rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-07
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-07
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 379/12
KIO 379/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Józefa Chamota, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe Handel Złomem Józef
Chamotoraz Leszka Kuchno, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
"Partner" Import-Export Leszek Kuchno, 37 – 430 Jeżowe w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Ustrzyki Dolne, 38 – 700 Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja
Kopernika 1
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Józefa Chamota, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe Handel Złomem Józef
Chamotoraz Leszka Kuchno, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
"Partner" Import-Export Leszek Kuchno, 37 – 430 Jeżowe w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Ustrzyki Dolne, 38 – 700 Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja
Kopernika 1
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie decyzji
o wykluczeniu
wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: Józefa Chamota, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Usługi
Transportowe
Handel
Złomem
Józef
Chamot
oraz
Leszka Kuchno, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
"Partner" Import-Export Leszek Kuchno, 37 – 430 Jeżowe z postępowania oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ustrzyki Dolne, 38 – 700 Ustrzyki Dolne,
ul. Mikołaja Kopernika 1, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Józefa Chamota,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe
Handel Złomem Józef Chamot oraz Leszka Kuchno, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma "Partner" Import-Export
Leszek Kuchno, 37 – 430 Jeżowe, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminy Ustrzyki Dolne, 38 – 700 Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja
Kopernika 1 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Józefa Chamota, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe Handel Złomem Józef Chamot oraz
Leszka Kuchno, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
"Partner" Import-Export Leszek Kuchno, 37 – 430 Jeżowe kwotę10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt KIO 379/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Ustrzyki Dolne (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Rekultywacja składowiska odpadów innych niżniebezpieczne
i obojętne w Brzegach Dolnych, gmina Ustrzyki Dolne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 31 stycznia 2012 r., poz. 28614 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 24 lutego 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Józef Chamot, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąUsługi
Transportowe Handel Złomem Józef Chamot oraz Leszek Kuchno, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąFirma „PARTNER" Import-Export Leszek Kuchno (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowośćwykluczenia ich
z postępowania i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych
poprzez zaniechanie czynności wzywających Odwołującego do przedłożenia właściwych
dokumentów.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w ocenie Odwołującego nieprawidłowo uznał,że z przedstawionych referencji
nie wynika,że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub dokumentów albo
zawierająone błędy.
Zaniechanie czynności określonych w art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych przez
Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia i sprecyzowania przedłożonych
dokumentów w celu wykazania wartości jednego zadania odpowiadającego swoim rodzajem
i wartościąrobót budowlanych.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
1.
zakaz zawierania umowy na wykonanie zadania objętego przetargiem.
2.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna
uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W części III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykazali,że wykonali ,,co najmniej jedno zadanie
odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobót budowlanych w wysokości minimum 30%
(netto)
stanowiącym
przedmiot
zamówienia.
Zamawiający
uznaje
również
jako
odpowiadające swoim rodzajem wykonanie robót, jak: roboty drogowe”.
2. Odwołujący do oferty załączył referencje z dnia 12 stycznia br., z których wynikało,że
jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wykonał w roku
2011 prace ,,związane z budowąi remontem dróg” na określonąkwotę, w tym prace
z zakresu robót drogowych, roboty w zakresie naprawy i konserwacji dróg oraz roboty
odwadniające.
3. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia bądźwyjaśnienia złożonych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych. Pismem z dnia 17 lutego
br. (przesłanąlistem poleconym) poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważz przedstawionych
przez niego referencji nie wynika,że wykonał jedno zadanie spełniające wymogi
Zamawiającego, jedynie opisano wartośćrobót w skali roku.
Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, to
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych), przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych).
W konsekwencji, jeżeli wykonawca w ofercie nie wykaże,że spełnia warunek udziału
w postępowaniu (za pomocądokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych), to przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych nakłada na
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia oświadczeńlub dokumentów.
Pogląd,że Zamawiający ma obowiązek wezwaćdo uzupełnienia dokumentów, bez względu
na to, czy takich dokumentów nie złożono, czy teżzłożone dokumenty zawierająbłędy bądź
nie potwierdzająone spełnienia warunków w postępowaniu (dokument niepotwierdzający
spełnienia warunków udziału w postępowaniu można potraktowaćjak niezłożenie
dokumentu), został jużugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Natomiast art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przewiduje możliwośćżądania
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, równocześnie stanowiąc, iżniedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz dokonywanie zmian w jej treści innych niżpoprawienie oczywistych omyłek
pisarskich, omyłek rachunkowych oraz innych omyłek (których poprawienie nie powoduje
zmian w treści oferty).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał sięna orzeczenie wyrok z dnia
13 września 2010 r., sygn. akt KIO 1863/10, wskazując,że przy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu oparł sięna stanowisku zaprezentowanym tamże, w którym wskazano,że
wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty. Rzeczywiście, Izba w przywołanym
orzeczeniu stwierdziła,że ,,zamawiający nieprawidłowo zastosował w wezwaniu z dnia
16 sierpnia 2010 r. tryb wyjaśnieńokreślony w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia w tym
trybie mogądotyczyćwyłącznie treści oferty. Przepis ten nie ma zastosowania do
wyjaśniania treści dokumentów lub oświadczeń, składanych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podstawąprawnądo wyjaśniania treści ww. oświadczeń
i dokumentów jest art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, wyjaśnienia nie mogąprowadzić
w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim
zawarta. Wyjaśnienia służyćmająnatomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają
z niejasnych lub sprzecznych ze sobątreści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której
w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu stanowiąde facto – jego uzupełnienie.”.
Jednak cytowanym uzasadnieniu Izba stwierdziła,że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający błędnie zastosował jako podstawęwezwania do wyjaśnieńart. 87 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, podczas kiedy powinien był zastosowaćtryb przewidziany w art. 26
ust. 3 lub 4 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważw istocie wzywał do
wyjaśnień/uzupełniał dokumenty potwierdzające spełnienie warunków podmiotowych, a nie
treśćoferty.
Należy wyraźnie odróżnićtreśćoferty (którąmożna i należy wyjaśniaćw trybie art. 87 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, lecz wyjaśnienia te nie mogąprowadzićdo jej zmiany) od
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postąpieniu (które
Zamawiający zobowiązany jest uzupełnići wyjaśnićna podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówieńpublicznych). W niniejszym stanie faktycznym, wobec braku potwierdzenia przez
referencje załączone do oferty, czy wykonane prace stanowiły jedno zadanie, Zamawiający
powinien był wezwaćdo ich uzupełnienia/wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa
zamówieńpublicznych.
Konsekwencje odróżnienia treści oferty od dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu sąo tyle doniosłe,że niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ jest podstawąodrzucenia oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych (przy czym podkreśla się,że treśćoferty w kontekście podstawy do jej
odrzucenia powinna byćrozumiana w wąskim znaczeniu, w zakresie odpowiadającym temu
pojęciu stosowanemu w prawie cywilnym, tj. jako zakresświadczenia wykonawcy),
a niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest przyczynąwykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Równocześnie zauważyćnależy,że określając podstawęfaktycznąwykluczenia
Odwołującego z postępowania w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r., Zamawiający wskazał
jedynie,że z referencji załączonej do oferty nie wynika,że wykonano jedno zadanie, bowiem
mówi ona o wartości robót w skali roku. Tymczasem na rozprawie Zamawiający rozszerzył
postawęfaktycznąwykluczenia, podnosząc,że zakres prac przedmiotowo nie odpowiadał
jego wymogom. Izba podkreśla,że Zamawiający wykluczając wykonawcęz postępowania,
powinien wskazaćwyraźnie wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a zanim to nastąpi, powinien wezwaćgo do wyjaśnieńbądźuzupełnienia
dokumentów – i wezwanie to powinno równieżbyćprecyzyjne, tj. opisywaćwszystkie
oczekiwania Zamawiającego wobec złożonych dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie może bądźwyjaśnić/uzupełnićzłożony jużdokument, bądźzłożyćnowy
dokument, potwierdzający wykonanie innych prac, które potwierdzająspełnienie warunku
udziału w postępowaniu (podobnie przykładowo wyrok KIO z dnia 1 października 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 992/08 – odnoszący siędo uzupełnienia uprawnieńnowej osoby,
uprzednio nie ujętej w wykazie).
Na marginesie Izba wskazuje,że Zamawiający powinien opisując sposób oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określićswoje wymagania przez wskazanie
skonkretyzowanej kwotowo wartości wykonanych prac, tymczasem w tym postępowaniu
Zamawiający określił wartość,,w wysokości 30% (...) przedmiotu zamówienia”.
Izba nie przychyliła siędożądania odwołania, w którym Odwołujący wnosił o wydanie
zakazu zawierania umowy na wykonanie zadania objętego przetargiem, ponieważz mocy art.
183 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający nie może do dnia wydania orzeczenia
przez Izbęzawrzećumowy, o ile wniesiono odwołanie.
Reasumując, Izba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, lecz doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie decyzji
o wykluczeniu
wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: Józefa Chamota, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Usługi
Transportowe
Handel
Złomem
Józef
Chamot
oraz
Leszka Kuchno, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
"Partner" Import-Export Leszek Kuchno, 37 – 430 Jeżowe z postępowania oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ustrzyki Dolne, 38 – 700 Ustrzyki Dolne,
ul. Mikołaja Kopernika 1, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Józefa Chamota,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe
Handel Złomem Józef Chamot oraz Leszka Kuchno, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma "Partner" Import-Export
Leszek Kuchno, 37 – 430 Jeżowe, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminy Ustrzyki Dolne, 38 – 700 Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja
Kopernika 1 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Józefa Chamota, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Transportowe Handel Złomem Józef Chamot oraz
Leszka Kuchno, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
"Partner" Import-Export Leszek Kuchno, 37 – 430 Jeżowe kwotę10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt KIO 379/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Ustrzyki Dolne (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Rekultywacja składowiska odpadów innych niżniebezpieczne
i obojętne w Brzegach Dolnych, gmina Ustrzyki Dolne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 31 stycznia 2012 r., poz. 28614 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 24 lutego 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Józef Chamot, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąUsługi
Transportowe Handel Złomem Józef Chamot oraz Leszek Kuchno, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąFirma „PARTNER" Import-Export Leszek Kuchno (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowośćwykluczenia ich
z postępowania i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych
poprzez zaniechanie czynności wzywających Odwołującego do przedłożenia właściwych
dokumentów.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w ocenie Odwołującego nieprawidłowo uznał,że z przedstawionych referencji
nie wynika,że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub dokumentów albo
zawierająone błędy.
Zaniechanie czynności określonych w art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych przez
Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia i sprecyzowania przedłożonych
dokumentów w celu wykazania wartości jednego zadania odpowiadającego swoim rodzajem
i wartościąrobót budowlanych.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
1.
zakaz zawierania umowy na wykonanie zadania objętego przetargiem.
2.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna
uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W części III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykazali,że wykonali ,,co najmniej jedno zadanie
odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobót budowlanych w wysokości minimum 30%
(netto)
stanowiącym
przedmiot
zamówienia.
Zamawiający
uznaje
również
jako
odpowiadające swoim rodzajem wykonanie robót, jak: roboty drogowe”.
2. Odwołujący do oferty załączył referencje z dnia 12 stycznia br., z których wynikało,że
jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wykonał w roku
2011 prace ,,związane z budowąi remontem dróg” na określonąkwotę, w tym prace
z zakresu robót drogowych, roboty w zakresie naprawy i konserwacji dróg oraz roboty
odwadniające.
3. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia bądźwyjaśnienia złożonych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych. Pismem z dnia 17 lutego
br. (przesłanąlistem poleconym) poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważz przedstawionych
przez niego referencji nie wynika,że wykonał jedno zadanie spełniające wymogi
Zamawiającego, jedynie opisano wartośćrobót w skali roku.
Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, to
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych), przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych).
W konsekwencji, jeżeli wykonawca w ofercie nie wykaże,że spełnia warunek udziału
w postępowaniu (za pomocądokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych), to przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych nakłada na
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia oświadczeńlub dokumentów.
Pogląd,że Zamawiający ma obowiązek wezwaćdo uzupełnienia dokumentów, bez względu
na to, czy takich dokumentów nie złożono, czy teżzłożone dokumenty zawierająbłędy bądź
nie potwierdzająone spełnienia warunków w postępowaniu (dokument niepotwierdzający
spełnienia warunków udziału w postępowaniu można potraktowaćjak niezłożenie
dokumentu), został jużugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Natomiast art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przewiduje możliwośćżądania
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, równocześnie stanowiąc, iżniedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz dokonywanie zmian w jej treści innych niżpoprawienie oczywistych omyłek
pisarskich, omyłek rachunkowych oraz innych omyłek (których poprawienie nie powoduje
zmian w treści oferty).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał sięna orzeczenie wyrok z dnia
13 września 2010 r., sygn. akt KIO 1863/10, wskazując,że przy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu oparł sięna stanowisku zaprezentowanym tamże, w którym wskazano,że
wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty. Rzeczywiście, Izba w przywołanym
orzeczeniu stwierdziła,że ,,zamawiający nieprawidłowo zastosował w wezwaniu z dnia
16 sierpnia 2010 r. tryb wyjaśnieńokreślony w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia w tym
trybie mogądotyczyćwyłącznie treści oferty. Przepis ten nie ma zastosowania do
wyjaśniania treści dokumentów lub oświadczeń, składanych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podstawąprawnądo wyjaśniania treści ww. oświadczeń
i dokumentów jest art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, wyjaśnienia nie mogąprowadzić
w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim
zawarta. Wyjaśnienia służyćmająnatomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają
z niejasnych lub sprzecznych ze sobątreści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której
w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu stanowiąde facto – jego uzupełnienie.”.
Jednak cytowanym uzasadnieniu Izba stwierdziła,że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający błędnie zastosował jako podstawęwezwania do wyjaśnieńart. 87 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, podczas kiedy powinien był zastosowaćtryb przewidziany w art. 26
ust. 3 lub 4 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważw istocie wzywał do
wyjaśnień/uzupełniał dokumenty potwierdzające spełnienie warunków podmiotowych, a nie
treśćoferty.
Należy wyraźnie odróżnićtreśćoferty (którąmożna i należy wyjaśniaćw trybie art. 87 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, lecz wyjaśnienia te nie mogąprowadzićdo jej zmiany) od
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postąpieniu (które
Zamawiający zobowiązany jest uzupełnići wyjaśnićna podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówieńpublicznych). W niniejszym stanie faktycznym, wobec braku potwierdzenia przez
referencje załączone do oferty, czy wykonane prace stanowiły jedno zadanie, Zamawiający
powinien był wezwaćdo ich uzupełnienia/wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa
zamówieńpublicznych.
Konsekwencje odróżnienia treści oferty od dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu sąo tyle doniosłe,że niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ jest podstawąodrzucenia oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych (przy czym podkreśla się,że treśćoferty w kontekście podstawy do jej
odrzucenia powinna byćrozumiana w wąskim znaczeniu, w zakresie odpowiadającym temu
pojęciu stosowanemu w prawie cywilnym, tj. jako zakresświadczenia wykonawcy),
a niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest przyczynąwykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Równocześnie zauważyćnależy,że określając podstawęfaktycznąwykluczenia
Odwołującego z postępowania w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r., Zamawiający wskazał
jedynie,że z referencji załączonej do oferty nie wynika,że wykonano jedno zadanie, bowiem
mówi ona o wartości robót w skali roku. Tymczasem na rozprawie Zamawiający rozszerzył
postawęfaktycznąwykluczenia, podnosząc,że zakres prac przedmiotowo nie odpowiadał
jego wymogom. Izba podkreśla,że Zamawiający wykluczając wykonawcęz postępowania,
powinien wskazaćwyraźnie wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a zanim to nastąpi, powinien wezwaćgo do wyjaśnieńbądźuzupełnienia
dokumentów – i wezwanie to powinno równieżbyćprecyzyjne, tj. opisywaćwszystkie
oczekiwania Zamawiającego wobec złożonych dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie może bądźwyjaśnić/uzupełnićzłożony jużdokument, bądźzłożyćnowy
dokument, potwierdzający wykonanie innych prac, które potwierdzająspełnienie warunku
udziału w postępowaniu (podobnie przykładowo wyrok KIO z dnia 1 października 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 992/08 – odnoszący siędo uzupełnienia uprawnieńnowej osoby,
uprzednio nie ujętej w wykazie).
Na marginesie Izba wskazuje,że Zamawiający powinien opisując sposób oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określićswoje wymagania przez wskazanie
skonkretyzowanej kwotowo wartości wykonanych prac, tymczasem w tym postępowaniu
Zamawiający określił wartość,,w wysokości 30% (...) przedmiotu zamówienia”.
Izba nie przychyliła siędożądania odwołania, w którym Odwołujący wnosił o wydanie
zakazu zawierania umowy na wykonanie zadania objętego przetargiem, ponieważz mocy art.
183 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający nie może do dnia wydania orzeczenia
przez Izbęzawrzećumowy, o ile wniesiono odwołanie.
Reasumując, Izba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, lecz doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
