rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 476/12
KIO 476/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcęInPost
Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Urząd
Skarbowy w Pruszczu Gdańskim, ul. Łukasiewicza 2, 83-000 Pruszcz Gdański
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcęInPost
Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Urząd
Skarbowy w Pruszczu Gdańskim, ul. Łukasiewicza 2, 83-000 Pruszcz Gdański
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi Skarbowemu w Pruszczu Gdańskim
unieważnienie czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz dalszych
czynności przeprowadzonych w postępowaniu na
ś
wiadczenie usług pocztowych
zastrzeżonych w obrocie krajowym i zagranicznym.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Skarbowy w Pruszczu Gdańskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez InPost Sp. z
o.o. z siedzibąw Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Skarbowego w Pruszczu Gdańskim na rzecz InPost Sp. z o.o. z
siedzibąw Krakowie kwotę7 731 zł 80 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu o odwołania oraz dojazdu pełnomocnika
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
.
Przewodniczący: …………………
………………….
………………….
Sygn. akt KIO 476/12
Uzasadnienie
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Urząd Skarbowy w Pruszczu
Gdańskim na
ś
wiadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i
zagranicznym, wobec podjętych przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcom
prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, wykonawca InPost Sp. z o.o. z siedzibąw
Krakowie (dalej odwołujący), wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 476/12). O czynnościach zamawiającego odwołujący
powziął informacjęz treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy opublikowanego w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 05.03.2012 r., poz. 65936. Wartośćszacunkowa
zamówienia wynosi, zgodnie z treściąogłoszenia 354.700,43 zł., co stanowi równowartość
kwoty wyrażonej w euro nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b), art. 7
ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, których naruszenie wynika z
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyłonienia wykonawcy zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki i nakazanie przeprowadzenia przetargu.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iżzamawiający nie
wykazał wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyboru wykonawcy mającegoświadczyć
usługi określone jako „Świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i
zagranicznym”.
Wskazana przez zamawiającego w ogłoszeniu podstawa prawna zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki wprawdzie dotyczy art. 67 ust. 1 lit a) ustawy, chociażw
uzasadnieniu zamawiający odwołuje siędo przesłanki z lit. b) wspomnianego artykułu
ustawy, wskazując między innymi, iż„jedynym podmiotem który ze względu na rozwiązania
techniczne możeświadczyćusługi pocztowe jest operator publiczny Poczta Polska S.A.”
Podnosi także,że „z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdyświadczący usługi
ma monopol naturalny na dany typ usługi. Sytuacja taka występuje w dziedzinie usług
pocztowych, w których wykonawca ma pozycjęmonopolisty”. Zamawiający powołuje się
ponadto na art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe, z którego
rzekomo mająwynikaćprawa wyłączne operatora publicznego – Poczty Polskiej S.A. na
świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych. Odwołujący nie zgadza sięz wnioskiem
zamawiającego, iżjedynie Poczta Polska S.A. może wykonaćprzedmiotowe zamówienie, z
tej przyczyny,że posiada „monopol naturalny” naświadczenie usług zastrzeżonych (usług
pocztowych dla przesyłek o masie do 50 g). Usługi pocztowe zastrzeżone dla operatora
publicznego, jakim jest Poczta Polska S.A. mogąbyćświadczone równieżprzez innych
operatorów pocztowych, z tym jednak zastrzeżeniem,że opłaty za takie usługi stosowane
przez niepublicznych operatorów pocztowych nie mogąbyćniższe niż2,5-krotnośćopłaty,
jakąpobiera operator publiczny za przesyłkęlistowąnajniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii. W art. 67 ust. 1 lit. b) ustawodawca posługuje siępojęciem praw
wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, co oznacza,że Poczta Polska S.A.
musiałaby posiadaćmonopol prawny naświadczenie usług zastrzeżonych, a nie faktycznych
czy „naturalny”, na jaki powołuje sięzamawiający. Zdaniem odwołującego, ewentualnego
„monopolu naturalnego” na dany typ usługi nie można na równieżuznaćza przyczynę
technicznąo obiektywnym charakterze w rozumieniu art. 67 ust. 1 lit. a) ustawy. Wskazana
w przepisie przesłanka ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w
danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca – monopolista,świadczący tego rodzaju szczególne usługi, natomiast nie dotyczy sytuacji, w której
obiektywnie rzecz biorąc – w danym miejscu i czasie na rynku istniej dwóch lub więcej
wykonawców, mogącychświadczyćtego rodzaju szczególne usługi
Odwołując zwrócił uwagę,że przedmiotowe zamówienie dotyczy zarówno przesyłek o wadze
do, jak i powyżej 50 g. W tej sytuacji, nawet gdyby Poczta Polska S.A. miała monopol
prawny naświadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek o masie do 50 g (któremu
istnieniu odwołujący zaprzecza), to przynajmniej na częśćusług pocztowych będących
przedmiotem zamówienia, dotyczących przesyłek o masie powyżej 50 g zamawiający winien
udzielićzamówienia w drodze przetargu. Nawet jeżeli przesyłki te mająstanowićniewielką
częśćzamówienia, to nie można wykluczyć,że oferta konkurenta Poczt Polskiej S.A.
„całościowo” byłaby bardziej korzystna, przy zaproponowaniu bardzo atrakcyjnej ceny na
przesyłki powyżej 50 g, co zwiększałoby szanse na wybór takiej oferty przy konieczności
zaproponowania minimalnej ceny na usługi pocztowe zastrzeżone.
Zamawiający naruszył art. 10 ust 1 i 2 ustawy Pzp, gdyżnie wykazał wystąpienia przesłanek
do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nie zastosował trybu podstawowego, co
stanowi o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Formalnie i
zgodnie z prawem, oferty w postępowaniu mogązłożyćtakże inni operatorzy niżPoczta
Polska S.A.
Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, w którym potencjalnie mogła zostaćwybrana (uznana za najkorzystniejszą)
oferta innego podmiotu niżPoczta Polska S.A.
W piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 15.03.2012 r. i zawierającym odpowiedźna
odwołanie, zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem, iżoperator publiczny Poczta Polska S.A.
posiada jedynie monopol „naturalny” (faktyczny) doświadczenia usług zastrzeżonych, nie
zaśprawny, co ma wykluczaćwystąpienie wskazanych w art. 67 ust. 1 lit a) i b) ustawy
przesłanek. Zdaniem zamawiającego, monopol Poczty Polskiej S.A. ma także charakter
natury prawnej. Skoro w art. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, ustawodawca wyłącza prawne mechanizmy ochronne konkurencji, dopuszcza
przez to praktyki monopolistyczne i tworzy stan faktyczny i prawny, w którym podmiot staje
sięprawnym monopolistą. Zamawiający odwołał siędo treści przepis ustawy Prawo
pocztowe – art. 47 ust. 1 i 2, które konstytuująprawnąpozycjęmonopolisty Poczty Polskiej
S.A. Wykładnia językowa i celowościowa tych przepisów pozwala na sformułowanie tezy, iż
zastrzeżenie występujące w art. 47 ust. 2 ustawy miało na celu zagwarantowanie
operatorowi publicznemu pozycji monopolisty na rynku usług pocztowych dotyczących
przesyłek do 50 g. Przywołane przepisy prowadządo sytuacji uniemożliwiającej innym
podmiotomświadczenia usług pocztowych dotyczących przesyłek do 50 g. w cenach
niższych od 2,5 krotności od opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki
listowej stanowiącej przesyłkęnajniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii
określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego, o którym
mowa w art. 51 ust. 4 obowiązującego w danym czasie odpowiednio w obrocie krajowym i
zagranicznym. Ustalenie opłaty za przesyłkędo 50 g faktycznie ogranicza, a w zasadzie
wręcz uniemożliwia rywalizacjęinnym przedsiębiorcom na rynku usług pocztowych.
Ograniczenie prowadzące de facto do wyłączenia konkurencyjności następuje w drodze
regulacji ustawowej, co oznacza,że wbrew temu co twierdzi strona odwołująca, w sprawie
mamy do czynienia z monopolem o charakterze stricte prawnym.
Zamawiający dodatkowo odwołał siędo szczególnego znaczenia usługświadczonych przez
PocztęPolską, jaki nadaje art. 57 § 5 pkt 2 kpa, w zakresie ustalenia zachowania terminu
przez organ administracji publicznej, dla którego niezbędne jest nadanie pisma w polskim
urzędzie pocztowym. Nadanie pisma w placówce pocztowej zagranicznego operatora lub w
placówce pocztowej polskiego operatora, ale nie mającego statusu operatora publicznego,
przed upływem terminu określonego przepisami kpa, nie prowadzi do zachowania tego
terminu, jeżeli adresat otrzymał pismo po tym terminie. Stosownie do art. 45 ustawy Prawo
pocztowe moc dokumentu urzędowego ma wyłącznie potwierdzenie nadania przesyłki
rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkęPoczty Polskiej. Chociażby
z tego względu, na rynku istnieje wyłącznie tylko jeden podmiot, który możeświadczyćusługi
wskazane w przedmiocie zamówienia w sposób odpowiadający normie art. 45 u.p.p. i
specyfice działania zamawiającego jako organu publicznego realizującego m.in. zadania
fiskalne Skarbu Państwa.
Zamawiający wyjaśnił, iżwedług jego szacunków wartośćpowszechnych usług pocztowych,
jakie mógłby wykonaćodwołujący zawiera sięw kwocie 16.712,51 zł., co wskazuje, iżdo
tych usług nie miałyby zastosowania przepisy ustawy (na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy
Pzp.). Stąd zarzut dotyczący konieczności przeprowadzenia postępowania przetargowego
zamawiający uznał za chybiony. Przyjmując hipotetycznie,że zamawiający winien był
wyłączyćspod zamówienia z wolnej rękiświadczenie powszechnych usług pocztowych, to
takie ewentualne uchybienie nie miałoby wpływu na rozstrzygnięcie postępowania (a więc
wpływu na wynik postępowania) o udzielenie zamówienia z wolnej ręki wobec różnicy w
wielkościach zamówieńi pozycji monopolisty prawnego Poczty Polskiej S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, stwierdzając w szczególności,że zostało ono wniesione w terminie określonym
w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy tj. przed upływem 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.
Jak wynika z treści ogłoszenia, zamawiający prowadził proceduręnegocjacyjnąw
trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień
publicznych, co uzasadnił stwierdzeniem, iżjedynym podmiotem, który ze względu na
rozwiązania techniczne może świadczyć usługi pocztowe jest operator publiczny POCZTA
POLSKA S.A.. Z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdy świadczący usługi ma
monopol naturalny na dany typ usług. Sytuacja ta występuje w dziedzinie usług pocztowych,
w których wykonawca ma pozycję monopolisty. Z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, tj. zgodnie z art. 47 ust. 1 Ustawy z dnia
12 czerwca 2003r. Prawo pocztowe (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 189 poz. 1159 z późn. zm.) –
Operatorowi publicznemu przysługuje wyłączność, z zastrzeżeniem ust. 2, świadczenia
usług pocztowych, zwanych dalej /usługami zastrzeżonymi/, polegających na: 1)
przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym: a) przesyłek z
korespondencją, b) przesyłek reklamowych, c) przesyłek innych niż wymienione w lit. a i b,
nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o masie nieprzekraczającej
granicy wagowej, o której mowa w ust. 4; 2)przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w
obrocie zagranicznym przesyłek o masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa
w ust. 4; 3)przyjmowaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek z
korespondencją, o ile w procesie przyjmowania lub doręczania stają się one przesyłkami o
masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa w ust. 4. Zgodnie z art. 47 ust. 4
cyt. ustawy granica wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g.
W przytoczonym uzasadnieniu zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
zamawiający odwołuje się faktycznie do przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i
lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie obu przesłanek zostało objęte
zarzutami odwołującego i w tym zakresie podlegało ocenie Izby.
Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy pzp, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Przedmiotem zamówienia jestświadczenie
usług pocztowych „zastrzeżonych” o wadze do 50 g polegających na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek listowych oraz
powszechnych usług pocztowych w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe. Zamówienie
obejmowaćmiało okres 12 miesięcy od 16.03.2012 r. do 15.03.2013 r. Zamawiający złożył
do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, który
został rozpoznany postanowieniem z dnia 14.03.2012 r. (sygn. akt KIO/W 8/12) odmownie.
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na względzie powoływanąprzez zamawiającego
podstawęprawnąz art. 47 ustawy Prawo pocztowe, ustaliła, iżwyłącznośćoperatora
publicznego
doświadczenia
„usług
zastrzeżonych”,
objętych
przedmiotowym
postępowaniem, została złagodzona przez umożliwienieświadczenia tych usług przez
operatorów, za pobranąopłatą, nie niższąniżdwu i półkrotnośćopłaty za przyjęcie,
przemieszczenie i doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkęnajniższego
przedziału wagowego najszybszej kategorii określonej w cenniku powszechnych usług
pocztowych operatora publicznego, obowiązującego w danym czasie w obrocie krajowym i
zagranicznym.
Z powyższego wynika,że pomimo użycia przez ustawodawcęsformułowania o wyłączności
w usługach zastrzeżonych, usługi dotyczące wskazanych przesyłek, abstrahując od
obowiązku zastosowania wskazanej opłaty minimalnej, mogąbyćświadczone przez różnych
operatorów pocztowych. Prowadziło to do wniosku, iżw zakresie usług pocztowych
„zastrzeżonych” nie została spełniona przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ustawa Prawo pocztowe w zakresie „usług zastrzeżonych” nie nadała Poczcie Polskiej S.A.
praw wyłącznych do ichświadczenia, których koniecznośćochrony uzasadniałaby
skorzystanie z przywołanej przesłanki.
W ocenie składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie nie została równieżspełniona
przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a) ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach
towarzyszących wykonaniu zamówienia występowały przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, które uzasadniałyby stwierdzenie możliwości wykonania zamówienia tylko przez
jednego wykonawcę, tj. PocztęPolskąS.A. Wprawdzie nie można odmówićracji
twierdzeniom zamawiającego o istnieniu uprzywilejowanej pozycji operatora publicznego,
która prowadzićmoże do stwierdzenia istnienia monopolu naturalnego, to jednak zdaniem
składu orzekającego, nie stanowiło to o zaistnieniu przyczyn technicznych, które decydowały
o możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez PocztęPolskąS.A. Nie
budziżadnych wątpliwości, iżrównieżinni operatorzy działający na rynku usług pocztowych
posiadająmożliwości technologiczne pozwalające na przyjmowanie, przemieszczanie i
doręczanie przesyłek w obrocie krajowym i zagranicznym. Powoływane przez
zamawiającego okoliczności dotyczące mocy dokumentu urzędowego - potwierdzenia
nadania przesyłki rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkęoperatora
publicznego (art. 45 ustawy Prawo pocztowe) – czy teżznaczenia nadania dokumentu w
placówce pocztowej operatora publicznego (art. 57 § 5 ppkt 2 KPA), zdaniem składu
orzekającego nie stanowiły o przyczynach technicznych pozostających w związku ze
szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Miały one bowiem charakter organizacyjny
związany z ustaleniem zachowania terminów czynności zamawiającego, natomiast nie
odnosiły sięw ogóle do czynności, jakie miałby wykonywaćświadczący usługępodmiot. W
ocenie składu orzekającego, z przyczynąo charakterze technicznym należało utożsamiać
takie okoliczności, które w sposób obiektywny pozwalały na wykluczenie możliwości
wykonania usługi przez innych operatorów niżPoczta Polska S.A. Takąprzyczynąnie była
powołana przez zamawiającego koniecznośćponiesienia wyższych opłat w przypadku
skorzystania z usług operatorów niepublicznych. Mogła ona jedynie prowadzićdo wniosku, iż
sytuacja operatora publicznego jest uprzywilejowana na rynku usług pocztowych w zakresie
„usług zastrzeżonych”, aczkolwiek nie wyłącza udziału w tym rynku innych operatorów.
W oparciu o przedstawionąpowyżej argumentację, Izba stwierdziła, iżnie zachodziłażadna
z wymienionych przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym
samym zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Izba uznała, iżnaruszenie przepisów w zakresie trybów prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób ograniczający dostęp do
zamówienia podmiotom, które mogły złożyćofertę, mogło miećwpływ na wynik
postępowania. Zamawiający błędnie ustalał wpływ na wynik wyłącznie w odniesieniu do
oceny oferty Poczty Polskiej S.A. jako prawidłowej. Naruszenie przepisów w zakresie trybu
postępowania oznacza, iżpostępowanie dotknięte jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy, a tym samym wynik postępowania zakończony w przypadku zamówienia z
wolnej ręki przeprowadzonymi negocjacjami z jednym wykonawcąnie może byćuznany za
prawidłowy. Izba uznała, iżnaruszenie w zakresie trybu miało istotny wpływ na wynik tego
postępowania, a tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby
wykazanych złożonymi przed zamknięciem rozprawy rachunkami.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi Skarbowemu w Pruszczu Gdańskim
unieważnienie czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz dalszych
czynności przeprowadzonych w postępowaniu na
ś
wiadczenie usług pocztowych
zastrzeżonych w obrocie krajowym i zagranicznym.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Skarbowy w Pruszczu Gdańskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez InPost Sp. z
o.o. z siedzibąw Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Skarbowego w Pruszczu Gdańskim na rzecz InPost Sp. z o.o. z
siedzibąw Krakowie kwotę7 731 zł 80 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu o odwołania oraz dojazdu pełnomocnika
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
.
Przewodniczący: …………………
………………….
………………….
Sygn. akt KIO 476/12
Uzasadnienie
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Urząd Skarbowy w Pruszczu
Gdańskim na
ś
wiadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i
zagranicznym, wobec podjętych przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcom
prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, wykonawca InPost Sp. z o.o. z siedzibąw
Krakowie (dalej odwołujący), wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 476/12). O czynnościach zamawiającego odwołujący
powziął informacjęz treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy opublikowanego w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 05.03.2012 r., poz. 65936. Wartośćszacunkowa
zamówienia wynosi, zgodnie z treściąogłoszenia 354.700,43 zł., co stanowi równowartość
kwoty wyrażonej w euro nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b), art. 7
ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, których naruszenie wynika z
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyłonienia wykonawcy zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki i nakazanie przeprowadzenia przetargu.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iżzamawiający nie
wykazał wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyboru wykonawcy mającegoświadczyć
usługi określone jako „Świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i
zagranicznym”.
Wskazana przez zamawiającego w ogłoszeniu podstawa prawna zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki wprawdzie dotyczy art. 67 ust. 1 lit a) ustawy, chociażw
uzasadnieniu zamawiający odwołuje siędo przesłanki z lit. b) wspomnianego artykułu
ustawy, wskazując między innymi, iż„jedynym podmiotem który ze względu na rozwiązania
techniczne możeświadczyćusługi pocztowe jest operator publiczny Poczta Polska S.A.”
Podnosi także,że „z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdyświadczący usługi
ma monopol naturalny na dany typ usługi. Sytuacja taka występuje w dziedzinie usług
pocztowych, w których wykonawca ma pozycjęmonopolisty”. Zamawiający powołuje się
ponadto na art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe, z którego
rzekomo mająwynikaćprawa wyłączne operatora publicznego – Poczty Polskiej S.A. na
świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych. Odwołujący nie zgadza sięz wnioskiem
zamawiającego, iżjedynie Poczta Polska S.A. może wykonaćprzedmiotowe zamówienie, z
tej przyczyny,że posiada „monopol naturalny” naświadczenie usług zastrzeżonych (usług
pocztowych dla przesyłek o masie do 50 g). Usługi pocztowe zastrzeżone dla operatora
publicznego, jakim jest Poczta Polska S.A. mogąbyćświadczone równieżprzez innych
operatorów pocztowych, z tym jednak zastrzeżeniem,że opłaty za takie usługi stosowane
przez niepublicznych operatorów pocztowych nie mogąbyćniższe niż2,5-krotnośćopłaty,
jakąpobiera operator publiczny za przesyłkęlistowąnajniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii. W art. 67 ust. 1 lit. b) ustawodawca posługuje siępojęciem praw
wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, co oznacza,że Poczta Polska S.A.
musiałaby posiadaćmonopol prawny naświadczenie usług zastrzeżonych, a nie faktycznych
czy „naturalny”, na jaki powołuje sięzamawiający. Zdaniem odwołującego, ewentualnego
„monopolu naturalnego” na dany typ usługi nie można na równieżuznaćza przyczynę
technicznąo obiektywnym charakterze w rozumieniu art. 67 ust. 1 lit. a) ustawy. Wskazana
w przepisie przesłanka ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w
danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca – monopolista,świadczący tego rodzaju szczególne usługi, natomiast nie dotyczy sytuacji, w której
obiektywnie rzecz biorąc – w danym miejscu i czasie na rynku istniej dwóch lub więcej
wykonawców, mogącychświadczyćtego rodzaju szczególne usługi
Odwołując zwrócił uwagę,że przedmiotowe zamówienie dotyczy zarówno przesyłek o wadze
do, jak i powyżej 50 g. W tej sytuacji, nawet gdyby Poczta Polska S.A. miała monopol
prawny naświadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek o masie do 50 g (któremu
istnieniu odwołujący zaprzecza), to przynajmniej na częśćusług pocztowych będących
przedmiotem zamówienia, dotyczących przesyłek o masie powyżej 50 g zamawiający winien
udzielićzamówienia w drodze przetargu. Nawet jeżeli przesyłki te mająstanowićniewielką
częśćzamówienia, to nie można wykluczyć,że oferta konkurenta Poczt Polskiej S.A.
„całościowo” byłaby bardziej korzystna, przy zaproponowaniu bardzo atrakcyjnej ceny na
przesyłki powyżej 50 g, co zwiększałoby szanse na wybór takiej oferty przy konieczności
zaproponowania minimalnej ceny na usługi pocztowe zastrzeżone.
Zamawiający naruszył art. 10 ust 1 i 2 ustawy Pzp, gdyżnie wykazał wystąpienia przesłanek
do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nie zastosował trybu podstawowego, co
stanowi o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Formalnie i
zgodnie z prawem, oferty w postępowaniu mogązłożyćtakże inni operatorzy niżPoczta
Polska S.A.
Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, w którym potencjalnie mogła zostaćwybrana (uznana za najkorzystniejszą)
oferta innego podmiotu niżPoczta Polska S.A.
W piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 15.03.2012 r. i zawierającym odpowiedźna
odwołanie, zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem, iżoperator publiczny Poczta Polska S.A.
posiada jedynie monopol „naturalny” (faktyczny) doświadczenia usług zastrzeżonych, nie
zaśprawny, co ma wykluczaćwystąpienie wskazanych w art. 67 ust. 1 lit a) i b) ustawy
przesłanek. Zdaniem zamawiającego, monopol Poczty Polskiej S.A. ma także charakter
natury prawnej. Skoro w art. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, ustawodawca wyłącza prawne mechanizmy ochronne konkurencji, dopuszcza
przez to praktyki monopolistyczne i tworzy stan faktyczny i prawny, w którym podmiot staje
sięprawnym monopolistą. Zamawiający odwołał siędo treści przepis ustawy Prawo
pocztowe – art. 47 ust. 1 i 2, które konstytuująprawnąpozycjęmonopolisty Poczty Polskiej
S.A. Wykładnia językowa i celowościowa tych przepisów pozwala na sformułowanie tezy, iż
zastrzeżenie występujące w art. 47 ust. 2 ustawy miało na celu zagwarantowanie
operatorowi publicznemu pozycji monopolisty na rynku usług pocztowych dotyczących
przesyłek do 50 g. Przywołane przepisy prowadządo sytuacji uniemożliwiającej innym
podmiotomświadczenia usług pocztowych dotyczących przesyłek do 50 g. w cenach
niższych od 2,5 krotności od opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki
listowej stanowiącej przesyłkęnajniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii
określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego, o którym
mowa w art. 51 ust. 4 obowiązującego w danym czasie odpowiednio w obrocie krajowym i
zagranicznym. Ustalenie opłaty za przesyłkędo 50 g faktycznie ogranicza, a w zasadzie
wręcz uniemożliwia rywalizacjęinnym przedsiębiorcom na rynku usług pocztowych.
Ograniczenie prowadzące de facto do wyłączenia konkurencyjności następuje w drodze
regulacji ustawowej, co oznacza,że wbrew temu co twierdzi strona odwołująca, w sprawie
mamy do czynienia z monopolem o charakterze stricte prawnym.
Zamawiający dodatkowo odwołał siędo szczególnego znaczenia usługświadczonych przez
PocztęPolską, jaki nadaje art. 57 § 5 pkt 2 kpa, w zakresie ustalenia zachowania terminu
przez organ administracji publicznej, dla którego niezbędne jest nadanie pisma w polskim
urzędzie pocztowym. Nadanie pisma w placówce pocztowej zagranicznego operatora lub w
placówce pocztowej polskiego operatora, ale nie mającego statusu operatora publicznego,
przed upływem terminu określonego przepisami kpa, nie prowadzi do zachowania tego
terminu, jeżeli adresat otrzymał pismo po tym terminie. Stosownie do art. 45 ustawy Prawo
pocztowe moc dokumentu urzędowego ma wyłącznie potwierdzenie nadania przesyłki
rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkęPoczty Polskiej. Chociażby
z tego względu, na rynku istnieje wyłącznie tylko jeden podmiot, który możeświadczyćusługi
wskazane w przedmiocie zamówienia w sposób odpowiadający normie art. 45 u.p.p. i
specyfice działania zamawiającego jako organu publicznego realizującego m.in. zadania
fiskalne Skarbu Państwa.
Zamawiający wyjaśnił, iżwedług jego szacunków wartośćpowszechnych usług pocztowych,
jakie mógłby wykonaćodwołujący zawiera sięw kwocie 16.712,51 zł., co wskazuje, iżdo
tych usług nie miałyby zastosowania przepisy ustawy (na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy
Pzp.). Stąd zarzut dotyczący konieczności przeprowadzenia postępowania przetargowego
zamawiający uznał za chybiony. Przyjmując hipotetycznie,że zamawiający winien był
wyłączyćspod zamówienia z wolnej rękiświadczenie powszechnych usług pocztowych, to
takie ewentualne uchybienie nie miałoby wpływu na rozstrzygnięcie postępowania (a więc
wpływu na wynik postępowania) o udzielenie zamówienia z wolnej ręki wobec różnicy w
wielkościach zamówieńi pozycji monopolisty prawnego Poczty Polskiej S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, stwierdzając w szczególności,że zostało ono wniesione w terminie określonym
w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy tj. przed upływem 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.
Jak wynika z treści ogłoszenia, zamawiający prowadził proceduręnegocjacyjnąw
trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień
publicznych, co uzasadnił stwierdzeniem, iżjedynym podmiotem, który ze względu na
rozwiązania techniczne może świadczyć usługi pocztowe jest operator publiczny POCZTA
POLSKA S.A.. Z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdy świadczący usługi ma
monopol naturalny na dany typ usług. Sytuacja ta występuje w dziedzinie usług pocztowych,
w których wykonawca ma pozycję monopolisty. Z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, tj. zgodnie z art. 47 ust. 1 Ustawy z dnia
12 czerwca 2003r. Prawo pocztowe (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 189 poz. 1159 z późn. zm.) –
Operatorowi publicznemu przysługuje wyłączność, z zastrzeżeniem ust. 2, świadczenia
usług pocztowych, zwanych dalej /usługami zastrzeżonymi/, polegających na: 1)
przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym: a) przesyłek z
korespondencją, b) przesyłek reklamowych, c) przesyłek innych niż wymienione w lit. a i b,
nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o masie nieprzekraczającej
granicy wagowej, o której mowa w ust. 4; 2)przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w
obrocie zagranicznym przesyłek o masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa
w ust. 4; 3)przyjmowaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek z
korespondencją, o ile w procesie przyjmowania lub doręczania stają się one przesyłkami o
masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa w ust. 4. Zgodnie z art. 47 ust. 4
cyt. ustawy granica wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g.
W przytoczonym uzasadnieniu zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
zamawiający odwołuje się faktycznie do przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i
lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie obu przesłanek zostało objęte
zarzutami odwołującego i w tym zakresie podlegało ocenie Izby.
Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy pzp, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Przedmiotem zamówienia jestświadczenie
usług pocztowych „zastrzeżonych” o wadze do 50 g polegających na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek listowych oraz
powszechnych usług pocztowych w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe. Zamówienie
obejmowaćmiało okres 12 miesięcy od 16.03.2012 r. do 15.03.2013 r. Zamawiający złożył
do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, który
został rozpoznany postanowieniem z dnia 14.03.2012 r. (sygn. akt KIO/W 8/12) odmownie.
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na względzie powoływanąprzez zamawiającego
podstawęprawnąz art. 47 ustawy Prawo pocztowe, ustaliła, iżwyłącznośćoperatora
publicznego
doświadczenia
„usług
zastrzeżonych”,
objętych
przedmiotowym
postępowaniem, została złagodzona przez umożliwienieświadczenia tych usług przez
operatorów, za pobranąopłatą, nie niższąniżdwu i półkrotnośćopłaty za przyjęcie,
przemieszczenie i doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkęnajniższego
przedziału wagowego najszybszej kategorii określonej w cenniku powszechnych usług
pocztowych operatora publicznego, obowiązującego w danym czasie w obrocie krajowym i
zagranicznym.
Z powyższego wynika,że pomimo użycia przez ustawodawcęsformułowania o wyłączności
w usługach zastrzeżonych, usługi dotyczące wskazanych przesyłek, abstrahując od
obowiązku zastosowania wskazanej opłaty minimalnej, mogąbyćświadczone przez różnych
operatorów pocztowych. Prowadziło to do wniosku, iżw zakresie usług pocztowych
„zastrzeżonych” nie została spełniona przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ustawa Prawo pocztowe w zakresie „usług zastrzeżonych” nie nadała Poczcie Polskiej S.A.
praw wyłącznych do ichświadczenia, których koniecznośćochrony uzasadniałaby
skorzystanie z przywołanej przesłanki.
W ocenie składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie nie została równieżspełniona
przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a) ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach
towarzyszących wykonaniu zamówienia występowały przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, które uzasadniałyby stwierdzenie możliwości wykonania zamówienia tylko przez
jednego wykonawcę, tj. PocztęPolskąS.A. Wprawdzie nie można odmówićracji
twierdzeniom zamawiającego o istnieniu uprzywilejowanej pozycji operatora publicznego,
która prowadzićmoże do stwierdzenia istnienia monopolu naturalnego, to jednak zdaniem
składu orzekającego, nie stanowiło to o zaistnieniu przyczyn technicznych, które decydowały
o możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez PocztęPolskąS.A. Nie
budziżadnych wątpliwości, iżrównieżinni operatorzy działający na rynku usług pocztowych
posiadająmożliwości technologiczne pozwalające na przyjmowanie, przemieszczanie i
doręczanie przesyłek w obrocie krajowym i zagranicznym. Powoływane przez
zamawiającego okoliczności dotyczące mocy dokumentu urzędowego - potwierdzenia
nadania przesyłki rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkęoperatora
publicznego (art. 45 ustawy Prawo pocztowe) – czy teżznaczenia nadania dokumentu w
placówce pocztowej operatora publicznego (art. 57 § 5 ppkt 2 KPA), zdaniem składu
orzekającego nie stanowiły o przyczynach technicznych pozostających w związku ze
szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Miały one bowiem charakter organizacyjny
związany z ustaleniem zachowania terminów czynności zamawiającego, natomiast nie
odnosiły sięw ogóle do czynności, jakie miałby wykonywaćświadczący usługępodmiot. W
ocenie składu orzekającego, z przyczynąo charakterze technicznym należało utożsamiać
takie okoliczności, które w sposób obiektywny pozwalały na wykluczenie możliwości
wykonania usługi przez innych operatorów niżPoczta Polska S.A. Takąprzyczynąnie była
powołana przez zamawiającego koniecznośćponiesienia wyższych opłat w przypadku
skorzystania z usług operatorów niepublicznych. Mogła ona jedynie prowadzićdo wniosku, iż
sytuacja operatora publicznego jest uprzywilejowana na rynku usług pocztowych w zakresie
„usług zastrzeżonych”, aczkolwiek nie wyłącza udziału w tym rynku innych operatorów.
W oparciu o przedstawionąpowyżej argumentację, Izba stwierdziła, iżnie zachodziłażadna
z wymienionych przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym
samym zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Izba uznała, iżnaruszenie przepisów w zakresie trybów prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób ograniczający dostęp do
zamówienia podmiotom, które mogły złożyćofertę, mogło miećwpływ na wynik
postępowania. Zamawiający błędnie ustalał wpływ na wynik wyłącznie w odniesieniu do
oceny oferty Poczty Polskiej S.A. jako prawidłowej. Naruszenie przepisów w zakresie trybu
postępowania oznacza, iżpostępowanie dotknięte jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy, a tym samym wynik postępowania zakończony w przypadku zamówienia z
wolnej ręki przeprowadzonymi negocjacjami z jednym wykonawcąnie może byćuznany za
prawidłowy. Izba uznała, iżnaruszenie w zakresie trybu miało istotny wpływ na wynik tego
postępowania, a tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby
wykazanych złożonymi przed zamknięciem rozprawy rachunkami.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
