rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-19
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 459/12
KIO 459/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2012 r. przez wykonawcęRadio Air
Express Spółka z o.o., ul. Szybka 2-10, 50-421 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E. Hankego
SPZOZ, ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa radiofarmaceutyku” (znak PN/6/2011).
przy udziale wykonawcy Ecker & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolas – August –
Otto Str. 7a, 56357 Holzhausen zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2012 r. przez wykonawcęRadio Air
Express Spółka z o.o., ul. Szybka 2-10, 50-421 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E. Hankego
SPZOZ, ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa radiofarmaceutyku” (znak PN/6/2011).
przy udziale wykonawcy Ecker & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolas – August –
Otto Str. 7a, 56357 Holzhausen zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Chorzowskie Centrum Pediatrii i
Onkologii im. dr E. Hankego SPZOZ, ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęRadio Air Express
Spółka z o.o., ul. Szybka 2-10, 50-421 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E. Hankego
SPZOZ, ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów na rzecz Radio Air Express Spółka z
o.o., ul. Szybka 2-10, 50-421 Wrocław kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 459/12
Zamawiający – Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E. Hankego SPZOZ,
ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa radiofarmaceutyku” (znak
PN/6/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.10.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 25.10.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 205-333968.
W dniu 28.02.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na
brak ważnych ofert.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
08.03.2012 r. w związku z dokonaniem czynności unieważnienia niniejszego postępowania
przez Zamawiającego, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Niezgodne z prawem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego.
Postępowanie Zamawiającego narusza art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, 85 ust.
2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił sekwencjęwydarzeńw toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał,że dnia 11 stycznia 2012 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i wybrał ofertęwykonawcy Eckert & Ziegler f-con
Deutschland GmbH. Tego samego dnia przesłał informacjęo tym rozstrzygnięciu pozostałym
wykonawcom. Odwołujący zaskarżył tądecyzjędo Krajowej Izby Odwoławczej. Z powodu
jednak opóźnienia z wpłynięciem odwołania, uległo ono odrzuceniu (postanowienie KIO z
dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 146/12). Podobne postępowanie przed KIO z udziałem
Odwołującego, Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, jako Zamawiającego
oraz wspomnianego wyżej wykonawcy, którego oferta równieżw tym postępowaniu została
wybrana, zostało zakończone pozytywnym dla Odwołującego rozstrzygnięciem KIO (wyrok z
dnia 14 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO/225/12). Stan faktyczny i prawny w obu sprawach był
niemal identyczny. Wybrany wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania. Po tym
rozstrzygnięciu, w dniu 15 lutego 2012 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o wyroku
zapadłym w sprawie KIO 225/12 oraz zwrócił sięo wykluczenie pierwotnie wybranego
wykonawcy z postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu.
Dowód: pismo odwołującego z dnia 15 lutego 2012 r. wraz z dowodem nadania
faksem oraz przesyłkąpoleconąna adres zamawiającego
Pismem z dnia 24 lutego 2012 r. odwołujący poinformował zamawiającego o
przedłużeniu przez niego terminu związania ofertą
Dowód: pismo odwołującego z dnia 24 lutego 2012 r. wraz z dowodem nadania
faksem oraz przesyłkąpoleconąna adres zamawiającego
Dnia 28 lutego 2012 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego
postępowania. Jako podstawętakiego rozstrzygnięcia podał art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
czyli niezłożenieżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wybrany pierwotnie wykonawca
podlegał wykluczeniu z postępowania, a zatem jego oferta uznana została za odrzuconą.
Oferty dwóch pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, odrzucono z powodu upływu
terminu związania ofertąoraz upływu ważności wadium.
Takie postępowanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego niezgodne z
prawem.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, co następuje.
Przesłanki odrzucenia oferty określone sąw art. 89 ustawy Pzp. Nie ma jednak w tym
przepisie mowy o odrzuceniu oferty z powodu upływu terminu związania ofertą. Jedyną
przesłanką, na podstawie której można by odrzucićofertęwykonawcy z powodu upływu
terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten mówi jednak,że
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania m.in. jeśli nie wyrazi zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. W niniejszej sprawie nie można jednak mówićo braku zgody
odwołującego na przedłużenie związania ofertą, albowiem zamawiający z takim wnioskiem
do wykonawców w ogóle nie wystąpił. Odmienna, rozszerzająca interpretacja tego przepisu
prowadziłaby do nielogicznych i niezgodnych z literalnym brzmieniem tego przepisu
wniosków. Trudno bowiem mówićo braku czyjejśzgody w sytuacji, gdy o takązgodęnie
został zapytany. Gdyby woląustawodawcy było usankcjonowanie braku oświadczenia
wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertąw postaci wykluczenia go z
postępowania, określiłby to wyraźnie w powoływanym przepisie. Ponadto art. 85 ust. 2
ustawy Pzp określa dwie możliwe sytuacje, jeśli chodzi o przedłużenie terminu związania
ofertą. Pierwsza z nich to samodzielne przedłużenie tego terminu przez wykonawcępoprzez
złożenie stosownego oświadczenia. Druga sytuacja zachodzi, gdy zamawiający zwróci siędo
wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, a wykonawca nie wyrazi na to zgody.
Tylko w tej drugiej sytuacji można mówićo braku wyrażenia zgody, przy czym z zasad logiki
wynika,że do takiej zgody (lub jej braku) wymagane jest uprzednie zapytanie
zamawiającego. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ZamPublU stanowi o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy jedynie w drugiej z przedstawionych wyżej sytuacji. Co więcej, odwołujący
pismem przesłanym zamawiającemu faksem w dniu 24 lutego 2012 r. oświadczył, iżczuje się
związany ofertąi wyraża chęćzawarcia umowy o dostawęradiofarmaceutyku. Na poparcie
przedstawionego wyżej stanowiska Odwołujący powołuje wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r.
(KIO 1469/10): Zdaniem Izby katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Prawo
zamówień publicznych skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest
zamknięty, co oznacza że Zamawiający nie może go rozszerzać ani zawężać. Wykluczenie,
jeśli zaistnieje do tego podstawa jest obligatoryjne, i nie zależy od woli Zamawiającego.
Zdaniem Izby w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykluczyć z postępowania można wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Z powyższego wynika, iż Zamawiający wyklucza
takiego wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający wystąpił do niego o przedłużenie
terminu związania ofertą. Izba podkreśla, co zostało już wcześniej wskazane, że wykonawca
nie może ponosić negatywnych konsekwencji bezczynności i zaniechania Zamawiającego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca słusznie wskazał, w
odwołaniu, iż aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na tej podstawie Zamawiający musi
wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Zdaniem Izby zwrot „
nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą " wyraźnie wskazuje, że przed
wykluczeniem z postępowania w pierwszej kolejności Zamawiający musi wystąpić do
wykonawców o jego przedłużenie. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie
tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie Zamawiającego powoduje, że istnieją
przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Izba przypomina, że przesłanek wykluczenia
z postępowania nie można interpretować rozszerzająco, ponieważ w swych skutkach
prowadzą do wyeliminowania wykonawców z postępowania i uniemożliwiania im uzyskania
zamówienia. Konkludując, należy stwierdzić, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może nastąpić wyłącznie
po uprzednim wezwaniu go przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.
Inna interpretacja powyższego przepisu w nawiązaniu do treści art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych umożliwiałaby omijanie przepisów ustawy i prowadziła do złamania
podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. W tym samym orzeczeniu KIO stwierdziła,że: (...) z literalnego
brzmienia tego przepisu (art. 85 ust. 2) można wywnioskować, iż wystąpienie do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem Zamawiającego, nie
zaś obowiązkiem. Jednakże, zdaniem Izby jeśli upływ terminu związania ofertą nastąpił w
loku prowadzonej przez Zamawiającego procedury, a postępowanie nie zostało przez
Zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte, Zamawiający ma obowiązek w świetle
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy zwrócić się do wykonawców o przedłużenie terminu związania
ofertą. Celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty. To w interesie Zamawiającego powinno leżeć wyłonienie
wykonawcy oraz udzielenie mu zamówienia publicznego zgodnie z procedurami
przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Izby przyjęcie odmiennej
interpretacji art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogłoby prowadzić do
sytuacji, w której Zamawiający w sposób nieuprawniony przerzucałby na wykonawców
obowiązki związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby w zaistniałym stanie faktycznym w związku z upływem terminu związania
ofertą zaistniały uzasadnione przesłanki do wystąpienia do wykonawców o przedłużenie tego
terminu. Zdaniem Izby w opisanym stanie faktycznym Zamawiający wręcz miał obowiązek
zwrócić się do wykonawców o przedłużenie lego terminu. Zamawiający prowadząc
postępowanie z zamiarem wyłonienia wykonawcy nie może zapominać o ciążących na nim
obowiązkach. W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, równieżzaistniały uzasadnione
przesłanki do wystąpienia przez zamawiającego do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą. Wskazuje na to fakt,że w momencie pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszejżadna z pozostałych ofert nie podlegała odrzuceniu. Ponadto, na skutek
skorzystania przez Odwołującego ześrodków ochrony prawnej w niniejszym, jak i innym
postępowaniu oraz przesłanej przez niego informacji o wyniku tego innego postępowania
(orzeczenie KIO z dnia 14 lutego 2012 r., sygn. akt KIO/225/12), zamawiający wstrzymał się
z zawarciem umowy z pierwotnie wybranym wykonawcą, gdyżpowziął wątpliwości co do
zgodności jego oferty z ustawą. W tym momencie, zamawiający dążąc do zawarcia ważnej
umowy, powinien był zwrócićsiędo pozostałych wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą. Potwierdza to powołane wyżej orzeczenie KIO: Zdaniem Izby Wykonawcy
nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji bezczynności Zamawiającego w toku
prowadzonej przez niego procedury. Ponadto bezczynność Zamawiającego polegająca na
niezwróceniu się do wykonawców w toku prowadzonej procedury z formalnym wnioskiem o
przedłużenie terminu związania ofertą prowadzić może do niebezpiecznych praktyk omijania
przepisów ustawy w postaci np. powiadamiania tylko wybranych wykonawców drogą
nieformalną o konieczności przedłużenia okresu związania ofertą, eliminując jednocześnie z
postępowania innych wykonawców, którzy samodzielnie nie dokonają niniejszej czynności.
Powyższy proceder doprowadzić może jedynie do złamania podstawowych zasad zamówień
publicznych, do jakich zalicza się zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W obecnym stanie prawnym brak jest, w ocenie Odwołującego, przepisu, który
nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Nic nie stoi zatem na
przeszkodzie zawarciu umowy po upływie terminu związania ofertą. Tym bardziej,że
odwołujący oświadczył,że czuje sięnadal związany ofertąjeszcze zanim zamawiający podjął
decyzjęo unieważnieniu postępowania, a wadium, jako wpłacone w gotówce - nie wygasło.
Nic nie stało na przeszkodzie zawarciu z odwołującym ważnej umowy, czego jednak
zamawiający zaniechał. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 czerwca 2010 r. (KIO 1070/10)
ustawa Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym, w tym również jej art. 94
ust. 1. nie obliguje stron postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania
ofertą. W konsekwencji zatem przekroczenie tego terminu nie może być ocenione jako wada
postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. W stanie faktycznym sprawy, w
której wydano powyższe orzeczenie, zamawiający unieważnił postępowanie równieżz
powodu upływu terminu związania ofertą, podając jednak innąpodstawęprawnątakiego
rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU, czyli niemożliwądo usunięcia
wadęuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Mimo,że podstawa prawna powołana przez zamawiającego jest w
niniejszej sprawie inna, skutek oraz jego przyczyna sąw obu sprawach takie same:
unieważnienie postępowania z powodu upływu terminu związania ofertą. Takie postępowanie
zamawiającego jest, zgodnie z orzecznictwem KIO bezprawne. Tak - wskazane wyżej
orzeczenie KIO: Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie umowy z wybranym wykonawcą
po okresie związania ofertą stanowiło naruszenie przepisu art. 94 ust. I ZamPublU i
skutkowało nieważnością umowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. I pkt 5 i 6 ustawy,
wskazując, że przepis art. 94 ust. 1 ZamPublU nie pozostaje w żadnym związku z terminem
związania ofertą oraz biorąc pod uwagę fakt, ii podstawowym celem postępowania jest
zawarcie umowy o zamówienie publiczne, a Odwołujący wyraził wolę zawarcia umowy m. in.
składając odpowiednie oświadczenie w tym zakresie na rozprawie, a także przedłużając
okres związania ofertą oraz przedłużając okres ważności wadium.
W niniejszej sprawie odwołujący nie miał obowiązku przedłużenia ważności wadium.
Zostało ono wpłacone w gotówce i do dnia dzisiejszego nie zostało zwrócone odwołującemu.
Pozostałe zatem w dyspozycji zamawiającego wadium skutecznie zabezpieczało jego
interesy.
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego z dnia 6 kwietnia 2009 r. (XIX Ga
102/2009): Mając na uwadze istotę wadium i cel jego wnoszenia należy stwierdzić, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1
Pzp oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Ustawodawca
przewidział rygor wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy na wezwanie
Zamawiającego nie dokonali przedłużenia ważności wadium lub nie wnieśli nowego wadium.
(...) W ocenie Sądu Okręgowego przepis art. 181 ust. 2a Pzp (aktualnie art. 184 - przyp. red.)
nie dotyczy wadium wniesionego w formie pieniężnej. Zabezpieczenie interesów
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego trwa bowiem przez
cały czas dysponowania środkami pieniężnymi wpłaconymi na jego rachunek przez
Wykonawcę. Zdaniem Sądu Okręgowego wywodzenie obowiązku złożenia oświadczenia o
przedłużeniu ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej z tej przyczyny, że
ustawodawca nie dokonał wyraźnego wyłączenia tej formy wadium w przepisie art. 181 ust.
2a Pzp (aktualnie 184 -przyp. red.) jest niezasadne, gdyż w istocie stałoby to w sprzeczności
z celem, jakiemu ma służyć wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawców do
przedłużenia ważności wadium. Ceł ten, to dalsze zabezpieczenie oferty. W przypadku
wadium wniesionego w pieniądzu wezwanie to zatem jest bezprzedmiotowe, gdyż kwota
pozostająca w dyspozycji Zamawiającego bez wątpienia zabezpiecza jego interesy.
Jak wskazał Odwołujący zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastosował się
do art. 46 ust. 1 ustawy Pzp i nie zwrócił wadium niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Wadium przez cały czas pozostawało w jego dyspozycji, a zatem
najwidoczniej upatrywał on swój interes w zatrzymaniu wadium jako zabezpieczenia
ewentualnego zawarcia umowy z jednym z pozostałych wykonawców. Abstrahując od
powyższego Odwołujący nadmienia,że nawet jeśli wadium by wygasło lub zostało zwrócone
odwołującemu, zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp nie miałby on obowiązku przedłużenia
ważności wadium, albowiem przedłużenie przez niego terminu związania ofertąnastąpiło po
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z powyższym, zdaniem odwołującego, decyzja zamawiającego o
unieważnieniu postępowania z powodu upływu terminu ważności wadium, jak i terminu
związania ofertą, jest bez wątpienia niezgodnym z prawem nadużyciem instytucji
unieważnienia postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2010 r. (KIO/UZP
210/10) niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego
stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam
fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i
złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na podstawę unieważnienia
przedmiotowego postępowania, istotne jest wskazanie, iż wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych
konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny
być one każdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić
jedynie w sytuacji, gdy nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy. Przesłanki unieważnienia
postępowania sąściśle określone - przepis art. 93 ust. 1 określa ich zamknięty katalog
(zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 11 stycznia 2008 r., KIO/UZP 54/07: unieważnienie
postępowania jest czynnością obligatoryjną po stronie Zamawiającego, w sytuacjach ściśle
określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje Zamawiającemu jednocześnie prawa do
nadużywania tej instytucji). W niniejszej sprawie zamawiający mógł osiągnąćcel
postępowania o udzielenie zamówienia. Powinien dokonaćtego poprzez zwrócenie siędo
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertąoraz zawarcie umowy z wykonawcą,
którego oferta była najkorzystniejsząofertąniepodlegającąodrzuceniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- dokonania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
- wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z Odwołującym umowy.
Odwołujący wskazał, iżlegitymuje sięinteresem w uzyskaniu danego zamówienia,
jako przedstawiający najkorzystniejsząofertę, która w niniejszym postępowaniu powinna
zostaćwybrana. Ponadto wskazał,że Odwołujący poniósł szkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, ponieważnaruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych spowodowało jego wykluczenie z postępowania,
uniemożliwiając Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 09.03.2012 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania kopię
odwołania.
W dniu 12.03.2012 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania skutecznie zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Eckert &
Ziegler F-con Deutschland GmbH. W piśmie zawierającym przystąpienie wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
po
przeprowadzeniu
rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, złożonymi w postępowaniu ofertami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności.
Zdaniem Izby w przypadku odwołania dotyczącego unieważnienia postępowania
prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej przysługuje każdemu wykonawcy, który
złożył w postępowaniu ważnąofertęi wyraża wolęzawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba uznała, iżdo postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania swoje
przystąpienie skutecznie zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Eckert & Ziegler F-
con Deutschland GmbH. Izba nie uwzględniła opozycji Odwołującego wniesionej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.03.2012 r.
Izba uznała, iżzgłaszający przystąpienie posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
strony, do której przystępuje. W ocenie Izby interes wskazany w art. 185 ustęp 2 ustawy
należy oceniaćw szerokim zakresie, tym samym Izba postanowiła oddalićopozycję
zgłoszonąprzez odwołującego.
W odniesieniu do kwestii związanych z brakiem statusu wykonawcy Izba wskazuje, iż
w tym zakresie zamawiający ma możliwośćw każdym czasie dokonania samoistnej
konwalidacji czynności i może przywrócićkażdego z wykonawców do postępowania.
Wszakże zaskarżone przez Odwołującego niniejszym odwołaniem czynności były wynikiem
samoistnego działania Zamawiającego w wyniku konwalidowania wadliwych czynności. Tym
samym Izba nie widzi podstaw na tym etapie postępowania do przesądzania o braku statusu
wykonawcy w odniesieniu do zgłaszającego przystąpienie.
Powyższe nie może zatem stanowićo braku legitymacji do zgłoszenia przystąpienia.
Tym samym Izba postanowiła dopuścićw charakterze uczestnika postępowania wykonawcę
Eckert & Ziegler F-con Deutschland GmbH zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 10.2 SIWZ oraz w pkt IV.3.4
ogłoszenia o zamówieniu określił termin składania ofert na dzień30.11.2011 r. na godzinę
10.00.
Po drugie Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 8.1 SIWZ oraz w pkt IV.3.7 ogłoszenia
o zamówieniu określił minimalny okres związania ofertąna 60 dni.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 7.1. SIWZ określił, ze wymaga
wniesienia wadium w kwocie 30.000,00 zł, zaśw pkt 7.3 wskazał numer rachunku
bankowego, na który należy wpłacićwadium w formie gotówki..
Izba ustaliła również,że Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
opatrzonąprzez Zamawiającego numerem 3 z cenąofertowąwynoszącą3.242.592,00 zł
brutto pozwalającązakwalifikowaćtego wykonawcęna drugim miejscu w oparciu kryteria
oceny ofert (kryterium cena - 99,86%). W pkt 7 formularz ofertowego Odwołujący wskazał, iż
czuje sięzwiązany ofertąprzez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert. Jak wynika
ze str. 19 oferty Odwołujący wniósł w dniu 29.11.2011 r. w formie gotówki wadium w kwocie
30.000,00 zł.
W dniu 11.01.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej wskazując, iżdokonał wyboru oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con
Deutschland GmbH z cenąbrutto wynoszącą3.237.926,40 zł (100% w oparciu o kryterium
cena). Wskazał również, iżoferta złożona przez wykonawcęIASON GmbH, Austria uzyskała
95,72%, zaśoferta Odwołującego – Radio Air Express Spółka z o.o. uzyskała 99,86%.
W ramach przedmiotowego postępowania w dniu 24.01.2012 r. wykonawca Radio Air
Express Spółka z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie o sygn. akt
KIO 146/12. W dniu 8 lutego 2012 r. powyższe odwołanie zostało odrzucone postanowieniem
Krajowej Izby Odwoławczej, ogłoszonym w tym samym dniu, na podstawie 189 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, iżw dniu 24.02.2012 r. Odwołujący (wpływ faksem) oraz w dniu
29.02.2012 r. (wpływ bezpośredni) poinformował Zamawiającego, iż„Działając jako
wykonawca biorący udział w powyższym postępowaniu oświadczamże na podstawie art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Wykonawca przedłuża termin związania ofertąo
90 dni licząc od dnia upływu pierwotnego terminu związania ofertą. Tym samym Wykonawca
pozostaje w gotowości do zawarcia z Zamawiającym umowy jako przedstawiający
najkorzystniejszą, niepodlegającąodrzuceniu ofertę”. Powyższe oświadczenie zostało
podpisane przez Jarosława Misterka – Prezesa Zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie aktualnego odpisu KRS z dnia
23.12.2011 r.
Izba ustaliła, iżkwestiąpozostająca poza sporem była okolicznośćzłożenia przez
Odwołującego w dniu 24.02.2012 r. oświadczenia na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp po
upływie terminu związania ofertą. Jednakże z ustaleńIzby wynika, iżtermin ten upłynął w
dniu 13.02.2012 r. – a nie jak wskazał Przystępujący w dniu 18.02.2012 r. Izba ustaliła, iż
zgodnie z treściąpkt 8.1. SIWZ oraz pkt IV.3.7. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
określił okres związania ofertąna 60 dni. Zgodnie z pkt 10 SIWZ oraz pkt IV.3.8. ogłoszenia o
zamówieniu termin składania ofert upływał dnia 30.11.2011 r. W związku z odwołaniem
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania w dniu 24.01.2012 r. (sygn. akt KIO 146/12) – a nie jak wskazał Przystępujący
w dniu 20.01.2012 r., w myśl art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, uległ zawieszeniu bieg terminu
związania ofertąi rozpoczął ponownie bieg od dnia 09.02.2012 r., tj. po ogłoszeniu
postanowienia z dnia 8 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 146/12. Tym samym ostatni
dzieńzwiązania ofertąOdwołującego upłynął dnia 13.02.2012 r.
Następnie Izba ustaliła, iżpismem z dnia 28.02.2012 r. (znak ChCPiO/ZP/47/2012)
Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanych przez siebie w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynnościach –
przedstawiając jednocześnie następującąsekwencjęzdarzeń. Wskazał, iżw związku z
otrzymana informacjądotycząca wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 225/12) z
dnia 14.02.2012 r. Zamawiający unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty, powtarza
czynnośćbadania i oceny ofert, oraz unieważnia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp gdyżnie złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Następnie
wskazał,że w dniu 11.01.2012 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Wybrano ofertęfirmy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, która
była najkorzystniejsza pod względem kryteriów określonych w SIWZ (cena). Zamawiający w
SIWZ na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniużądał przedstawienia
przez Wykonawcęzezwolenia na transportźródeł promieniotwórczych oraz obrót tymiźródłami. Firma Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH w swojej ofercie powierzyła
wykonanie transportu przedmiotu zamówienia podwykonawcy oraz przedłożyła kopię
zezwolenia podwykonawcy.
W dalszej części Zamawiający wskazał, iżw dniu 24.01.2012 r. do KIO wpłynęło
odwołanie firmy Radio Air Express, które zostało odrzucone postanowieniem KIO (sygn. KIO
146/12) z dnia 08.02.2012 r. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp – odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W
dniu 15.02.2012 r. wpłynęła do Zamawiającego informacja o wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14.01.2012 r. (sygn. KIO 225/12), w którym stan faktyczny w
analogicznym postępowaniu był jednakowy jak w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego (PN/6/2011). Następnie Zamawiający wskazał,że mając na uwadze
powyższy wyrok powziął wątpliwośćodnośnie zasadności wyboru najkorzystniejszej oferty i
postanowił zweryfikowaćswój wybór. Podniósł również, iżtakie działanie Zamawiającego
znajduje uzasadnienie w praktyce, jak równieżzostało potwierdzone wyrokami KIO (wyrok
KIO 1689/11 z dnia 22.08.2011 r.)
Następnie Zamawiający wskazał, iżw wyniku powtórnego badania i oceny ofert
Zamawiający postanowił unieważnićwybór najkorzystniejszej oferty, wykluczyćofertę
wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH w związku posłużeniem sięw celu
wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania uprawnień, uprawnieniami podmiotu
trzeciego, a jego ofertęuznaćza odrzuconą. Z uwagi na upływ terminu związania ofertą, jak
równieżupływ terminu ważności wadium w przypadku pozostałych Wykonawców a w
konsekwencji brak ważnych ofert w postępowaniu, Zamawiający postanowił unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 – ustawy Pzp.
W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iżznajduje sięw posiadaniu wadium
wniesionego przez Odwołującego w formie przelewu na rachunek bankowy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uznała, iżzarzut
powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać,że pod pojęciem związania ofertąnależy rozumieć
formalne ujęcie obowiązku zawarcia umowy przez składającego ofertęw przypadku przyjęcia
oferty przez jej adresata (oblata). Jej cywilistyczna konstrukcja wyraża siętym,że składający
ofertęw określonym przez siebie terminie nie może zapobiec zawarciu umowy bez
poniesienia negatywnych tego konsekwencji (np. konsekwencji utraty wadium). Związanie
ofertąpozostaje bowiem niczym innym jak gotowościązawarcia umowy przez oferenta w
przypadku przyjęcia oferty. Okres związania obejmuje pewien wycinek czasu, w ciągu
którego obowiązek taki funkcjonuje, obejmujący termin początkowy i termin końcowy
obowiązywania.
Instytucja związania ofertąuregulowana została w ustawie Pzp w sposób specyficzny,
gdyżtermin związania ofertąokreśla Zamawiający – a więc adresat oferty. Generalnie jednak
instytucja ta odnosi dwojaki skutek. Do momentu upływu końcowego terminu związania
chroni oblata (zamawiającego) i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty i prawożądania
zawarcia umowy, zaśw przypadku uchylenia sięskładającego ofertę(wykonawcy) uprawnia
oblata do zatrzymania wadium. Po upływie terminu związania ofertąinstytucja ta chroni
składającego ofertę, tj. daje mu prawo do uchylenia sięod zawarcia umowy bez możliwości
poniesienia tego negatywnych konsekwencji – nawet w przypadku przyjęcia oferty przez jej
adresata i istnienia po jego stronie woli zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, iżpo
upływie terminu związania ofertąnie może dojśćdo zawarcia umowy, gdyżw takim
przypadku brak jest jedynie po stronie składającego ofertę(wykonawcy) takiego obowiązku.
Jeżeli po upływie terminu związania ofertąistnieje zgodna wola stron zawarcia umowy wola
ta może zostaćzmaterializowana poprzez jej podpisanie.
Należy równieżwskazać, iżinstytucja związania ofertąw ustawie Pzp jestściśle
powiązana z zabezpieczeniem oferty wadium. Współistnienie tych dwóch elementów oferty
umożliwia zamawiającemu ochronęjego interesów przez wyposażenie go w skuteczne
ekonomiczne narzędzie sankcjonujące działania lub zaniechania wykonawcy zmierzające do
pozbawienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jego zasadniczego celu, tj.
zakończenia postępowania zawarciem umowy.
Kwestiąniespornąw doktrynie i orzecznictwie jest uznanie zawarcia umowy jako
zasadniczego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym podmiot
zamawiający jest zobligowany w ramach swoich działańdo realizacji tego celu, tj. dążenia do
wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym zawarcia z wykonawcą, który takąofertęzłożył,
umowy. Cel taki równieżwinien przyświecaćorganom stosującym prawo w ramach wykładni
celowościowej przepisów ustawy Pzp. Tak teżzostało wskazane w uzasadnieniu
postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga
192/10), w którym czytamy,że: „Interpretacja norm prawnych zawartych w Prawie zamówień
publicznych winna być dokonywana przede wszystkim w świetle celu tego postępowania, to
jest, jak zasadnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc wydatkowania pieniędzy publicznych w sposób racjonalny i celowy
poprzez uzyskanie za jak najniższą cenę ekwiwalentu w postaci usługi, towaru. To temu
celowi służyło wprowadzenie przez ustawodawcę unormowania Prawo zamówień
publicznych”.
Zatem dla realizacji tego celu istotne jest bowiem aby w momencie zawierania umowy
istniała zgodna wola stron jej zawarcia oraz aby przed wyborem oferty najkorzystniejszej
wykonawca uzewnętrznił Zamawiającemu swojąwolę– w tym równieżodnoszącąsiędo
przedłużonego okresu związania.
Specyfika postępowania prowadzonego w oparciu o ustawęPzp wymaga równieżaby
doszło do podpisania umowy z wykonawcąnie podlegającym wykluczeniu z postępowania,
który złożył niewadliwąofertę, jak równieżaby czynności podmiotu zamawiającego
zmierzające do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej były zgodne z przepisami ustawy
Pzp.
Tym samym w postępowaniu winno dojśćdo podpisania umowy z wykonawcą, który
złożył ofertęnajkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Należy również
wskazać, iżbrak możliwości poddania złożonej w postępowaniu oferty ocenie, w oparciu o
kryteria oceny oferty, może nastąpićjedynie wskutek odrzucenia takiej oferty. Zarówno w
przypadku bezpośredniego odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 – 8 oraz art. 90
ust. 3, jak równieżw przypadku uznania jąza odrzuconąna mocy art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
nie dochodzi do oceny takiej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert. Ustawa z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych nie zna innych mechanizmów eliminacji takiej
ofert z postępowania.
Ustawa Pzp nie zawiera instytucji umożliwiających „pominięcie” oferty nie
podlegającej odrzuceniu. Eliminacja oferty z postępowania ze względu jej jakąkolwiek wadę
winna nastąpićprzez jej odrzucenie w oparciu o normy prawne wyrażone w przepisach
ustawy Pzp. Wszakże ustawodawca nawet z wykluczeniem wykonawcy z postępowania
wiąże domniemanie,że ofertętakąuznaje sięza odrzuconą.
Izba wskazuje,że w ramach niniejszego postępowania sam Zamawiający miał
trudności z kwalifikacjąi określeniem podstaw do wyeliminowania oferty Odwołującego. Na
powyższe wskazuje uzasadnienie dokonanej w dniu 28.02.2012 r. przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania. Choćw pierwszym akapicie wskazał,że unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie złożonożadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu w dalszej części pisma z dnia 28.02.2012 r. wskazał, iż: „Z uwagi
na upływ terminu związania ofertąjak równieżupływ terminu ważności wadium w przypadku
pozostałych Wykonawców a w konsekwencji brak ważnych ofert w postępowaniu,
Zamawiający postanowił unieważnićpostępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 – ustawy
Pzp”. W ocenie Izby powyższe uzasadnienie nie wyjaśnia powodu uznania, iżw
postępowaniu brak jest ważnych ofert w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Należy
zatem domniemywać, iżbraku ważnych ofert Zamawiający upatrywał w upływie terminu
związania oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagętreśćart. 93 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający winien o
unieważnieniu postępowania zawiadomićrównocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby jeżeli wskazana przez
Zamawiającego przesłanka unieważnienia jest czynnościąwynikową(następczą) – winien on
podaćuzasadnienie faktyczne i prawne czynności stanowiących podstawędo jej
zastosowania. Wszakże to całokształt czynności Zamawiającego w toku postępowania
stanowi podstawędo korzystania przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej i tym
samym stawianie zarzutów nie może zostaćpozostawione domniemaniom wykonawcy. Stoi
temu na przeszkodzie zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
oraz zasada pisemności, która odnosi sięrównieżdo obowiązku wykazania podstaw
faktycznych oraz prawnych czynności przedsiębranych w toku postępowania przez
zamawiającego. Wszakże, co wynika z treści odwołania, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp został podniesiony przez Odwołującego w oparciu o jego domniemania i
przypuszczenia związane z informacjąo unieważnieniu postępowania.
W tym zakresie Izba ten element uzasadnienia dla czynności Zamawiającego, przy
uwzględnianiu jego oświadczenia zawartego w toku rozprawy o dysponowaniu wadium
wniesionym w formie gotówki przez Odwołującego, ogranicza jedynie do kwestii upływu
termin związania ofertąOdwołującego. Należy zatem wskazać, iżpodniesiona przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 28.02.2012 r. kwestia upływu terminu ważności wadium
odnosi siędo wykonawcy IASON GmbH.
Odnosząc siędo powyższego Izba widzi koniecznośćobszernego przytoczenia
fragmentu uzasadnienia wspomnianego wyżej postanowienia Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), w którym zostało wskazane,że:
„Przechodząc więc do dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w szczególności
interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp, to Sąd Okręgowy również podzielił stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dokonanej przez nią interpretacji tejże normy prawnej.
Stosownie do treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy (…) nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą.
Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż wykluczenie
wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu
związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji
uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W
przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla
stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania
ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia
systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w świetle powoływanego
zresztą przez skarżącego art. 85 ustęp 2 Pzp. Zgodnie z tą normą wykonawca samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że
zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Norma ta wskazuje więc na dwie możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca
samodzielnie przedłuża termin związania ofertą, druga kiedy to zamawiający zwróci się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z
tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem (odmowa
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania przetargowego. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstaw wykluczenia
skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego
przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24
ustęp 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia zgody, a to określenia
nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło
przedłużenie okresu związania ofertą, nie przedłużyli okresu związania ofertą i tym podobne.
Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie zgodzili się: odnosząc się wyłącznie
do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ustęp 2 Pzp.
Interpretacja ta pozostaje również odzwierciedleniem dokonania analizy niniejszego w świetle wykładni celowościowej. Jak bowiem już wskazano na wstępie, to zamawiający
odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego. To on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość
kontroli czy termin wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed czy po terminie wyboru
oferty. Ograniczenie, iż zamawiający może zwrócić się tylko raz o przedłużenie terminu
związania ofertą ma na celu właśnie mobilizację zamawiającego do sprawnego i
racjonalnego prowadzenia postępowania przetargowego i nienarażania wykonawcy na zbyt
długi termin związania ofertą. Należy wskazać, iż przedłużenie tego terminu leży w interesie
zamawiającego. To on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści
złożonej oferty pomimo upływającego czasu. Czas ten jednak, jeżeli chodzi o inicjatywę
zamawiającego jest ograniczony przez ustawodawcę, co zważywszy na zmieniające się
warunki rynkowe znajduje swoje praktyczne podstawy. Termin trzydniowy przed upływem
terminu związania ofertą jest to termin zastrzeżony przede wszystkim na rzecz wykonawcy,
aby miał możliwość podjęcia decyzji w tym przedmiocie nie będąc stawianym w sytuacji
konieczności zbyt rychłego podjęcia decyzji. Albo zamawiający z możliwości przewidzianej
treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności treści oferty
i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie możliwość
wykluczenia oferenta – na zasadzie art. 24 ustęp 2 pkr 2, albo też zaniedbując upływ
przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia, a tym samym uznania
oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze
względu na charakter zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakakolwiek
rozszerzającą jego interpretację”. W podsumowaniu Sąd Okręgowy wskazał, iż:
„Reasumując, tylko więc, jeżeli o przyczyny, których dotyczy art. 24 Pzp, to tylko w przypadku
spełnienia przesłanek przewidzianych właśnie w art. 24 Pzp możliwym jest odrzucenie oferty.
Konkretnie rzecz biorąc, w przypadku upływu okresu związania ofertą możliwe jest
odrzucenie tej oferty tylko w przypadku, kiedy zostaną spełnione przesłanki z art. 24 ustęp 2
punkt 2, a więc w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, a więc –
jak wskazano powyżej w wywodzie prawnym – po uprzednim wezwaniu. W braku wezwania,
pomimo upływie tego terminu, brak jest podstaw dla odrzucenia oferty”.
Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie miał zatem podstaw do unieważnienia postępowania. W
niniejszym stanie faktycznym Izba ustaliła, iżZamawiający nie uznał oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą, nie dokonał zwrotu wadium na rzecz Odwołującego, jak równieżnie
wystosował w odniesieniu do niego wezwania odnoszącego siędo przedłużenia okresu
związania ofertą. Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do pominięcia
oferty Odwołującego i tym samym uznania, iżpostępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wszakże uregulowana w powyższym przepisie
przesłanka jest uwarunkowana brakiem złożenia w postępowaniu jakiejkolwiek oferty
niepodlegającej odrzuceniu, tj. warunku, którego spełnienia nie sposób doszukaćsięw
przedmiotowym stanie faktycznym.
Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym nie tylko wprost nie wykluczył
Odwołującego, jak równieżnie odrzucił złożonej przez niego oferty ale, w ocenie Izby, nie
miał podstaw prawnych do dokonania takich czynności. W tym zakresie Izba w całości
podzieliła argumentacjęSądu Okręgowego w Rzeszowie obszernie zacytowanąw
poprzedzającym akapicie.
W dalszej kolejności Izba wskazuje naścisłe powiązanie instytucji związania ofertąz
kwestiązabezpieczenia oferty wadium. Powyższe odnosi ten skutek, iżmożliwość
zatrzymania przez zamawiającego wadium w przypadku odmowy przez wykonawcę, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, podpisania umowy stanowi sankcjęekonomiczną
i tym samym stanowi skuteczne i dotkliwe finansowo narzędzie w rękach zamawiającego
mające na celu realizacjęuprawnieńmających swojeźródło w instytucji związania ofertą.
Wszakże brak zabezpieczenia oferty wadium powoduje ten skutek, iżpodmiot zamawiający
nie dysponuje w odniesieniu do wykonawcy, który odmówił w okresie związania ofertą
podpisania umowyżadnym innym tak skutecznym i łatwym do wykorzystania narzędziem
przymuszającym takiego wykonawcędo wypełnienia swojego zobowiązania. Powyższe
powiązanie wadium i pojęcia związania ofertąznajduje swojeźródło w treści art. 85 ust. 4
ustawy Pzp.
Analizując kwestięciągłości związania ofertąnależy wskazać, iżustawodawca w art.
46 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza w odniesieniu do wadium możliwośćjego powtórnego
wniesienia. Możliwośćwniesienia nowego wadium dopuszcza również, wspomniany wyżej,
art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Wszakże zamawiający w toku postępowania jego zobligowany do
zawezwania wykonawcy do złożenia nowego wadium w oparciu o art. 46 ust. 3 ustawy Pzp –
a więc od wykonawcy, któremu wadium zostało zwrócone w oparciu o art. 46 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagępowiązanie obu tych instytucji, tj. związania ofertąoraz
zabezpieczenia wadium dopuszczenie przez ustawodawcęmożliwości wniesienia nowego
wadium – a więc tym samym dopuszczalność„luki czasowej” w jego funkcjonowaniu
przełożyćmożna równieżna element związania ofertą.
Izba nie podzieliła podniesionego w toku rozprawy przez Przystępującego argumentu,że z treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp należy wyprowadzićwniosek,że za skuteczne
przedłużenie terminu związania ofertąnależy uznaćjego dokonanie przed upływem tego
terminu. Przystępujący wskazał ponadto,że oferta dla której upłynął termin związania
przestaje istnieć, zaśwznowienie tego terminu po jego upływie należałoby uznaćza złożenie
nowej oferty.
Przeciwko takiemu stanowisku przemawia szereg ważkich argumentów. Po pierwsze
pojęcie związania ofertąjest kwestiąwoli a nie faktów. Kwestia, czy wykonawca wyrażąwolę
zawarcia umowy po upływie okresu związania ofertąstanowi jego wyłącznądomenę
związanąz zasadąswobody umów. Jak każde oświadczenie woli wymaga ono jedynie
uzewnętrznienia.
Biorąc pod uwagęcel i znaczenie pojęcia związania ofertąmoment jego
uzewnętrznienia, w odniesieniu do możliwości zawarcia z wykonawcąważnej umowy, należy
oceniaćw sposób elastyczny. Powyższe stanowisko zostało zaprezentowane w przywołanej
w toku rozprawy przez Odwołującego uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja
2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11, której zasadnicze tezy w tym zakresie Izba, w niniejszym
składzie, w całości podziela. W powyższej uchwale zostało bowiem wskazane,że:
„Wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy
czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca
jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w
postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z
tego postępowania. Wskazuje się, że po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal
pozostaje ofertą a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania
takiej oferty i uważa że brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania
treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do
zrealizowania treści oferty. Skoro zatem żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty
wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać
oceny tej oferty. W związku z powyższym Zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania
oferty najkorzystniej wg kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i ogłoszeniu, powinien zwrócić się do wykonawcy nie związanego ofertą z pytaniem, czy ten
jest gotowy mimo braku związania ofertą, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej
ofercie. Gotowość wyrażona przez wykonawcę obliguje Zamawiającego do zawarcia umowy
z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę”.
Przy przyjęciu zasady elastycznego podejścia do momentu zmaterializowania sięw
toku postępowania konieczności wyrażenia woli zawarcia umowy, przez czynność
przedłużenia okresu związania ofertą, Izba widzi koniecznośćindywidualnego podejścia do
tego zagadnienia. Dynamika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
wszakże prowadzićdo zmiany sytuacji poszczególnych wykonawców. Tym samym
wykonawca, który nie widział szansy uzyskania zamówienia może na skutek działańinnych
uczestników postępowania takąszansęuzyskać. Powyższa okolicznośćzostała
zasygnalizowana w dalszej części uzasadnienia uchwały Krajowej Izby Odwoławczej podjętej
w sprawie o sygn. akt KIO/KD 44/11, gdzie zostało wskazane,że: „Podkreślenia w tym
miejscu wymaga, że istotne dla dalszego udziału w postępowaniu danego wykonawcy
czynności, takie jak oświadczenie o związaniu ofertą oraz terminie tego związania, jak
również zadbanie o zabezpieczenie oferty wadium przez okres trwania postępowania są, co
do zasady, czynnościami podlegającymi dyspozycji wykonawcy, bowiem to on ma interes w
wyrażaniu i podtrzymywaniu woli zawarcia umowy z zamawiającym, przy czym intencja ta
może ulec zmianie wraz z upływem czasu, co pozostaje tylko w gestii zainteresowanego
wykonawcy”.
Jak wskazano w powyższej uchwale oraz jak wskazał Odwołujący w treści odwołania,
który to pogląd w ocenie Izby należy w całości podzielić, w obecnym stanie prawnym brak
jest przepisu, który nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą.
Zatem wyrażenie przez wykonawcęwoli w przedmiocie związania ofertąpo upływie okresu
związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do
uznania,że oferta przestała istnieć. Powyższe nie uprawnia równieżZamawiającego do
pominięcia takiego oświadczenia w toku trwającego nadal postępowania.
Ponadto ustawodawca możliwośćwykluczenia wykonawcy z postępowania i tym
samym uznania złożonej przez takiego wykonawcęoferty za odrzuconąwiąże jedynie z
brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą– a więc wiąże jedynie z
negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Powyższe wynika jednoznacznie z
przywołanego wyżej postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r.
(sygn. akt VI Ga 192/10). W takim bowiem wypadku wykonawca oświadcza pro futuro, iżnie
posiada woli zawarcia z zamawiającym umowy – a więc nie czuje sięofertązwiązany.
Złożenie przez wykonawcę, na którymkolwiek etapie postępowania, oświadczenia
akceptującego (nie zaśnegatywnego) powoduje, iżistnieje możliwośćzawarcia umowy, gdyż
istnieje w tym zakresie po jego stronie wola jej podpisania oraz wykonania.
Biorąc pod uwagęanalizowany stan faktyczny, tj. okoliczności niniejszej sprawy oraz
ich specyfikę, nie sposób odmówićOdwołującemu wymaganego dla wykonawców braku
staranności. Należy bowiem wskazać, iżw ramach niniejszego postępowania doszło jużdo
wyboru oferty najkorzystniejszej i za takąofertęzostała uznana oferta złożona przez
Przystępującego. Choćnie doszło do skutecznego zaskarżenia tej czynności przez
Odwołującego należy wskazać, iżpodjął on działania zmierzające do utrzymania swojej
oferty w postępowaniu. Prowadził nadal korespondencjęz Zamawiający, jak równieżnie
złożył wniosku o zwrot wadium. Ponadto, choćpo upływie okresu związania ofertą, złożył
oświadczenie,że nadal czuje sięzwiązany złożonąw postępowaniu ofertą. Przy
uwzględnieniu powyższych okoliczności zasługuje na uwagęstanowisko wyrażone w
komentarzu do art. 85 ustawy Pzp (M. Stachowiak, J. Jerzykowski. W. Dzierżanowski –
Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. LEX 2010 wydanie IV), gdzie zostało wskazane,że: „Zasada przedłużania terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem
terminu ważności wadium komentowana w tezie 6 nie znajduje w pełni zastosowania, gdy do
przedłużenia terminu związania ofertą dochodzi po wyborze oferty najkorzystniejszej. Przy
czym zwrot „po wyborze oferty najkorzystniejszej" użyty w art. 85 ust. 4 należy rozumieć jako
po otrzymaniu przez wykonawców zawiadomienia o tym wyborze najkorzystniejszej oferty.
Brak wiedzy o tym, że zamawiający dokonał już takiej czynności, upoważnia wykonawców do
zachowania właściwego dla czasu przed wyborem oferty. Dokonując czynności przedłużenia
terminu związania ofertą po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wykonawcy mogą wyrazić zgodę na dalsze związanie ofertą, nie przedłużając ważności
wadium. Obowiązek ten dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Brak
wniesienia (przedłużenia) wadium nie będzie jednak przesłanką wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2. Wybór najkorzystniejszej oferty bowiem już nastąpił, a tym
samym czynności wykluczania miały miejsce. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 dotyczący
obowiązku wykluczania należy więc interpretować w taki sposób, który uwzględnia wyjątek
opisany w komentowanym przepisie. Inna interpretacja prowadziłaby do wykluczania z
postępowania ze względu na brak wadium tych wykonawców, którzy nie wnosząc wadium,
nie naruszyli żadnego przepisu prawa. Wykluczanie z postępowania za zachowanie zgodne z
prawem byłoby bez wątpienia działaniem sprzecznym z podstawowymi zasadami prawa”.
Powyższe wskazuje, iżnawet wniosek o zwrot wadium przez Odwołującego, po
dokonaniu przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, nie
stanowiłby przeszkody do zawarcia z Odwołującym w przyszłości umowy.
W tym miejscu na aprobatęzasługuje założenie, iżOdwołujący, przy uwzględnieniu
istniejącego etapu postępowania, nie miał obowiązku dochowania staranności właściwej dla
wykonawcy, który widzi możliwośćzawarcia umowy. Wszakże Zamawiający nie dokonał
wyboru oferty Odwołującego, jak równieżnie komunikował zamiaru unieważnienia
dotychczasowych czynności i ich konwalidacji. Biorąc pod uwagępowyższe Odwołujący
niejako z ostrożności w dniu 24.02.2012 r. złożył oświadczenie woli o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Zachowanie powyższe należy uznaćza szczególnego rodzaju staranność
Odwołującego w zakomunikowaniu Zamawiającemu woli zawarcia umowy. Wszakże
dotychczasowe
czynności
Zamawiającego
nie
stanowiły
jakichkolwiek
podstaw
pozwalających zakładać, iżmoże dojśćdo zawarcia umowy z Odwołującym.
Biorąc pod uwagęcywilistyczne znaczenie oferty, w ocenie Izby, trudno jest przychylić
siędo stanowiska Przystępującego o jej braku albo jej nieważności w przypadku, gdy
podmiot, który złożył ofertęoświadcza oblatowi, iżnadal czuje sięniązwiązany i wyraża wolę
zawarcia umowy. Pominięcie takiego oświadczenia stałoby wszakże w sprzeczności z celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszakże złożenie takiego oświadczenia
przez Odwołującego powoduje, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mamy do czynienia przynajmniej z jednąważnąofertą, która
dotychczas nie została odrzucona przez Zamawiającego i nie uległa jakiejkolwiek zmianie.
W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uznanie argumentacja Przystępującego, który
wskazał w toku rozprawy, iżtreśćart. 85 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje,że jedynie złożenie
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąw okresie jego obowiązywania należy
uznaćza skuteczne. W powyższym przepisie brak jest bowiem wymogu, aby czynność
przedłużenia terminu miała swoje miejsce w okresie związania ofertą. W ocenie Izby użycie
w powyższym przepisie zwrotu „przedłużyćtermin” jest wynikiem skutków takiej czynności, tj.
skutku w postaci przeciągnięcia związania o kolejny okres – dłuższy niżpierwotny. Wówczas
bowiem dochodzi do związania ofertąprzez kolejny okres czasu oznaczony zazwyczaj
terminem końcowym lub pewnym okresem czasu, o który pierwotny okres ulega
przedłużeniu. Wszakże końcowy termin, a więc data do której wykonawca jest związany
ofertą, zamyka określony okres czasu i stanowi ona zamknięcie okresu związania. Jak
stanowi powyższy przepis zgoda na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres odnosi się
do okresu, zaśzwrot „przedłużenie terminu” stanowi jedynie zwyczajowo przyjęte
sformułowanie, którego użycie przez ustawodawcęnie zmienia faktu, iżczynnośćta dotyczy
okresu związania ofertą(obejmującego określonąilośćnastępujących po sobie jednostek
czasu), a nie terminu związania. Okres ten obejmuje zatem dwa terminy – termin początkowy
oraz termin końcowy. Należy w tym miejscu wskazać, iżustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, gdzie jest równieżmowa o czynności przedłużenia, posługuje siępojęciem
„okres związania ofertą”. Ponadto należy wskazać, iżprzedłużenie związania ofertąmoże
nastąpićrównieżprzed jego rozpoczęciem. Wszakże w postępowaniach prowadzonych w
oparciu o przepisy ustawy Pzp rozpoczęcie biegu związania ofertąnastępuje, zgodnie z art.
85 ust. 5 ustawy Pzp, wraz z upływem terminu składania ofert. Okoliczność,że wykonawca
może złożyćofertęw dowolnym czasie przed terminem składania ofert powoduje, iżw
dowolnym czasie do rozpoczęcia biegu terminu związania ofertąmoże ten okres również
wydłużyć. Wobec powyższego wykonawca nie ma obowiązku wskazywania terminu
początkowego i końcowego tego okresu, gdyżpowyższe elementy każdorazowo można
ustalićw oparciu o unormowania ustawy Pzp. Wystarczy,że wskaże okres (ilośćdni), o który
ma wolęprzedłużyćzwiązanie. Ma to na celu wyeliminowanie niepożądanych następstw w
sytuacji, gdyby po złożeniu oferty przez wykonawcęa przed terminem składania ofert doszło
do przedłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe można
równieżprzyjąć, iżoświadczenie o przedłużeniu związania ofertąo określonąliczbędni
odnosi ten skutek, iżpoczątkiem biegu nowego okresu związania jest dzieńpo upływie
okresu pierwotnego. Zatem czynnośćodnosząca siędo przedłużenia okresu związania ofertą
może byćdokonana zarówno przed rozpoczęciem jego biegu, jak równieżpo jego upływie.
Odnosząc siędo zaprezentowanego na rozprawie stanowiska Przystępującego należy
równieżwskazaćna istotnązmianętreści art. 66 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny, który w pierwotnym brzmieniu wskazywał,że: „Kto oświadczył drugiej stronie
wolę zawarcia umowy, określając w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i
oznaczył termin, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, ten jest ofertą związany aż
do upływu oznaczonego terminu”. Wprowadzona z dniem 25.09.2003 r. zmiana powyższego
przepisu ustawąz dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2003 r. Nr 49, poz. 408) nadała jego pierwszemu paragrafowi
następujące brzmienie: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Dopiero drugi paragraf art. 66 ustawy
Kodeks cywilny traktuje o związaniu ofertąstanowiąc,że: „Jeżeli oferent nie oznaczył w
ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności
drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość
przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje
wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności
otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia”. Powyższa zmiana
ogranicza istotne składniki oferty do istotnych postanowieńumowy i kwestięterminu
związania czyni odrębnym elementem uregulowanym poza definicjąoferty.
Izba nie widzi podstaw do uznania, iżupływ terminu związania ofertąpowoduje, iż
oferta taka przestaje istniećlub wygasa, na co wskazał w toku rozprawy Przystępujący. Na
rolęinstytucji związania wskazano w komentarzu do art. 66 ustawy Kodeks cywilny (Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom I. Częśćogólna. LEX 2009 pod redakcjąA. Kidyby), gdzie czytamy,że: „Stan związania ofertą wyraża się tym, że po jej złożeniu oferent w zasadzie nie ma
wpływu na dojście umowy do skutku. Zawarcie umowy następuje na skutek złożenia przez
oblata jednostronnego oświadczenia woli o przyjęciu oferty, a więc zależy wyłącznie od
decyzji oblata”. Oznacza to, iżstan związania odnosi sięjedynie do skutku złożenia oferty, a
nie jej bytu jako oświadczenia woli. Oświadczenie o dalszym związaniu ofertąprecyzujące
przedmiot tego oświadczenia nie powoduje złożenia nowej oferty ale rozciąga skutki tego
oświadczenia na dalszy okres czasu. Ponadto, jak wyżej wskazano, na mocy art. 85 ust. 5
ustawy Pzp bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania
ofert, co przy przyjęciu słuszności stanowiska Przystępującego i uzależnienia istnienia oferty
od obowiązywania okresu związania powodowałoby założenie, iżo ofercie możemy dopiero
mówićod momentu upływu terminu otwarcia ofert. Przeciwko takiemu stanowisku przemawia
wykładnia systemowa przepisów ustawy Pzp. Wszakże zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca może, przed upływem terminu składania ofert (a wiec przed rozpoczęciem biegu
terminu związania ofertą), zmienićlub wycofaćofertę.
Tym samym Izba uznała, iżnie sposób uznaćza istniejącątylko takąofertę, którą
wykonawca był związany nieprzerwanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przy uwzględnieniu okoliczności niniejszej sprawy Izba uznała, iżbrak było podstaw
do pominięcia przez Zamawiającego oferty Odwołującego w ramach niniejszego
postępowania ze względu na złożenie oświadczenia o związaniu ofertąpo upływie
pierwotnego okresu związania. Izba nie znalazła także podstaw dla pominięcia przez
Zamawiającego złożonego przez Odwołującego w dniu 24.02.2012 r. oświadczenia woli
odnoszącego siędo przedłużenia okresu związania ofertą. Tym samym biorąc pod uwagę
powyższe uznaćnależy, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskutek unieważnienia przedmiotowego
postępowania.
II. Biorąc pod uwagępodniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
85 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżpodzieliła w tym zakresie argumentację
Zamawiającego o uprawniającym charakterze tego przepisu. Uwzględniając argumentację
zawartąw cytowanym obszernie postanowieniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16
lutego 2011 r. o sygn. akt VI Ga 192/10 Izba uznała, iżewentualne zastosowanie instytucji
uregulowanej w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego zmaterializowało sięjużpo
upływie okresu związania ofertą, co dostrzegł równieżsam Odwołujący składając w dniu
24.02.2012 r. stosowne oświadczenie. Z ustaleńIzby wynika bowiem, iżokres związania
ofertąOdwołującego upłynął w dniu 13.02.2012 r., zaśjak wynika z treści odwołania
Odwołujący poinformował Zamawiającego o pozytywnym rozstrzygnięciu odwołania o sygn.
akt KIO 225/12, które zostało wydane w zbliżonym stanie faktycznym, w dniu 15.02.2012 r.
Tym samym podstawa do podjęcia przez Zamawiającego decyzji zmierzającej do
konwalidacji dotychczasowych czynności mogła zapaśćw terminie uniemożliwiającym
zwrócenie siędo Odwołującego z wnioskiem na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób zarzucićZamawiającemu naruszenie
powyższego przepisu.
III. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
Odwołujący przepis ten uczynił przedmiotem zarzutu niejako z ostrożności, gdyżz informacji
Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 28.02.2012 r. brak jest wprost wskazania tego
przepisu jako podstawy jego działania.
W toku rozprawy Przystępujący wskazał, iżOdwołujący słusznie doszukuje sięw tym
przepisie podstawy czynności Zamawiającego. Izba wskazuje w tym miejscu, iżz treści
odwołania wynika, iżOdwołujący, choćformalnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazywał jednak raczej na brak możliwości zastosowania
wyrażonej w powyższym przepisie normy prawnej w istniejącym w postępowaniu stanie
faktycznym.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżbrak jest podstaw do uznania jako
podstawy działańZamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i tym samym brak jest
podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp powoduje, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Chorzowskie Centrum Pediatrii i
Onkologii im. dr E. Hankego SPZOZ, ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęRadio Air Express
Spółka z o.o., ul. Szybka 2-10, 50-421 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E. Hankego
SPZOZ, ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów na rzecz Radio Air Express Spółka z
o.o., ul. Szybka 2-10, 50-421 Wrocław kwotę18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 459/12
Zamawiający – Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E. Hankego SPZOZ,
ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa radiofarmaceutyku” (znak
PN/6/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.10.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 25.10.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 205-333968.
W dniu 28.02.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na
brak ważnych ofert.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
08.03.2012 r. w związku z dokonaniem czynności unieważnienia niniejszego postępowania
przez Zamawiającego, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Niezgodne z prawem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego.
Postępowanie Zamawiającego narusza art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, 85 ust.
2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił sekwencjęwydarzeńw toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał,że dnia 11 stycznia 2012 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i wybrał ofertęwykonawcy Eckert & Ziegler f-con
Deutschland GmbH. Tego samego dnia przesłał informacjęo tym rozstrzygnięciu pozostałym
wykonawcom. Odwołujący zaskarżył tądecyzjędo Krajowej Izby Odwoławczej. Z powodu
jednak opóźnienia z wpłynięciem odwołania, uległo ono odrzuceniu (postanowienie KIO z
dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 146/12). Podobne postępowanie przed KIO z udziałem
Odwołującego, Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, jako Zamawiającego
oraz wspomnianego wyżej wykonawcy, którego oferta równieżw tym postępowaniu została
wybrana, zostało zakończone pozytywnym dla Odwołującego rozstrzygnięciem KIO (wyrok z
dnia 14 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO/225/12). Stan faktyczny i prawny w obu sprawach był
niemal identyczny. Wybrany wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania. Po tym
rozstrzygnięciu, w dniu 15 lutego 2012 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o wyroku
zapadłym w sprawie KIO 225/12 oraz zwrócił sięo wykluczenie pierwotnie wybranego
wykonawcy z postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu.
Dowód: pismo odwołującego z dnia 15 lutego 2012 r. wraz z dowodem nadania
faksem oraz przesyłkąpoleconąna adres zamawiającego
Pismem z dnia 24 lutego 2012 r. odwołujący poinformował zamawiającego o
przedłużeniu przez niego terminu związania ofertą
Dowód: pismo odwołującego z dnia 24 lutego 2012 r. wraz z dowodem nadania
faksem oraz przesyłkąpoleconąna adres zamawiającego
Dnia 28 lutego 2012 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego
postępowania. Jako podstawętakiego rozstrzygnięcia podał art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
czyli niezłożenieżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wybrany pierwotnie wykonawca
podlegał wykluczeniu z postępowania, a zatem jego oferta uznana została za odrzuconą.
Oferty dwóch pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, odrzucono z powodu upływu
terminu związania ofertąoraz upływu ważności wadium.
Takie postępowanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego niezgodne z
prawem.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, co następuje.
Przesłanki odrzucenia oferty określone sąw art. 89 ustawy Pzp. Nie ma jednak w tym
przepisie mowy o odrzuceniu oferty z powodu upływu terminu związania ofertą. Jedyną
przesłanką, na podstawie której można by odrzucićofertęwykonawcy z powodu upływu
terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten mówi jednak,że
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania m.in. jeśli nie wyrazi zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. W niniejszej sprawie nie można jednak mówićo braku zgody
odwołującego na przedłużenie związania ofertą, albowiem zamawiający z takim wnioskiem
do wykonawców w ogóle nie wystąpił. Odmienna, rozszerzająca interpretacja tego przepisu
prowadziłaby do nielogicznych i niezgodnych z literalnym brzmieniem tego przepisu
wniosków. Trudno bowiem mówićo braku czyjejśzgody w sytuacji, gdy o takązgodęnie
został zapytany. Gdyby woląustawodawcy było usankcjonowanie braku oświadczenia
wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertąw postaci wykluczenia go z
postępowania, określiłby to wyraźnie w powoływanym przepisie. Ponadto art. 85 ust. 2
ustawy Pzp określa dwie możliwe sytuacje, jeśli chodzi o przedłużenie terminu związania
ofertą. Pierwsza z nich to samodzielne przedłużenie tego terminu przez wykonawcępoprzez
złożenie stosownego oświadczenia. Druga sytuacja zachodzi, gdy zamawiający zwróci siędo
wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, a wykonawca nie wyrazi na to zgody.
Tylko w tej drugiej sytuacji można mówićo braku wyrażenia zgody, przy czym z zasad logiki
wynika,że do takiej zgody (lub jej braku) wymagane jest uprzednie zapytanie
zamawiającego. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ZamPublU stanowi o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy jedynie w drugiej z przedstawionych wyżej sytuacji. Co więcej, odwołujący
pismem przesłanym zamawiającemu faksem w dniu 24 lutego 2012 r. oświadczył, iżczuje się
związany ofertąi wyraża chęćzawarcia umowy o dostawęradiofarmaceutyku. Na poparcie
przedstawionego wyżej stanowiska Odwołujący powołuje wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r.
(KIO 1469/10): Zdaniem Izby katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Prawo
zamówień publicznych skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest
zamknięty, co oznacza że Zamawiający nie może go rozszerzać ani zawężać. Wykluczenie,
jeśli zaistnieje do tego podstawa jest obligatoryjne, i nie zależy od woli Zamawiającego.
Zdaniem Izby w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykluczyć z postępowania można wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Z powyższego wynika, iż Zamawiający wyklucza
takiego wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający wystąpił do niego o przedłużenie
terminu związania ofertą. Izba podkreśla, co zostało już wcześniej wskazane, że wykonawca
nie może ponosić negatywnych konsekwencji bezczynności i zaniechania Zamawiającego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca słusznie wskazał, w
odwołaniu, iż aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na tej podstawie Zamawiający musi
wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Zdaniem Izby zwrot „
nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą " wyraźnie wskazuje, że przed
wykluczeniem z postępowania w pierwszej kolejności Zamawiający musi wystąpić do
wykonawców o jego przedłużenie. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie
tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie Zamawiającego powoduje, że istnieją
przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Izba przypomina, że przesłanek wykluczenia
z postępowania nie można interpretować rozszerzająco, ponieważ w swych skutkach
prowadzą do wyeliminowania wykonawców z postępowania i uniemożliwiania im uzyskania
zamówienia. Konkludując, należy stwierdzić, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może nastąpić wyłącznie
po uprzednim wezwaniu go przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.
Inna interpretacja powyższego przepisu w nawiązaniu do treści art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych umożliwiałaby omijanie przepisów ustawy i prowadziła do złamania
podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. W tym samym orzeczeniu KIO stwierdziła,że: (...) z literalnego
brzmienia tego przepisu (art. 85 ust. 2) można wywnioskować, iż wystąpienie do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem Zamawiającego, nie
zaś obowiązkiem. Jednakże, zdaniem Izby jeśli upływ terminu związania ofertą nastąpił w
loku prowadzonej przez Zamawiającego procedury, a postępowanie nie zostało przez
Zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte, Zamawiający ma obowiązek w świetle
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy zwrócić się do wykonawców o przedłużenie terminu związania
ofertą. Celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty. To w interesie Zamawiającego powinno leżeć wyłonienie
wykonawcy oraz udzielenie mu zamówienia publicznego zgodnie z procedurami
przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Izby przyjęcie odmiennej
interpretacji art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogłoby prowadzić do
sytuacji, w której Zamawiający w sposób nieuprawniony przerzucałby na wykonawców
obowiązki związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby w zaistniałym stanie faktycznym w związku z upływem terminu związania
ofertą zaistniały uzasadnione przesłanki do wystąpienia do wykonawców o przedłużenie tego
terminu. Zdaniem Izby w opisanym stanie faktycznym Zamawiający wręcz miał obowiązek
zwrócić się do wykonawców o przedłużenie lego terminu. Zamawiający prowadząc
postępowanie z zamiarem wyłonienia wykonawcy nie może zapominać o ciążących na nim
obowiązkach. W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, równieżzaistniały uzasadnione
przesłanki do wystąpienia przez zamawiającego do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą. Wskazuje na to fakt,że w momencie pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszejżadna z pozostałych ofert nie podlegała odrzuceniu. Ponadto, na skutek
skorzystania przez Odwołującego ześrodków ochrony prawnej w niniejszym, jak i innym
postępowaniu oraz przesłanej przez niego informacji o wyniku tego innego postępowania
(orzeczenie KIO z dnia 14 lutego 2012 r., sygn. akt KIO/225/12), zamawiający wstrzymał się
z zawarciem umowy z pierwotnie wybranym wykonawcą, gdyżpowziął wątpliwości co do
zgodności jego oferty z ustawą. W tym momencie, zamawiający dążąc do zawarcia ważnej
umowy, powinien był zwrócićsiędo pozostałych wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą. Potwierdza to powołane wyżej orzeczenie KIO: Zdaniem Izby Wykonawcy
nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji bezczynności Zamawiającego w toku
prowadzonej przez niego procedury. Ponadto bezczynność Zamawiającego polegająca na
niezwróceniu się do wykonawców w toku prowadzonej procedury z formalnym wnioskiem o
przedłużenie terminu związania ofertą prowadzić może do niebezpiecznych praktyk omijania
przepisów ustawy w postaci np. powiadamiania tylko wybranych wykonawców drogą
nieformalną o konieczności przedłużenia okresu związania ofertą, eliminując jednocześnie z
postępowania innych wykonawców, którzy samodzielnie nie dokonają niniejszej czynności.
Powyższy proceder doprowadzić może jedynie do złamania podstawowych zasad zamówień
publicznych, do jakich zalicza się zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W obecnym stanie prawnym brak jest, w ocenie Odwołującego, przepisu, który
nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Nic nie stoi zatem na
przeszkodzie zawarciu umowy po upływie terminu związania ofertą. Tym bardziej,że
odwołujący oświadczył,że czuje sięnadal związany ofertąjeszcze zanim zamawiający podjął
decyzjęo unieważnieniu postępowania, a wadium, jako wpłacone w gotówce - nie wygasło.
Nic nie stało na przeszkodzie zawarciu z odwołującym ważnej umowy, czego jednak
zamawiający zaniechał. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 czerwca 2010 r. (KIO 1070/10)
ustawa Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym, w tym również jej art. 94
ust. 1. nie obliguje stron postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania
ofertą. W konsekwencji zatem przekroczenie tego terminu nie może być ocenione jako wada
postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. W stanie faktycznym sprawy, w
której wydano powyższe orzeczenie, zamawiający unieważnił postępowanie równieżz
powodu upływu terminu związania ofertą, podając jednak innąpodstawęprawnątakiego
rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU, czyli niemożliwądo usunięcia
wadęuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Mimo,że podstawa prawna powołana przez zamawiającego jest w
niniejszej sprawie inna, skutek oraz jego przyczyna sąw obu sprawach takie same:
unieważnienie postępowania z powodu upływu terminu związania ofertą. Takie postępowanie
zamawiającego jest, zgodnie z orzecznictwem KIO bezprawne. Tak - wskazane wyżej
orzeczenie KIO: Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie umowy z wybranym wykonawcą
po okresie związania ofertą stanowiło naruszenie przepisu art. 94 ust. I ZamPublU i
skutkowało nieważnością umowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. I pkt 5 i 6 ustawy,
wskazując, że przepis art. 94 ust. 1 ZamPublU nie pozostaje w żadnym związku z terminem
związania ofertą oraz biorąc pod uwagę fakt, ii podstawowym celem postępowania jest
zawarcie umowy o zamówienie publiczne, a Odwołujący wyraził wolę zawarcia umowy m. in.
składając odpowiednie oświadczenie w tym zakresie na rozprawie, a także przedłużając
okres związania ofertą oraz przedłużając okres ważności wadium.
W niniejszej sprawie odwołujący nie miał obowiązku przedłużenia ważności wadium.
Zostało ono wpłacone w gotówce i do dnia dzisiejszego nie zostało zwrócone odwołującemu.
Pozostałe zatem w dyspozycji zamawiającego wadium skutecznie zabezpieczało jego
interesy.
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego z dnia 6 kwietnia 2009 r. (XIX Ga
102/2009): Mając na uwadze istotę wadium i cel jego wnoszenia należy stwierdzić, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1
Pzp oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Ustawodawca
przewidział rygor wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy na wezwanie
Zamawiającego nie dokonali przedłużenia ważności wadium lub nie wnieśli nowego wadium.
(...) W ocenie Sądu Okręgowego przepis art. 181 ust. 2a Pzp (aktualnie art. 184 - przyp. red.)
nie dotyczy wadium wniesionego w formie pieniężnej. Zabezpieczenie interesów
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego trwa bowiem przez
cały czas dysponowania środkami pieniężnymi wpłaconymi na jego rachunek przez
Wykonawcę. Zdaniem Sądu Okręgowego wywodzenie obowiązku złożenia oświadczenia o
przedłużeniu ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej z tej przyczyny, że
ustawodawca nie dokonał wyraźnego wyłączenia tej formy wadium w przepisie art. 181 ust.
2a Pzp (aktualnie 184 -przyp. red.) jest niezasadne, gdyż w istocie stałoby to w sprzeczności
z celem, jakiemu ma służyć wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawców do
przedłużenia ważności wadium. Ceł ten, to dalsze zabezpieczenie oferty. W przypadku
wadium wniesionego w pieniądzu wezwanie to zatem jest bezprzedmiotowe, gdyż kwota
pozostająca w dyspozycji Zamawiającego bez wątpienia zabezpiecza jego interesy.
Jak wskazał Odwołujący zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastosował się
do art. 46 ust. 1 ustawy Pzp i nie zwrócił wadium niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Wadium przez cały czas pozostawało w jego dyspozycji, a zatem
najwidoczniej upatrywał on swój interes w zatrzymaniu wadium jako zabezpieczenia
ewentualnego zawarcia umowy z jednym z pozostałych wykonawców. Abstrahując od
powyższego Odwołujący nadmienia,że nawet jeśli wadium by wygasło lub zostało zwrócone
odwołującemu, zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp nie miałby on obowiązku przedłużenia
ważności wadium, albowiem przedłużenie przez niego terminu związania ofertąnastąpiło po
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z powyższym, zdaniem odwołującego, decyzja zamawiającego o
unieważnieniu postępowania z powodu upływu terminu ważności wadium, jak i terminu
związania ofertą, jest bez wątpienia niezgodnym z prawem nadużyciem instytucji
unieważnienia postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2010 r. (KIO/UZP
210/10) niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego
stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam
fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i
złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na podstawę unieważnienia
przedmiotowego postępowania, istotne jest wskazanie, iż wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych
konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny
być one każdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić
jedynie w sytuacji, gdy nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy. Przesłanki unieważnienia
postępowania sąściśle określone - przepis art. 93 ust. 1 określa ich zamknięty katalog
(zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 11 stycznia 2008 r., KIO/UZP 54/07: unieważnienie
postępowania jest czynnością obligatoryjną po stronie Zamawiającego, w sytuacjach ściśle
określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje Zamawiającemu jednocześnie prawa do
nadużywania tej instytucji). W niniejszej sprawie zamawiający mógł osiągnąćcel
postępowania o udzielenie zamówienia. Powinien dokonaćtego poprzez zwrócenie siędo
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertąoraz zawarcie umowy z wykonawcą,
którego oferta była najkorzystniejsząofertąniepodlegającąodrzuceniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- dokonania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
- wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z Odwołującym umowy.
Odwołujący wskazał, iżlegitymuje sięinteresem w uzyskaniu danego zamówienia,
jako przedstawiający najkorzystniejsząofertę, która w niniejszym postępowaniu powinna
zostaćwybrana. Ponadto wskazał,że Odwołujący poniósł szkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, ponieważnaruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych spowodowało jego wykluczenie z postępowania,
uniemożliwiając Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W dniu 09.03.2012 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania kopię
odwołania.
W dniu 12.03.2012 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania skutecznie zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Eckert &
Ziegler F-con Deutschland GmbH. W piśmie zawierającym przystąpienie wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
po
przeprowadzeniu
rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, złożonymi w postępowaniu ofertami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności.
Zdaniem Izby w przypadku odwołania dotyczącego unieważnienia postępowania
prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej przysługuje każdemu wykonawcy, który
złożył w postępowaniu ważnąofertęi wyraża wolęzawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba uznała, iżdo postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania swoje
przystąpienie skutecznie zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Eckert & Ziegler F-
con Deutschland GmbH. Izba nie uwzględniła opozycji Odwołującego wniesionej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.03.2012 r.
Izba uznała, iżzgłaszający przystąpienie posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
strony, do której przystępuje. W ocenie Izby interes wskazany w art. 185 ustęp 2 ustawy
należy oceniaćw szerokim zakresie, tym samym Izba postanowiła oddalićopozycję
zgłoszonąprzez odwołującego.
W odniesieniu do kwestii związanych z brakiem statusu wykonawcy Izba wskazuje, iż
w tym zakresie zamawiający ma możliwośćw każdym czasie dokonania samoistnej
konwalidacji czynności i może przywrócićkażdego z wykonawców do postępowania.
Wszakże zaskarżone przez Odwołującego niniejszym odwołaniem czynności były wynikiem
samoistnego działania Zamawiającego w wyniku konwalidowania wadliwych czynności. Tym
samym Izba nie widzi podstaw na tym etapie postępowania do przesądzania o braku statusu
wykonawcy w odniesieniu do zgłaszającego przystąpienie.
Powyższe nie może zatem stanowićo braku legitymacji do zgłoszenia przystąpienia.
Tym samym Izba postanowiła dopuścićw charakterze uczestnika postępowania wykonawcę
Eckert & Ziegler F-con Deutschland GmbH zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 10.2 SIWZ oraz w pkt IV.3.4
ogłoszenia o zamówieniu określił termin składania ofert na dzień30.11.2011 r. na godzinę
10.00.
Po drugie Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 8.1 SIWZ oraz w pkt IV.3.7 ogłoszenia
o zamówieniu określił minimalny okres związania ofertąna 60 dni.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 7.1. SIWZ określił, ze wymaga
wniesienia wadium w kwocie 30.000,00 zł, zaśw pkt 7.3 wskazał numer rachunku
bankowego, na który należy wpłacićwadium w formie gotówki..
Izba ustaliła również,że Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
opatrzonąprzez Zamawiającego numerem 3 z cenąofertowąwynoszącą3.242.592,00 zł
brutto pozwalającązakwalifikowaćtego wykonawcęna drugim miejscu w oparciu kryteria
oceny ofert (kryterium cena - 99,86%). W pkt 7 formularz ofertowego Odwołujący wskazał, iż
czuje sięzwiązany ofertąprzez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert. Jak wynika
ze str. 19 oferty Odwołujący wniósł w dniu 29.11.2011 r. w formie gotówki wadium w kwocie
30.000,00 zł.
W dniu 11.01.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej wskazując, iżdokonał wyboru oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con
Deutschland GmbH z cenąbrutto wynoszącą3.237.926,40 zł (100% w oparciu o kryterium
cena). Wskazał również, iżoferta złożona przez wykonawcęIASON GmbH, Austria uzyskała
95,72%, zaśoferta Odwołującego – Radio Air Express Spółka z o.o. uzyskała 99,86%.
W ramach przedmiotowego postępowania w dniu 24.01.2012 r. wykonawca Radio Air
Express Spółka z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie o sygn. akt
KIO 146/12. W dniu 8 lutego 2012 r. powyższe odwołanie zostało odrzucone postanowieniem
Krajowej Izby Odwoławczej, ogłoszonym w tym samym dniu, na podstawie 189 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, iżw dniu 24.02.2012 r. Odwołujący (wpływ faksem) oraz w dniu
29.02.2012 r. (wpływ bezpośredni) poinformował Zamawiającego, iż„Działając jako
wykonawca biorący udział w powyższym postępowaniu oświadczamże na podstawie art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Wykonawca przedłuża termin związania ofertąo
90 dni licząc od dnia upływu pierwotnego terminu związania ofertą. Tym samym Wykonawca
pozostaje w gotowości do zawarcia z Zamawiającym umowy jako przedstawiający
najkorzystniejszą, niepodlegającąodrzuceniu ofertę”. Powyższe oświadczenie zostało
podpisane przez Jarosława Misterka – Prezesa Zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie aktualnego odpisu KRS z dnia
23.12.2011 r.
Izba ustaliła, iżkwestiąpozostająca poza sporem była okolicznośćzłożenia przez
Odwołującego w dniu 24.02.2012 r. oświadczenia na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp po
upływie terminu związania ofertą. Jednakże z ustaleńIzby wynika, iżtermin ten upłynął w
dniu 13.02.2012 r. – a nie jak wskazał Przystępujący w dniu 18.02.2012 r. Izba ustaliła, iż
zgodnie z treściąpkt 8.1. SIWZ oraz pkt IV.3.7. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
określił okres związania ofertąna 60 dni. Zgodnie z pkt 10 SIWZ oraz pkt IV.3.8. ogłoszenia o
zamówieniu termin składania ofert upływał dnia 30.11.2011 r. W związku z odwołaniem
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania w dniu 24.01.2012 r. (sygn. akt KIO 146/12) – a nie jak wskazał Przystępujący
w dniu 20.01.2012 r., w myśl art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, uległ zawieszeniu bieg terminu
związania ofertąi rozpoczął ponownie bieg od dnia 09.02.2012 r., tj. po ogłoszeniu
postanowienia z dnia 8 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 146/12. Tym samym ostatni
dzieńzwiązania ofertąOdwołującego upłynął dnia 13.02.2012 r.
Następnie Izba ustaliła, iżpismem z dnia 28.02.2012 r. (znak ChCPiO/ZP/47/2012)
Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanych przez siebie w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynnościach –
przedstawiając jednocześnie następującąsekwencjęzdarzeń. Wskazał, iżw związku z
otrzymana informacjądotycząca wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 225/12) z
dnia 14.02.2012 r. Zamawiający unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty, powtarza
czynnośćbadania i oceny ofert, oraz unieważnia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp gdyżnie złożonożadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Następnie
wskazał,że w dniu 11.01.2012 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Wybrano ofertęfirmy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, która
była najkorzystniejsza pod względem kryteriów określonych w SIWZ (cena). Zamawiający w
SIWZ na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniużądał przedstawienia
przez Wykonawcęzezwolenia na transportźródeł promieniotwórczych oraz obrót tymiźródłami. Firma Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH w swojej ofercie powierzyła
wykonanie transportu przedmiotu zamówienia podwykonawcy oraz przedłożyła kopię
zezwolenia podwykonawcy.
W dalszej części Zamawiający wskazał, iżw dniu 24.01.2012 r. do KIO wpłynęło
odwołanie firmy Radio Air Express, które zostało odrzucone postanowieniem KIO (sygn. KIO
146/12) z dnia 08.02.2012 r. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp – odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W
dniu 15.02.2012 r. wpłynęła do Zamawiającego informacja o wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14.01.2012 r. (sygn. KIO 225/12), w którym stan faktyczny w
analogicznym postępowaniu był jednakowy jak w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego (PN/6/2011). Następnie Zamawiający wskazał,że mając na uwadze
powyższy wyrok powziął wątpliwośćodnośnie zasadności wyboru najkorzystniejszej oferty i
postanowił zweryfikowaćswój wybór. Podniósł również, iżtakie działanie Zamawiającego
znajduje uzasadnienie w praktyce, jak równieżzostało potwierdzone wyrokami KIO (wyrok
KIO 1689/11 z dnia 22.08.2011 r.)
Następnie Zamawiający wskazał, iżw wyniku powtórnego badania i oceny ofert
Zamawiający postanowił unieważnićwybór najkorzystniejszej oferty, wykluczyćofertę
wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH w związku posłużeniem sięw celu
wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania uprawnień, uprawnieniami podmiotu
trzeciego, a jego ofertęuznaćza odrzuconą. Z uwagi na upływ terminu związania ofertą, jak
równieżupływ terminu ważności wadium w przypadku pozostałych Wykonawców a w
konsekwencji brak ważnych ofert w postępowaniu, Zamawiający postanowił unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 – ustawy Pzp.
W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iżznajduje sięw posiadaniu wadium
wniesionego przez Odwołującego w formie przelewu na rachunek bankowy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uznała, iżzarzut
powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać,że pod pojęciem związania ofertąnależy rozumieć
formalne ujęcie obowiązku zawarcia umowy przez składającego ofertęw przypadku przyjęcia
oferty przez jej adresata (oblata). Jej cywilistyczna konstrukcja wyraża siętym,że składający
ofertęw określonym przez siebie terminie nie może zapobiec zawarciu umowy bez
poniesienia negatywnych tego konsekwencji (np. konsekwencji utraty wadium). Związanie
ofertąpozostaje bowiem niczym innym jak gotowościązawarcia umowy przez oferenta w
przypadku przyjęcia oferty. Okres związania obejmuje pewien wycinek czasu, w ciągu
którego obowiązek taki funkcjonuje, obejmujący termin początkowy i termin końcowy
obowiązywania.
Instytucja związania ofertąuregulowana została w ustawie Pzp w sposób specyficzny,
gdyżtermin związania ofertąokreśla Zamawiający – a więc adresat oferty. Generalnie jednak
instytucja ta odnosi dwojaki skutek. Do momentu upływu końcowego terminu związania
chroni oblata (zamawiającego) i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty i prawożądania
zawarcia umowy, zaśw przypadku uchylenia sięskładającego ofertę(wykonawcy) uprawnia
oblata do zatrzymania wadium. Po upływie terminu związania ofertąinstytucja ta chroni
składającego ofertę, tj. daje mu prawo do uchylenia sięod zawarcia umowy bez możliwości
poniesienia tego negatywnych konsekwencji – nawet w przypadku przyjęcia oferty przez jej
adresata i istnienia po jego stronie woli zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, iżpo
upływie terminu związania ofertąnie może dojśćdo zawarcia umowy, gdyżw takim
przypadku brak jest jedynie po stronie składającego ofertę(wykonawcy) takiego obowiązku.
Jeżeli po upływie terminu związania ofertąistnieje zgodna wola stron zawarcia umowy wola
ta może zostaćzmaterializowana poprzez jej podpisanie.
Należy równieżwskazać, iżinstytucja związania ofertąw ustawie Pzp jestściśle
powiązana z zabezpieczeniem oferty wadium. Współistnienie tych dwóch elementów oferty
umożliwia zamawiającemu ochronęjego interesów przez wyposażenie go w skuteczne
ekonomiczne narzędzie sankcjonujące działania lub zaniechania wykonawcy zmierzające do
pozbawienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jego zasadniczego celu, tj.
zakończenia postępowania zawarciem umowy.
Kwestiąniespornąw doktrynie i orzecznictwie jest uznanie zawarcia umowy jako
zasadniczego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym podmiot
zamawiający jest zobligowany w ramach swoich działańdo realizacji tego celu, tj. dążenia do
wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym zawarcia z wykonawcą, który takąofertęzłożył,
umowy. Cel taki równieżwinien przyświecaćorganom stosującym prawo w ramach wykładni
celowościowej przepisów ustawy Pzp. Tak teżzostało wskazane w uzasadnieniu
postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga
192/10), w którym czytamy,że: „Interpretacja norm prawnych zawartych w Prawie zamówień
publicznych winna być dokonywana przede wszystkim w świetle celu tego postępowania, to
jest, jak zasadnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc wydatkowania pieniędzy publicznych w sposób racjonalny i celowy
poprzez uzyskanie za jak najniższą cenę ekwiwalentu w postaci usługi, towaru. To temu
celowi służyło wprowadzenie przez ustawodawcę unormowania Prawo zamówień
publicznych”.
Zatem dla realizacji tego celu istotne jest bowiem aby w momencie zawierania umowy
istniała zgodna wola stron jej zawarcia oraz aby przed wyborem oferty najkorzystniejszej
wykonawca uzewnętrznił Zamawiającemu swojąwolę– w tym równieżodnoszącąsiędo
przedłużonego okresu związania.
Specyfika postępowania prowadzonego w oparciu o ustawęPzp wymaga równieżaby
doszło do podpisania umowy z wykonawcąnie podlegającym wykluczeniu z postępowania,
który złożył niewadliwąofertę, jak równieżaby czynności podmiotu zamawiającego
zmierzające do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej były zgodne z przepisami ustawy
Pzp.
Tym samym w postępowaniu winno dojśćdo podpisania umowy z wykonawcą, który
złożył ofertęnajkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Należy również
wskazać, iżbrak możliwości poddania złożonej w postępowaniu oferty ocenie, w oparciu o
kryteria oceny oferty, może nastąpićjedynie wskutek odrzucenia takiej oferty. Zarówno w
przypadku bezpośredniego odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 – 8 oraz art. 90
ust. 3, jak równieżw przypadku uznania jąza odrzuconąna mocy art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
nie dochodzi do oceny takiej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert. Ustawa z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych nie zna innych mechanizmów eliminacji takiej
ofert z postępowania.
Ustawa Pzp nie zawiera instytucji umożliwiających „pominięcie” oferty nie
podlegającej odrzuceniu. Eliminacja oferty z postępowania ze względu jej jakąkolwiek wadę
winna nastąpićprzez jej odrzucenie w oparciu o normy prawne wyrażone w przepisach
ustawy Pzp. Wszakże ustawodawca nawet z wykluczeniem wykonawcy z postępowania
wiąże domniemanie,że ofertętakąuznaje sięza odrzuconą.
Izba wskazuje,że w ramach niniejszego postępowania sam Zamawiający miał
trudności z kwalifikacjąi określeniem podstaw do wyeliminowania oferty Odwołującego. Na
powyższe wskazuje uzasadnienie dokonanej w dniu 28.02.2012 r. przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania. Choćw pierwszym akapicie wskazał,że unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie złożonożadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu w dalszej części pisma z dnia 28.02.2012 r. wskazał, iż: „Z uwagi
na upływ terminu związania ofertąjak równieżupływ terminu ważności wadium w przypadku
pozostałych Wykonawców a w konsekwencji brak ważnych ofert w postępowaniu,
Zamawiający postanowił unieważnićpostępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 – ustawy
Pzp”. W ocenie Izby powyższe uzasadnienie nie wyjaśnia powodu uznania, iżw
postępowaniu brak jest ważnych ofert w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Należy
zatem domniemywać, iżbraku ważnych ofert Zamawiający upatrywał w upływie terminu
związania oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagętreśćart. 93 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający winien o
unieważnieniu postępowania zawiadomićrównocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby jeżeli wskazana przez
Zamawiającego przesłanka unieważnienia jest czynnościąwynikową(następczą) – winien on
podaćuzasadnienie faktyczne i prawne czynności stanowiących podstawędo jej
zastosowania. Wszakże to całokształt czynności Zamawiającego w toku postępowania
stanowi podstawędo korzystania przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej i tym
samym stawianie zarzutów nie może zostaćpozostawione domniemaniom wykonawcy. Stoi
temu na przeszkodzie zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
oraz zasada pisemności, która odnosi sięrównieżdo obowiązku wykazania podstaw
faktycznych oraz prawnych czynności przedsiębranych w toku postępowania przez
zamawiającego. Wszakże, co wynika z treści odwołania, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp został podniesiony przez Odwołującego w oparciu o jego domniemania i
przypuszczenia związane z informacjąo unieważnieniu postępowania.
W tym zakresie Izba ten element uzasadnienia dla czynności Zamawiającego, przy
uwzględnianiu jego oświadczenia zawartego w toku rozprawy o dysponowaniu wadium
wniesionym w formie gotówki przez Odwołującego, ogranicza jedynie do kwestii upływu
termin związania ofertąOdwołującego. Należy zatem wskazać, iżpodniesiona przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 28.02.2012 r. kwestia upływu terminu ważności wadium
odnosi siędo wykonawcy IASON GmbH.
Odnosząc siędo powyższego Izba widzi koniecznośćobszernego przytoczenia
fragmentu uzasadnienia wspomnianego wyżej postanowienia Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), w którym zostało wskazane,że:
„Przechodząc więc do dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w szczególności
interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp, to Sąd Okręgowy również podzielił stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dokonanej przez nią interpretacji tejże normy prawnej.
Stosownie do treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy (…) nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą.
Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż wykluczenie
wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu
związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji
uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W
przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla
stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania
ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia
systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w świetle powoływanego
zresztą przez skarżącego art. 85 ustęp 2 Pzp. Zgodnie z tą normą wykonawca samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że
zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Norma ta wskazuje więc na dwie możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca
samodzielnie przedłuża termin związania ofertą, druga kiedy to zamawiający zwróci się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z
tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem (odmowa
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania przetargowego. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstaw wykluczenia
skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego
przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24
ustęp 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia zgody, a to określenia
nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło
przedłużenie okresu związania ofertą, nie przedłużyli okresu związania ofertą i tym podobne.
Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie zgodzili się: odnosząc się wyłącznie
do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ustęp 2 Pzp.
Interpretacja ta pozostaje również odzwierciedleniem dokonania analizy niniejszego w świetle wykładni celowościowej. Jak bowiem już wskazano na wstępie, to zamawiający
odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego. To on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość
kontroli czy termin wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed czy po terminie wyboru
oferty. Ograniczenie, iż zamawiający może zwrócić się tylko raz o przedłużenie terminu
związania ofertą ma na celu właśnie mobilizację zamawiającego do sprawnego i
racjonalnego prowadzenia postępowania przetargowego i nienarażania wykonawcy na zbyt
długi termin związania ofertą. Należy wskazać, iż przedłużenie tego terminu leży w interesie
zamawiającego. To on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści
złożonej oferty pomimo upływającego czasu. Czas ten jednak, jeżeli chodzi o inicjatywę
zamawiającego jest ograniczony przez ustawodawcę, co zważywszy na zmieniające się
warunki rynkowe znajduje swoje praktyczne podstawy. Termin trzydniowy przed upływem
terminu związania ofertą jest to termin zastrzeżony przede wszystkim na rzecz wykonawcy,
aby miał możliwość podjęcia decyzji w tym przedmiocie nie będąc stawianym w sytuacji
konieczności zbyt rychłego podjęcia decyzji. Albo zamawiający z możliwości przewidzianej
treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności treści oferty
i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie możliwość
wykluczenia oferenta – na zasadzie art. 24 ustęp 2 pkr 2, albo też zaniedbując upływ
przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia, a tym samym uznania
oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze
względu na charakter zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakakolwiek
rozszerzającą jego interpretację”. W podsumowaniu Sąd Okręgowy wskazał, iż:
„Reasumując, tylko więc, jeżeli o przyczyny, których dotyczy art. 24 Pzp, to tylko w przypadku
spełnienia przesłanek przewidzianych właśnie w art. 24 Pzp możliwym jest odrzucenie oferty.
Konkretnie rzecz biorąc, w przypadku upływu okresu związania ofertą możliwe jest
odrzucenie tej oferty tylko w przypadku, kiedy zostaną spełnione przesłanki z art. 24 ustęp 2
punkt 2, a więc w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, a więc –
jak wskazano powyżej w wywodzie prawnym – po uprzednim wezwaniu. W braku wezwania,
pomimo upływie tego terminu, brak jest podstaw dla odrzucenia oferty”.
Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie miał zatem podstaw do unieważnienia postępowania. W
niniejszym stanie faktycznym Izba ustaliła, iżZamawiający nie uznał oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą, nie dokonał zwrotu wadium na rzecz Odwołującego, jak równieżnie
wystosował w odniesieniu do niego wezwania odnoszącego siędo przedłużenia okresu
związania ofertą. Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do pominięcia
oferty Odwołującego i tym samym uznania, iżpostępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wszakże uregulowana w powyższym przepisie
przesłanka jest uwarunkowana brakiem złożenia w postępowaniu jakiejkolwiek oferty
niepodlegającej odrzuceniu, tj. warunku, którego spełnienia nie sposób doszukaćsięw
przedmiotowym stanie faktycznym.
Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym nie tylko wprost nie wykluczył
Odwołującego, jak równieżnie odrzucił złożonej przez niego oferty ale, w ocenie Izby, nie
miał podstaw prawnych do dokonania takich czynności. W tym zakresie Izba w całości
podzieliła argumentacjęSądu Okręgowego w Rzeszowie obszernie zacytowanąw
poprzedzającym akapicie.
W dalszej kolejności Izba wskazuje naścisłe powiązanie instytucji związania ofertąz
kwestiązabezpieczenia oferty wadium. Powyższe odnosi ten skutek, iżmożliwość
zatrzymania przez zamawiającego wadium w przypadku odmowy przez wykonawcę, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, podpisania umowy stanowi sankcjęekonomiczną
i tym samym stanowi skuteczne i dotkliwe finansowo narzędzie w rękach zamawiającego
mające na celu realizacjęuprawnieńmających swojeźródło w instytucji związania ofertą.
Wszakże brak zabezpieczenia oferty wadium powoduje ten skutek, iżpodmiot zamawiający
nie dysponuje w odniesieniu do wykonawcy, który odmówił w okresie związania ofertą
podpisania umowyżadnym innym tak skutecznym i łatwym do wykorzystania narzędziem
przymuszającym takiego wykonawcędo wypełnienia swojego zobowiązania. Powyższe
powiązanie wadium i pojęcia związania ofertąznajduje swojeźródło w treści art. 85 ust. 4
ustawy Pzp.
Analizując kwestięciągłości związania ofertąnależy wskazać, iżustawodawca w art.
46 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza w odniesieniu do wadium możliwośćjego powtórnego
wniesienia. Możliwośćwniesienia nowego wadium dopuszcza również, wspomniany wyżej,
art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Wszakże zamawiający w toku postępowania jego zobligowany do
zawezwania wykonawcy do złożenia nowego wadium w oparciu o art. 46 ust. 3 ustawy Pzp –
a więc od wykonawcy, któremu wadium zostało zwrócone w oparciu o art. 46 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagępowiązanie obu tych instytucji, tj. związania ofertąoraz
zabezpieczenia wadium dopuszczenie przez ustawodawcęmożliwości wniesienia nowego
wadium – a więc tym samym dopuszczalność„luki czasowej” w jego funkcjonowaniu
przełożyćmożna równieżna element związania ofertą.
Izba nie podzieliła podniesionego w toku rozprawy przez Przystępującego argumentu,że z treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp należy wyprowadzićwniosek,że za skuteczne
przedłużenie terminu związania ofertąnależy uznaćjego dokonanie przed upływem tego
terminu. Przystępujący wskazał ponadto,że oferta dla której upłynął termin związania
przestaje istnieć, zaśwznowienie tego terminu po jego upływie należałoby uznaćza złożenie
nowej oferty.
Przeciwko takiemu stanowisku przemawia szereg ważkich argumentów. Po pierwsze
pojęcie związania ofertąjest kwestiąwoli a nie faktów. Kwestia, czy wykonawca wyrażąwolę
zawarcia umowy po upływie okresu związania ofertąstanowi jego wyłącznądomenę
związanąz zasadąswobody umów. Jak każde oświadczenie woli wymaga ono jedynie
uzewnętrznienia.
Biorąc pod uwagęcel i znaczenie pojęcia związania ofertąmoment jego
uzewnętrznienia, w odniesieniu do możliwości zawarcia z wykonawcąważnej umowy, należy
oceniaćw sposób elastyczny. Powyższe stanowisko zostało zaprezentowane w przywołanej
w toku rozprawy przez Odwołującego uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja
2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11, której zasadnicze tezy w tym zakresie Izba, w niniejszym
składzie, w całości podziela. W powyższej uchwale zostało bowiem wskazane,że:
„Wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy
czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca
jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w
postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z
tego postępowania. Wskazuje się, że po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal
pozostaje ofertą a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania
takiej oferty i uważa że brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania
treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do
zrealizowania treści oferty. Skoro zatem żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty
wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać
oceny tej oferty. W związku z powyższym Zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania
oferty najkorzystniej wg kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i ogłoszeniu, powinien zwrócić się do wykonawcy nie związanego ofertą z pytaniem, czy ten
jest gotowy mimo braku związania ofertą, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej
ofercie. Gotowość wyrażona przez wykonawcę obliguje Zamawiającego do zawarcia umowy
z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę”.
Przy przyjęciu zasady elastycznego podejścia do momentu zmaterializowania sięw
toku postępowania konieczności wyrażenia woli zawarcia umowy, przez czynność
przedłużenia okresu związania ofertą, Izba widzi koniecznośćindywidualnego podejścia do
tego zagadnienia. Dynamika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
wszakże prowadzićdo zmiany sytuacji poszczególnych wykonawców. Tym samym
wykonawca, który nie widział szansy uzyskania zamówienia może na skutek działańinnych
uczestników postępowania takąszansęuzyskać. Powyższa okolicznośćzostała
zasygnalizowana w dalszej części uzasadnienia uchwały Krajowej Izby Odwoławczej podjętej
w sprawie o sygn. akt KIO/KD 44/11, gdzie zostało wskazane,że: „Podkreślenia w tym
miejscu wymaga, że istotne dla dalszego udziału w postępowaniu danego wykonawcy
czynności, takie jak oświadczenie o związaniu ofertą oraz terminie tego związania, jak
również zadbanie o zabezpieczenie oferty wadium przez okres trwania postępowania są, co
do zasady, czynnościami podlegającymi dyspozycji wykonawcy, bowiem to on ma interes w
wyrażaniu i podtrzymywaniu woli zawarcia umowy z zamawiającym, przy czym intencja ta
może ulec zmianie wraz z upływem czasu, co pozostaje tylko w gestii zainteresowanego
wykonawcy”.
Jak wskazano w powyższej uchwale oraz jak wskazał Odwołujący w treści odwołania,
który to pogląd w ocenie Izby należy w całości podzielić, w obecnym stanie prawnym brak
jest przepisu, który nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą.
Zatem wyrażenie przez wykonawcęwoli w przedmiocie związania ofertąpo upływie okresu
związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do
uznania,że oferta przestała istnieć. Powyższe nie uprawnia równieżZamawiającego do
pominięcia takiego oświadczenia w toku trwającego nadal postępowania.
Ponadto ustawodawca możliwośćwykluczenia wykonawcy z postępowania i tym
samym uznania złożonej przez takiego wykonawcęoferty za odrzuconąwiąże jedynie z
brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą– a więc wiąże jedynie z
negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Powyższe wynika jednoznacznie z
przywołanego wyżej postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r.
(sygn. akt VI Ga 192/10). W takim bowiem wypadku wykonawca oświadcza pro futuro, iżnie
posiada woli zawarcia z zamawiającym umowy – a więc nie czuje sięofertązwiązany.
Złożenie przez wykonawcę, na którymkolwiek etapie postępowania, oświadczenia
akceptującego (nie zaśnegatywnego) powoduje, iżistnieje możliwośćzawarcia umowy, gdyż
istnieje w tym zakresie po jego stronie wola jej podpisania oraz wykonania.
Biorąc pod uwagęanalizowany stan faktyczny, tj. okoliczności niniejszej sprawy oraz
ich specyfikę, nie sposób odmówićOdwołującemu wymaganego dla wykonawców braku
staranności. Należy bowiem wskazać, iżw ramach niniejszego postępowania doszło jużdo
wyboru oferty najkorzystniejszej i za takąofertęzostała uznana oferta złożona przez
Przystępującego. Choćnie doszło do skutecznego zaskarżenia tej czynności przez
Odwołującego należy wskazać, iżpodjął on działania zmierzające do utrzymania swojej
oferty w postępowaniu. Prowadził nadal korespondencjęz Zamawiający, jak równieżnie
złożył wniosku o zwrot wadium. Ponadto, choćpo upływie okresu związania ofertą, złożył
oświadczenie,że nadal czuje sięzwiązany złożonąw postępowaniu ofertą. Przy
uwzględnieniu powyższych okoliczności zasługuje na uwagęstanowisko wyrażone w
komentarzu do art. 85 ustawy Pzp (M. Stachowiak, J. Jerzykowski. W. Dzierżanowski –
Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. LEX 2010 wydanie IV), gdzie zostało wskazane,że: „Zasada przedłużania terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem
terminu ważności wadium komentowana w tezie 6 nie znajduje w pełni zastosowania, gdy do
przedłużenia terminu związania ofertą dochodzi po wyborze oferty najkorzystniejszej. Przy
czym zwrot „po wyborze oferty najkorzystniejszej" użyty w art. 85 ust. 4 należy rozumieć jako
po otrzymaniu przez wykonawców zawiadomienia o tym wyborze najkorzystniejszej oferty.
Brak wiedzy o tym, że zamawiający dokonał już takiej czynności, upoważnia wykonawców do
zachowania właściwego dla czasu przed wyborem oferty. Dokonując czynności przedłużenia
terminu związania ofertą po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wykonawcy mogą wyrazić zgodę na dalsze związanie ofertą, nie przedłużając ważności
wadium. Obowiązek ten dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Brak
wniesienia (przedłużenia) wadium nie będzie jednak przesłanką wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2. Wybór najkorzystniejszej oferty bowiem już nastąpił, a tym
samym czynności wykluczania miały miejsce. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 dotyczący
obowiązku wykluczania należy więc interpretować w taki sposób, który uwzględnia wyjątek
opisany w komentowanym przepisie. Inna interpretacja prowadziłaby do wykluczania z
postępowania ze względu na brak wadium tych wykonawców, którzy nie wnosząc wadium,
nie naruszyli żadnego przepisu prawa. Wykluczanie z postępowania za zachowanie zgodne z
prawem byłoby bez wątpienia działaniem sprzecznym z podstawowymi zasadami prawa”.
Powyższe wskazuje, iżnawet wniosek o zwrot wadium przez Odwołującego, po
dokonaniu przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, nie
stanowiłby przeszkody do zawarcia z Odwołującym w przyszłości umowy.
W tym miejscu na aprobatęzasługuje założenie, iżOdwołujący, przy uwzględnieniu
istniejącego etapu postępowania, nie miał obowiązku dochowania staranności właściwej dla
wykonawcy, który widzi możliwośćzawarcia umowy. Wszakże Zamawiający nie dokonał
wyboru oferty Odwołującego, jak równieżnie komunikował zamiaru unieważnienia
dotychczasowych czynności i ich konwalidacji. Biorąc pod uwagępowyższe Odwołujący
niejako z ostrożności w dniu 24.02.2012 r. złożył oświadczenie woli o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Zachowanie powyższe należy uznaćza szczególnego rodzaju staranność
Odwołującego w zakomunikowaniu Zamawiającemu woli zawarcia umowy. Wszakże
dotychczasowe
czynności
Zamawiającego
nie
stanowiły
jakichkolwiek
podstaw
pozwalających zakładać, iżmoże dojśćdo zawarcia umowy z Odwołującym.
Biorąc pod uwagęcywilistyczne znaczenie oferty, w ocenie Izby, trudno jest przychylić
siędo stanowiska Przystępującego o jej braku albo jej nieważności w przypadku, gdy
podmiot, który złożył ofertęoświadcza oblatowi, iżnadal czuje sięniązwiązany i wyraża wolę
zawarcia umowy. Pominięcie takiego oświadczenia stałoby wszakże w sprzeczności z celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszakże złożenie takiego oświadczenia
przez Odwołującego powoduje, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mamy do czynienia przynajmniej z jednąważnąofertą, która
dotychczas nie została odrzucona przez Zamawiającego i nie uległa jakiejkolwiek zmianie.
W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uznanie argumentacja Przystępującego, który
wskazał w toku rozprawy, iżtreśćart. 85 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje,że jedynie złożenie
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąw okresie jego obowiązywania należy
uznaćza skuteczne. W powyższym przepisie brak jest bowiem wymogu, aby czynność
przedłużenia terminu miała swoje miejsce w okresie związania ofertą. W ocenie Izby użycie
w powyższym przepisie zwrotu „przedłużyćtermin” jest wynikiem skutków takiej czynności, tj.
skutku w postaci przeciągnięcia związania o kolejny okres – dłuższy niżpierwotny. Wówczas
bowiem dochodzi do związania ofertąprzez kolejny okres czasu oznaczony zazwyczaj
terminem końcowym lub pewnym okresem czasu, o który pierwotny okres ulega
przedłużeniu. Wszakże końcowy termin, a więc data do której wykonawca jest związany
ofertą, zamyka określony okres czasu i stanowi ona zamknięcie okresu związania. Jak
stanowi powyższy przepis zgoda na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres odnosi się
do okresu, zaśzwrot „przedłużenie terminu” stanowi jedynie zwyczajowo przyjęte
sformułowanie, którego użycie przez ustawodawcęnie zmienia faktu, iżczynnośćta dotyczy
okresu związania ofertą(obejmującego określonąilośćnastępujących po sobie jednostek
czasu), a nie terminu związania. Okres ten obejmuje zatem dwa terminy – termin początkowy
oraz termin końcowy. Należy w tym miejscu wskazać, iżustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, gdzie jest równieżmowa o czynności przedłużenia, posługuje siępojęciem
„okres związania ofertą”. Ponadto należy wskazać, iżprzedłużenie związania ofertąmoże
nastąpićrównieżprzed jego rozpoczęciem. Wszakże w postępowaniach prowadzonych w
oparciu o przepisy ustawy Pzp rozpoczęcie biegu związania ofertąnastępuje, zgodnie z art.
85 ust. 5 ustawy Pzp, wraz z upływem terminu składania ofert. Okoliczność,że wykonawca
może złożyćofertęw dowolnym czasie przed terminem składania ofert powoduje, iżw
dowolnym czasie do rozpoczęcia biegu terminu związania ofertąmoże ten okres również
wydłużyć. Wobec powyższego wykonawca nie ma obowiązku wskazywania terminu
początkowego i końcowego tego okresu, gdyżpowyższe elementy każdorazowo można
ustalićw oparciu o unormowania ustawy Pzp. Wystarczy,że wskaże okres (ilośćdni), o który
ma wolęprzedłużyćzwiązanie. Ma to na celu wyeliminowanie niepożądanych następstw w
sytuacji, gdyby po złożeniu oferty przez wykonawcęa przed terminem składania ofert doszło
do przedłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego. W oparciu o powyższe można
równieżprzyjąć, iżoświadczenie o przedłużeniu związania ofertąo określonąliczbędni
odnosi ten skutek, iżpoczątkiem biegu nowego okresu związania jest dzieńpo upływie
okresu pierwotnego. Zatem czynnośćodnosząca siędo przedłużenia okresu związania ofertą
może byćdokonana zarówno przed rozpoczęciem jego biegu, jak równieżpo jego upływie.
Odnosząc siędo zaprezentowanego na rozprawie stanowiska Przystępującego należy
równieżwskazaćna istotnązmianętreści art. 66 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny, który w pierwotnym brzmieniu wskazywał,że: „Kto oświadczył drugiej stronie
wolę zawarcia umowy, określając w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i
oznaczył termin, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, ten jest ofertą związany aż
do upływu oznaczonego terminu”. Wprowadzona z dniem 25.09.2003 r. zmiana powyższego
przepisu ustawąz dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2003 r. Nr 49, poz. 408) nadała jego pierwszemu paragrafowi
następujące brzmienie: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Dopiero drugi paragraf art. 66 ustawy
Kodeks cywilny traktuje o związaniu ofertąstanowiąc,że: „Jeżeli oferent nie oznaczył w
ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności
drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość
przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje
wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności
otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia”. Powyższa zmiana
ogranicza istotne składniki oferty do istotnych postanowieńumowy i kwestięterminu
związania czyni odrębnym elementem uregulowanym poza definicjąoferty.
Izba nie widzi podstaw do uznania, iżupływ terminu związania ofertąpowoduje, iż
oferta taka przestaje istniećlub wygasa, na co wskazał w toku rozprawy Przystępujący. Na
rolęinstytucji związania wskazano w komentarzu do art. 66 ustawy Kodeks cywilny (Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom I. Częśćogólna. LEX 2009 pod redakcjąA. Kidyby), gdzie czytamy,że: „Stan związania ofertą wyraża się tym, że po jej złożeniu oferent w zasadzie nie ma
wpływu na dojście umowy do skutku. Zawarcie umowy następuje na skutek złożenia przez
oblata jednostronnego oświadczenia woli o przyjęciu oferty, a więc zależy wyłącznie od
decyzji oblata”. Oznacza to, iżstan związania odnosi sięjedynie do skutku złożenia oferty, a
nie jej bytu jako oświadczenia woli. Oświadczenie o dalszym związaniu ofertąprecyzujące
przedmiot tego oświadczenia nie powoduje złożenia nowej oferty ale rozciąga skutki tego
oświadczenia na dalszy okres czasu. Ponadto, jak wyżej wskazano, na mocy art. 85 ust. 5
ustawy Pzp bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania
ofert, co przy przyjęciu słuszności stanowiska Przystępującego i uzależnienia istnienia oferty
od obowiązywania okresu związania powodowałoby założenie, iżo ofercie możemy dopiero
mówićod momentu upływu terminu otwarcia ofert. Przeciwko takiemu stanowisku przemawia
wykładnia systemowa przepisów ustawy Pzp. Wszakże zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca może, przed upływem terminu składania ofert (a wiec przed rozpoczęciem biegu
terminu związania ofertą), zmienićlub wycofaćofertę.
Tym samym Izba uznała, iżnie sposób uznaćza istniejącątylko takąofertę, którą
wykonawca był związany nieprzerwanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przy uwzględnieniu okoliczności niniejszej sprawy Izba uznała, iżbrak było podstaw
do pominięcia przez Zamawiającego oferty Odwołującego w ramach niniejszego
postępowania ze względu na złożenie oświadczenia o związaniu ofertąpo upływie
pierwotnego okresu związania. Izba nie znalazła także podstaw dla pominięcia przez
Zamawiającego złożonego przez Odwołującego w dniu 24.02.2012 r. oświadczenia woli
odnoszącego siędo przedłużenia okresu związania ofertą. Tym samym biorąc pod uwagę
powyższe uznaćnależy, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskutek unieważnienia przedmiotowego
postępowania.
II. Biorąc pod uwagępodniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
85 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżpodzieliła w tym zakresie argumentację
Zamawiającego o uprawniającym charakterze tego przepisu. Uwzględniając argumentację
zawartąw cytowanym obszernie postanowieniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16
lutego 2011 r. o sygn. akt VI Ga 192/10 Izba uznała, iżewentualne zastosowanie instytucji
uregulowanej w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego zmaterializowało sięjużpo
upływie okresu związania ofertą, co dostrzegł równieżsam Odwołujący składając w dniu
24.02.2012 r. stosowne oświadczenie. Z ustaleńIzby wynika bowiem, iżokres związania
ofertąOdwołującego upłynął w dniu 13.02.2012 r., zaśjak wynika z treści odwołania
Odwołujący poinformował Zamawiającego o pozytywnym rozstrzygnięciu odwołania o sygn.
akt KIO 225/12, które zostało wydane w zbliżonym stanie faktycznym, w dniu 15.02.2012 r.
Tym samym podstawa do podjęcia przez Zamawiającego decyzji zmierzającej do
konwalidacji dotychczasowych czynności mogła zapaśćw terminie uniemożliwiającym
zwrócenie siędo Odwołującego z wnioskiem na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób zarzucićZamawiającemu naruszenie
powyższego przepisu.
III. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
Odwołujący przepis ten uczynił przedmiotem zarzutu niejako z ostrożności, gdyżz informacji
Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 28.02.2012 r. brak jest wprost wskazania tego
przepisu jako podstawy jego działania.
W toku rozprawy Przystępujący wskazał, iżOdwołujący słusznie doszukuje sięw tym
przepisie podstawy czynności Zamawiającego. Izba wskazuje w tym miejscu, iżz treści
odwołania wynika, iżOdwołujący, choćformalnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazywał jednak raczej na brak możliwości zastosowania
wyrażonej w powyższym przepisie normy prawnej w istniejącym w postępowaniu stanie
faktycznym.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżbrak jest podstaw do uznania jako
podstawy działańZamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i tym samym brak jest
podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp powoduje, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
