłoby do wyboru oferty wskazanej w
zdaniu poprzednim, co do której niesporne jest dla wszystkich uczestników,że podlega
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niskącenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji uznając,że zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego i zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Firma
Usługowo-Handlowa
"IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski z siedzibą w
Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęFirma
Usługowo-Handlowa
"IZOLSUSZ"
Usługi
Ogólnobudowlane
Janusz
Łukaszewski z siedzibą w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 516/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Politechnika Wrocławska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie udzielenie zamówienia publicznego na „Remont sali sportowej w budynku „C" w
ZOD Politechniki Wrocławskiej przy ul. Armii Krajowej 78 w Wałbrzychu"
Firma Usługowo-Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski w
Wałbrzychu (dalej: odwołujący) wniosła dnia 16 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (dalej: ustawa pzp) w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty, mimo,że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 przez nieprzedstawienie
rzetelnego i pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty;
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał na przedmiot zamówienia, którego
szczegółowy zakres opisany został w projekcie budowlano-wykonawczym oraz w przedmiarze
robót. Ustalonąformąwynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, a stanowiący załącznik
do siwz przedmiar robót, należało traktowaćjako materiał pomocniczy - Zamawiający nieżądał
przedstawieniażadnych kalkulacji oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert w dniu 20 lutego 2012 r. Zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia - 750.000 zł. Oferty złożyło 11
wykonawców. Wszystkie oferty były zróżnicowane cenowo zawierały ceny niższąniżpodana
przez Zamawiającego. Ośmiu wykonawców zaproponowało ceny niższe o więcej niż20%, aśrednia cena wszystkich złożonych ofert była niższa o przeszło 25% od podanej przez
Zamawiającego kwoty.
Do trzech wykonawców oferujących najniższe ceny Zamawiający skierował wezwanie do
udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
- do wykonawcy R.Zieliński, Budownictwo Ogólne i Przemysłowe z ObornikŚląskich, z ceną
399.000, tj. o 47% niższąod planowanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie
zamówienia,
- do Odwołującego, oferującego cenę449.250,21 zł, tj. o 40% niższąod kwoty j w.,
- do wykonawcy SIRBUD MINARI z Wałbrzycha, oferującego cenę457.953,18 zł, tj. o 39%
niższąod kwoty jw., którego oferta ostatecznie została uznana za najkorzystniejszą.
Wzywając, pismem z 20 lutego 2012 r., do złożenia wyjaśnieńZamawiający nieżądał
przedłożenia konkretnych informacji, dowodów, kalkulacji, a ograniczył siędo prośby o
przeanalizowanie, czy wykonawcy sąw stanie wykonać, ze szczególnąstarannością, wszystkie
wymagane roboty budowlane określone w dokumentacji projektowej, w tym kosztotwórcze.
Pismem z 21 lutego 2012 r. odwołujący potwierdził,że zawarta w ofercie cena obejmuje
wszystkie elementy zawarte w przedmiarze robót oraz projektach budowlano-wykonawczych i
za tącenęwykona przedmiot zamówienia w wymaganym zakresie ze szczególnąstarannością.
Oświadczył ponadto,że przeprowadził wizjęlokalnąw budynku „C" w ZOD Politechniki
Wrocławskiej przy ul. Armii Krajowej 78 w Wałbrzychu - co oznacza,że przedmiot zamówienia
oraz warunki jego realizacji sąmu doskonale znane. Pokreślił również,że wszystkie użyte przy
realizacji zamówienia materiały będąnowe i pełnowartościowe, natomiast niekoniecznie
identyczne (w dorozumieniu tańsze) z wykazanymi w dokumentacji projektowej. Zacytował przy
tym stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi udzielonej na zapytanie do
SIWZ, skierowane przez jednego z uczestników postępowania (pismo z 15 lutego 2012 r., znak:
AC/BZP/242/300/17/EM/2012): „Zgodnie z zapisem SIWZ (Rozdz. II pkt 15) oraz z
oświadczeniem Projektanta w Projekcie wykonawczo-budowlanym w oparciu o treśćart. 29 ust.
3 uPzp „Projekt realizuje konkretny zakres robót. Doboru materiałów i technologii dokonano na
podstawie programów i katalogów konkretnych firm - wszelkie nazwy firmowe materiałów i
wyrobów użyte w dokumentacji powinny byćtraktowane, jako definicje standardu, a nie, jako
konkretne nazwy firmowe tych materiałów i wyrobów. Dopuszcza sięstosowanie materiałów i
wyrobów „równoważnych", co do ich cech i parametrów technicznych."
W dniu 12 marca 2012 r. Zamawiający w piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty" poinformował Odwołującego (oraz innych uczestników postępowania)
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ofert
złożonych przez firmęR.Zieliński, Budownictwo Ogólne i Przemysłowe z ObornikŚląskich oraz
przez Odwołującego. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził,że w jego
ocenie przedstawione wyjaśnienie nie potwierdza,że oferowana cena nie nosi znamion „ceny
rażąco niskiej"."
Odwołujący zauważa,że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iżwykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenębardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy teżterminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak wświetle ugruntowanego orzecznictwa i
dorobku doktryny, należy uznać,że cenąrażąco niskąjest cena nierealistycznącena, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku.
W orzecznictwie wskazywano, iż„o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste
jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodnąoderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę(Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07). Podobnie rażąco niska cena jest
definiowana w orzecznictwie arbitrażowym: „Za rażąco niskącenęnależy uznaćcenę
nierealistycznąza którąwykonanie zamówienia nie jest możliwe" (wyroki KIO 2771/11 i KIO
2737/11).
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość
szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwąstawką
podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia kalkulowanych
w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają
wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja
poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego sąone doskonałym punktem odniesienia do
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
W tym kontekście odwołujący zwraca uwagęna obecnąsytuacjęna rynku zamówień
publicznych z zakresie wykonawstwa robót budowlanych (spowodowanągłównie
spowolnieniem gospodarczym), w której nastąpiło znaczące zainteresowanie przetargami
publicznymi wśród przedsiębiorców, prowadzącej to składania ofert przez licznych
wykonawców, a wobec dużej konkurencji oraz faktu, iżnajczęściej cena jest jedynym kryterium
oceny ofert, do znaczącego obniżenia cen ofertowych. Często więc, wartośćprzedmiotu
zamówienia, oszacowana przez zamawiającego w oparciu o dotychczasowe doświadczenia i
ceny z porównywalnych zamówień, w sposób znaczący przekracza wartośćposzczególnych
ofert.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 11 ofert, których ceny w większości były znacząco
niższe od szacunków Zamawiającego (średnia cena wszystkich ofert o przeszło 25%). W tym
stanie rzeczy, przed wszczęciem postępowania mającego na celu ustalenie czy złożone oferty
zawierająrażąco niskącenę, Zamawiający powinien uwzględnićceny innych ofert złożonych w
tym postępowaniu. Jużbowiem sam fakt zaoferowania wykonania zamówienia przez kilku
wykonawców za zbliżonym wartościowo wynagrodzeniem,świadczy o tymże zaproponowane
przez nich ceny sąrealistyczne i nie mieszcząsięw pojęciu „rażąco niskiej ceny". Przepisy art.
90 stwarzająwprawdzie możliwość(a nie obowiązek), dając Zamawiającemu pewien margines
swobody działania w tym zakresie, ale nie mogąbyćwykorzystywane w celu eliminacji z
postępowania uczestników postępowania, którzy zapewniająprawidłowe wykonanie
zamówienie za ceny nieznacznie niższe od konkurencji. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie arbitrażowym, np. w wyroku KIO 1526/11 Izba stwierdziła m.in.:
„Nie można uznaćza prawidłowe działanie zamawiającego polegające na automatycznym
wezwaniu do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdy cena oferty różni sięod wartości
szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie
zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, iżnie gwarantuje ona wykonania
zamówienia (...) Zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p. winno wynikaćz uzasadnionego i opartego
na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iżzaoferowana cena jest cenąrażąco niskąza
którąnie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz brak
rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktowaćnależy jako
nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 p.z.p.". W wyroku KIO 1320/11.: „Korzystając z
procedury wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco niskiej ceny zamawiający winien swoje
wątpliwości oprzećna obiektywnych przesłankach mających potwierdzićzasadnośćpowstania
po stronie zamawiającego wątpliwości,że oferowana cena może byćcenąrażąco niską, w
innym przypadku działanie zamawiającego powinno zostaćocenione jako nadużycie. "
Odwołujący podkreśla,że przesłankąodrzucenia oferty określonąw art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie
decyzji podjętych w przedmiotowym postępowaniu, za najkorzystniejsząuznano ofertę
wykonawcy, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenęzaledwie o 1% wyższą(w
odniesieniu do kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia) od ceny Odwołującego.
Cena ta nie tylko więc nie odbiega rażąco od innych ofert, ale wręcz nie odbiega w ogóle, bo
jest z tymi ofertami porównywalna. Odrzucając ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Zamawiający nie może opieraćsięna przypuszczeniach, musi natomiast wykazać,że za daną
cenęnie da sięwykonaćprzypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywaćna to,że jest
ona rażąco niska. Fakt jej wystąpienia powinien udowodnićZamawiający. Nie wystarczy przy
tym sama deklaracja,że dana cena wydaje sięzaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco
niskiej nie przesądzająteżfragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego,
wyjaśnienia wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawićz wycenąinnych
elementów i przedstawićich wagęna tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Dopiero brak wytłumaczenia sięwykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie
kosztów części zamówienia może stanowićpodstawędo uznania,że mamy do czynienia z
rażąco niskąceną(wyrok KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11). Wg KIO „Materialną
podstawąodrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej". W tym stanie rzeczy nie można traktowaćceny ofertowej
Odwołującego jako rażąco niskiej, a zarówno postępowanie wyjaśniające Zamawiającego w
trybie art. 90, jak i decyzjęo odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, należy uznaćza nieuprawnione.
Odwołujący zwraca uwagę,że uruchomienie procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp może
miećmiejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo,że
zaoferowana przez wykonawcęcena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co nie miało w stanie faktycznym miejsca. Ponadto występując do wykonawców o złożenie
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. zamawiający ograniczył sięjedynie do prośby o
przeanalizowanie przez wykonawców, czy sąw stanie wykonać, ze szczególnąstarannością,
wszystkie wymagane roboty budowlane określone w dokumentacji projektowej. Takiej też,
potwierdzającej odpowiedzi, udzielił mu odwołujący, dodatkowo wyjaśniając,że do wykonania
zamówienia użyje - w sposób zaakceptowany przez Zamawiającego - materiałów o
równorzędnych cechach i parametrach technicznych, zatem tańszych niżwskazane w
dokumentacji projektowej. W orzecznictwie i w doktrynie przyjmuje się,że prawidłowa ocena
wyjaśnieńwykonawcy możliwa jest wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres
jego wątpliwości (KIO 2640/11) W wyroku tym Izba stwierdziła: „Zatem, zamawiający
odrzucając ofertąna podstawie wskazanego przepisu, zobowiązany jest wykazać,że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzająrażąco niskącenąoferty. Z powyższego wynika,że
ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym (...) W piśmie o odrzuceniu
oferty zamawiający nie podał,że dokonał oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast
jako pierwszoplanowąpodstawąjej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, który
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki. "
W innym wyroku (KIO 2192/11) Izba stwierdziła: „Pytanie do wykonawcy powinno natomiast
zawsze wskazywaćelementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym
mogąto byćwyłącznie elementy, które mająwpływ na wysokośćceny", a w wyroku KIO
1868/11 : „Jeśli zamawiający jest w stanie skonkretyzowaćwątpliwości, podaćprzyczyny, które
uzasadniająprzypuszczenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, to działając z należytą
starannościąwinien wskazaćje w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednak sam brakścisłej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie może byćpodstawąodrzucenia oferty. "
Ani wcześniej, ani teżw piśmie z 12 marca 2012 r., zawierającym informację(decyzję) o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił i nie uzasadnił należycie
własnego domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Ograniczył sięjedynie do
lakonicznego stwierdzenia,że w jego ocenie przedstawione wyjaśnienie Wykonawcy nie
potwierdza,że oferowana cena nie nosi znamion „ceny rażąco niskiej" Zamawiający odrzuca
ofertąWykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 upzp. " Pomijając fakt powołania w tym
przypadku niewłaściwej podstawy prawnej (właściwy byłby art. 89 ust. 1 pkt 4) odwołujący
stwierdza,że odrzucenie oferty było bezpodstawne, ponieważzaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską, jej wysokośćnie odbiega od innych ofert, z kolei taki poziom oferowanych cen za
wykonanie przedmiotu zamówienia (znacznie niższy od wartości szacunkowych), jest wynikiem
rzeczywistego poziomu cen rynkowych w tym konkretnym postępowaniu. Ceny te kalkulowane
były w tym samym czasie, w konkretnych warunkach gospodarczych, przez podmioty mające
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień
Odwołujący wskazał,że złożył najkorzystniejsząspośród złożonych ofert nie podlegających
odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego z powołaniem art. 90 ust. 3 ustawy pzp
stwierdziwszy,że wykonawca w złożonym w dniu 21.02.2012 r. wyjaśnieniu poinformował,że w
cenie uwzględnił wszystkie elementy zawarte w dokumentacji i przedmiarze robót, wykona
zamówienie ze szczególnąstarannościąorazże zamawiający dopuścił stosowanie materiałów
równoważnych. Zamawiający stwierdził,że wyjaśnienie wykonawcy stanowi wyłącznie
oświadczenie woli wykonania zamówienia i nie przedstawionożadnych konkretnych
okoliczności uzasadniających przyjęty poziom ceny oferty oraz nie załączono jakichkolwiek
dowodów potwierdzających, iżcena ofertowa została skalkulowana w sposób rzetelny.
Odnosząc siędo zarzutów iżądańodwołania stwierdził,że sąone nieuzasadnione i wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał w toku rozprawy,że podstawąprawnąodrzucenia oferty
odwołującego jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Zauważył,że czynnośćwezwania do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny nie była kwestionowana przez wykonawców, była też
uzasadniona, czego dowodem sąwyniki przeprowadzonego postępowania. Wskazał,że
wykonawca oferujący najniższącenępotwierdził,że w cenie nie uwzględnił branży sanitarnej
i elektrycznej i w rzeczywistości jego cena powinna byćznacznie wyższa. Wykonawca
wybrany przedstawił wyjaśnienia, w których m.in. wskazał,że jest właścicielem hurtowni
materiałów budowlanych, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę,że ceny materiałów są
istotnym składnikiem cenotwórczym i ponadto przedstawił równieżkosztorysy szczegółowe.
W ocenie zamawiającego wyjaśnienia odwołującego były tylko ogólnym stwierdzeniem z
deklaracjąo wykonaniu zamówienia bez wskazania dowodów.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego „Siribud Minari S.A.”
z siedzibąw Wałbrzychu wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że zamawiający dokonał
czynności zgodnie przepisami oraz w oparciu i z uwzględnieniem ustawowo określonych
przesłanek, których zaistnienie stwarza obowiązek odrzucenia oferty, co do której wykonawca
nie złożył wyjaśnieńbądźteżwyjaśnienia potwierdzajądomniemanie o istnieniu rażąco niskiej
ceny. Stwierdził,że zainicjowana przez zamawiającego procedura z art. 90 ust. 1 ustawy pzp
przesądziła o istnieniu, w konkretnych okolicznościach sprawy domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, którego obalenie ciążyło na wykonawcy, korzystającego z uprawnienia do
złożenia merytorycznych wyjaśnieńoraz przedstawienia dowodów, mogących powyższe
domniemanie niweczyć. Przystępujący wskazał na wyrok KIO 2120/11, z którego wynika ,że to
na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio
umotywowanych, a zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających
na obniżenie ceny oferty powinno byćudowodnione. Udzielenie przez wykonawcęodpowiedzi,
której nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy prowadzi do przyjęcia,że
wyjaśnienia w rozumieniu stawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie
wykazał,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską.
Przystępujący stwierdził,że odwołujący miał możliwośćwykazania,że zaoferował cenęrealną,
lecz nie przestawił rzeczowej argumentacji, jak równieżdowodów uzasadniających wysokość
ceny poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowego oświadczenia pozbawionego
merytorycznej argumentacji. Zatem nie obalił domniemania istnienia rażąco niskie ceny, czego
skutkiem było zastosowanie sankcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przystępujący
powołał wyrok KIO 2723/11 – „Stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej
oceny wyjaśnieńudzielonych przez wykonawcę, a więc stwierdzenia przez zamawiającego,że
w warunkach danego postępowania, wykonawca nie wskazał nażadne obiektywne czynniki,
które pozwalająna skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę. Także KIO
1868/11: „Lekceważenie wezwania, w postaci milczenia wykonawcy, albo udzielenia wyjaśnień
niepełnych, ogólnikowych, nie rozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania,
pociąga za sobąsankcjęw postaci odrzucenia oferty. /…”.
Przystępujący kwestionuje argumentacjęodwołującego ukierunkowana na wykazanie, iżskoro
zamawiający nieżądał przedłożenia konkretnych informacji, dowodów itp., to nie wykonawca nie
powinien ponosićujemnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty, zważywszy na
profesjonalnych charakter prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazał na wyrok KIO
2251/11 i 2431/11.
Przystępujący stwierdził,że odwołujący stara sięwykazać, iżzaoferowana przez niego
cena nie ma znamion rażąco niskiej, podczas gdy w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma art.
90 ust. 3 przewidujący sankcjęw postaci odrzucenia oferty w razie braku argumentów i
dowodów obalających domniemanie ceny rażąco niskiej.
Wskazał przy tym,że sam przedłożył dowody w postaci kosztorysów ofertowych, które pozwalały
na dokonanie weryfikacji ceny, jako realnej i pozwalającej na wykonanie zamówienia, natomiast
odwołujący nie przestawiając rzeczowej i konkretnej argumentacji pozwalającej na
zweryfikowanie czynników, które kształtowały cenę, nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
wykazania, iżprzedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, co następuje.
Oceniając czynności zamawiającego podjęte na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
skład orzekający uznaje,że w prowadzonym postępowaniu zaistniały przesłanki faktyczne i
prawne do wezwania wykonawców, w tym odwołującego, do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Należy zauważyć,że
wezwaniem nie objęto wszystkich 11 oferentów, którzy proponowali ceny niższe od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, lecz jedynie trzech spośród nich oferujących
ceny najniższe. Czynnośćwezwania nie była przy tym kwestionowana na tym etapie przezżadnego z wykonawców. Skład orzekający uznaje,że uzasadnione wezwanie do złożenia
wyjaśnieństwarza domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, którego obalenie obciąża
wykonawcę, do którego skierowano wezwanie. Ustalono,że w wezwaniu zamawiający
zażądał udzielenia pisemnych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty cenowej mających
wpływ na wysokośćceny ofertowej, a nie jedynie prośbęo przeanalizowanie możliwości
rzeczywistego wykonania całości robót za oferowanącenę, jak sugeruje odwołujący
uzasadniając zarzuty (dowód: pismo zamawiającego z dnia 20.02.2012 r.). W udzielonej
odpowiedzi (pismo wykonawcy z 21.02.2012 r.) odwołujący poinformował,że cena
oferowana zawiera zawarte w przedmiarze oraz w projektach elementy składające sięna
oferowanącenę. Wskazał,że przeprowadził wizjęlokalnąobiektu, oświadczył,że wykona
przedmiot zamówienia ze szczególnąstarannością, w tym stosując materiały zgodnie
zapisami siwz zauważając przy tym,że specyfikacja dopuszcza stosowanie materiałów i
wyrobów „równorzędnych” do opisanych w siwz.
Na podstawie treści powołanego pisma Izba uznaje,że zamawiający miał podstawy
stwierdzić,że wykonawca nie wykazał, iżoferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej.
Wyjaśnienie stanowi w rzeczywistości jedynie deklaracjęi potwierdzenie wykonania
przedmiotu zamówienia bez wskazaniażadnego czynnika cenotwórczego wpływającego na
wysokośćceny. Mimo pozostawionej mu swobody co do sposobu złożenia wyjaśnień, nie
przedstawiłżadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej
ceny, aniżadnego z jej elementów składowych, nie wskazał teżinnych czynników, w tym
wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy pzp. W konsekwencji nie obalił
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej i zaistniała podstawa odrzucenia oferty. W
odróżnieniu od odwołującego, drugi z wykonawców tj. przystępujący przedstawił wyjaśnienia
poparte załączonymi kalkulacjami z informacjąo dysponowaniu własnąhurtowniąmateriałów
budowlanych zauważając,że materiały stanowiąistotnych element cenotwórczy. Fakt, iż
ceny tych wykonawców sąpodobne, nie oznacza w ocenie Izby,że ceny te stanowiły w tych
okolicznościach wielkość, którąmożna uznaćza standard rynkowy i nie wymagały
wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy pzp. Dodatkowym potwierdzeniem tej tezy jest w
niniejszym postępowaniu fakt,że trzeci z wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnieńw
tym samym trybie potwierdził,że w cenie nie uwzględnił robót w branży sanitarnej i
elektrycznej, a zaoferowana cena jest nierealna. W tym miejscu warte uwagi jest
spostrzeżenie, iżhipotetyczne przyjęcie braku podstaw dożądania od wykonawców
wyjaśnieńna okolicznośćcen ofertowych doprowadziłoby do wyboru oferty wskazanej w
zdaniu poprzednim, co do której niesporne jest dla wszystkich uczestników,że podlega
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niskącenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji uznając,że zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego i zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
