rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-08
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 391/12
KIO 391/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcę
UNICARD S.A., 30 – 415 Kraków, ul. Wadowicka 12 w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości Centralny Zarząd Służby Więziennej, 02 – 521
Warszawa, ul. Rakowiecka 37A
przy udziale wykonawcy CryptoTech Sp. z o.o., 30 – 415 Kraków, ul. Wadowicka 6E
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcę
UNICARD S.A., 30 – 415 Kraków, ul. Wadowicka 12 w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości Centralny Zarząd Służby Więziennej, 02 – 521
Warszawa, ul. Rakowiecka 37A
przy udziale wykonawcy CryptoTech Sp. z o.o., 30 – 415 Kraków, ul. Wadowicka 6E
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża UNICARD S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonąprzez UNICARD
S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 391/12
U z a s a d n i e n i e
Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęblankietów legitymacji służbowych oraz projektu
zabezpieczenia holograficznego typu alfagram.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. r.
przez wykonawcęUNICARD S.A. w Krakowie (dalej: „odwołujący”) zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (ustawa pzp) poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez CryptoTech sp. z o.o. w Krakowie.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty
oraz nakazanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał na pismo zamawiającego z
20.02.2012 r. zawierające zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej
z treściąsiwz ze stwierdzeniem,że „zaoferowana karta oraz oprogramowanie” nie spełniają
wymagańokreślonych w punktach: 17, 18, 20.8, 20.9, 20.11, 20.12, 20.13, 20.14c, 20.14f
oraz 25 załącznika do projektu umowy załączonej do siwz.
Wskazując na brak podstaw do odrzucenia jego oferty odwołujący wskazał na zawarty w
siwz projekt umowy wraz z trzema załącznikami opisującymi cechy charakterystyczne
produktu finalnego, jakim ma byćlegitymacja służbowa funkcjonariusza i pracownika
dotyczącymi cech układu elektronicznego, cech warstwy graficznej legitymacji oraz
zabezpieczeń. Jest to opis produktu, który ma byćwytworzony w wyniku realizacji umowy ze
wskazaniem konieczności wykonania projektu hologramu i zabezpieczeńna karcie.
Odnośnie załącznika nr 1 „Wymagania dotyczące części elektronicznej (chip) legitymacji
służbowej..” odwołujący zauważa,że w jego treści odwołano siędo specyfikacji produktu
finalnego, czyli karty elektronicznej oraz używa sięsformułowańodnoszących siędo
dostawy np. „w momencie dostawy” – pkt 18, „żadna z dostarczanych legitymacji w
momencie dostawy” – pkt 19, „dostarczone oprogramowanie do zarządzania częścią
elektronicznąlegitymacji” – pkt 20, „z dostawąlegitymacji zostanądostarczone minimum trzy
nośniki” – pkt 21, „wraz z dostarczonym oprogramowaniem zostaje zapewnione prawo do
pobierania aktualizacji i poprawek” – pkt 23, „wraz z dostarczonymi legitymacjami
wykonawca zapewnia telefoniczne wsparcie” – pkt 24, „wykonawca gwarantuje poprawne
działanie dostarczonych legitymacji” i oprogramowania z posiadanym przez zamawiającego
systemem (pkt 25) i in. Powyższe ma wskazywać, ze zamawiający opisuje wymogi
odnoszące siędo produktu finalnego, który ma zostaćprzekazany w ramach wykonania
umowy, a nie karty testowej, która ma zostaćprzekazana wraz z ofertą. W powołanych
opisach zamawiający wielokrotnie używa terminu „legitymacja służbowa” i mówi o
dostarczanych legitymacjach i dostarczonym w przyszłości oprogramowaniu, a ani razu nie
używa sformułowania karta testowa.
Narzędzie lub potencjał technologiczny przedstawiany w formie karty testowej wraz z
oprogramowaniem został dla odróżnienia wskazany w pkt V siwz, jako podlegający ocenie z
punktu widzenia zdolności do funkcjonowania jako produkt finalny.
Zamawiający na etapie weryfikacji ofert z siwz badając kartętestową(nie legitymację
służbową) powinien ocenićczy przekazana technologia (karta testowa z oprogramowaniem)
będzie mogła byćwykorzystana dla dostarczenia legitymacji służbowych o określonych
właściwościach. Opisane wymagania nie mogąodnosićsiędo karty testowej
prekonfigurowanej ostatecznie, ale takie, która posiada cały szereg funkcji umożliwiających
skonfigurowanie próbki o parametrach pokazujących potencjał technologiczny oraz do
legitymacji jako produktu finalnego.
Odwołujący wskazuje,że należy dokonaćrozróżnienia między karta testową(która może
wymagać
konfiguracji),
a
finalną
legitymacją
służbową
(skonfigurowaną),
i
oprogramowaniem narzędziowym dostarczonym do testowania karty (wymagającego
konfiguracji), a oprogramowaniem finalnym zintegrowanym (skonfigurowanym) z jużw
działającym systemie. Zauważa przy tym,że pełna integracja i konfiguracja (pkt 25 zał. 1)
może byćdokonana w momencie dostawy kart, a zatem oprogramowanie dodatkowe, a
nawet sama karta w zakresie, na który zezwala certyfikat może byćpoddana odpowiedniej
konfiguracji. Zamawiający wymagał dostarczenia przykładowej karty z chipem o określonych
właściwościach technologicznych, który przy zastosowaniu załączonego dedykowanego
oprogramowania będzie mógł zostaćskonfigurowany w przyszłości dla spełnienia
wymaganych funkcji. W siwz nie zawarto wymagania, aby przekazana wersja testowa karty
była skonfigurowana w sposób finalny.
Z powyższego odwołujący wywodzi,że nie ma podstaw oceniaćkarty testowej wg kryteriów
opisanych w projekcie umowy. Na etapie badania ofert należało zbadać, czy potencjał
technologiczny karty i oprogramowania nadaje siędo wytworzenia i dostarczenia produktu
finalnego.
Odwołujący stwierdza,że oceniając dostarczonąkartętestowązamawiający nie
dokonał jej dokładnego sprawdzenia nawet z założeniami zawartymi w projekcie umowy.
Dostarczony produkt posiada certyfikat na całąkartęCommon Criteria EAL4+ tj. wyższy od
wymaganego w projekcie umowy; karta testowa technologicznie przewyższa potrzeby
zamawiającego.
Wskazuje na niekonsekwencjęzamawiającego, który podał niezgodnośćkarty testowej z pkt
18, opisującym iżPIN oraz PUK karty winny byćtakie same, a brak tego wymagania
zarzuca sięodwołującemu. W wyjaśnieniach zamawiający pozwolił, aby produkt finalny był
konfigurowany na etapie personalizacji przez zamawiającego; (odp. Na pytanie 12). Z tego
wynika,że dopuszczono dostarczenie nie tylko karty testowej ale i docelowej legitymacji z
możliwościąkonfiguracji kodów PIN i PUK przez zamawiającego. Takiej personalizacji
zamawiający nie wykonał lub wykonał niedostatecznie, co było powodem odrzucenia karty z
innych punktach np. 20.8 „umożliwia zapoznanie sięzawartościąlegitymacji w zakresie
obiektów typu klucze i certyfikaty”. Odwołujący przedstawia widok z ekranu, gdzie takie
klucze i certyfikaty SA widoczne. Ponadto wskazuje na pkt 20.9 (możliwośćprezentacji
zawartości certyfikatów osadzonych w części elektronicznej legitymacji) i widok z ekranu z
prezentacjązawartości certyfikatów.
Wskazując na powyższe odwołujący stwierdza,że jego karta testowa wraz z
oprogramowaniem narzędziowym nie została należycie przetestowana. Odwołujący zakładał,że w razie ewentualnych problemów z obsługączy konfiguracjąkarty z wykorzystaniem
załączonego oprogramowania, zamawiający zażąda niezbędnych wyjaśnieńlub udzielenia
dodatkowego wsparcia technicznego. Odwołujący stwierdza,że zamawiający ma możliwość
nabycia produktu w pełni zgodnego w wymaganiami finalnej karty po najniższej oferowanej
cenie.
Do odwołania załączył oświadczenie firmy Athena o zgodności z wymogami siwz karty, która
zostanie wyprodukowana na potrzeby zamawiającego.
W złożonym Izbie piśmie przygotowawczym odwołujący w uzupełnieniu złożonego odwołania
podniósł
błędną
wykładnię
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
przez
zamawiającego i brak jasnego określenia celużądania dostarczenia „próbki” i cech, jakie
powinna ona posiadać. Podniósł, iżnie może ponosićnegatywnych konsekwencji takich
niejasności. Wskazał na orzecznictwo KIO. Podtrzymał tezę,że wymagania dotyczące kart
elektronicznych opisane w załączniku do siwz dotycząproduktu finalnego i z całąpewnością
nie odnosząsiędo karty testowej. Wskazał na piśmiennictwo dotyczące możliwościżądania
próbki, nie będącej produktem finalnym. Z ostrożności wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy pzp stwierdzając,że dostarczenie próbki nie potwierdzającej wymagańokreślonych
przez zamawiającego implikuje zastosowanie art. 26 ust. 3 tj. obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty.
W toku rozprawy wniósł o przeprowadzenie dowodu na okolicznośćspełnienia przez
dostarczonąpróbkę-kartętestowąwymagańspecyfikacji tj. funkcjonalności opisanych w zał.
Nr 1 do umowy zawartym w postanowieniach siwz.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na przedmiot zamówienia
obejmujący trzy części, z czego przedmiotem sporu jest częśćpierwsza, co do której
dokonywał oceny spełniania wymagańw oparciu o weryfikacjędostarczonej karty testowej
wraz z oprogramowaniem. Stwierdził,że w wyniku weryfikacji uznał,że karta testowa nie
potwierdza spełniania wymogów zabezpieczenia elektronicznego i nie miał podstaw dożądania ewentualnych wyjaśnieńani uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
ocenie zamawiającego odwołujący potwierdził w treści odwołania,że dostarczona karta
testowa nie spełnia wymogów specyfikacji. Zauważył,że w odwołaniu odniesiono siędo
dwóch lub trzech wymogów spośród większej liczby wskazanych w zawiadomieniu o
wyborze oferty i odrzuceniu oferty. Wniósł o nieuwzględnienie wniosku dowodowego
stwierdzając,że dowód miałby byćprzeprowadzony w oparciu o inna kartętestowąniż
złożonąz ofertą, a ewentualny test należałoby przeprowadzaćwśrodowisku informatycznym
zamawiającego. Stwierdził,że w postępowaniu złożono 3 oferty, wśród nich dwie zostały
pozytywnie zweryfikowane. Wskazał,że w odpowiedzi na pytanie nr 10 stwierdził, iż
oczekuje dostarczenia wraz z kartątestowąkompletnego oprogramowania, o którym mowa
w pkt 20 załącznika do umowy. Wskazał tu równieżna cel tj. użycie oprogramowania w celu
zweryfikowania funkcjonalności części elektronicznej karty testowej. Stwierdził,że pismo
firmy Malkom z 5.03.2012 r. złożone przez odwołującego na posiedzeniu Izby, dotyczy
funkcjonalności, których nie wymagał na etapie składania ofert. Oświadczył,że wymagana
karta testowa w zakresie części elektronicznej jest w istocie produktem finalnym i podlegała
ocenie w zakresie wymogów opisanych w siwz dla tego produktu (zał. Nr 1).
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając,że odrzucenie oferty odwołującego jest rozstrzygnięciem
prawidłowym, bowiemżaden z zarzutów odwołania nie znajduje potwierdzenia. Wskazał na
konstrukcjęwymagańsiwz w odniesieniu do blankietów legitymacji służbowej z chipem
składającej sięz dwóch części tj. części elektronicznej – mikroprocesora oraz obsługującego
ten mikroprocesor oprogramowania (wymagania opisane w zał. Nr 1) oraz części plastikowej
tj. nadrukowanej z danymi identyfikacyjnymi posiadacza oraz grafikąi zabezpieczonej
hologramem (wymagania opisane w zał 2 i 3). Z siwz, w ocenie przystępującego wynika, iż
karta testowa spełniała funkcjęswoistego formularza określającego szczegółowo parametry
oferowanego przedmiotu w części elektronicznej będąelementem oferty. Zamawiający
wymagał zatem, aby karta testowa w pełni odpowiadała parametrom części elektronicznej, a
dostarczone oprogramowanie odpowiadało oprogramowaniu przeznaczonemu do obsługi tej
części, a zatem by w pełni odpowiadała cechom produktu finalnego. Przystępujący
kwestionuje twierdzenie odwołania,że zamawiający wymagał technologii, narzędzia,
potencjału, a nie produktu finalnego. W jego ocenie podmiot profesjonalny zajmujący się
kartami elektronicznymi nie powinien miećwątpliwości,że należało dostarczyćczęść
elektroniczną(chip) osadzonąw plastikowym blankiecie. Wskazał na orzecznictwo
dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Podkreślił uprawnienia zamawiającego do zbadania karty testowej oraz zakres i rodzaj
testów wykorzystanych przez zamawiającego. Stwierdził, ze właściwośćfunkcjonalna części
elektronicznej (chip) oferowanych kart wraz z oprogramowaniem nie została potwierdzona w
odniesieniu do kart odwołującego w dziesięciu spośród wszystkich 27 właściwości
funkcjonalnych.
Zwrócił uwagę,że odwołujący odniósł sięjedynie do dwóch spośród 10 braków
funkcjonalnych karty. Stwierdził,że nawet ewentualne uwzględnienie zarzutów nie zaprzecza
generalnie negatywnemu wynikowi testów w pozostałych punktach.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutów iżądańodwołania, należy stwierdzić, co następuje.
Niesporne jest,że zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w pkt V siwz do oferty
należało dołączyćm.in. „wypełniony formularz cenowy, jeden egzemplarz karty testowej
zawierającej częśćelektroniczną(chip) bez poddruku i zabezpieczeńwraz z
oprogramowaniem oraz graficzny projekt zabezpieczenia holograficznego typu „alfagram”, o
którym mowa załączniku nr 2 do projektu umowy.
W toku postępowania zamawiający w odpowiedzi z 8.02.2012 r. na pytanie 10 o treści:
„..jakiego rodzaju oprogramowanie należy dostarczyćwraz z ofertąi w jakim celu ma ono
zostaćużyte. Czy zamawiający ma na myśli oprogramowanie narzędziowe przy pomocy
którego można zweryfikowaćfunkcjonalnośćkarty testowej, czy teżkompletne
oprogramowanie o którym mowa w punkcie 20 załącznika nr 1 do umowy..”, udzielił
wyjaśnienia: „Zamawiający oczekuje,że wykonawca wraz z kartątestowądołączonądo
oferty dostarczy kompletne oprogramowanie, o którym mowa w pkt 20 załącznika nr 1 do
umowy. Oprogramowanie zostanie użyte w celu zweryfikowania funkcjonalności części
elektronicznej karty testowej.”
Z powyższych zapisów wynika wymóg złożenia karty testowej z częściąelektronicznąoraz
oprogramowaniem w celu zweryfikowania funkcjonalności części elektronicznej złożonej
karty testowej. W tym kontekście zapowiedzianąweryfikacjęfunkcjonalności należy
utożsamiaći z badaniem i ocenąoferty w zakresie zgodności jej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy pzp. Należy zauważyć,że w zakresie części elektronicznej jedynie na podstawie karty testowej można było dokonać
oceny zawartości oferty i parametrów oferowanego produktu. W przedmiotowej sprawie karta
testowa była zatem elementem oferty w znaczeniu przedmiotowym. Z tego względu
uzasadnione jest stwierdzenie,że zamawiający miał prawo oczekiwaćaby karta testowa
odpowiadała wymogom siwz opisanym parametrami części elektronicznej (chipa) wraz z
oprogramowaniem przeznaczonym do jej obsługi. Oczywiste jest,że weryfikacja i badanie
karty polega na poddaniu jej testowi, (co wynika z samego nazwania karty „testową”) na
okolicznośćzaoferowania produktu o właściwościach opisanych w siwz. Zauważając,że
metoda i zakres przeprowadzania weryfikacji nie został literalnie sformułowany w
specyfikacji, a także,że wykonawcy nie zgłaszali wątpliwości i nie kwestionowali takich
czynności w toku postępowania, Izba uznaje,że zamawiający zasadnie dokonywał badania
w odniesieniu do wymagańsformułowanych w siwz dla produktu finalnego w części
elektronicznej. W istocie parametry w załączniku nr 1 sąjedynym możliwym odniesieniem
parametrów karty testowej. Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia wświetle treści siwz
i przepisów ustawy tezy odwołującego,że na etapie badania ofert nie należało oceniaćkarty
testowej wg kryteriów opisanych w siwz (w projekcie umowy), a wystarczające i jedynie
dopuszczalne było badanie, czy potencjał technologiczny karty i oprogramowanie nadaje się
do wytworzenia i dostarczenia produktu finalnego. Deklarowana przez odwołującego
okolicznośćzdatności karty testowej oraz oprogramowania do wykorzystania w zakresie
produkcji i dostawy przedmiotu zamówienia jest w ocenie składu orzekającego
niewystarczająca i nie daje podstaw do wnioskowania o potwierdzeniu wymaganych
funkcjonalności, których brak zarzuca zamawiający.
Należy ponadto stwierdzić,że nawet uznanie twierdzeńodwołania, iżprzedłożona karta
testowa potwierdza spełnianie wymogów z pkt 20.8 i 20.9 i nie narusza wymogu z pkt 18
załącznika nr 1 do umowy wświetle odpowiedzi na pytanie 12 udzielonej przez
zamawiającego, oraz pkt 25, nie doprowadziłoby do rozstrzygnięcia o niezasadności
odrzucenia przedmiotowej oferty wobec nie przedstawienia przez odwołującego
merytorycznych zarzutów wobec pozostałych niezgodności oferty wskazanych przez
zamawiającego. W tym miejscu należy stwierdzić,że Izba odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanego dowodu na okolicznośćzdatności karty testowej oraz oprogramowania do
wykorzystania na cele realizacji przedmiotu zamówienia i spełnienia wymaganych
funkcjonalności uznając,że nawet pozytywny wynik prezentacji przedstawionej na rozprawie
nie stanowiłby dowodu spełnienia funkcjonalności chipa z oprogramowaniem w dniu
składania ofert. Wypada przy tym wskazaćna możliwośćdokonywania po tej dacie
konfiguracji w celu wsparcia tezy dowodowej oraz zmianęstanu faktycznego po dacie
składania ofert i wniesienia odwołania, potwierdzonąprzez odwołującego, w postaci
zakończenia integracji oprogramowania z kartąmikroprocesorowąAthena.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji uznając,że zamawiający miał
podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego i nie naruszył przepisów
ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża UNICARD S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonąprzez UNICARD
S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 391/12
U z a s a d n i e n i e
Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęblankietów legitymacji służbowych oraz projektu
zabezpieczenia holograficznego typu alfagram.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. r.
przez wykonawcęUNICARD S.A. w Krakowie (dalej: „odwołujący”) zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (ustawa pzp) poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez CryptoTech sp. z o.o. w Krakowie.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty
oraz nakazanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał na pismo zamawiającego z
20.02.2012 r. zawierające zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej
z treściąsiwz ze stwierdzeniem,że „zaoferowana karta oraz oprogramowanie” nie spełniają
wymagańokreślonych w punktach: 17, 18, 20.8, 20.9, 20.11, 20.12, 20.13, 20.14c, 20.14f
oraz 25 załącznika do projektu umowy załączonej do siwz.
Wskazując na brak podstaw do odrzucenia jego oferty odwołujący wskazał na zawarty w
siwz projekt umowy wraz z trzema załącznikami opisującymi cechy charakterystyczne
produktu finalnego, jakim ma byćlegitymacja służbowa funkcjonariusza i pracownika
dotyczącymi cech układu elektronicznego, cech warstwy graficznej legitymacji oraz
zabezpieczeń. Jest to opis produktu, który ma byćwytworzony w wyniku realizacji umowy ze
wskazaniem konieczności wykonania projektu hologramu i zabezpieczeńna karcie.
Odnośnie załącznika nr 1 „Wymagania dotyczące części elektronicznej (chip) legitymacji
służbowej..” odwołujący zauważa,że w jego treści odwołano siędo specyfikacji produktu
finalnego, czyli karty elektronicznej oraz używa sięsformułowańodnoszących siędo
dostawy np. „w momencie dostawy” – pkt 18, „żadna z dostarczanych legitymacji w
momencie dostawy” – pkt 19, „dostarczone oprogramowanie do zarządzania częścią
elektronicznąlegitymacji” – pkt 20, „z dostawąlegitymacji zostanądostarczone minimum trzy
nośniki” – pkt 21, „wraz z dostarczonym oprogramowaniem zostaje zapewnione prawo do
pobierania aktualizacji i poprawek” – pkt 23, „wraz z dostarczonymi legitymacjami
wykonawca zapewnia telefoniczne wsparcie” – pkt 24, „wykonawca gwarantuje poprawne
działanie dostarczonych legitymacji” i oprogramowania z posiadanym przez zamawiającego
systemem (pkt 25) i in. Powyższe ma wskazywać, ze zamawiający opisuje wymogi
odnoszące siędo produktu finalnego, który ma zostaćprzekazany w ramach wykonania
umowy, a nie karty testowej, która ma zostaćprzekazana wraz z ofertą. W powołanych
opisach zamawiający wielokrotnie używa terminu „legitymacja służbowa” i mówi o
dostarczanych legitymacjach i dostarczonym w przyszłości oprogramowaniu, a ani razu nie
używa sformułowania karta testowa.
Narzędzie lub potencjał technologiczny przedstawiany w formie karty testowej wraz z
oprogramowaniem został dla odróżnienia wskazany w pkt V siwz, jako podlegający ocenie z
punktu widzenia zdolności do funkcjonowania jako produkt finalny.
Zamawiający na etapie weryfikacji ofert z siwz badając kartętestową(nie legitymację
służbową) powinien ocenićczy przekazana technologia (karta testowa z oprogramowaniem)
będzie mogła byćwykorzystana dla dostarczenia legitymacji służbowych o określonych
właściwościach. Opisane wymagania nie mogąodnosićsiędo karty testowej
prekonfigurowanej ostatecznie, ale takie, która posiada cały szereg funkcji umożliwiających
skonfigurowanie próbki o parametrach pokazujących potencjał technologiczny oraz do
legitymacji jako produktu finalnego.
Odwołujący wskazuje,że należy dokonaćrozróżnienia między karta testową(która może
wymagać
konfiguracji),
a
finalną
legitymacją
służbową
(skonfigurowaną),
i
oprogramowaniem narzędziowym dostarczonym do testowania karty (wymagającego
konfiguracji), a oprogramowaniem finalnym zintegrowanym (skonfigurowanym) z jużw
działającym systemie. Zauważa przy tym,że pełna integracja i konfiguracja (pkt 25 zał. 1)
może byćdokonana w momencie dostawy kart, a zatem oprogramowanie dodatkowe, a
nawet sama karta w zakresie, na który zezwala certyfikat może byćpoddana odpowiedniej
konfiguracji. Zamawiający wymagał dostarczenia przykładowej karty z chipem o określonych
właściwościach technologicznych, który przy zastosowaniu załączonego dedykowanego
oprogramowania będzie mógł zostaćskonfigurowany w przyszłości dla spełnienia
wymaganych funkcji. W siwz nie zawarto wymagania, aby przekazana wersja testowa karty
była skonfigurowana w sposób finalny.
Z powyższego odwołujący wywodzi,że nie ma podstaw oceniaćkarty testowej wg kryteriów
opisanych w projekcie umowy. Na etapie badania ofert należało zbadać, czy potencjał
technologiczny karty i oprogramowania nadaje siędo wytworzenia i dostarczenia produktu
finalnego.
Odwołujący stwierdza,że oceniając dostarczonąkartętestowązamawiający nie
dokonał jej dokładnego sprawdzenia nawet z założeniami zawartymi w projekcie umowy.
Dostarczony produkt posiada certyfikat na całąkartęCommon Criteria EAL4+ tj. wyższy od
wymaganego w projekcie umowy; karta testowa technologicznie przewyższa potrzeby
zamawiającego.
Wskazuje na niekonsekwencjęzamawiającego, który podał niezgodnośćkarty testowej z pkt
18, opisującym iżPIN oraz PUK karty winny byćtakie same, a brak tego wymagania
zarzuca sięodwołującemu. W wyjaśnieniach zamawiający pozwolił, aby produkt finalny był
konfigurowany na etapie personalizacji przez zamawiającego; (odp. Na pytanie 12). Z tego
wynika,że dopuszczono dostarczenie nie tylko karty testowej ale i docelowej legitymacji z
możliwościąkonfiguracji kodów PIN i PUK przez zamawiającego. Takiej personalizacji
zamawiający nie wykonał lub wykonał niedostatecznie, co było powodem odrzucenia karty z
innych punktach np. 20.8 „umożliwia zapoznanie sięzawartościąlegitymacji w zakresie
obiektów typu klucze i certyfikaty”. Odwołujący przedstawia widok z ekranu, gdzie takie
klucze i certyfikaty SA widoczne. Ponadto wskazuje na pkt 20.9 (możliwośćprezentacji
zawartości certyfikatów osadzonych w części elektronicznej legitymacji) i widok z ekranu z
prezentacjązawartości certyfikatów.
Wskazując na powyższe odwołujący stwierdza,że jego karta testowa wraz z
oprogramowaniem narzędziowym nie została należycie przetestowana. Odwołujący zakładał,że w razie ewentualnych problemów z obsługączy konfiguracjąkarty z wykorzystaniem
załączonego oprogramowania, zamawiający zażąda niezbędnych wyjaśnieńlub udzielenia
dodatkowego wsparcia technicznego. Odwołujący stwierdza,że zamawiający ma możliwość
nabycia produktu w pełni zgodnego w wymaganiami finalnej karty po najniższej oferowanej
cenie.
Do odwołania załączył oświadczenie firmy Athena o zgodności z wymogami siwz karty, która
zostanie wyprodukowana na potrzeby zamawiającego.
W złożonym Izbie piśmie przygotowawczym odwołujący w uzupełnieniu złożonego odwołania
podniósł
błędną
wykładnię
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
przez
zamawiającego i brak jasnego określenia celużądania dostarczenia „próbki” i cech, jakie
powinna ona posiadać. Podniósł, iżnie może ponosićnegatywnych konsekwencji takich
niejasności. Wskazał na orzecznictwo KIO. Podtrzymał tezę,że wymagania dotyczące kart
elektronicznych opisane w załączniku do siwz dotycząproduktu finalnego i z całąpewnością
nie odnosząsiędo karty testowej. Wskazał na piśmiennictwo dotyczące możliwościżądania
próbki, nie będącej produktem finalnym. Z ostrożności wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy pzp stwierdzając,że dostarczenie próbki nie potwierdzającej wymagańokreślonych
przez zamawiającego implikuje zastosowanie art. 26 ust. 3 tj. obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty.
W toku rozprawy wniósł o przeprowadzenie dowodu na okolicznośćspełnienia przez
dostarczonąpróbkę-kartętestowąwymagańspecyfikacji tj. funkcjonalności opisanych w zał.
Nr 1 do umowy zawartym w postanowieniach siwz.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na przedmiot zamówienia
obejmujący trzy części, z czego przedmiotem sporu jest częśćpierwsza, co do której
dokonywał oceny spełniania wymagańw oparciu o weryfikacjędostarczonej karty testowej
wraz z oprogramowaniem. Stwierdził,że w wyniku weryfikacji uznał,że karta testowa nie
potwierdza spełniania wymogów zabezpieczenia elektronicznego i nie miał podstaw dożądania ewentualnych wyjaśnieńani uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
ocenie zamawiającego odwołujący potwierdził w treści odwołania,że dostarczona karta
testowa nie spełnia wymogów specyfikacji. Zauważył,że w odwołaniu odniesiono siędo
dwóch lub trzech wymogów spośród większej liczby wskazanych w zawiadomieniu o
wyborze oferty i odrzuceniu oferty. Wniósł o nieuwzględnienie wniosku dowodowego
stwierdzając,że dowód miałby byćprzeprowadzony w oparciu o inna kartętestowąniż
złożonąz ofertą, a ewentualny test należałoby przeprowadzaćwśrodowisku informatycznym
zamawiającego. Stwierdził,że w postępowaniu złożono 3 oferty, wśród nich dwie zostały
pozytywnie zweryfikowane. Wskazał,że w odpowiedzi na pytanie nr 10 stwierdził, iż
oczekuje dostarczenia wraz z kartątestowąkompletnego oprogramowania, o którym mowa
w pkt 20 załącznika do umowy. Wskazał tu równieżna cel tj. użycie oprogramowania w celu
zweryfikowania funkcjonalności części elektronicznej karty testowej. Stwierdził,że pismo
firmy Malkom z 5.03.2012 r. złożone przez odwołującego na posiedzeniu Izby, dotyczy
funkcjonalności, których nie wymagał na etapie składania ofert. Oświadczył,że wymagana
karta testowa w zakresie części elektronicznej jest w istocie produktem finalnym i podlegała
ocenie w zakresie wymogów opisanych w siwz dla tego produktu (zał. Nr 1).
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając,że odrzucenie oferty odwołującego jest rozstrzygnięciem
prawidłowym, bowiemżaden z zarzutów odwołania nie znajduje potwierdzenia. Wskazał na
konstrukcjęwymagańsiwz w odniesieniu do blankietów legitymacji służbowej z chipem
składającej sięz dwóch części tj. części elektronicznej – mikroprocesora oraz obsługującego
ten mikroprocesor oprogramowania (wymagania opisane w zał. Nr 1) oraz części plastikowej
tj. nadrukowanej z danymi identyfikacyjnymi posiadacza oraz grafikąi zabezpieczonej
hologramem (wymagania opisane w zał 2 i 3). Z siwz, w ocenie przystępującego wynika, iż
karta testowa spełniała funkcjęswoistego formularza określającego szczegółowo parametry
oferowanego przedmiotu w części elektronicznej będąelementem oferty. Zamawiający
wymagał zatem, aby karta testowa w pełni odpowiadała parametrom części elektronicznej, a
dostarczone oprogramowanie odpowiadało oprogramowaniu przeznaczonemu do obsługi tej
części, a zatem by w pełni odpowiadała cechom produktu finalnego. Przystępujący
kwestionuje twierdzenie odwołania,że zamawiający wymagał technologii, narzędzia,
potencjału, a nie produktu finalnego. W jego ocenie podmiot profesjonalny zajmujący się
kartami elektronicznymi nie powinien miećwątpliwości,że należało dostarczyćczęść
elektroniczną(chip) osadzonąw plastikowym blankiecie. Wskazał na orzecznictwo
dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Podkreślił uprawnienia zamawiającego do zbadania karty testowej oraz zakres i rodzaj
testów wykorzystanych przez zamawiającego. Stwierdził, ze właściwośćfunkcjonalna części
elektronicznej (chip) oferowanych kart wraz z oprogramowaniem nie została potwierdzona w
odniesieniu do kart odwołującego w dziesięciu spośród wszystkich 27 właściwości
funkcjonalnych.
Zwrócił uwagę,że odwołujący odniósł sięjedynie do dwóch spośród 10 braków
funkcjonalnych karty. Stwierdził,że nawet ewentualne uwzględnienie zarzutów nie zaprzecza
generalnie negatywnemu wynikowi testów w pozostałych punktach.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutów iżądańodwołania, należy stwierdzić, co następuje.
Niesporne jest,że zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w pkt V siwz do oferty
należało dołączyćm.in. „wypełniony formularz cenowy, jeden egzemplarz karty testowej
zawierającej częśćelektroniczną(chip) bez poddruku i zabezpieczeńwraz z
oprogramowaniem oraz graficzny projekt zabezpieczenia holograficznego typu „alfagram”, o
którym mowa załączniku nr 2 do projektu umowy.
W toku postępowania zamawiający w odpowiedzi z 8.02.2012 r. na pytanie 10 o treści:
„..jakiego rodzaju oprogramowanie należy dostarczyćwraz z ofertąi w jakim celu ma ono
zostaćużyte. Czy zamawiający ma na myśli oprogramowanie narzędziowe przy pomocy
którego można zweryfikowaćfunkcjonalnośćkarty testowej, czy teżkompletne
oprogramowanie o którym mowa w punkcie 20 załącznika nr 1 do umowy..”, udzielił
wyjaśnienia: „Zamawiający oczekuje,że wykonawca wraz z kartątestowądołączonądo
oferty dostarczy kompletne oprogramowanie, o którym mowa w pkt 20 załącznika nr 1 do
umowy. Oprogramowanie zostanie użyte w celu zweryfikowania funkcjonalności części
elektronicznej karty testowej.”
Z powyższych zapisów wynika wymóg złożenia karty testowej z częściąelektronicznąoraz
oprogramowaniem w celu zweryfikowania funkcjonalności części elektronicznej złożonej
karty testowej. W tym kontekście zapowiedzianąweryfikacjęfunkcjonalności należy
utożsamiaći z badaniem i ocenąoferty w zakresie zgodności jej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy pzp. Należy zauważyć,że w zakresie części elektronicznej jedynie na podstawie karty testowej można było dokonać
oceny zawartości oferty i parametrów oferowanego produktu. W przedmiotowej sprawie karta
testowa była zatem elementem oferty w znaczeniu przedmiotowym. Z tego względu
uzasadnione jest stwierdzenie,że zamawiający miał prawo oczekiwaćaby karta testowa
odpowiadała wymogom siwz opisanym parametrami części elektronicznej (chipa) wraz z
oprogramowaniem przeznaczonym do jej obsługi. Oczywiste jest,że weryfikacja i badanie
karty polega na poddaniu jej testowi, (co wynika z samego nazwania karty „testową”) na
okolicznośćzaoferowania produktu o właściwościach opisanych w siwz. Zauważając,że
metoda i zakres przeprowadzania weryfikacji nie został literalnie sformułowany w
specyfikacji, a także,że wykonawcy nie zgłaszali wątpliwości i nie kwestionowali takich
czynności w toku postępowania, Izba uznaje,że zamawiający zasadnie dokonywał badania
w odniesieniu do wymagańsformułowanych w siwz dla produktu finalnego w części
elektronicznej. W istocie parametry w załączniku nr 1 sąjedynym możliwym odniesieniem
parametrów karty testowej. Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia wświetle treści siwz
i przepisów ustawy tezy odwołującego,że na etapie badania ofert nie należało oceniaćkarty
testowej wg kryteriów opisanych w siwz (w projekcie umowy), a wystarczające i jedynie
dopuszczalne było badanie, czy potencjał technologiczny karty i oprogramowanie nadaje się
do wytworzenia i dostarczenia produktu finalnego. Deklarowana przez odwołującego
okolicznośćzdatności karty testowej oraz oprogramowania do wykorzystania w zakresie
produkcji i dostawy przedmiotu zamówienia jest w ocenie składu orzekającego
niewystarczająca i nie daje podstaw do wnioskowania o potwierdzeniu wymaganych
funkcjonalności, których brak zarzuca zamawiający.
Należy ponadto stwierdzić,że nawet uznanie twierdzeńodwołania, iżprzedłożona karta
testowa potwierdza spełnianie wymogów z pkt 20.8 i 20.9 i nie narusza wymogu z pkt 18
załącznika nr 1 do umowy wświetle odpowiedzi na pytanie 12 udzielonej przez
zamawiającego, oraz pkt 25, nie doprowadziłoby do rozstrzygnięcia o niezasadności
odrzucenia przedmiotowej oferty wobec nie przedstawienia przez odwołującego
merytorycznych zarzutów wobec pozostałych niezgodności oferty wskazanych przez
zamawiającego. W tym miejscu należy stwierdzić,że Izba odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanego dowodu na okolicznośćzdatności karty testowej oraz oprogramowania do
wykorzystania na cele realizacji przedmiotu zamówienia i spełnienia wymaganych
funkcjonalności uznając,że nawet pozytywny wynik prezentacji przedstawionej na rozprawie
nie stanowiłby dowodu spełnienia funkcjonalności chipa z oprogramowaniem w dniu
składania ofert. Wypada przy tym wskazaćna możliwośćdokonywania po tej dacie
konfiguracji w celu wsparcia tezy dowodowej oraz zmianęstanu faktycznego po dacie
składania ofert i wniesienia odwołania, potwierdzonąprzez odwołującego, w postaci
zakończenia integracji oprogramowania z kartąmikroprocesorowąAthena.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji uznając,że zamawiający miał
podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego i nie naruszył przepisów
ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
