rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-29
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 345/12
KIO 345/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma KASZUB
Dariusz Kaszuba ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino i Akada Sport Sp. z o.o.
ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Stalowa Wola ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola
przy udziale wykonawcy Polcourt S.A. ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7 zgłaszającego
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma KASZUB
Dariusz Kaszuba ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino i Akada Sport Sp. z o.o.
ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Stalowa Wola ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola
przy udziale wykonawcy Polcourt S.A. ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7 zgłaszającego
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia
Dariusza
Kaszubę
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą Firma KASZUB Dariusz Kaszuba ul. Rzemieślnicza 3,
Leszno, 83-307 Kiełpino i Akada Sport Sp. z o.o. ul. Rzemieślnicza 3, Leszno,
83-307 Kiełpino i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dariusza Kaszubę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma KASZUB Dariusz
Kaszuba ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino i Akada Sport Sp. z o.o.
ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Dariusza Kaszuby prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
KASZUB Dariusz Kaszuba ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino
i Akada Sport Sp. z o.o. ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino na rzecz
Gminy Stalowa Wola ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola kwotę 3 808 zł 95 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset osiem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 345/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Stalowa Wola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowęstadionu (areny sportowej) oraz trybuny dla 800 osób wraz
z infrastrukturątechnicznąprzy ul. Staszica w Stalowej Woli” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2011 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych. Wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
14 lutego 2012 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców
m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznał ofertęzłożonąprzez
Przystępującego – Polcourt S.A. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma KASZUB Dariusz Kaszuba oraz AKADA SPORT
Sp. z o.o.
20 lutego Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające na niezachowaniu
obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanieżądania
wyjaśnienia treści złożonej oferty lub art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Polcourt S.A..
Interes prawny Odwołującego został naruszony, gdyżjego oferta powinna zostaćuznana za
najkorzystniejszą, a w wyniku zaniechania odrzucenia oferty Polcourt S.A. oraz odrzucenia
oferty Odwołującego, pozbawiono go możliwości uzyskania niniejszego zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
2. dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
lub ewentualne unieważnienie postępowania – w przypadku uznania,że określone przez
Zamawiającego warunki w zakresie własności nawierzchni syntetycznej uniemożliwiają
ocenęoraz porównanie ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że przyczynąodrzucenia jego oferty było to,że zaoferowana nawierzchnia poliuretanowa nie spełnia wymagańZamawiającego
w zakresie wartości pierwiastkówśladowych, stwierdził on bowiem przekroczenie wartości
cyny, którąokreślił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na mniej niż0,007 mg/l,
podczas gdy wartośćtego pierwiastka w nawierzchni poliuretanowej zaoferowanej przez
Odwołującego wynosi mniej niż0,05 mg/l. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego wraz
z ofertąbadania na zgodnośćpierwiastkówśladowych z wymaganiami normy DIN V 18035-
6:2004-10, które wskazuje jako wyznacznik wymóg owej normy, która odnosi siędo wartości
właśnie <0,05 mg/l i operuje setnymi częściami jedności. Zdaniem Odwołującego zapisu
liczbowego wyniku badania <0,05 mg/l nie można utożsamiaćz niezgodnościąz wymogiem
Zamawiającego, bowiem oferowana nawierzchnia charakteryzuje sięzawartościącyny
poniżej 0,05 mg/l, tym samym może posiadaćtakże wartość0,007 mg/l – zaoferowana
nawierzchnia posiada zawartośćcyny poniżej 0,05 mg/l, w szczególności 0,005 mg/l.
Określając wymogi postępowania Zamawiający powinien był posiadaćwiedzędotyczącą
podstaw prawnych wskazywanych warunków oraz zobowiązany był do wyjaśnienia danych
przedstawionych w „Wyniku badańwłaściwościśrodowiskowych na podłożu syntetycznym”,
które zawiera ocenęiż„wymogi DIN V 18035-6 odnośnie zgodnościśrodowiskowej zostały
spełnione”. Zatem Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty
w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych lub teżżądania wyjaśnienia
treści złożonej oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający naruszył teżart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżdokonał
wyboru oferty Polcourt S.A. pomimo braku wykazania spełniania wymagańw zakresie
wartości wszystkich pierwiastkówśladowych, w szczególności wyników badańna zawartość
chromu VI < 0,0007, bowiem przedłożona tabela zawiera tylko informacje o zawartości
chromu łącznie (zgodnie z warunkiem Zamawiającego < 0,01 mg/l.
Niedopuszczalna jest sytuacja, w której Zamawiający wzywa wybranego wykonawcędo
uzupełnienia treści oferty, jednocześnie nie podejmującżadnych czynności w celu
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty innego podmiotu oraz odrzuca ofertęz powodu braku
spełniania warunków w zakresie jednego z pierwiastków przy jednoczesnym dokonaniu
wyboru oferty pomimo braku wykazania wszystkich własności (braku potwierdzenia
zawartości chromu VI w ofercie Polcourt S.A.).
Zaoferowana przez Polcourt S.A. nawierzchnia nie spełnia teżinnych warunków
postępowania – w ofercie nie podano wartości parametrów: wytrzymałośćna rozciąganie
warstwy dolnej, odpornośćna rozciąganie w aparacie Tabera, tarcie (próba wahadła) dla
nawierzchni suchej i mokrej.
Zamawiający wszczynając postępowanie nie określił jednoznacznych wymagańw zakresie
nawierzchni syntetycznej, następnie, w wyniku składanych zawiadomieńo naruszeniu
przepisów ustawy oraz pytań, udzielił łącznie 11 odpowiedzi i modyfikacji dotyczących
nawierzchni, co wskazuje, iżnie dysponował wiedzą, jakiego przedmiotu zamówienia
oczekuje. W związku z powyższym rozpatrzyćnależy ewentualne unieważnienie
postępowania w przypadku uznania,że określone przez Zamawiającego warunki w zakresie
własności nawierzchni syntetycznej uniemożliwiająocenęoraz porównanie ofert.
Zamawiający przedstawił pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w części dotyczącej unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz
o odrzucenie odwołania w części dotyczącej unieważnienia postępowania, a także
zaniechania odrzucenia oferty Polcourt S.A. – na podstawie art. 180 ust. 2 w zw. z art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający wskazał,że w trakcie postępowania wprowadził szereg modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokumentacji technicznej,
a poza przywołaniem normy DIN V 18035-6:2004-10 opisał przedmiot zamówienia ze
wskazaniem dokładnych wymaganych parametrów, a wskazanie normy jest jedynie pewnym
punktem odniesienia. Ustawa nakazuje dokonywaćopisu przedmiotu zamówienia
z zachowaniem norm, nie oznacza to jednak obowiązku ich przywoływania w opisie
przedmiotu zamówienia, a jedynie dbałośćo dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z wynikającymi z norm wymaganiami, a Zamawiający nie jest zobowiązany do
przenoszenia całości treści normy do opisu przedmiotu zamówienia, jak równieżdo jej
przywoływania. Dopuszczalne jest równieżustanowienie wymagańw granicach normy, ale
niepowielających jej zapisów lub dotyczących kwestii nieregulowanych przez danąnormę.
Powoływana norma uszczegółowiona została przez Zamawiającego na poziomie mniejszym
niż0,007 mg/l zawartości cyny.
Zawartośćcyny w nawierzchni poliuretanowej została jasno przedstawiona w dokumentach
załączonych przez Odwołującego. Zamawiający stwierdził, iżdokument ten nie podlega
wezwaniu do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
gdyżnie można było stwierdzićjego braku ani faktu,że jest on wadliwy – wskazywał bowiem
na materiał zaoferowany przez Odwołującego, który w parametrach technicznych nie spełniał
oczekiwańw zakresie wartości pierwiastkówśladowych. Zaśwyjaśnianie, czy podany
parametr na poziomie zawartości poniżej 0,05 mg/l spełnia postawiony przez
Zamawiającego wymóg (mniej niż0,007 mg/l) było bezcelowe w przypadku oferty, której
odrzucenie nie wpływało na wynik postępowania, a nadto byłoby tożądanie nowego
dokumentu, które nie jest jużwyjaśnieniem.
Co do zarzutu niewyszczególnienia poziomu chromu VI w ofercie Polcourt S.A. – w ofercie
tego wykonawcy znalazł sięparametr chromu całkowitego o poziomie niższym niżoba
postawione warunki maksymalnego poziomu poszczególnego rodzaju chromu, co
potwierdza w opinia, jakąZamawiający uzyskał od Laboratorium OchronyŚrodowiska HSW
S.A.
Na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący ma
prawo wniesienia odwołania na samączynnośćodrzucenia jego oferty, nie zaśna fakt
nierzetelnej, w jego mniemaniu, oceny oferty zajmującej wyższąpozycjęw rankingu ofert.
Odrzucenie oferty Odwołującego nie rzutuje na zmianęrankingu ofert, więc Odwołujący nie
posiada interesu prawnego do wniesienia niniejszego odwołania, gdyżczynnośćdokonana
przez Zamawiającego lub jej brak nie pozbawiła Odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia, gdyżwykonawca na swoim miejscu rankingowym takiego nie posiadał, nie
przyczyniła sięrównieżdo poniesienia szkody w wyniku rzekomego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
„Z ostrożności procesowej” Zamawiający wskazał, iżzarzuty Odwołującego wskazujące na
niespełnienie przez Polcourt S.A. kilku warunków postępowania sąniezasadne, gdyż
parametry: wytrzymałośćna rozciąganie warstwy dolnej, odpornośćna rozciąganie
w aparacie Tabera, tarcie (próba wahadła) dla nawierzchni suchej i mokrej zostały wskutek
kolejnych modyfikacji usunięte ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Polcourt S.A., który poparł stanowisko
i argumentacjęZamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Co prawda, zgodnie z art. 180 ust. 2 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy nie przysługuje, a takie odwołanie należy odrzucić,
jednak ustawa nie przewiduje odrzucenia części odwołania – w takim wypadku zarzuty te,
jako niedopuszczalne, nie sąprzez Izbęrozpatrywane. Tym samym, wświetle ww. przepisu,
zarzuty dotyczące działańZamawiającego w stosunku do oferty Polcourt S.A. mogąbyć
rozpatrzone tylko w odniesieniu do nierównego potraktowania Odwołującego w związku
z odrzuceniem jego oferty.
Niedopuszczalne na gruncie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych sątakże
zarzuty dotyczące unieważnienia postępowania (bowiem nie zostały one wymienione
w zawartym tam katalogu) – poza tym zarzuty dotyczące specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sąjużspóźnione, o czym stanowi jednoznacznie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Na marginesie warto tylko zwrócićuwagę,że w odwołaniu nie
zostały wżaden sposób uzasadnione.
Sytuacja taka nie pozbawia jednak wykonawcy interesu prawnego we wniesieniu odwołania,
gdyżnie odbiera mu prawa do obrony własnej oferty, a okoliczności te ewentualnie mogą
wywrzećskutek w postaci braku wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
dokumentów, na które powołująsięStrony) nie jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego
z postępowania Izba stwierdziła,że w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw
do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych – art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Odwołujący bowiem złożył wraz z ofertądokument, który
jednoznacznie wskazuje na wysokośćocenianego przez Zamawiającego – pod kątem
spełniania wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – parametru, która to
wysokośćw sposób wyraźny nie jest z tymi wymaganiami zgodna. Tym samym Zamawiający
miał prawo uznać,że wymagany przez niego dokument został załączony i – wobec braku
innych danych –że wskazanątam wartośćmoże odnieśćdo swoich wymagań.
Oczywiście można zakładać,że Zamawiający mógł się„na wszelki wypadek” „dopytać”
Odwołującego, czy nie ma on innych dokumentów, które wskazująna mniejszązawartość
cyny w oferowanym podłożu, których zapomniał on dołączyćdo oferty, by nie doszło do
takiej sytuacji, jak zaistniała przy niniejszym odwołaniu. Jednak jasne jest, iżbyłoby to
działanie Zamawiającego dośćzachowawcze i trudno upatrywaćw jego braku naruszenia
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Oczywiście, skoro Zamawiający ma jużtakąwiedzę(że Odwołujący posiada wyniki badań
potwierdzające parametr zawartości cyny na poziomie 0,005 mg/l), w przypadku powtarzania
czynności badania i oceny ofert, czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu powinien
dokonać(sąto dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem podlegająuzupełnieniu – Zamawiający nie miał co do tego wątpliwości
wzywając do uzupełnienia innych wykonawców). Natomiast na obecnym etapie
postępowania – w sytuacji, gdy oferta Polcourt S.A. jest ofertąz niższącenąi nie zostało
stwierdzone,że jej wybór został dokonany nieprawidłowo – nie ma to wpływu na wynik
postępowania, ma więc zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
zgodnie z którym odwołanie należy oddalić.
Co do zarzutu naruszenia przy odrzuceniu oferty Odwołującego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez nierówne potraktowanie Odwołującego w stosunku do innych
wykonawców, m.in. Polcourt S.A., którzy zostali do uzupełnienia dokumentów wezwani, Izba,
w zaistniałym stanie faktycznym, takiego nierównego potraktowania nie stwierdziła. Sytuacja
tych wykonawców nie była bowiem taka sama, jak sytuacja Odwołującego – wykonawcy ci
nie załączyli wymaganych dokumentów w ogóle, tym samym nie było wątpliwości co do
konieczności ich wezwania. Odwołujący natomiast dokument opisujący parametry (badania
laboratoryjne) do oferty dołączył i nie był to dokument zawierający błąd, zatem konieczność
jego uzupełnienia nie była oczywista – jak w przypadku Polcourt S.A.
Izba nie stwierdziła równieżtakiego nierównego traktowania Odwołującego poprzez to,że
Zamawiający,
zarzucając
Odwołującemu
niespełnianie
wymaganych
parametrów,
jednocześnie wybrał ofertę, która równieżparametrów nie spełnia – Odwołujący nie
kwestionował (wręcz przyznał),że zawartośćchromu VI w nawierzchni nie może być
większa niżzawartośćzupełna chromu, która była znacznie niższa niżwymagana przez
Zamawiającego zawartośćmaksymalna chromu VI, tym samym potwierdzała również
parametr zawartości chromu VI.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia
Dariusza
Kaszubę
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą Firma KASZUB Dariusz Kaszuba ul. Rzemieślnicza 3,
Leszno, 83-307 Kiełpino i Akada Sport Sp. z o.o. ul. Rzemieślnicza 3, Leszno,
83-307 Kiełpino i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dariusza Kaszubę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma KASZUB Dariusz
Kaszuba ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino i Akada Sport Sp. z o.o.
ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Dariusza Kaszuby prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
KASZUB Dariusz Kaszuba ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino
i Akada Sport Sp. z o.o. ul. Rzemieślnicza 3, Leszno, 83-307 Kiełpino na rzecz
Gminy Stalowa Wola ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola kwotę 3 808 zł 95 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset osiem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 345/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Stalowa Wola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowęstadionu (areny sportowej) oraz trybuny dla 800 osób wraz
z infrastrukturątechnicznąprzy ul. Staszica w Stalowej Woli” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2011 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych. Wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
14 lutego 2012 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców
m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznał ofertęzłożonąprzez
Przystępującego – Polcourt S.A. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma KASZUB Dariusz Kaszuba oraz AKADA SPORT
Sp. z o.o.
20 lutego Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające na niezachowaniu
obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanieżądania
wyjaśnienia treści złożonej oferty lub art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Polcourt S.A..
Interes prawny Odwołującego został naruszony, gdyżjego oferta powinna zostaćuznana za
najkorzystniejszą, a w wyniku zaniechania odrzucenia oferty Polcourt S.A. oraz odrzucenia
oferty Odwołującego, pozbawiono go możliwości uzyskania niniejszego zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
2. dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
lub ewentualne unieważnienie postępowania – w przypadku uznania,że określone przez
Zamawiającego warunki w zakresie własności nawierzchni syntetycznej uniemożliwiają
ocenęoraz porównanie ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że przyczynąodrzucenia jego oferty było to,że zaoferowana nawierzchnia poliuretanowa nie spełnia wymagańZamawiającego
w zakresie wartości pierwiastkówśladowych, stwierdził on bowiem przekroczenie wartości
cyny, którąokreślił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na mniej niż0,007 mg/l,
podczas gdy wartośćtego pierwiastka w nawierzchni poliuretanowej zaoferowanej przez
Odwołującego wynosi mniej niż0,05 mg/l. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego wraz
z ofertąbadania na zgodnośćpierwiastkówśladowych z wymaganiami normy DIN V 18035-
6:2004-10, które wskazuje jako wyznacznik wymóg owej normy, która odnosi siędo wartości
właśnie <0,05 mg/l i operuje setnymi częściami jedności. Zdaniem Odwołującego zapisu
liczbowego wyniku badania <0,05 mg/l nie można utożsamiaćz niezgodnościąz wymogiem
Zamawiającego, bowiem oferowana nawierzchnia charakteryzuje sięzawartościącyny
poniżej 0,05 mg/l, tym samym może posiadaćtakże wartość0,007 mg/l – zaoferowana
nawierzchnia posiada zawartośćcyny poniżej 0,05 mg/l, w szczególności 0,005 mg/l.
Określając wymogi postępowania Zamawiający powinien był posiadaćwiedzędotyczącą
podstaw prawnych wskazywanych warunków oraz zobowiązany był do wyjaśnienia danych
przedstawionych w „Wyniku badańwłaściwościśrodowiskowych na podłożu syntetycznym”,
które zawiera ocenęiż„wymogi DIN V 18035-6 odnośnie zgodnościśrodowiskowej zostały
spełnione”. Zatem Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty
w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych lub teżżądania wyjaśnienia
treści złożonej oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający naruszył teżart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżdokonał
wyboru oferty Polcourt S.A. pomimo braku wykazania spełniania wymagańw zakresie
wartości wszystkich pierwiastkówśladowych, w szczególności wyników badańna zawartość
chromu VI < 0,0007, bowiem przedłożona tabela zawiera tylko informacje o zawartości
chromu łącznie (zgodnie z warunkiem Zamawiającego < 0,01 mg/l.
Niedopuszczalna jest sytuacja, w której Zamawiający wzywa wybranego wykonawcędo
uzupełnienia treści oferty, jednocześnie nie podejmującżadnych czynności w celu
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty innego podmiotu oraz odrzuca ofertęz powodu braku
spełniania warunków w zakresie jednego z pierwiastków przy jednoczesnym dokonaniu
wyboru oferty pomimo braku wykazania wszystkich własności (braku potwierdzenia
zawartości chromu VI w ofercie Polcourt S.A.).
Zaoferowana przez Polcourt S.A. nawierzchnia nie spełnia teżinnych warunków
postępowania – w ofercie nie podano wartości parametrów: wytrzymałośćna rozciąganie
warstwy dolnej, odpornośćna rozciąganie w aparacie Tabera, tarcie (próba wahadła) dla
nawierzchni suchej i mokrej.
Zamawiający wszczynając postępowanie nie określił jednoznacznych wymagańw zakresie
nawierzchni syntetycznej, następnie, w wyniku składanych zawiadomieńo naruszeniu
przepisów ustawy oraz pytań, udzielił łącznie 11 odpowiedzi i modyfikacji dotyczących
nawierzchni, co wskazuje, iżnie dysponował wiedzą, jakiego przedmiotu zamówienia
oczekuje. W związku z powyższym rozpatrzyćnależy ewentualne unieważnienie
postępowania w przypadku uznania,że określone przez Zamawiającego warunki w zakresie
własności nawierzchni syntetycznej uniemożliwiająocenęoraz porównanie ofert.
Zamawiający przedstawił pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w części dotyczącej unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz
o odrzucenie odwołania w części dotyczącej unieważnienia postępowania, a także
zaniechania odrzucenia oferty Polcourt S.A. – na podstawie art. 180 ust. 2 w zw. z art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający wskazał,że w trakcie postępowania wprowadził szereg modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokumentacji technicznej,
a poza przywołaniem normy DIN V 18035-6:2004-10 opisał przedmiot zamówienia ze
wskazaniem dokładnych wymaganych parametrów, a wskazanie normy jest jedynie pewnym
punktem odniesienia. Ustawa nakazuje dokonywaćopisu przedmiotu zamówienia
z zachowaniem norm, nie oznacza to jednak obowiązku ich przywoływania w opisie
przedmiotu zamówienia, a jedynie dbałośćo dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z wynikającymi z norm wymaganiami, a Zamawiający nie jest zobowiązany do
przenoszenia całości treści normy do opisu przedmiotu zamówienia, jak równieżdo jej
przywoływania. Dopuszczalne jest równieżustanowienie wymagańw granicach normy, ale
niepowielających jej zapisów lub dotyczących kwestii nieregulowanych przez danąnormę.
Powoływana norma uszczegółowiona została przez Zamawiającego na poziomie mniejszym
niż0,007 mg/l zawartości cyny.
Zawartośćcyny w nawierzchni poliuretanowej została jasno przedstawiona w dokumentach
załączonych przez Odwołującego. Zamawiający stwierdził, iżdokument ten nie podlega
wezwaniu do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
gdyżnie można było stwierdzićjego braku ani faktu,że jest on wadliwy – wskazywał bowiem
na materiał zaoferowany przez Odwołującego, który w parametrach technicznych nie spełniał
oczekiwańw zakresie wartości pierwiastkówśladowych. Zaśwyjaśnianie, czy podany
parametr na poziomie zawartości poniżej 0,05 mg/l spełnia postawiony przez
Zamawiającego wymóg (mniej niż0,007 mg/l) było bezcelowe w przypadku oferty, której
odrzucenie nie wpływało na wynik postępowania, a nadto byłoby tożądanie nowego
dokumentu, które nie jest jużwyjaśnieniem.
Co do zarzutu niewyszczególnienia poziomu chromu VI w ofercie Polcourt S.A. – w ofercie
tego wykonawcy znalazł sięparametr chromu całkowitego o poziomie niższym niżoba
postawione warunki maksymalnego poziomu poszczególnego rodzaju chromu, co
potwierdza w opinia, jakąZamawiający uzyskał od Laboratorium OchronyŚrodowiska HSW
S.A.
Na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Odwołujący ma
prawo wniesienia odwołania na samączynnośćodrzucenia jego oferty, nie zaśna fakt
nierzetelnej, w jego mniemaniu, oceny oferty zajmującej wyższąpozycjęw rankingu ofert.
Odrzucenie oferty Odwołującego nie rzutuje na zmianęrankingu ofert, więc Odwołujący nie
posiada interesu prawnego do wniesienia niniejszego odwołania, gdyżczynnośćdokonana
przez Zamawiającego lub jej brak nie pozbawiła Odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia, gdyżwykonawca na swoim miejscu rankingowym takiego nie posiadał, nie
przyczyniła sięrównieżdo poniesienia szkody w wyniku rzekomego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
„Z ostrożności procesowej” Zamawiający wskazał, iżzarzuty Odwołującego wskazujące na
niespełnienie przez Polcourt S.A. kilku warunków postępowania sąniezasadne, gdyż
parametry: wytrzymałośćna rozciąganie warstwy dolnej, odpornośćna rozciąganie
w aparacie Tabera, tarcie (próba wahadła) dla nawierzchni suchej i mokrej zostały wskutek
kolejnych modyfikacji usunięte ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Polcourt S.A., który poparł stanowisko
i argumentacjęZamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Co prawda, zgodnie z art. 180 ust. 2 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy nie przysługuje, a takie odwołanie należy odrzucić,
jednak ustawa nie przewiduje odrzucenia części odwołania – w takim wypadku zarzuty te,
jako niedopuszczalne, nie sąprzez Izbęrozpatrywane. Tym samym, wświetle ww. przepisu,
zarzuty dotyczące działańZamawiającego w stosunku do oferty Polcourt S.A. mogąbyć
rozpatrzone tylko w odniesieniu do nierównego potraktowania Odwołującego w związku
z odrzuceniem jego oferty.
Niedopuszczalne na gruncie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych sątakże
zarzuty dotyczące unieważnienia postępowania (bowiem nie zostały one wymienione
w zawartym tam katalogu) – poza tym zarzuty dotyczące specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sąjużspóźnione, o czym stanowi jednoznacznie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Na marginesie warto tylko zwrócićuwagę,że w odwołaniu nie
zostały wżaden sposób uzasadnione.
Sytuacja taka nie pozbawia jednak wykonawcy interesu prawnego we wniesieniu odwołania,
gdyżnie odbiera mu prawa do obrony własnej oferty, a okoliczności te ewentualnie mogą
wywrzećskutek w postaci braku wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
dokumentów, na które powołująsięStrony) nie jest sporny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego
z postępowania Izba stwierdziła,że w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw
do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych – art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Odwołujący bowiem złożył wraz z ofertądokument, który
jednoznacznie wskazuje na wysokośćocenianego przez Zamawiającego – pod kątem
spełniania wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – parametru, która to
wysokośćw sposób wyraźny nie jest z tymi wymaganiami zgodna. Tym samym Zamawiający
miał prawo uznać,że wymagany przez niego dokument został załączony i – wobec braku
innych danych –że wskazanątam wartośćmoże odnieśćdo swoich wymagań.
Oczywiście można zakładać,że Zamawiający mógł się„na wszelki wypadek” „dopytać”
Odwołującego, czy nie ma on innych dokumentów, które wskazująna mniejszązawartość
cyny w oferowanym podłożu, których zapomniał on dołączyćdo oferty, by nie doszło do
takiej sytuacji, jak zaistniała przy niniejszym odwołaniu. Jednak jasne jest, iżbyłoby to
działanie Zamawiającego dośćzachowawcze i trudno upatrywaćw jego braku naruszenia
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Oczywiście, skoro Zamawiający ma jużtakąwiedzę(że Odwołujący posiada wyniki badań
potwierdzające parametr zawartości cyny na poziomie 0,005 mg/l), w przypadku powtarzania
czynności badania i oceny ofert, czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu powinien
dokonać(sąto dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem podlegająuzupełnieniu – Zamawiający nie miał co do tego wątpliwości
wzywając do uzupełnienia innych wykonawców). Natomiast na obecnym etapie
postępowania – w sytuacji, gdy oferta Polcourt S.A. jest ofertąz niższącenąi nie zostało
stwierdzone,że jej wybór został dokonany nieprawidłowo – nie ma to wpływu na wynik
postępowania, ma więc zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
zgodnie z którym odwołanie należy oddalić.
Co do zarzutu naruszenia przy odrzuceniu oferty Odwołującego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez nierówne potraktowanie Odwołującego w stosunku do innych
wykonawców, m.in. Polcourt S.A., którzy zostali do uzupełnienia dokumentów wezwani, Izba,
w zaistniałym stanie faktycznym, takiego nierównego potraktowania nie stwierdziła. Sytuacja
tych wykonawców nie była bowiem taka sama, jak sytuacja Odwołującego – wykonawcy ci
nie załączyli wymaganych dokumentów w ogóle, tym samym nie było wątpliwości co do
konieczności ich wezwania. Odwołujący natomiast dokument opisujący parametry (badania
laboratoryjne) do oferty dołączył i nie był to dokument zawierający błąd, zatem konieczność
jego uzupełnienia nie była oczywista – jak w przypadku Polcourt S.A.
Izba nie stwierdziła równieżtakiego nierównego traktowania Odwołującego poprzez to,że
Zamawiający,
zarzucając
Odwołującemu
niespełnianie
wymaganych
parametrów,
jednocześnie wybrał ofertę, która równieżparametrów nie spełnia – Odwołujący nie
kwestionował (wręcz przyznał),że zawartośćchromu VI w nawierzchni nie może być
większa niżzawartośćzupełna chromu, która była znacznie niższa niżwymagana przez
Zamawiającego zawartośćmaksymalna chromu VI, tym samym potwierdzała również
parametr zawartości chromu VI.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
