rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 400/12
KIO 400/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Małgorzata Wilim
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 roku przez
wykonawcęPOLKOMTEL S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 roku przez
wykonawcęPOLKOMTEL S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLKOMTEL S.A. z siedzibą w
Warszawie i
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę, tytułem wpisu
od odwołania;
b)
zasądza od odwołującego wykonawcy POLKOMTEL S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, stanowiącąuzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 400/12
UZASADNIENIE
W dniu 27 lutego 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp") odwołanie
złożył wykonawca Polkomtel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiającego zarzucono naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt
10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyśskładane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817) (dalej jako
„Rozporządzenie" lub „rozporządzenie o dokumentach”) oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego,że posiadał
na dzieńskładania ofert „opłaconąpolisęw rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych", pomimo iżOdwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
poprzez dokumenty załączone do oferty i złożone wyjaśnienia dotyczące treści złożonej
oferty; art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - przez
wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty, pomimo iż
Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego - pomimo, iżtreśćoferty odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"); art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; art. 46 ust. 4 a) ustawy Pzp - poprzez
zatrzymanie wadium, wobec nieuprawnionegożądania uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz pomimo iżdo oferty Odwołującego załączone
zostały dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt III.5) SIWZ.
Wniesiono o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia opłaconej polisy, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu, w przypadku uznania,że oferta Odwołującego nie odpowiada SIWZ -
poprawienia omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, z
ostrożności - zwrotu zatrzymanego wadium, a w przypadku gdyby okazało sięto niemożliwe,
o uwzględnienie faktu nieuprawnionego zatrzymania przez Zamawiającego wadium przy
wydaniu orzeczenia przez KrajowąIzbęOdwoławczą(dalej jako „KIO").
Odwołujący wskazał,że otrzymał wezwanie do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego,że posiada na dzieńskładania ofert opłaconąpolisęw dniu 16.02.2012 r.
(pismo Zamawiającego przesłane za pośrednictwem faksu). Informacjęo odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, Odwołujący powziął w dniu
22.02.2012 r. (pismo Zamawiającego przesłane za pośrednictwem faksu). W związku z tym
odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazano,że zgodnie z pkt III.1.5) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby
do oferty została załączona „opłacona polisa, a w razie jej braku inny dokument
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęmin. 2 000 000 zł
(słownie: dwa miliony złotych)".
Do oferty Odwołujący załączył Certyfikat nr 1 do Umowy Ubezpieczenia nr
0361003777 wraz z dowodem opłacenia pierwszej raty składki.
W dniu 18.01.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do wyjaśnienia, czy Certyfikat został załączony do oferty w wyniku braku
opłaconej polisy oraz czy na dzieńzłożenia ofert ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
zostało opłacone. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iżma zawartąumowęubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotęnie niższąniż2 000 000 zł (słownie: dwa miliony złotych), czego
potwierdzeniem jest załączony Certyfikat, a ponadto wskazał,że składka ubezpieczenia jest
płatna w ratach oraz potwierdził,że pierwsza rata składki została opłacona przed terminem
złożenia ofert (oraz w terminie określonym w umowie ubezpieczenia).
Niezależnie od powyższego i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa
Zamawiający uznał,że „polisa nie jest opłacona" i w dniu 16.02.2012 r. na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do „złożenia stosownego dokumentu"
potwierdzającego",że na dzieńskładania ofert, tj. 30.12.2011 r. Odwołujący posiadał
„opłaconąpolisęw rozumieniu ustawy Prawo zamówieńpublicznych".
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia Zamawiający możeżądaćod wykonawcy
opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Ponadto możliwośćprzedłożenia polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia dopuścił również
sam Zamawiający w pkt III.5) SIWZ.
Odwołujący załączył do oferty Certyfikat nr 1 do Umowy Ubezpieczenia nr
0361003777 wraz z dowodem opłacenia pierwszej raty składki, który jest „innym
dokumentem" w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia. Certyfikat potwierdza zawarcie
umowy ubezpieczenia oraz bezwarunkowe udzielenie ochrony ubezpieczeniowej z limitem
odpowiedzialności ubezpieczyciela 60.000.000,00 zł w okresie od 01.12.2011 r. do
30.11.2012 r. Pierwsza rata składki została opłacona w dniu 01.12.2011 r. Bezsporne jest
wobec tego,że Odwołujący na dzieńzłożenia ofert (tj. 30.12.2012 r.) spełnił warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa pkt 111.1.5) SIWZ.
Certyfikat ubezpieczeniowy, podobnie jak polisa, jest dokumentem potwierdzającym
zawarcie umowy ubezpieczenia, wystawionym przez zakład ubezpieczeń. Jest więc "innym
dokumentem" w rozumieniu Rozporządzenia o dokumentach, potwierdzającym,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Potwierdza to równieżorzecznictwo KIO,
m.in. w wyroku z dnia 09.03.2011 r. sygn. akt KIO 396/11.
Dokumentem potwierdzającym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu jest
więc sam Certyfikat nr 1 do Umowy Ubezpieczenia nr 0361003777, zawierający streszczenie
warunków umowy ubezpieczenia oraz potwierdzający fakt bezwarunkowego udzielenie
ochrony ubezpieczeniowej. Bezspornie stanowi on dowód spełnienia przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo wskazać, należy,żeżądanie Zamawiającego
jest niesprecyzowane. Oczekuje on bowiem „stosownego dokumentu" potwierdzającego
posiadanie „polisy opłaconej w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych",
nie wyjaśniając jednocześnie co rozumie pod tym pojęciem.
Wobec treści pkt III.5) SIWZ,żądanie to jest równieżnieuprawnione z dwóch
powodów. Po pierwsze, zarówno treśćSIWZ jak i przepisy Rozporządzenia o dokumentach
umożliwiajązłożenie polisy albo "innego dokumentu". Potwierdza to równieżorzecznictwo
KIO, w tym wyrok z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt 1980/10. Po drugie, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wyraźnie stanowi,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów może miećmiejsce
w dwóch przypadkach, tj. gdy dokument w ogóle nie został złożony albo gdy zawiera błędy.
Odwołujący złożył Certyfikat, który potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu i
nie zawierażadnych błędów, co oznacza,żeżaden z przypadków określonych w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie miał miejsca.
Przy założeniu,żeżądanie uzupełnienia „opłaconej polisy w rozumieniu przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych" odnosiło siędo uzupełnienia dowodu opłacenia
wszystkich składek, pomimoże zgodnie z umowąubezpieczenia nie sąone jeszcze
wymagalne, to uznaćnależy,że jest ono nieuprawnione z dwóch powodów. Po pierwsze, w
myśl § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia i pkt III.5) SIWZ Zamawiający nie możeżądać
dodatkowych dowodów potwierdzających opłacenie składki w odniesieniu do „innych
dokumentów" (wyrok KIO z dnia 9.03.2011 r. sygn. akt KIO 396/11). Po drugie, zgodnie z art.
25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający możeżądaćjedynie dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.Żądanie
dokumentów nieprzewidzianych w Rozporządzeniu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponadto taki wymóg nie został sformułowany ani w ogłoszeniu ani w SIWZ, a
uzupełnione dokumenty powinny potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu na
dzieńzłożenia ofert, tak więcżądanie Zamawiającego z założenia nie mogłoby byćspełnione.
Nadmienićprzy tym należy,że wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na etapie składania ofert nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia. Ma jedynie
potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu znajdowania sięprzez wykonawcęw
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizacjęzamówienia, a więc w sytuacji,
która pozwala na opłacenie składki, nie zaśzabezpieczeniu realizacji konkretnej inwestycji
(wyrok KIO z 9.03.2011 r., sygn. akt KIO, 396/11, wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn.
akt 1745/11., wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn.. akt 1395/10, wyrok KIO z dnia 04
października 2010 r., sygn. akt 2066/10).
Z ostrożności Odwołujący wskazuje ponadto,że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia
„opłacona polisa", ani nie określa w jaki sposób odnosićto pojęcie do "innych dokumentów".
Ustawa Pzp w ogóle nie określa rodzajów dokumentów jakich możeżądaćZamawiający od
wykonawcy. W tym zakresie odsyła do Rozporządzenia, przy czym także Rozporządzenie nie
definiuje tego pojęcia. Zagadnienia dotyczące skutków opłacenia składki ubezpieczeniowej
oraz odpowiedzialności gwarancyjnej ubezpieczyciela wynikającej z umowy ubezpieczenia
uregulowane sąw szczególności w przepisach kodeksu cywilnego i każdorazowo w samej
umowie ubezpieczenia. W przedmiotowym stanie faktycznym opłacenie kolejnych składek w
ogóle nie powinno byćprzedmiotem analizy Zamawiającego, ponieważjego uprawnienia
wynikające z przepisów ustawy Pzp ograniczająsięjedynie do badania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego na dzieńzłożenia ofert, a nie warunków
zawartej przez Odwołującego umowy ubezpieczenia i sposobu jej wykonania. Odwołujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w załączonym do oferty Certyfikacie.
Niemniej jednak Odwołujący chciałby zwrócićuwagę,że możliwośćzawarcia umowy
ubezpieczenia przewidującej płatnośćskładki w ratach wynika z art. 814 § 1 Kc, który
stanowi,że jeżeli nie umówiono sięinaczej odpowiedzialnośćubezpieczyciela rozpoczyna się
od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niżod dnia następnego pod
dniu zapłacenia składki lub jej pierwszej raty. Ustawa Pzp ani rozporządzenia wykonawcze do
niej nie ustanawiająprzepisów szczególnych w stosunku do regulacji kodeksowych, które
nakazywałby uznać,że dla potrzeb wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego posiadania ochrony ubezpieczeniowej wymagane jest opłacenie wszystkich rat
składki, przed terminem ich płatności określonym w umowie ubezpieczenia. Co więcej, zwłoka
w płatności kolejnej raty składki, nie powoduje automatycznego ustania odpowiedzialności
ubezpieczyciela (art. 814 § 3 k.c). Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 28
października 1992 r., sygn. akt I ACr 432/92 wskazał,że w razie niezapłacenia raty składki,
ubezpieczycielowi służy jedynie roszczenie o zapłatętakiej raty składki, natomiast nie ma
miejsca skutek dalej idący w postaci wygaśnięcia umowy ubezpieczeniowej, chybaże co
innego wynika z umowy ubezpieczeniowej. Ponadto, wskazaćnależy,że jeżeli w umowie
ubezpieczenia postanowiono,że uiszczenie składki następowaćbędzie w oznaczonych w
umowie terminach, tj. w ratach (np. miesięcznych, kwartalnych, itp.) wówczas pierwsza rata
składki, płatna przy zawarciu umowy ubezpieczenia, skutkuje rozpoczęciem ochrony
ubezpieczeniowej.
Zakwestionowaćrównieżnależy czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W dniu
22.02.2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał jako podstawę
odrzucenia oferty niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), co
uzasadnił nieuwzględnieniem w formularzu cenowym zmiany zapisu „CIR" na zapis
„minimalna prędkośćgwarantowana", przy czym w uzasadnieniu faktycznym wskazał jedynie,że zdaniem Zamawiającego skrót „CIR' nie jest równoznaczny z pojęciem „minimalnej
prędkości gwarantowanej”.
Zgodnie z SIWZ Zamawiający oczekiwał łączy dostępowych do Internetu o
przepływności 30 Mbps oraz 60 Mbps. Odwołujący zaoferował łącza spełniające te
wymagania, co wynika z treści oferty.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga,że w formularzu oferty Odwołujący
złożył oświadczenie woli,że ofertowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania
stawiane przez Zamawiającego określone Opisie Przedmiotu Zamówienia zawartym w
Rozdziale II SIWZ. Niezależnie od tego Odwołujący złożył oświadczenie woli (załącznik nr 5
do oferty), z którego treści wynika,że oferuje wykonanie zamówienia w sposób zgodny z
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania, w
szczególności w SIWZ, odpowiedziach na pytania oraz odwołania, a także tymi, które nie
zostały szczegółowo wymienione w formularzu ofertowym. Nie ma zatemżadnych wątpliwości
co do tego, co jest przedmiotem oferty Odwołującego, orazże Odwołujący złożył ofertę
zgodnąz wszystkimi wymaganiami SIWZ, równieżw zakresie zmodyfikowanym
odpowiedziami na pytania i tym samym wyraził wolęzawarcia umowy, której warunki, w tym
przedmiot i sposób wykonania, zostały zdefiniowane w SIWZ oraz modyfikacjach SIWZ.
Zaznaczyćnależy,że Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób
wybiórczy pomijając całkowicie niektórej jej elementy, tj. oświadczenie woli Odwołującego z
pkt III.3 formularza oferty oraz oświadczenie woli zawarte w załączniku nr 5 do oferty, chociaż
stały sięone skuteczne z chwiląotwarcia ofert. Wskazaćprzy tym należy,że treśćtych
oświadczeńnie była w ogóle przedmiotem zainteresowania Zamawiającego w związku z
zarzucanąrzekomąniezgodnościątreści oferty z SIWZ, choćustawa Pzp umożliwia
Zamawiającemu, zwrócenie siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty, w przypadku
ewentualnych wątpliwości. Podkreślićnależy,że w stosunku do oferty Odwołującego nie
zachodzążadne wątpliwości co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, jednakże w
przypadku, gdyby Zamawiający chciał uzyskaćdodatkowe wyjaśnienia, mógł skorzystaćz
uprawnienia, którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Z instytucji tej
skorzystał natomiast w celu uzyskania wyjaśnieńdotyczących treści dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego z ostrożności nadmienićnależy,że w przypadku gdy
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, a zwłaszcza, jeśli uznał oświadczenie woli
Odwołującego o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego z SIWZ, w tym równieżw
zakresie zmienionym odpowiedziami na pytania, za niewystarczające dla ustalenia co zostało
mu zaoferowane, obowiązany był dokonaćpoprawki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Nawet gdyby przyjąć,że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, to ową
niezgodnośćnależało by uznaćza omyłkęniepowodującąistotnych zmian w treści oferty. Nie
ma ona bowiem wpływu na kolejnośćofert w rankingu, ani w szczególności na cenęoferty
Odwołującego. Nie zmienia także, w sensie merytorycznym, zaoferowanego parametru ani
jego wartości. Z treści pytania nr 58 oraz odpowiedzi Zamawiającego, której udzielił w piśmie
z dnia 30 listopada 2011 r. wynika, iżużyty w Rozdziale II, pkt A ppkt 1 SIWZ skrót „CIR",
który wykorzystywany jest do określania minimalnej prędkości gwarantowanej, został
zastąpiony pojęciem „minimalna prędkośćgwarantowana". Zmianie uległa więc sama „nazwa"
parametru, ale nie jego wartość, przy czym uznaćnależyże, de facto miała ona charakter
jedynie redakcyjny i porządkujący, ponieważpojęcia „minimalna prędkośćgwarantowana",
„prędkośćdostępowa" „CIR", „minimalna przepływnośćgwarantowana" używane są
zamiennie.
CIR (Committed Information Ratę) to parametr określający minimalnągwarantowaną
przepływnośćbinarnąłącza transmisji danych (stosowany głównie w sieciach Frame Relay).
W sieciach tych zawsze jest ustanawiany parametr CIR, dzięki czemu transmisja danych jest
realizowana z ustanowionąwcześniej gwarancjąjakości i niezawodności. Pojęcie CIR
określone zostało na potrzeby opisu technologii Frame Relay, ale funkcjonuje równieżi jest
rozpoznawane w teleinformatyce. Obecnie pojęcie CIR wykorzystuje siępotocznie do
określenia gwarancji przepływności łączy symetrycznych w technologii PDH/SDH lub Ethernet
- jako najczęściej wykorzystywanych technologii w projektach operatorskich.
Odwołujący nie zgadza sięrównieżz decyzjąZamawiającego o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z wykluczeniem.
Uzasadniając wykluczenie z udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał,że w jego ocenie
„polisa OC" nie jest opłacona w myśl ustawy Pzp, ponieważOdwołujący na dzieńzłożenia
ofert uiścił pierwsząratęskładki, a na dzieńwezwania do uzupełnienia dokumentu nie upłynął
jeszcze termin płatności kolejnej raty składki. Powołał siętakże na fakt nieuzupełnienia
„opłaconej polisy w rozumieniu przepisów ustawy PZP" na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i na tej podstawie doszedł do wniosku,że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 85 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp aktualna pozostaje
argumentacja przedstawiona w pkt I odwołania. Dodatkowo podkreślićnależy,że Odwołujący
spełnił wszystkie warunku udziału w postępowaniu, w tym wskazany w pkt III.1.5) SIWZ, co
zostało wykazane w dokumentach załączonych do oferty. Wzywanie Odwołującego do
uzupełnienia „opłaconej polisy w rozumieniu przepisów ustawy Pzp" narusza wskazane
powyżej przepisy ustawy Pzp. Fakt nieuzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie może zatem stanowićpodstawy wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty, zwłaszczaże w obowiązującym stanie prawnym nie
jest to jużsamodzielnąprzesłankąwykluczenia.
Mając na uwadze powyższe, z ostrożności konieczne jest równieżodniesienie siędo
informacji Zamawiającego o zamiarze zatrzymania wadium w kwocie 270 000 zł. Wprawdzie
dochodzenie zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium odbywa sięprzed sądem
powszechnym niemniej jednak, wskazaćprzy tym należy,że podstawązatrzymania wadium
w tym przypadku byłyby czynności Zamawiającego dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy PZP.
Zgodnie z art. 46 ust. 4 a ustawy PZP Zamawiający może zatrzymaćwadium, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podstawązatrzymania wadium nie
może byćjednak brak uzupełnienia dokumentów, jeśli wezwanie do ich uzupełnienia zostało
dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może
ponieśćszkodęnie tylko w postaci utraty możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia,
ale także na skutek bezpodstawnego rozporządzenia przez Zamawiającego na jego rzeczśrodkami finansowymi Odwołującego wpłaconymi tytułem wadium. Oferta Odwołującego
przedstawia najniższącenę, nie podlega odrzuceniu i powinna byćuznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący legitymuje sięzatem interesem do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 28 lutego 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania. W dniu 29 lutego 2012 roku, na podstawie art. 185
ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca Telekomunikacja Polska S.A.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystępuje, jako jedyny bowiem wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Podtrzymanie decyzji Zamawiającego o wyborze jego oferty umożliwi mu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w
przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego
oferty. Izba zważyła,że oferta złożona przez Odwołującego jest ofertąz najniższąceną
ustalonąjako jedyne kryterium w przedmiotowym postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy i
odrzucenie jego oferty z postępowania pozbawia zatem Odwołującego możliwości wyboru
jego oferty, tym samym uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego prowadzi Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych w przedmiocie
zamówienia na „Usługi polegające na zapewnieniu łączy i usługi telefonii komórkowej na
potrzeby PUE".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Wspólnot Europejskich
dniu 15.10.2011 r. pod numerem S199 - 324574-2011.
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ Zamawiający – Warunki udziału w postępowaniu, opis
spełniania warunków udziału w postępowaniu, oferta, dokumenty wymagane od wykonawcy -
określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania sięw sytuacji finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia (pkt 2.3.) jako obowiązek bycia ubezpieczonym od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotęmin. 2 000 000,00
zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100).
Ocena spełniania tak opisanego warunku nastąpićmiała na podstawie przedłożonych
przez wykonawcędokumentów w postaci opłaconej polisy a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęmin.
2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100) według formuły spełnia / nie spełnia.
Wraz z ofertąwykonawca złożył dokument w postaci Certyfikatu do Umowy
Ubezpieczenia datowany na 29 listopada 2011 roku o numerze 0361003777 wystawiony przez
Chartis Europe Spółka Akcyjna Oddział w Polsce na rzecz Polkomtel S.A.
Okres ubezpieczenia,
jaki obejmował dokument, zamykał sięw datach od dnia 1 grudnia 2011 r. godz. 00.00 do dnia 30
listopada 2012 r. godz. 24.00. Limit odpowiedzialności określono na 60 000 000,00 zł. Wykonawca
załączył równieżdowód opłaty składki ubezpieczeniowej z dnia 1 grudnia 2011 roku na kwotę
47 175,00 zł.
W dniu 16 lutego 2012 roku wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do „złożenia stosownego dokumentu potwierdzającego, że posiada na dzień składania
ofert, tj. 30.12.2011r. opłaconą polisę w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, w tym w zakresie złożonego dokumentu, w dniu 20
lutego 2012 roku i wskazał,że do oferty dołączono kopięCertyfikatu stanowiącą
potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczeniowej oraz dokument potwierdzający opłacenie I
raty składki ubezpieczenia OC jako zadośćuczynienieżądaniu Zamawiającego do złożenia
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Wyjaśnił,że zawarł umowę
ubezpieczenia z limitem odpowiedzialności ubezpieczyciela 60 000 000,00 zł. (…). Zgodnie z
postanowieniami zawartej umowy ubezpieczenia strony przyjęły ratalnąpłatnośćskładki,
przyjmując,że I rata ma zostaćuiszczona w ciągu 21 dni od daty wystawienia rachunku.
(…). Na dzieńskładania wyjaśnieńnie nadszedł jeszcze termin płatności II raty składki, który
upływa 01.03.2012 r. Możliwośćzawarcia umowy ubezpieczenia ze składkąpodzielonąna
raty przewiduje art. 814 Kodeksu cywilnego, przy czym – zgodnie z art. 814 § 3 Kc –
potencjalna zwłoka w terminie płatności kolejnej raty nie skutkuje nieważnościąumowy
ubezpieczenia. Zatem dokumenty jużprzedłożone przez wykonawcęznajdujące sięw aktach
postępowania sąsubstytutem dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Podniesiono także,że wniosek Zamawiającego
jakoby brak zapłaty drugiej raty (wymaganej dopiero 01.03.2012 r.) oznaczał,że polisa jest
nieopłacona, jest bezpodstawny.
W dniu 30 listopada 2011 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie o
następującej treści: „W Rozdziale II pkt A. ppkt.1 „Zakres Przedmiotu Zamówienia"
Zamawiający określa, iż w ramach postępowania zapewnione mają zostać dwa: łącza
dostępowe do Internetu z bezlimitowym transferem danych, każde o parametrach nie
mniejszych niż:
1) w pierwszym etapie: CIR: 30 Mbps,
2) w drugim i trzecim etapie: CIR: 60 Mbps.
Dalej w pkt D Zamawiający określa, iż „po każdym miesiącu świadczenia usług Wykonawca
przedstawi raport z dostępności Internetu". CIR (ang. Committed Information Rate) jest
parametrem wykorzystywanym do określenia minimalnej gwarantowanej przepustowości,
przypadającej na jeden kanał logiczny PVC abonenta pomiędzy dwoma łączami (portami)
zestawionymi w technologii Frame Relay (np. w dwóch lokalizacjach Zamawiającego).
Technologia Frame Relay umożliwia realizację łączy dostępowych o przepływnościach
znacznie niższych niż wymagane przez Zamawiającego, do maks. 2 Mbps, Parametr CIR nie
może się zatem odnosić się do łączy o wyższych przepływnościach oraz dla łączy do
internetu. Jest on w sprzeczności z wymaganymi przez Zamawiającego przepływnościami i
powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny.
Ponadto, biorąc po uwagę wymaganie określone w pkt d należy podkreślić, iż
Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za dostępność Internetu, jako elementu od
niego niezależnego. Może ponosić jedynie odpowiedzialność za funkcjonowanie łączy
dostępowych do sieci Internet, które są przedmiotem zamówienia.
Celem doprecyzowania wymagań SIWZ prosimy o wyjaśnienie:
a) Czy Wykonawca dobrze rozumie, iż wymaganiem Zamawiającego jest zestawienie łącza o
minimalnej przepływności na poziomie
1) w pierwszym etapie: prędkość dostępowa nie mniejsza niż 30 Mbps,
2) w drugim i trzecim etapie; prędkość dostępowa nie mniejsza niż 60 Mbps?
Jeżeli odpowiedź na powyższe pytanie będzie twierdząca prosimy o modyfikację
postanowień SIWZ.
b) Czy słuszne jest rozumienie Wykonawcy, iż Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność
za funkcjonowanie łączy dostępowych o wymaganych przez Zamawiającego minimalnych
prędkościach (nie zaś za dostępność Internetu jako elementu niezależnego od Wykonawcy i
ze względu na specyfikę jego działania nie mogącego być przedmiotem zamówienia) oraz
zobowiązany będzie do przedstawienia po każdym miesiącu raportu z dostępności tych łączy
dostępowych? Jeżeli odpowiedź na powyższe pytanie będzie twierdząca prosimy o
modyfikację postanowień SIWZ.”
Z odpowiedzi wynikało,że
Ad. a) Zamawiający informuje,że na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych dokonuje modyfikacji w następującym zakresie:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( w tym w Formularzu oferty ) skrót „CIR”
zastępuje sięsformułowaniem: „minimalna prędkośćgwarantowana”.
Ad. b) Patrz - odpowiedźna pyt.49 pkt a) i b).
W dniu 22 lutego 2012 roku Zamawiający poinformował o wyniku postępowania,
wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawcy Odwołującego sięna podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważnie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu – nie złożył z ofertąopłaconej polisy. Ponadto oferta wykonawcy została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważw formularzu cenowym
wykonawca nie uwzględnił zmiany zapisu „CIR” na „minimalnąprędkośćgwarantowaną”.
Zdaniem Zamawiającego skrót CIR nie jest równoznaczny z pojęciem minimalna prędkość
gwarantowana. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uznano ofertęza odrzuconą,
ponieważzłożono jąprzez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Na powyższączynnośćodwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego
szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca
2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również
fakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z
wymogami określonymi SIWZ.
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy wykonawca Odwołujący się
podlega wykluczeniu z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy
oferta tego wykonawcy prawidłowo został odrzucona z powodu nieopowiadania treściątreści
SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 25 ust.
1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia o dokumentach znalazł potwierdzenie w
zgromadzonym
materiale
dowodowym,
nie
powodował
jednak
możliwości
uwzględnienia odwołania, ponieważ nie potwierdził się drugi z zarzutów stawianych
Zamawiającemu.
Polisa jest dokumentemżądanym przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyłącznie na potwierdzenie spełniania opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie znajdowania sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp). Odnosząc siędo kwestii opłacenia polisy stwierdzićnależy, iżrozporządzenie w
sprawie dokumentów (§1 ust. 1 pkt 10) stanowi, iżZamawiający w celu potwierdzenia
spełnienia warunku znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający możeżądać„opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia”.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpatrywanej sprawy,
stwierdzićnależało,że kwestiąwymagającąrozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było
ustalenie, czy wświetle przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także
postanowieńSIWZ Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomiczno - finansowej tj. posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia na wartośćco najmniej 2 000 000,00 zł przez dokumenty złożone
z ofertą.
Drugąkwestią, o której Izba musiała rozstrzygnąć, była kwestia czy Odwołujący
zobowiązany był do złożenia dodatkowych dokumentów na wezwanie do ich uzupełnienia ze
strony Zamawiającego w sposób wymagany i określony przez Zamawiającego, czy też
przedłożenie dodatkowych dokumentów nie było konieczne dla wykazania spełniania
warunków udziału.
Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela stanowisko wyrażone w
odwołaniu i podtrzymane na rozprawie przez Odwołującego,że złożone przez niego w
ofercie dokumenty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności potwierdzająspełnianie warunków postawionych przez Zamawiającego w SIWZ
odnośnie wykazania siędokumentem potwierdzającym ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotęnie mniejsząniż
2 000 000,00 zł.
Zauważyćnależy, iżprzedłożony wraz z ofertądokument ubezpieczenia wskazuje, iż
wysokośćubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wynosi 60 000 000,00 zł na jedno i
wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia łącznie. Wykonawca złączył do oferty dowód
opłacenia I raty składki w wysokości 47 175,00 zł w dniu 1 grudnia 2011 roku, natomiast ze
złożonych wyjaśnieńwynikało,że termin płatności II raty składki upływa w dniu 1 marca 2012
roku czyli po terminie składania ofert.
Postanowienia SIWZ odnośnie warunku zdolności ekonomiczno – finansowej
wykonawcy sąprzeniesieniem regulacji zawartej w § 1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia o
dokumentach. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżwykonawca składając dokument
ubezpieczenia OC zobowiązany jest przedłożyćZamawiającemu dowód na potwierdzenie
okoliczności opłacenia polisy. Obowiązek ten wynika wprost z treści przywołanego § 1 ust. 1
pkt 10) Rozporządzenia o dokumentach, gdzie ustawodawca wyraźnie postanowił, iżpolisa
ta ma byćopłacona. Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iżopłacił należnąskładkę
ubezpieczeniową. Zgodnie bowiem treściąart. 26 ust. 2a to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania nażądanie Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym, nie później niż
na dzieńskładania ofert spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbywa sięwedług stanu na
dzieńupływu terminu składania ofert. Dotyczy to równieżdokumentów uzupełnianych na
wezwanie, czy teżskładanych w wyniku wyjaśnień. Skoro jednak w dacie składania ofert (30
grudnia 2012 roku) Odwołujący nie był zobowiązany do zapłaty drugiej raty składki
ubezpieczeniowej z tytułu posiadanej polisy ubezpieczeniowej, a niewątpliwie wynika to ze
złożonych wyjaśnień, tym samym nie był zobowiązany do złożenia dowodu uiszczenia
zapłaty drugiej raty składki w momencie składania wyjaśnieńlub jużw momencie złożenia
oferty. Nie można jednakże zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że polisa powinna
byćopłacona w całości jużz momentem składania ofert. Zdaniem Izby przedstawiono więc
„opłaconąpolisę” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie bowiem z przepisem art. 814 § 1 KC,
odpowiedzialnośćubezpieczyciela rozpoczyna sięz dniem opłacenia pierwszej raty składki.
Zatem wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu umowy ubezpieczenia,
której
zawarcia
wymagał
Zamawiający,
a
więc
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej i do uznania,że wykonawca przedłożył opłaconąpolisę.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w następujących wyrokach:
wyrok z dnia 2.11.2011r., sygn. akt KIO 2234/11; wyrok z dnia 23.08.2011r., sygn. akt KIO
1675, KIO 1676/10; wyrok z dnia 23.01.2012r., sygn. akt KIO 99/12; oraz przede wszystkim
stanowisko powyższe podzielił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2011
r., sygn. akt X Ga 213/11.
Powoływany przez Zamawiającego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10.08.2011r., sygn. akt KIO 1623/11 nie znajduje zastosowania w przedmiotowym sporze,
bowiem dotyczy odmiennego stanu faktycznego, w którym wykonawca na dzieńskładania
wniosków o dopuszczenie do udziału nie opłaciłżadnej raty składki ubezpieczenia. Podobnie
sytuacja ma sięz wyrokiem KIO z dnia 9.12.2011r., sygn. akt 2531/11, gdzie ze stanu
faktycznego wynikało, iżpłatnośćI raty składki wypadała po upływie terminu na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Tym samym dokumenty złożone przez Odwołującego, pochodzące z postępowania
prowadzonego przez PGE oraz wyciąg z oferty Przystępującego z tego postępowania, nie
miały decydującego znaczenia w przedmiocie sporu między stronami w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym, ponieważZamawiający nie negował możliwości wykazania
spełniania warunku przez inny dokument nie będący polisą, a na przykład noszący nazwę
„certyfikat” a jedynie koniecznośćopłacenia wszystkich rat składki wynikających z umowy
ubezpieczenia. Zatem fakt posłużenia sięprzez Przystępującego w innym postępowaniu
dokumentem certyfikatu nie zaśdokumentem polisy był z punktu rozstrzygnięcia irrelewantny
dla przedmiotu sporu.
Dostrzeżenia równieżwymaga,że ubezpieczenie od odpowiedzialnościświadczy
jedynie o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy i nie oznacza,że z całej
kwoty Zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyćsięi tak,że ubezpieczyciel ze
wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacićodszkodowanie na rzecz jednego lub nawet
kilku podmiotów. Nie jest tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji, a
wyłącznie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że ocena posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej dokonana przez Zamawiającego w zakresie oferty Odwołującego
podczas oceny ofert nie była prawidłowa i wykonawca ten nieprawidłowo został wykluczony z
postępowania.
Odnosząc siędo kwestii zapowiedzi zatrzymania wadium wyrażonej przez
Zamawiającego w piśmie o wyniku postępowania, zauważyćnależy, iżw związku z
podzieleniem zdania wykonawcy Odwołującego się,że nieprawidłowo dokonano jego
wykluczenia, w ocenie składu orzekającego nie ziszcząsięprzesłanki określone art. 46 ust.
4a umożliwiające Zamawiającemu zatrzymanie wadium.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
potwierdziły się.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy
zawartośćmerytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub
sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy
Pzp.
Dostrzeżenia wymaga,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu
wykonawcy przygotowująskładne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu powinny
określaćszczegółowy sposób i wskazywaćwedług jakich kryteriów oceniana będzie
merytoryczna treśćoferty. Sąto dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego teżpowinny
one byćprecyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogąstwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążąrównieżdrugąze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując
procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierowaćsięliteralnym
brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia oraz zasadąrównego traktowania wykonawców, a więc do
oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też
przedmiotowym, przyjąćjednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy nie mogą
pozostawaćw niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował sięZamawiający przy
ocenie złożonych ofert. Uznaćzatem trzeba,że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania
czynności oceny granic tych nie może przekroczyć. Niedopuszczalna jest wobec tego ocena
oparta o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iżw
niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ oraz modyfikacjach SIWZ w sposób jasny i
precyzyjny określił po pierwsze jakiego rodzaju dokumenty sąprzez niego wymagane na
etapie składania oferty, na podstawie jakich dokumentów obywała będzie sięocena
merytoryczna treści oferty oraz szczegółowo określił jakąwysokośćmająosiągnąć
poszczególne parametry systemu stanowiącego przedmiot zamówienia.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego ponad wszelką
wątpliwośćstwierdzićnależy, iżze złożonej oferty, wynika,że wykonawca Odwołujący,
zgodnie z dyspozycjązawartąw formularzu cenowy, zaproponował wykonywanie usługi o
parametrach łączy dostępowych do Internetu – CIR 30 z bezlimitowym transferem danych
oraz CIR 60 z bezlimitowym transferem danych. Powyższego faktu nie kwestionuje także
sam Odwołujący.
Ważna z punktu oceny zgodności treści oferty z treściąSIWZ jest modyfikacja tejże
dokonana w dniu 30 listopada 2011 roku odpowiedziąna pytanie nr 58.
Z powyższej odpowiedzi w sposób klarowny wskazano,że dokonuje sięzmiany w
SIWZ (w tym w formularzu oferty) w zakresie zastąpienia skrótu „CIR” sformułowaniem
„minimalna prędkośćgwarantowana”. Wbrew więc twierdzeniom Odwołującego nie była to
jedynie redakcyjna zmiana zapisów SIWZ, ale istotna zmiana technologii wykonywania
usługi, choćwartości parametrów pozostały na tym samym poziomie. Rezygnacja z
odniesienia do parametru CIR oznaczała zmianęna tyle istotną,że Zamawiający zdecydował
sięna przesunięcie terminu składania ofert. W toku rozprawy Odwołujący nie kwestionował i
przyznał,że parametr CIR odnosi siędo innej technologii wykonania, a więc złożony przez
Przystępującego dokument z wyciągiem tłumaczenia w tej kwestii niczego nie zmieniał
Jeżeli zatem wykonawca nie zastosował siędo dokonanej modyfikacji i nie uwzględnił
tej zmiany w formularzu ofertowym składanym z ofertąuznaćnależało,że treśćoferty nie
odpowiada treści SIWZ. Faktu powyższego nie zmienia złożenie dodatkowego oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 5 do oferty, w swej treści wskazującego na zaakceptowanie
wymagańZamawiającego, w szczególności w SIWZ, odpowiedziach na pytania oraz
odwołania, a także tymi, które nie zostały szczegółowo wymienione w formularzu ofertowym.
Nieuprawnione
są
również
twierdzenia
o
możliwości
poprawienia
oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył na
rozprawie sam Odwołujący, Zamawiający nie wymagał, aby z ofertąwykonawcy złożyli opis
technicznyświadczenia usługi. Ocena prawidłowościświadczenia usługi i przedmiotu oferty
obywała sięjedynie na podstawie formularza ofertowego. Skoro zaśw formularzu ofertowym
wykonawca odniósł siędo niedopuszczonej technologii wykonania przedmiotu zamówienia,
a Zamawiający z innych dokumentów oferty nie mógł powziąćinformacji czy sytuacja ta jest
wynikiem błędu wykonawcy spowodowanego niezmienieniem formularza, czy teżświadomym działaniem wykonawcy, nie miał możliwości dokonania poprawy i
zakwalifikowania treści formularza jako innej, nieistotnej omyłki nie wpływającej na treść
oferty. Także zwrócenie sięo wyjaśnienia do wykonawcy niewiele zmieniłoby w tej sytuacji,
ponieważz uwagi na odnoszenie sięCIR i minimalnej prędkości gwarantowanej do innych
technologii oraz osiąganych przez te parametry wartości, zmiana złożonego formularza
oznaczałaby zmianęoświadczenia woli w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a więc
zmianęwykraczającąpoza dopuszczalne sytuacje ingerencji w treśćoferty. Powyższe zaś
jest niedopuszczalne na gruncie Pzp. Decydujące znaczenie miało bowiem ustalenie i
określenie wartości minimalnej parametru, które przesądzało o zgodności lub niezgodności
treści oferty z treściąSIWZ. Nie można zgodzićsięz twierdzeniem,że taka zmiana oferty
odnosiłaby siędo formy i nie spowodowałaby zmiany w sensie merytorycznym
zaoferowanego parametru ani jego wartości. To właśnie merytoryczne kwestie wykonywania
usługi w odpowiedniej technologii legły u podstaw decyzji o zmianie parametru CIR na
minimalnąprędkośćgwarantowaną. W tym zakresie strony były zgodne, zaśróżnice w
stanowiskach wynikały de facto z polemiki toczonej na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Reasumując to Zamawiający kształtując treśćSIWZ, w tym określając swoje
wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia iżądanych dokumentów, przesądza o tym,
co wchodzi w zakres wymaganej treści oferty. Istotne jest, z punktu widzenia celowości
danego postępowania, ujęcie w ofercie wymagańokreślonych w SIWZ, w odpowiednim
zakresie co do wyszczególnienia wszystkich elementów zamówienia, tak aby z kontekstu i
całościowej analizy oferty takie informacje można pozyskać, co nie miało miejsca w
rozpoznawanym przypadku.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując sięw działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika
w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem i zgodnej ze złożonym
rachunkiem, tj. 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLKOMTEL S.A. z siedzibą w
Warszawie i
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę, tytułem wpisu
od odwołania;
b)
zasądza od odwołującego wykonawcy POLKOMTEL S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, stanowiącąuzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 400/12
UZASADNIENIE
W dniu 27 lutego 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp") odwołanie
złożył wykonawca Polkomtel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiającego zarzucono naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt
10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyśskładane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817) (dalej jako
„Rozporządzenie" lub „rozporządzenie o dokumentach”) oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego,że posiadał
na dzieńskładania ofert „opłaconąpolisęw rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych", pomimo iżOdwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
poprzez dokumenty załączone do oferty i złożone wyjaśnienia dotyczące treści złożonej
oferty; art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - przez
wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty, pomimo iż
Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego - pomimo, iżtreśćoferty odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"); art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; art. 46 ust. 4 a) ustawy Pzp - poprzez
zatrzymanie wadium, wobec nieuprawnionegożądania uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz pomimo iżdo oferty Odwołującego załączone
zostały dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt III.5) SIWZ.
Wniesiono o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia opłaconej polisy, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu, w przypadku uznania,że oferta Odwołującego nie odpowiada SIWZ -
poprawienia omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, z
ostrożności - zwrotu zatrzymanego wadium, a w przypadku gdyby okazało sięto niemożliwe,
o uwzględnienie faktu nieuprawnionego zatrzymania przez Zamawiającego wadium przy
wydaniu orzeczenia przez KrajowąIzbęOdwoławczą(dalej jako „KIO").
Odwołujący wskazał,że otrzymał wezwanie do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego,że posiada na dzieńskładania ofert opłaconąpolisęw dniu 16.02.2012 r.
(pismo Zamawiającego przesłane za pośrednictwem faksu). Informacjęo odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, Odwołujący powziął w dniu
22.02.2012 r. (pismo Zamawiającego przesłane za pośrednictwem faksu). W związku z tym
odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazano,że zgodnie z pkt III.1.5) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby
do oferty została załączona „opłacona polisa, a w razie jej braku inny dokument
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęmin. 2 000 000 zł
(słownie: dwa miliony złotych)".
Do oferty Odwołujący załączył Certyfikat nr 1 do Umowy Ubezpieczenia nr
0361003777 wraz z dowodem opłacenia pierwszej raty składki.
W dniu 18.01.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do wyjaśnienia, czy Certyfikat został załączony do oferty w wyniku braku
opłaconej polisy oraz czy na dzieńzłożenia ofert ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
zostało opłacone. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iżma zawartąumowęubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotęnie niższąniż2 000 000 zł (słownie: dwa miliony złotych), czego
potwierdzeniem jest załączony Certyfikat, a ponadto wskazał,że składka ubezpieczenia jest
płatna w ratach oraz potwierdził,że pierwsza rata składki została opłacona przed terminem
złożenia ofert (oraz w terminie określonym w umowie ubezpieczenia).
Niezależnie od powyższego i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa
Zamawiający uznał,że „polisa nie jest opłacona" i w dniu 16.02.2012 r. na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do „złożenia stosownego dokumentu"
potwierdzającego",że na dzieńskładania ofert, tj. 30.12.2011 r. Odwołujący posiadał
„opłaconąpolisęw rozumieniu ustawy Prawo zamówieńpublicznych".
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia Zamawiający możeżądaćod wykonawcy
opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Ponadto możliwośćprzedłożenia polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia dopuścił również
sam Zamawiający w pkt III.5) SIWZ.
Odwołujący załączył do oferty Certyfikat nr 1 do Umowy Ubezpieczenia nr
0361003777 wraz z dowodem opłacenia pierwszej raty składki, który jest „innym
dokumentem" w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia. Certyfikat potwierdza zawarcie
umowy ubezpieczenia oraz bezwarunkowe udzielenie ochrony ubezpieczeniowej z limitem
odpowiedzialności ubezpieczyciela 60.000.000,00 zł w okresie od 01.12.2011 r. do
30.11.2012 r. Pierwsza rata składki została opłacona w dniu 01.12.2011 r. Bezsporne jest
wobec tego,że Odwołujący na dzieńzłożenia ofert (tj. 30.12.2012 r.) spełnił warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa pkt 111.1.5) SIWZ.
Certyfikat ubezpieczeniowy, podobnie jak polisa, jest dokumentem potwierdzającym
zawarcie umowy ubezpieczenia, wystawionym przez zakład ubezpieczeń. Jest więc "innym
dokumentem" w rozumieniu Rozporządzenia o dokumentach, potwierdzającym,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Potwierdza to równieżorzecznictwo KIO,
m.in. w wyroku z dnia 09.03.2011 r. sygn. akt KIO 396/11.
Dokumentem potwierdzającym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu jest
więc sam Certyfikat nr 1 do Umowy Ubezpieczenia nr 0361003777, zawierający streszczenie
warunków umowy ubezpieczenia oraz potwierdzający fakt bezwarunkowego udzielenie
ochrony ubezpieczeniowej. Bezspornie stanowi on dowód spełnienia przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo wskazać, należy,żeżądanie Zamawiającego
jest niesprecyzowane. Oczekuje on bowiem „stosownego dokumentu" potwierdzającego
posiadanie „polisy opłaconej w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych",
nie wyjaśniając jednocześnie co rozumie pod tym pojęciem.
Wobec treści pkt III.5) SIWZ,żądanie to jest równieżnieuprawnione z dwóch
powodów. Po pierwsze, zarówno treśćSIWZ jak i przepisy Rozporządzenia o dokumentach
umożliwiajązłożenie polisy albo "innego dokumentu". Potwierdza to równieżorzecznictwo
KIO, w tym wyrok z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt 1980/10. Po drugie, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wyraźnie stanowi,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów może miećmiejsce
w dwóch przypadkach, tj. gdy dokument w ogóle nie został złożony albo gdy zawiera błędy.
Odwołujący złożył Certyfikat, który potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu i
nie zawierażadnych błędów, co oznacza,żeżaden z przypadków określonych w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie miał miejsca.
Przy założeniu,żeżądanie uzupełnienia „opłaconej polisy w rozumieniu przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych" odnosiło siędo uzupełnienia dowodu opłacenia
wszystkich składek, pomimoże zgodnie z umowąubezpieczenia nie sąone jeszcze
wymagalne, to uznaćnależy,że jest ono nieuprawnione z dwóch powodów. Po pierwsze, w
myśl § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia i pkt III.5) SIWZ Zamawiający nie możeżądać
dodatkowych dowodów potwierdzających opłacenie składki w odniesieniu do „innych
dokumentów" (wyrok KIO z dnia 9.03.2011 r. sygn. akt KIO 396/11). Po drugie, zgodnie z art.
25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający możeżądaćjedynie dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.Żądanie
dokumentów nieprzewidzianych w Rozporządzeniu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponadto taki wymóg nie został sformułowany ani w ogłoszeniu ani w SIWZ, a
uzupełnione dokumenty powinny potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu na
dzieńzłożenia ofert, tak więcżądanie Zamawiającego z założenia nie mogłoby byćspełnione.
Nadmienićprzy tym należy,że wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na etapie składania ofert nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia. Ma jedynie
potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu znajdowania sięprzez wykonawcęw
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizacjęzamówienia, a więc w sytuacji,
która pozwala na opłacenie składki, nie zaśzabezpieczeniu realizacji konkretnej inwestycji
(wyrok KIO z 9.03.2011 r., sygn. akt KIO, 396/11, wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn.
akt 1745/11., wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn.. akt 1395/10, wyrok KIO z dnia 04
października 2010 r., sygn. akt 2066/10).
Z ostrożności Odwołujący wskazuje ponadto,że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia
„opłacona polisa", ani nie określa w jaki sposób odnosićto pojęcie do "innych dokumentów".
Ustawa Pzp w ogóle nie określa rodzajów dokumentów jakich możeżądaćZamawiający od
wykonawcy. W tym zakresie odsyła do Rozporządzenia, przy czym także Rozporządzenie nie
definiuje tego pojęcia. Zagadnienia dotyczące skutków opłacenia składki ubezpieczeniowej
oraz odpowiedzialności gwarancyjnej ubezpieczyciela wynikającej z umowy ubezpieczenia
uregulowane sąw szczególności w przepisach kodeksu cywilnego i każdorazowo w samej
umowie ubezpieczenia. W przedmiotowym stanie faktycznym opłacenie kolejnych składek w
ogóle nie powinno byćprzedmiotem analizy Zamawiającego, ponieważjego uprawnienia
wynikające z przepisów ustawy Pzp ograniczająsięjedynie do badania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego na dzieńzłożenia ofert, a nie warunków
zawartej przez Odwołującego umowy ubezpieczenia i sposobu jej wykonania. Odwołujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w załączonym do oferty Certyfikacie.
Niemniej jednak Odwołujący chciałby zwrócićuwagę,że możliwośćzawarcia umowy
ubezpieczenia przewidującej płatnośćskładki w ratach wynika z art. 814 § 1 Kc, który
stanowi,że jeżeli nie umówiono sięinaczej odpowiedzialnośćubezpieczyciela rozpoczyna się
od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niżod dnia następnego pod
dniu zapłacenia składki lub jej pierwszej raty. Ustawa Pzp ani rozporządzenia wykonawcze do
niej nie ustanawiająprzepisów szczególnych w stosunku do regulacji kodeksowych, które
nakazywałby uznać,że dla potrzeb wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego posiadania ochrony ubezpieczeniowej wymagane jest opłacenie wszystkich rat
składki, przed terminem ich płatności określonym w umowie ubezpieczenia. Co więcej, zwłoka
w płatności kolejnej raty składki, nie powoduje automatycznego ustania odpowiedzialności
ubezpieczyciela (art. 814 § 3 k.c). Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 28
października 1992 r., sygn. akt I ACr 432/92 wskazał,że w razie niezapłacenia raty składki,
ubezpieczycielowi służy jedynie roszczenie o zapłatętakiej raty składki, natomiast nie ma
miejsca skutek dalej idący w postaci wygaśnięcia umowy ubezpieczeniowej, chybaże co
innego wynika z umowy ubezpieczeniowej. Ponadto, wskazaćnależy,że jeżeli w umowie
ubezpieczenia postanowiono,że uiszczenie składki następowaćbędzie w oznaczonych w
umowie terminach, tj. w ratach (np. miesięcznych, kwartalnych, itp.) wówczas pierwsza rata
składki, płatna przy zawarciu umowy ubezpieczenia, skutkuje rozpoczęciem ochrony
ubezpieczeniowej.
Zakwestionowaćrównieżnależy czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W dniu
22.02.2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał jako podstawę
odrzucenia oferty niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), co
uzasadnił nieuwzględnieniem w formularzu cenowym zmiany zapisu „CIR" na zapis
„minimalna prędkośćgwarantowana", przy czym w uzasadnieniu faktycznym wskazał jedynie,że zdaniem Zamawiającego skrót „CIR' nie jest równoznaczny z pojęciem „minimalnej
prędkości gwarantowanej”.
Zgodnie z SIWZ Zamawiający oczekiwał łączy dostępowych do Internetu o
przepływności 30 Mbps oraz 60 Mbps. Odwołujący zaoferował łącza spełniające te
wymagania, co wynika z treści oferty.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga,że w formularzu oferty Odwołujący
złożył oświadczenie woli,że ofertowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania
stawiane przez Zamawiającego określone Opisie Przedmiotu Zamówienia zawartym w
Rozdziale II SIWZ. Niezależnie od tego Odwołujący złożył oświadczenie woli (załącznik nr 5
do oferty), z którego treści wynika,że oferuje wykonanie zamówienia w sposób zgodny z
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania, w
szczególności w SIWZ, odpowiedziach na pytania oraz odwołania, a także tymi, które nie
zostały szczegółowo wymienione w formularzu ofertowym. Nie ma zatemżadnych wątpliwości
co do tego, co jest przedmiotem oferty Odwołującego, orazże Odwołujący złożył ofertę
zgodnąz wszystkimi wymaganiami SIWZ, równieżw zakresie zmodyfikowanym
odpowiedziami na pytania i tym samym wyraził wolęzawarcia umowy, której warunki, w tym
przedmiot i sposób wykonania, zostały zdefiniowane w SIWZ oraz modyfikacjach SIWZ.
Zaznaczyćnależy,że Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób
wybiórczy pomijając całkowicie niektórej jej elementy, tj. oświadczenie woli Odwołującego z
pkt III.3 formularza oferty oraz oświadczenie woli zawarte w załączniku nr 5 do oferty, chociaż
stały sięone skuteczne z chwiląotwarcia ofert. Wskazaćprzy tym należy,że treśćtych
oświadczeńnie była w ogóle przedmiotem zainteresowania Zamawiającego w związku z
zarzucanąrzekomąniezgodnościątreści oferty z SIWZ, choćustawa Pzp umożliwia
Zamawiającemu, zwrócenie siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty, w przypadku
ewentualnych wątpliwości. Podkreślićnależy,że w stosunku do oferty Odwołującego nie
zachodzążadne wątpliwości co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, jednakże w
przypadku, gdyby Zamawiający chciał uzyskaćdodatkowe wyjaśnienia, mógł skorzystaćz
uprawnienia, którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Z instytucji tej
skorzystał natomiast w celu uzyskania wyjaśnieńdotyczących treści dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego z ostrożności nadmienićnależy,że w przypadku gdy
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, a zwłaszcza, jeśli uznał oświadczenie woli
Odwołującego o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego z SIWZ, w tym równieżw
zakresie zmienionym odpowiedziami na pytania, za niewystarczające dla ustalenia co zostało
mu zaoferowane, obowiązany był dokonaćpoprawki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Nawet gdyby przyjąć,że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, to ową
niezgodnośćnależało by uznaćza omyłkęniepowodującąistotnych zmian w treści oferty. Nie
ma ona bowiem wpływu na kolejnośćofert w rankingu, ani w szczególności na cenęoferty
Odwołującego. Nie zmienia także, w sensie merytorycznym, zaoferowanego parametru ani
jego wartości. Z treści pytania nr 58 oraz odpowiedzi Zamawiającego, której udzielił w piśmie
z dnia 30 listopada 2011 r. wynika, iżużyty w Rozdziale II, pkt A ppkt 1 SIWZ skrót „CIR",
który wykorzystywany jest do określania minimalnej prędkości gwarantowanej, został
zastąpiony pojęciem „minimalna prędkośćgwarantowana". Zmianie uległa więc sama „nazwa"
parametru, ale nie jego wartość, przy czym uznaćnależyże, de facto miała ona charakter
jedynie redakcyjny i porządkujący, ponieważpojęcia „minimalna prędkośćgwarantowana",
„prędkośćdostępowa" „CIR", „minimalna przepływnośćgwarantowana" używane są
zamiennie.
CIR (Committed Information Ratę) to parametr określający minimalnągwarantowaną
przepływnośćbinarnąłącza transmisji danych (stosowany głównie w sieciach Frame Relay).
W sieciach tych zawsze jest ustanawiany parametr CIR, dzięki czemu transmisja danych jest
realizowana z ustanowionąwcześniej gwarancjąjakości i niezawodności. Pojęcie CIR
określone zostało na potrzeby opisu technologii Frame Relay, ale funkcjonuje równieżi jest
rozpoznawane w teleinformatyce. Obecnie pojęcie CIR wykorzystuje siępotocznie do
określenia gwarancji przepływności łączy symetrycznych w technologii PDH/SDH lub Ethernet
- jako najczęściej wykorzystywanych technologii w projektach operatorskich.
Odwołujący nie zgadza sięrównieżz decyzjąZamawiającego o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z wykluczeniem.
Uzasadniając wykluczenie z udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał,że w jego ocenie
„polisa OC" nie jest opłacona w myśl ustawy Pzp, ponieważOdwołujący na dzieńzłożenia
ofert uiścił pierwsząratęskładki, a na dzieńwezwania do uzupełnienia dokumentu nie upłynął
jeszcze termin płatności kolejnej raty składki. Powołał siętakże na fakt nieuzupełnienia
„opłaconej polisy w rozumieniu przepisów ustawy PZP" na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i na tej podstawie doszedł do wniosku,że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 85 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp aktualna pozostaje
argumentacja przedstawiona w pkt I odwołania. Dodatkowo podkreślićnależy,że Odwołujący
spełnił wszystkie warunku udziału w postępowaniu, w tym wskazany w pkt III.1.5) SIWZ, co
zostało wykazane w dokumentach załączonych do oferty. Wzywanie Odwołującego do
uzupełnienia „opłaconej polisy w rozumieniu przepisów ustawy Pzp" narusza wskazane
powyżej przepisy ustawy Pzp. Fakt nieuzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie może zatem stanowićpodstawy wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty, zwłaszczaże w obowiązującym stanie prawnym nie
jest to jużsamodzielnąprzesłankąwykluczenia.
Mając na uwadze powyższe, z ostrożności konieczne jest równieżodniesienie siędo
informacji Zamawiającego o zamiarze zatrzymania wadium w kwocie 270 000 zł. Wprawdzie
dochodzenie zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium odbywa sięprzed sądem
powszechnym niemniej jednak, wskazaćprzy tym należy,że podstawązatrzymania wadium
w tym przypadku byłyby czynności Zamawiającego dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy PZP.
Zgodnie z art. 46 ust. 4 a ustawy PZP Zamawiający może zatrzymaćwadium, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podstawązatrzymania wadium nie
może byćjednak brak uzupełnienia dokumentów, jeśli wezwanie do ich uzupełnienia zostało
dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może
ponieśćszkodęnie tylko w postaci utraty możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia,
ale także na skutek bezpodstawnego rozporządzenia przez Zamawiającego na jego rzeczśrodkami finansowymi Odwołującego wpłaconymi tytułem wadium. Oferta Odwołującego
przedstawia najniższącenę, nie podlega odrzuceniu i powinna byćuznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący legitymuje sięzatem interesem do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 28 lutego 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania. W dniu 29 lutego 2012 roku, na podstawie art. 185
ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca Telekomunikacja Polska S.A.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystępuje, jako jedyny bowiem wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Podtrzymanie decyzji Zamawiającego o wyborze jego oferty umożliwi mu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w
przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego
oferty. Izba zważyła,że oferta złożona przez Odwołującego jest ofertąz najniższąceną
ustalonąjako jedyne kryterium w przedmiotowym postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy i
odrzucenie jego oferty z postępowania pozbawia zatem Odwołującego możliwości wyboru
jego oferty, tym samym uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego prowadzi Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych w przedmiocie
zamówienia na „Usługi polegające na zapewnieniu łączy i usługi telefonii komórkowej na
potrzeby PUE".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Wspólnot Europejskich
dniu 15.10.2011 r. pod numerem S199 - 324574-2011.
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ Zamawiający – Warunki udziału w postępowaniu, opis
spełniania warunków udziału w postępowaniu, oferta, dokumenty wymagane od wykonawcy -
określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania sięw sytuacji finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia (pkt 2.3.) jako obowiązek bycia ubezpieczonym od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotęmin. 2 000 000,00
zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100).
Ocena spełniania tak opisanego warunku nastąpićmiała na podstawie przedłożonych
przez wykonawcędokumentów w postaci opłaconej polisy a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęmin.
2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100) według formuły spełnia / nie spełnia.
Wraz z ofertąwykonawca złożył dokument w postaci Certyfikatu do Umowy
Ubezpieczenia datowany na 29 listopada 2011 roku o numerze 0361003777 wystawiony przez
Chartis Europe Spółka Akcyjna Oddział w Polsce na rzecz Polkomtel S.A.
Okres ubezpieczenia,
jaki obejmował dokument, zamykał sięw datach od dnia 1 grudnia 2011 r. godz. 00.00 do dnia 30
listopada 2012 r. godz. 24.00. Limit odpowiedzialności określono na 60 000 000,00 zł. Wykonawca
załączył równieżdowód opłaty składki ubezpieczeniowej z dnia 1 grudnia 2011 roku na kwotę
47 175,00 zł.
W dniu 16 lutego 2012 roku wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do „złożenia stosownego dokumentu potwierdzającego, że posiada na dzień składania
ofert, tj. 30.12.2011r. opłaconą polisę w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, w tym w zakresie złożonego dokumentu, w dniu 20
lutego 2012 roku i wskazał,że do oferty dołączono kopięCertyfikatu stanowiącą
potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczeniowej oraz dokument potwierdzający opłacenie I
raty składki ubezpieczenia OC jako zadośćuczynienieżądaniu Zamawiającego do złożenia
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Wyjaśnił,że zawarł umowę
ubezpieczenia z limitem odpowiedzialności ubezpieczyciela 60 000 000,00 zł. (…). Zgodnie z
postanowieniami zawartej umowy ubezpieczenia strony przyjęły ratalnąpłatnośćskładki,
przyjmując,że I rata ma zostaćuiszczona w ciągu 21 dni od daty wystawienia rachunku.
(…). Na dzieńskładania wyjaśnieńnie nadszedł jeszcze termin płatności II raty składki, który
upływa 01.03.2012 r. Możliwośćzawarcia umowy ubezpieczenia ze składkąpodzielonąna
raty przewiduje art. 814 Kodeksu cywilnego, przy czym – zgodnie z art. 814 § 3 Kc –
potencjalna zwłoka w terminie płatności kolejnej raty nie skutkuje nieważnościąumowy
ubezpieczenia. Zatem dokumenty jużprzedłożone przez wykonawcęznajdujące sięw aktach
postępowania sąsubstytutem dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Podniesiono także,że wniosek Zamawiającego
jakoby brak zapłaty drugiej raty (wymaganej dopiero 01.03.2012 r.) oznaczał,że polisa jest
nieopłacona, jest bezpodstawny.
W dniu 30 listopada 2011 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie o
następującej treści: „W Rozdziale II pkt A. ppkt.1 „Zakres Przedmiotu Zamówienia"
Zamawiający określa, iż w ramach postępowania zapewnione mają zostać dwa: łącza
dostępowe do Internetu z bezlimitowym transferem danych, każde o parametrach nie
mniejszych niż:
1) w pierwszym etapie: CIR: 30 Mbps,
2) w drugim i trzecim etapie: CIR: 60 Mbps.
Dalej w pkt D Zamawiający określa, iż „po każdym miesiącu świadczenia usług Wykonawca
przedstawi raport z dostępności Internetu". CIR (ang. Committed Information Rate) jest
parametrem wykorzystywanym do określenia minimalnej gwarantowanej przepustowości,
przypadającej na jeden kanał logiczny PVC abonenta pomiędzy dwoma łączami (portami)
zestawionymi w technologii Frame Relay (np. w dwóch lokalizacjach Zamawiającego).
Technologia Frame Relay umożliwia realizację łączy dostępowych o przepływnościach
znacznie niższych niż wymagane przez Zamawiającego, do maks. 2 Mbps, Parametr CIR nie
może się zatem odnosić się do łączy o wyższych przepływnościach oraz dla łączy do
internetu. Jest on w sprzeczności z wymaganymi przez Zamawiającego przepływnościami i
powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny.
Ponadto, biorąc po uwagę wymaganie określone w pkt d należy podkreślić, iż
Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za dostępność Internetu, jako elementu od
niego niezależnego. Może ponosić jedynie odpowiedzialność za funkcjonowanie łączy
dostępowych do sieci Internet, które są przedmiotem zamówienia.
Celem doprecyzowania wymagań SIWZ prosimy o wyjaśnienie:
a) Czy Wykonawca dobrze rozumie, iż wymaganiem Zamawiającego jest zestawienie łącza o
minimalnej przepływności na poziomie
1) w pierwszym etapie: prędkość dostępowa nie mniejsza niż 30 Mbps,
2) w drugim i trzecim etapie; prędkość dostępowa nie mniejsza niż 60 Mbps?
Jeżeli odpowiedź na powyższe pytanie będzie twierdząca prosimy o modyfikację
postanowień SIWZ.
b) Czy słuszne jest rozumienie Wykonawcy, iż Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność
za funkcjonowanie łączy dostępowych o wymaganych przez Zamawiającego minimalnych
prędkościach (nie zaś za dostępność Internetu jako elementu niezależnego od Wykonawcy i
ze względu na specyfikę jego działania nie mogącego być przedmiotem zamówienia) oraz
zobowiązany będzie do przedstawienia po każdym miesiącu raportu z dostępności tych łączy
dostępowych? Jeżeli odpowiedź na powyższe pytanie będzie twierdząca prosimy o
modyfikację postanowień SIWZ.”
Z odpowiedzi wynikało,że
Ad. a) Zamawiający informuje,że na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych dokonuje modyfikacji w następującym zakresie:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( w tym w Formularzu oferty ) skrót „CIR”
zastępuje sięsformułowaniem: „minimalna prędkośćgwarantowana”.
Ad. b) Patrz - odpowiedźna pyt.49 pkt a) i b).
W dniu 22 lutego 2012 roku Zamawiający poinformował o wyniku postępowania,
wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawcy Odwołującego sięna podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważnie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu – nie złożył z ofertąopłaconej polisy. Ponadto oferta wykonawcy została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważw formularzu cenowym
wykonawca nie uwzględnił zmiany zapisu „CIR” na „minimalnąprędkośćgwarantowaną”.
Zdaniem Zamawiającego skrót CIR nie jest równoznaczny z pojęciem minimalna prędkość
gwarantowana. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uznano ofertęza odrzuconą,
ponieważzłożono jąprzez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Na powyższączynnośćodwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego
szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca
2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również
fakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z
wymogami określonymi SIWZ.
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy wykonawca Odwołujący się
podlega wykluczeniu z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy
oferta tego wykonawcy prawidłowo został odrzucona z powodu nieopowiadania treściątreści
SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 25 ust.
1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia o dokumentach znalazł potwierdzenie w
zgromadzonym
materiale
dowodowym,
nie
powodował
jednak
możliwości
uwzględnienia odwołania, ponieważ nie potwierdził się drugi z zarzutów stawianych
Zamawiającemu.
Polisa jest dokumentemżądanym przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyłącznie na potwierdzenie spełniania opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie znajdowania sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp). Odnosząc siędo kwestii opłacenia polisy stwierdzićnależy, iżrozporządzenie w
sprawie dokumentów (§1 ust. 1 pkt 10) stanowi, iżZamawiający w celu potwierdzenia
spełnienia warunku znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający możeżądać„opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia”.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpatrywanej sprawy,
stwierdzićnależało,że kwestiąwymagającąrozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było
ustalenie, czy wświetle przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także
postanowieńSIWZ Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomiczno - finansowej tj. posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia na wartośćco najmniej 2 000 000,00 zł przez dokumenty złożone
z ofertą.
Drugąkwestią, o której Izba musiała rozstrzygnąć, była kwestia czy Odwołujący
zobowiązany był do złożenia dodatkowych dokumentów na wezwanie do ich uzupełnienia ze
strony Zamawiającego w sposób wymagany i określony przez Zamawiającego, czy też
przedłożenie dodatkowych dokumentów nie było konieczne dla wykazania spełniania
warunków udziału.
Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela stanowisko wyrażone w
odwołaniu i podtrzymane na rozprawie przez Odwołującego,że złożone przez niego w
ofercie dokumenty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności potwierdzająspełnianie warunków postawionych przez Zamawiającego w SIWZ
odnośnie wykazania siędokumentem potwierdzającym ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotęnie mniejsząniż
2 000 000,00 zł.
Zauważyćnależy, iżprzedłożony wraz z ofertądokument ubezpieczenia wskazuje, iż
wysokośćubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wynosi 60 000 000,00 zł na jedno i
wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia łącznie. Wykonawca złączył do oferty dowód
opłacenia I raty składki w wysokości 47 175,00 zł w dniu 1 grudnia 2011 roku, natomiast ze
złożonych wyjaśnieńwynikało,że termin płatności II raty składki upływa w dniu 1 marca 2012
roku czyli po terminie składania ofert.
Postanowienia SIWZ odnośnie warunku zdolności ekonomiczno – finansowej
wykonawcy sąprzeniesieniem regulacji zawartej w § 1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia o
dokumentach. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżwykonawca składając dokument
ubezpieczenia OC zobowiązany jest przedłożyćZamawiającemu dowód na potwierdzenie
okoliczności opłacenia polisy. Obowiązek ten wynika wprost z treści przywołanego § 1 ust. 1
pkt 10) Rozporządzenia o dokumentach, gdzie ustawodawca wyraźnie postanowił, iżpolisa
ta ma byćopłacona. Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iżopłacił należnąskładkę
ubezpieczeniową. Zgodnie bowiem treściąart. 26 ust. 2a to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania nażądanie Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym, nie później niż
na dzieńskładania ofert spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbywa sięwedług stanu na
dzieńupływu terminu składania ofert. Dotyczy to równieżdokumentów uzupełnianych na
wezwanie, czy teżskładanych w wyniku wyjaśnień. Skoro jednak w dacie składania ofert (30
grudnia 2012 roku) Odwołujący nie był zobowiązany do zapłaty drugiej raty składki
ubezpieczeniowej z tytułu posiadanej polisy ubezpieczeniowej, a niewątpliwie wynika to ze
złożonych wyjaśnień, tym samym nie był zobowiązany do złożenia dowodu uiszczenia
zapłaty drugiej raty składki w momencie składania wyjaśnieńlub jużw momencie złożenia
oferty. Nie można jednakże zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że polisa powinna
byćopłacona w całości jużz momentem składania ofert. Zdaniem Izby przedstawiono więc
„opłaconąpolisę” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie bowiem z przepisem art. 814 § 1 KC,
odpowiedzialnośćubezpieczyciela rozpoczyna sięz dniem opłacenia pierwszej raty składki.
Zatem wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu umowy ubezpieczenia,
której
zawarcia
wymagał
Zamawiający,
a
więc
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej i do uznania,że wykonawca przedłożył opłaconąpolisę.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w następujących wyrokach:
wyrok z dnia 2.11.2011r., sygn. akt KIO 2234/11; wyrok z dnia 23.08.2011r., sygn. akt KIO
1675, KIO 1676/10; wyrok z dnia 23.01.2012r., sygn. akt KIO 99/12; oraz przede wszystkim
stanowisko powyższe podzielił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2011
r., sygn. akt X Ga 213/11.
Powoływany przez Zamawiającego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10.08.2011r., sygn. akt KIO 1623/11 nie znajduje zastosowania w przedmiotowym sporze,
bowiem dotyczy odmiennego stanu faktycznego, w którym wykonawca na dzieńskładania
wniosków o dopuszczenie do udziału nie opłaciłżadnej raty składki ubezpieczenia. Podobnie
sytuacja ma sięz wyrokiem KIO z dnia 9.12.2011r., sygn. akt 2531/11, gdzie ze stanu
faktycznego wynikało, iżpłatnośćI raty składki wypadała po upływie terminu na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Tym samym dokumenty złożone przez Odwołującego, pochodzące z postępowania
prowadzonego przez PGE oraz wyciąg z oferty Przystępującego z tego postępowania, nie
miały decydującego znaczenia w przedmiocie sporu między stronami w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym, ponieważZamawiający nie negował możliwości wykazania
spełniania warunku przez inny dokument nie będący polisą, a na przykład noszący nazwę
„certyfikat” a jedynie koniecznośćopłacenia wszystkich rat składki wynikających z umowy
ubezpieczenia. Zatem fakt posłużenia sięprzez Przystępującego w innym postępowaniu
dokumentem certyfikatu nie zaśdokumentem polisy był z punktu rozstrzygnięcia irrelewantny
dla przedmiotu sporu.
Dostrzeżenia równieżwymaga,że ubezpieczenie od odpowiedzialnościświadczy
jedynie o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy i nie oznacza,że z całej
kwoty Zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyćsięi tak,że ubezpieczyciel ze
wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacićodszkodowanie na rzecz jednego lub nawet
kilku podmiotów. Nie jest tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji, a
wyłącznie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że ocena posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej dokonana przez Zamawiającego w zakresie oferty Odwołującego
podczas oceny ofert nie była prawidłowa i wykonawca ten nieprawidłowo został wykluczony z
postępowania.
Odnosząc siędo kwestii zapowiedzi zatrzymania wadium wyrażonej przez
Zamawiającego w piśmie o wyniku postępowania, zauważyćnależy, iżw związku z
podzieleniem zdania wykonawcy Odwołującego się,że nieprawidłowo dokonano jego
wykluczenia, w ocenie składu orzekającego nie ziszcząsięprzesłanki określone art. 46 ust.
4a umożliwiające Zamawiającemu zatrzymanie wadium.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
potwierdziły się.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy
zawartośćmerytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub
sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy
Pzp.
Dostrzeżenia wymaga,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu
wykonawcy przygotowująskładne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu powinny
określaćszczegółowy sposób i wskazywaćwedług jakich kryteriów oceniana będzie
merytoryczna treśćoferty. Sąto dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego teżpowinny
one byćprecyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogąstwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążąrównieżdrugąze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując
procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierowaćsięliteralnym
brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia oraz zasadąrównego traktowania wykonawców, a więc do
oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też
przedmiotowym, przyjąćjednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy nie mogą
pozostawaćw niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował sięZamawiający przy
ocenie złożonych ofert. Uznaćzatem trzeba,że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania
czynności oceny granic tych nie może przekroczyć. Niedopuszczalna jest wobec tego ocena
oparta o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iżw
niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ oraz modyfikacjach SIWZ w sposób jasny i
precyzyjny określił po pierwsze jakiego rodzaju dokumenty sąprzez niego wymagane na
etapie składania oferty, na podstawie jakich dokumentów obywała będzie sięocena
merytoryczna treści oferty oraz szczegółowo określił jakąwysokośćmająosiągnąć
poszczególne parametry systemu stanowiącego przedmiot zamówienia.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego ponad wszelką
wątpliwośćstwierdzićnależy, iżze złożonej oferty, wynika,że wykonawca Odwołujący,
zgodnie z dyspozycjązawartąw formularzu cenowy, zaproponował wykonywanie usługi o
parametrach łączy dostępowych do Internetu – CIR 30 z bezlimitowym transferem danych
oraz CIR 60 z bezlimitowym transferem danych. Powyższego faktu nie kwestionuje także
sam Odwołujący.
Ważna z punktu oceny zgodności treści oferty z treściąSIWZ jest modyfikacja tejże
dokonana w dniu 30 listopada 2011 roku odpowiedziąna pytanie nr 58.
Z powyższej odpowiedzi w sposób klarowny wskazano,że dokonuje sięzmiany w
SIWZ (w tym w formularzu oferty) w zakresie zastąpienia skrótu „CIR” sformułowaniem
„minimalna prędkośćgwarantowana”. Wbrew więc twierdzeniom Odwołującego nie była to
jedynie redakcyjna zmiana zapisów SIWZ, ale istotna zmiana technologii wykonywania
usługi, choćwartości parametrów pozostały na tym samym poziomie. Rezygnacja z
odniesienia do parametru CIR oznaczała zmianęna tyle istotną,że Zamawiający zdecydował
sięna przesunięcie terminu składania ofert. W toku rozprawy Odwołujący nie kwestionował i
przyznał,że parametr CIR odnosi siędo innej technologii wykonania, a więc złożony przez
Przystępującego dokument z wyciągiem tłumaczenia w tej kwestii niczego nie zmieniał
Jeżeli zatem wykonawca nie zastosował siędo dokonanej modyfikacji i nie uwzględnił
tej zmiany w formularzu ofertowym składanym z ofertąuznaćnależało,że treśćoferty nie
odpowiada treści SIWZ. Faktu powyższego nie zmienia złożenie dodatkowego oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 5 do oferty, w swej treści wskazującego na zaakceptowanie
wymagańZamawiającego, w szczególności w SIWZ, odpowiedziach na pytania oraz
odwołania, a także tymi, które nie zostały szczegółowo wymienione w formularzu ofertowym.
Nieuprawnione
są
również
twierdzenia
o
możliwości
poprawienia
oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył na
rozprawie sam Odwołujący, Zamawiający nie wymagał, aby z ofertąwykonawcy złożyli opis
technicznyświadczenia usługi. Ocena prawidłowościświadczenia usługi i przedmiotu oferty
obywała sięjedynie na podstawie formularza ofertowego. Skoro zaśw formularzu ofertowym
wykonawca odniósł siędo niedopuszczonej technologii wykonania przedmiotu zamówienia,
a Zamawiający z innych dokumentów oferty nie mógł powziąćinformacji czy sytuacja ta jest
wynikiem błędu wykonawcy spowodowanego niezmienieniem formularza, czy teżświadomym działaniem wykonawcy, nie miał możliwości dokonania poprawy i
zakwalifikowania treści formularza jako innej, nieistotnej omyłki nie wpływającej na treść
oferty. Także zwrócenie sięo wyjaśnienia do wykonawcy niewiele zmieniłoby w tej sytuacji,
ponieważz uwagi na odnoszenie sięCIR i minimalnej prędkości gwarantowanej do innych
technologii oraz osiąganych przez te parametry wartości, zmiana złożonego formularza
oznaczałaby zmianęoświadczenia woli w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a więc
zmianęwykraczającąpoza dopuszczalne sytuacje ingerencji w treśćoferty. Powyższe zaś
jest niedopuszczalne na gruncie Pzp. Decydujące znaczenie miało bowiem ustalenie i
określenie wartości minimalnej parametru, które przesądzało o zgodności lub niezgodności
treści oferty z treściąSIWZ. Nie można zgodzićsięz twierdzeniem,że taka zmiana oferty
odnosiłaby siędo formy i nie spowodowałaby zmiany w sensie merytorycznym
zaoferowanego parametru ani jego wartości. To właśnie merytoryczne kwestie wykonywania
usługi w odpowiedniej technologii legły u podstaw decyzji o zmianie parametru CIR na
minimalnąprędkośćgwarantowaną. W tym zakresie strony były zgodne, zaśróżnice w
stanowiskach wynikały de facto z polemiki toczonej na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Reasumując to Zamawiający kształtując treśćSIWZ, w tym określając swoje
wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia iżądanych dokumentów, przesądza o tym,
co wchodzi w zakres wymaganej treści oferty. Istotne jest, z punktu widzenia celowości
danego postępowania, ujęcie w ofercie wymagańokreślonych w SIWZ, w odpowiednim
zakresie co do wyszczególnienia wszystkich elementów zamówienia, tak aby z kontekstu i
całościowej analizy oferty takie informacje można pozyskać, co nie miało miejsca w
rozpoznawanym przypadku.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując sięw działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika
w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem i zgodnej ze złożonym
rachunkiem, tj. 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
