rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-06
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 374/12
KIO 374/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2012 r. przez wykonawcę: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbąszynek,
woj. lubuskie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2012 r. przez wykonawcę: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbąszynek,
woj. lubuskie
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu:
Gminie
Zbąszynek
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Verdie Polska Sp. z o.o.
we Wrocławiu, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Zbąszynek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Zbąszynek na rzecz wykonawcy: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 374/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Rozbudowa drogi gminnej nr 007102F ul. Czarna Droga
w Zbąszynku” zostało wszczęte przez GminęZbąszynek, zwanądalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartośćzamówienia nie przekraczała kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych (2012-17916) w dniu 19 stycznia 2012 r.
Pismem z dnia 22 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 23 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Verdie Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej
Odwołującym.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentacjęstron
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, z uwagi na niezłożenie przez tego Wykonawcę
kompletnego
kosztorysu
ofertowego.
W
ocenie
Odwołującego
takie
działanie
Zamawiającego stanowićmiało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp.
Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia
złożonej przez niego oferty, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania, twierdząc, iżjest ono
bezpodstawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 21 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł opis
sposobu obliczenia ceny, gdzie postanowił on m.in.,że [pisownia oryginalna]:
„1) Podstawą obliczenia ceny jest dokumentacja techniczna, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz wnioski wynikłe po dokonaniu wizji lokalnej
w miejscu wykonania robót budowlanych. Cena ofertowa powinna obejmować także koszty
robót nie ujętych w projekcie, o których mowa w pkt 21 ppkt 10), celem terminowego
i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również koszty ubezpieczenia
budowy. (...)
4) Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie sporządzone
powykonawczo na podstawie kosztorysu ofertowego, który będzie niezmienne przez cały
okres realizacji robót. (...)
8) W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe
wynagrodzenie.
9) Każdy z wykonawców powinien uwzględnić w cenie możliwość realizacji prac związanych
z wystąpienia kolizji z innymi urządzeniami technicznymi. Zamawiający nie bierze na siebie
odpowiedzialności za nieprzewidziane kolizje z tymi urządzeniami, które nie były naniesione
w projekcie budowlanym, a wyniknęły podczas wykonania prac budowlanych.
10) Do zakresu robót i obowiązków wykonawcy przedmiotu zamówienia w ramach ceny
wchodzić będzie również:
a) Organizacja i zagospodarowanie placu budowy wraz z zapleczem budowy, budowa
dojazdu, doprowadzenie mediów dla potrzeb placu budowy i odprowadzenie ścieków,
b) Zapewnienie energii elektrycznej i ogrzewania dla potrzeb budowy,
c) Utrzymanie porządku w trakcie realizacji robót oraz systematyczne porządkowanie
miejsc wykonywania prac,
d) Nadzór nad mieniem budowy,
e) Składowanie, wywóz i utylizacja odpadów,
f) Wykonanie
niezbędnych
prób,
badań,
uzgodnień
nadzorów
i
odbiorów
z użytkownikami infrastruktury,
g) Opracowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 3 egz.,
h) Natychmiastowe usuwanie w sposób docelowy wszelkich szkód i awarii
spowodowanych przez Wykonawcę w trakcie realizacji robót.”
Zgodnie z pkt 22 SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Załącznik nr 5 do SIWZ stanowił wzór umowy, w którym zawarte zostały m.in. następujące
postanowienia:
„§ 5 Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia
1. Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, strony ustalają
wynagrodzenie powykonawcze w oparciu o kosztorys ofertowy w wysokości ... złotych
(słownie: ... złotych ../100). Wynagrodzenie obejmuje podatek VAT, w kwocie ... złotych.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych
z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających
lub mogących mieć wpływ na koszty.
3. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy
nie
może
być
podstawą
do żądania
zamiany
wynagrodzenia
określonego
w ust. 1 niniejszego paragrafu. Zmiana może nastąpić na skutek zmiany zakresu lub ilości
robót na podstawę sporządzonego aneksu do umowy i po przedstawieniu kosztorysu
powykonawczego na roboty.”
W piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r. Zamawiający zawarł następujące wyjaśnienia:
„1. Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy.
2. Kosztorys wykonać zgodnie z załączonym przedmiarem w formie zgodnej z nim (wypełnić
załączony przedmiar).”
Przed
upływem
terminu
składania
ofert
dziewięciu
Wykonawców.
Odwołujący,
który zaoferował najniższącenęspośród wszystkich wykonawców, nie przedstawił
wraz ofertąkosztorysu branży telekomunikacyjnej.
Zamawiający, pismem z dnia 22 lutego 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując sięprzepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżzarzuty sformułowane przez Odwołującego znajdująoparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iżw zaoferowanej przez siebie cenie uwzględnił wszelkie koszty
realizacji przedmiotu zamówienia, a zaoferowanątak cenę, zgodnie z postanowieniami
SIWZ, traktował jako ryczałtową. Okoliczności te, w jego ocenie, pozwalały uznaćbrak
w ofercie kosztorysu branży telekomunikacyjnej za nieistotne uchybienie.
Izba stanęła na stanowisku, iżanaliza zapisów SIWZ uzasadnia uznanie za słuszne
stanowiska Odwołującego, a tym samym przyjęcie, iżwynagrodzenie, co do charakteru
którego istniał pomiędzy Stronami spór, jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Istotnym jest,
iżwświetle postanowieńpkt 21.8) i 21.9) SIWZ oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy ryzyko
realizacji
przedmiotu
zamówienia
zostało
przerzucone
przez
Zamawiającego
na Wykonawcę. Ważnym dla niniejszego rozstrzygnięcia jest równieżprzyznanie
przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą, iżwynagrodzenie należne wykonawcy
nie było ustalane jedynie na podstawie udostępnionych wraz z SIWZ przedmiarów,
ale obejmowało teżwycenęwystąpienia wielu innych okoliczności, nawet tych,
które nie zostały wprost wskazane w SIWZ. Dlatego teżw ocenie Izby przedmiary uznać
należało zatem za materiał pomocniczy, mający jedynie ułatwićWykonawcom obliczenie
ceny oferty. Nie mogły one byćbowiem traktowane jako jedyna podstawa obliczenia ceny
oferty.
Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z późn. zm.) na dokumentacjęprojektowąsłużącą
do opisu przedmiotu zamówienia składa sięm.in. przedmiar robót. § 6 ust. 1 tegoż
Rozporządzenia dookreśla, iżprzedmiar powinien zawieraćzestawienie przewidywanych
do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania
wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis
oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych. Przepis ten, w zestawieniu z art. 629 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.), pozwala uznać, iżtak skonstruowany
przedmiar stanowi zestawienie planowanych prac stanowiące podstawędo ustalenia
wynagrodzenia kosztorysowego. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku, jak przyznał to
w toku rozprawy przez IzbąZamawiający, załączone do SIWZ przedmiary nie mogły być
traktowane jako jedyny dokument służący za podstawędla kalkulacji ceny. Cena ofertowa
obejmowaćmiała także koszty, które nie wynikająnie tylko z przedmiarów, ale nawet całej
dokumentacji projektowej czy STWIORB.
Analiza postanowieńSIWZ pozwala stwierdzić, iżZamawiający nie przypisał kosztorysowi
ofertowemu istotnej roli, którąmiałby on pełnićprzy ustalaniu zakresu zobowiązania
Wykonawcy, czy teżprzy rozstrzyganiu o wysokości wynagrodzenia temu Wykonawcy
należnego. Za oznaczenie takiej roli, wświetle innych postanowieńSIWZ, w szczególności
pkt 21.8) i 21.9), nie można uznaćprzywołanych w odpowiedzi na odwołanie postanowień
pkt 21.4), 21.6) SIWZ, czy też§ 5 ust. 1 wzoru umowy. Wobec niewspółbrzmienia ich treści
z innymi postanowieniami SIWZ, uwzględnićnależało ich ocenęw kontekście całej SIWZ.
Niedokładna redakcja pkt 21. 4) SIWZ uniemożliwiała formułowanie kategorycznych
twierdzeń, iżto treśćkosztorysu ma byćniezmienna. Wświetle innych postanowieńSIWZ,
uznaćnależało, iżwalor niezmienności, tam przywołany, przypisaćnależało raczej
ustalonemu przez Wykonawcęwynagrodzeniu. Takie zaśbrzmienie koresponduje
z art. 632 kc, definiującym wynagrodzenie ryczałtowe, oraz innymi postanowieniami SIWZ,
w szczególności pkt 21.8), pkt 21.9) SIWZ oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy.
W odniesieniu do treści § 5 ust. 1, Izba uznała, iżw zakresie odwołującym siędo wskazania
na kosztorysowy charakter wynagrodzenia zapis ten stoi w oczywistej sprzeczności
z kolejnymi ustępami tegożparagrafu, a ponadto nie koresponduje on zżadnym innym
postanowieniem wzoru umowy. Co ważne, o dokonywaniu rozliczenia na podstawie
kosztorysu, w tym równieżo sporządzaniu obmiarów wykonanych robót, nie wspomina
wżaden sposób § 6 wzoru umowy regulujący odbiory wykonanych prac.
Dlatego też, w ocenie Izby, brak było podstaw, aby uznać, iżtreśćprzedstawionego
wraz z ofertąkosztorysu ofertowego mogła przesądzaćo odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego. Kosztorys ten, wobec uznania ryczałtowego charakteru ceny ofertowej,
a także braku postanowieńSIWZ określających jakąkolwiek innąfunkcjęmu przypisaną,
uznaćnależało jedynie za oświadczenie skierowane do Zamawiającego zawierające
informacjęo sposobie obliczenia wybranych elementów oferowanej mu ceny.
Wświetle przywoływanych postanowieńSIWZ, w szczególności pkt 21.8) i 21.9) SIWZ
oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy, zmiana któregokolwiek z czynników, które zostały
uwzględnione przy kalkulacji ceny ofertowej, nie mogła byćpodstawądla roszczenia
Wykonawcy o podwyższenie ceny. Tym samym kosztorys ofertowy, z uwagi na ryczałtowy
charakter ceny oraz brak innych postanowieńSIWZ nie mógł zostaćuznany za element
treści oferty. Nie opisywał on bowiem w sposób wyczerpujący zakresu przyszłegoświadczenia Wykonawcy. Zakres ten wynikał z dokumentów składających sięna opis
przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, iżryzyko realizacji pełnego zakresu prac zostało
przerzucone na Wykonawcę. To on bowiem będzie ponosił wszelkie koszty realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym równieżkoszty prac nie przewidzianych w dokumentacji
projektowej.
Tak jak to zostało jużstwierdzone, w treści SIWZ Zamawiający nie przypisał kosztorysowi
ofertowemużadnej roli, którąmiałby on spełniać, tak na etapie oceny ofert,
jak teżna późniejszych etapach, czy to realizacji przedmiotu zamówienia, czy teżnawet
po jej zakończeniu. Zamawiający nie wykazał także, aby z zapisów SIWZ, w tym także
jej załączników, wynikało, aby kosztorys ofertowy stanowił element umowy w sprawie
zamówienia, czy choćby jakikolwiek istotny dla niej punkt odniesienia. Dlatego też,
jako nie mające uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym, Izba oceniła, zawarte
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzenie, iżbrak pełnej treści
kosztorysu uniemożliwi prawidłowe rozliczenie zadania.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżZamawiający, z uwagi na treśćsporządzonej
przez siebie SIWZ, pozbawił sięmożliwości weryfikacji treści składanych przez Wykonawców
wraz z ofertami kosztorysów. Z punktu widzenia oceny treści oferty, a tym samym treści
zobowiązania Wykonawców, kosztorys ten wświetle zapisów SIWZ nie miałżadnego
znaczenia. Dlatego teżIzba stwierdziła, iżZamawiający w sposób nieuprawiony odrzucił
ofertęOdwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wobec ryczałtowego charakteru ceny ofertowej, brak było również, w rozpoznawanej
sprawie, podstaw do uznania, iżoferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny,
stąd teżodrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
nie było uzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu:
Gminie
Zbąszynek
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Verdie Polska Sp. z o.o.
we Wrocławiu, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Zbąszynek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Zbąszynek na rzecz wykonawcy: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 374/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Rozbudowa drogi gminnej nr 007102F ul. Czarna Droga
w Zbąszynku” zostało wszczęte przez GminęZbąszynek, zwanądalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartośćzamówienia nie przekraczała kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych (2012-17916) w dniu 19 stycznia 2012 r.
Pismem z dnia 22 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 23 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Verdie Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej
Odwołującym.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentacjęstron
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, z uwagi na niezłożenie przez tego Wykonawcę
kompletnego
kosztorysu
ofertowego.
W
ocenie
Odwołującego
takie
działanie
Zamawiającego stanowićmiało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp.
Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia
złożonej przez niego oferty, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania, twierdząc, iżjest ono
bezpodstawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt 21 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł opis
sposobu obliczenia ceny, gdzie postanowił on m.in.,że [pisownia oryginalna]:
„1) Podstawą obliczenia ceny jest dokumentacja techniczna, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz wnioski wynikłe po dokonaniu wizji lokalnej
w miejscu wykonania robót budowlanych. Cena ofertowa powinna obejmować także koszty
robót nie ujętych w projekcie, o których mowa w pkt 21 ppkt 10), celem terminowego
i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również koszty ubezpieczenia
budowy. (...)
4) Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie sporządzone
powykonawczo na podstawie kosztorysu ofertowego, który będzie niezmienne przez cały
okres realizacji robót. (...)
8) W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe
wynagrodzenie.
9) Każdy z wykonawców powinien uwzględnić w cenie możliwość realizacji prac związanych
z wystąpienia kolizji z innymi urządzeniami technicznymi. Zamawiający nie bierze na siebie
odpowiedzialności za nieprzewidziane kolizje z tymi urządzeniami, które nie były naniesione
w projekcie budowlanym, a wyniknęły podczas wykonania prac budowlanych.
10) Do zakresu robót i obowiązków wykonawcy przedmiotu zamówienia w ramach ceny
wchodzić będzie również:
a) Organizacja i zagospodarowanie placu budowy wraz z zapleczem budowy, budowa
dojazdu, doprowadzenie mediów dla potrzeb placu budowy i odprowadzenie ścieków,
b) Zapewnienie energii elektrycznej i ogrzewania dla potrzeb budowy,
c) Utrzymanie porządku w trakcie realizacji robót oraz systematyczne porządkowanie
miejsc wykonywania prac,
d) Nadzór nad mieniem budowy,
e) Składowanie, wywóz i utylizacja odpadów,
f) Wykonanie
niezbędnych
prób,
badań,
uzgodnień
nadzorów
i
odbiorów
z użytkownikami infrastruktury,
g) Opracowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 3 egz.,
h) Natychmiastowe usuwanie w sposób docelowy wszelkich szkód i awarii
spowodowanych przez Wykonawcę w trakcie realizacji robót.”
Zgodnie z pkt 22 SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Załącznik nr 5 do SIWZ stanowił wzór umowy, w którym zawarte zostały m.in. następujące
postanowienia:
„§ 5 Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia
1. Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, strony ustalają
wynagrodzenie powykonawcze w oparciu o kosztorys ofertowy w wysokości ... złotych
(słownie: ... złotych ../100). Wynagrodzenie obejmuje podatek VAT, w kwocie ... złotych.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych
z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających
lub mogących mieć wpływ na koszty.
3. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy
nie
może
być
podstawą
do żądania
zamiany
wynagrodzenia
określonego
w ust. 1 niniejszego paragrafu. Zmiana może nastąpić na skutek zmiany zakresu lub ilości
robót na podstawę sporządzonego aneksu do umowy i po przedstawieniu kosztorysu
powykonawczego na roboty.”
W piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r. Zamawiający zawarł następujące wyjaśnienia:
„1. Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy.
2. Kosztorys wykonać zgodnie z załączonym przedmiarem w formie zgodnej z nim (wypełnić
załączony przedmiar).”
Przed
upływem
terminu
składania
ofert
dziewięciu
Wykonawców.
Odwołujący,
który zaoferował najniższącenęspośród wszystkich wykonawców, nie przedstawił
wraz ofertąkosztorysu branży telekomunikacyjnej.
Zamawiający, pismem z dnia 22 lutego 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując sięprzepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżzarzuty sformułowane przez Odwołującego znajdująoparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iżw zaoferowanej przez siebie cenie uwzględnił wszelkie koszty
realizacji przedmiotu zamówienia, a zaoferowanątak cenę, zgodnie z postanowieniami
SIWZ, traktował jako ryczałtową. Okoliczności te, w jego ocenie, pozwalały uznaćbrak
w ofercie kosztorysu branży telekomunikacyjnej za nieistotne uchybienie.
Izba stanęła na stanowisku, iżanaliza zapisów SIWZ uzasadnia uznanie za słuszne
stanowiska Odwołującego, a tym samym przyjęcie, iżwynagrodzenie, co do charakteru
którego istniał pomiędzy Stronami spór, jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Istotnym jest,
iżwświetle postanowieńpkt 21.8) i 21.9) SIWZ oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy ryzyko
realizacji
przedmiotu
zamówienia
zostało
przerzucone
przez
Zamawiającego
na Wykonawcę. Ważnym dla niniejszego rozstrzygnięcia jest równieżprzyznanie
przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą, iżwynagrodzenie należne wykonawcy
nie było ustalane jedynie na podstawie udostępnionych wraz z SIWZ przedmiarów,
ale obejmowało teżwycenęwystąpienia wielu innych okoliczności, nawet tych,
które nie zostały wprost wskazane w SIWZ. Dlatego teżw ocenie Izby przedmiary uznać
należało zatem za materiał pomocniczy, mający jedynie ułatwićWykonawcom obliczenie
ceny oferty. Nie mogły one byćbowiem traktowane jako jedyna podstawa obliczenia ceny
oferty.
Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z późn. zm.) na dokumentacjęprojektowąsłużącą
do opisu przedmiotu zamówienia składa sięm.in. przedmiar robót. § 6 ust. 1 tegoż
Rozporządzenia dookreśla, iżprzedmiar powinien zawieraćzestawienie przewidywanych
do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania
wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis
oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych. Przepis ten, w zestawieniu z art. 629 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.), pozwala uznać, iżtak skonstruowany
przedmiar stanowi zestawienie planowanych prac stanowiące podstawędo ustalenia
wynagrodzenia kosztorysowego. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku, jak przyznał to
w toku rozprawy przez IzbąZamawiający, załączone do SIWZ przedmiary nie mogły być
traktowane jako jedyny dokument służący za podstawędla kalkulacji ceny. Cena ofertowa
obejmowaćmiała także koszty, które nie wynikająnie tylko z przedmiarów, ale nawet całej
dokumentacji projektowej czy STWIORB.
Analiza postanowieńSIWZ pozwala stwierdzić, iżZamawiający nie przypisał kosztorysowi
ofertowemu istotnej roli, którąmiałby on pełnićprzy ustalaniu zakresu zobowiązania
Wykonawcy, czy teżprzy rozstrzyganiu o wysokości wynagrodzenia temu Wykonawcy
należnego. Za oznaczenie takiej roli, wświetle innych postanowieńSIWZ, w szczególności
pkt 21.8) i 21.9), nie można uznaćprzywołanych w odpowiedzi na odwołanie postanowień
pkt 21.4), 21.6) SIWZ, czy też§ 5 ust. 1 wzoru umowy. Wobec niewspółbrzmienia ich treści
z innymi postanowieniami SIWZ, uwzględnićnależało ich ocenęw kontekście całej SIWZ.
Niedokładna redakcja pkt 21. 4) SIWZ uniemożliwiała formułowanie kategorycznych
twierdzeń, iżto treśćkosztorysu ma byćniezmienna. Wświetle innych postanowieńSIWZ,
uznaćnależało, iżwalor niezmienności, tam przywołany, przypisaćnależało raczej
ustalonemu przez Wykonawcęwynagrodzeniu. Takie zaśbrzmienie koresponduje
z art. 632 kc, definiującym wynagrodzenie ryczałtowe, oraz innymi postanowieniami SIWZ,
w szczególności pkt 21.8), pkt 21.9) SIWZ oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy.
W odniesieniu do treści § 5 ust. 1, Izba uznała, iżw zakresie odwołującym siędo wskazania
na kosztorysowy charakter wynagrodzenia zapis ten stoi w oczywistej sprzeczności
z kolejnymi ustępami tegożparagrafu, a ponadto nie koresponduje on zżadnym innym
postanowieniem wzoru umowy. Co ważne, o dokonywaniu rozliczenia na podstawie
kosztorysu, w tym równieżo sporządzaniu obmiarów wykonanych robót, nie wspomina
wżaden sposób § 6 wzoru umowy regulujący odbiory wykonanych prac.
Dlatego też, w ocenie Izby, brak było podstaw, aby uznać, iżtreśćprzedstawionego
wraz z ofertąkosztorysu ofertowego mogła przesądzaćo odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego. Kosztorys ten, wobec uznania ryczałtowego charakteru ceny ofertowej,
a także braku postanowieńSIWZ określających jakąkolwiek innąfunkcjęmu przypisaną,
uznaćnależało jedynie za oświadczenie skierowane do Zamawiającego zawierające
informacjęo sposobie obliczenia wybranych elementów oferowanej mu ceny.
Wświetle przywoływanych postanowieńSIWZ, w szczególności pkt 21.8) i 21.9) SIWZ
oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy, zmiana któregokolwiek z czynników, które zostały
uwzględnione przy kalkulacji ceny ofertowej, nie mogła byćpodstawądla roszczenia
Wykonawcy o podwyższenie ceny. Tym samym kosztorys ofertowy, z uwagi na ryczałtowy
charakter ceny oraz brak innych postanowieńSIWZ nie mógł zostaćuznany za element
treści oferty. Nie opisywał on bowiem w sposób wyczerpujący zakresu przyszłegoświadczenia Wykonawcy. Zakres ten wynikał z dokumentów składających sięna opis
przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, iżryzyko realizacji pełnego zakresu prac zostało
przerzucone na Wykonawcę. To on bowiem będzie ponosił wszelkie koszty realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym równieżkoszty prac nie przewidzianych w dokumentacji
projektowej.
Tak jak to zostało jużstwierdzone, w treści SIWZ Zamawiający nie przypisał kosztorysowi
ofertowemużadnej roli, którąmiałby on spełniać, tak na etapie oceny ofert,
jak teżna późniejszych etapach, czy to realizacji przedmiotu zamówienia, czy teżnawet
po jej zakończeniu. Zamawiający nie wykazał także, aby z zapisów SIWZ, w tym także
jej załączników, wynikało, aby kosztorys ofertowy stanowił element umowy w sprawie
zamówienia, czy choćby jakikolwiek istotny dla niej punkt odniesienia. Dlatego też,
jako nie mające uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym, Izba oceniła, zawarte
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzenie, iżbrak pełnej treści
kosztorysu uniemożliwi prawidłowe rozliczenie zadania.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżZamawiający, z uwagi na treśćsporządzonej
przez siebie SIWZ, pozbawił sięmożliwości weryfikacji treści składanych przez Wykonawców
wraz z ofertami kosztorysów. Z punktu widzenia oceny treści oferty, a tym samym treści
zobowiązania Wykonawców, kosztorys ten wświetle zapisów SIWZ nie miałżadnego
znaczenia. Dlatego teżIzba stwierdziła, iżZamawiający w sposób nieuprawiony odrzucił
ofertęOdwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wobec ryczałtowego charakteru ceny ofertowej, brak było również, w rozpoznawanej
sprawie, podstaw do uznania, iżoferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny,
stąd teżodrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
nie było uzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
