rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-05
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-05
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 341/12
KIO 341/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez Odwołującego – OCTAPHARMA
AG w Lachen, Szwajcaria, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez Odwołującego – OCTAPHARMA
AG w Lachen, Szwajcaria, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - OCTAPHARMA AG w Lachen, Szwajcaria i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego - OCTAPHARMA AG w
Lachen, Szwajcaria, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………..……….
sygn. akt KIO 341/12
UZASADNIENIE
Zamawiający,
Szpital
Uniwersytecki
w
Krakowie,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęproduktów leczniczych,
wyrobów medycznych, produktów biobójczych, odczynników laboratoryjnych do Apteki
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.02.2012 r. w Dz.U. UE pod numerem
2012/S 26-042075. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 17.02.2012 r. - OCTAPHARMA AG w Lachen, Szwajcaria wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w części nr 32 w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, jakoże opis ten ogranicza konkurencjędo jednego
produktu, to jest produktu o nazwie handlowej Kiovig, dystrybuowanego na terenie Polski
przez firmęBarter, mimoże na rynku istniejąprodukty równoważne, które w praktyce
klinicznej stosowane sąw tych samych przypadkach, co produkt Kiovig.
Względnie zarzucono naruszenie art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez niedopuszczenie przez
zamawiającego rozwiązańrównoważnych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianęopisu przedmiotu zamówienia dla części
nr 32 poprzez zastąpienie treści:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 ? 56,9 % lgG2
7 26,6% lgG3 ? 3,4% lgG4 ? 1,7% Maksymalna zawartośćimmunoglobuliny A (IgA): 0,14 mg
na ml"
następującym zapisem:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, o fizjologicznym
rozkładzie poszczególnych podklas IgG. Maksymalna zawartośćimmunoglobuliny A (IgA): 0,2
mg/ml".
Na rozprawie odwołujący zmodyfikował treśćpostulowanąpowyżej na następującą:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, podawane w formie
roztworu”.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iżw ogłoszeniu o zamówieniu, w informacjach o
częściach zamówienia, w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 32 zamawiający
wskazał,że przedmiotem zamówienia są: „Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie
normalne niespecyficzne, lgG1
≥
56,9 % lgG2
≥
26,6 % lgG3
≥
3,4 % lgG4
≥
1,7 %
Maksymalna zawartośćimmunoglobuliny A (IgA): 0,14 mg na ml. - 32 000 gram".
Według wiedzy odwołującego jedynym produktem spełniającym wymogi Zamawiającego jest
„Kiovig" dystrybuowany przez firmęBaxter. Tymczasem na polskim rynku dostępne są
produkty równoważne, o podobnych parametrach, które w praktyce klinicznej stosowane sąw
tych samych przypadkach, co produkt Kiovig.
Przykładowo Octapharma AG posiada w swojej ofercie produkt „Octagam", to jest
immunoglobulinędo iniekcji dożylnych o następujących parametrach:
skład: wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 około
60% lgG2 około 32% lgG3 około 7% lgG4 około 1%; maksymalna zawartośćimmunoglobuliny
A (IgA): 0,2 mg na ml;
dawka: 2,5g i 5g i 10g i 20g;
postać: roztwór do inf.
Lek ten w praktyce klinicznej szpitali w Polsce jest stosowany jako produkt równoważny w
stosunku do produktu oferowanego przez firmęBaxter.
Wobec dostępności na rynku polskim produktów, które nieznacznie różniąsięw odniesieniu
do poszczególnych parametrów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr
32, przy tożsamych wskazaniach terapeutycznych, opis przedmiotu zamówienia dla części nr
32 narusza przepisy UPZP, w sposób jawny preferując produkt „Kiovig", mimo iżwybór taki
jest nieuzasadniony i dyskryminuje pozostałe produkty stosowane zamiennie przy tych
samych wskazaniach, co „Kiovig".
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie można mówićo
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest
w taki sposób, iżpreferowane i wskazane przez zamawiającego rozwiązania wskazująna
konkretny produkt (por. wyrok KIO 1344/11). Nie kwestionując prawa Zamawiającego do
uzyskania w wyniku przeprowadzonego postępowania dostawy takiego produktu, jaki jest mu
potrzebny, należy podkreślić,że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia w
części nr 32 nie wynikająze zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego, ale sąwyłącznie
przejawem faworyzowania określonego wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. (Sygn. Akt UZP/ZO/0-2098/03)
„Nie można mówićo jednakowym traktowaniu wszystkich oferentów lub zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na
konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi byćnazwany przez Zamawiającego
wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je
spełnićoferent musi dostarczyćjeden konkretny produkt". Zważywszy,że art. 29 ust. 2 UPZP
zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, dla
uznania,że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z prawem wystarczy samo zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji.
Ponieważszpitale w Polsce przy takich samych wskazaniach medycznych stosujązamiennie
produkty „Kiovig" i „Octagam", mimoże parametry tych leków oraz ich dawki nieznacznie się
różnią, to zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
jest uzasadniony. Przedmiot zamówienia należy opisywaćza pomocąobiektywnych cech
jakościowych i technicznych, co oznacza,że parametry podane dla opisania zamawianych
przez zamawiającego produktów w części 32 ogłoszenia o zamówieniu powinny odnosićsię
do cech właściwych dla danego przedmiotu dostawy w ogóle, czyli w odniesieniu do
wysokooczyszczonych immunoglobulin ludzkich normalnych niespecyficznych o maksymalnej
zawartości immunoglobuliny A (IgA): 0,2 mg/ml.
Dokładnośćrozszerzeńpodklas IgG wymagana przez Zamawiającego jest nierelewantna z
punktu widzenia cech i przeznaczenia wyrobu będącego przedmiotem dostawy. Tak samo
należy ocenićeliminowanie możliwości zaoferowania innych produktów z powodu
występowania produktu „Kiovig" w określonych dawkach.
Odwołujący podkreślił,że zmiana opisu przedmiotu zamówienia dla części 32 w sposób
wnioskowany przez odwołującego umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, przy
jednoczesnym zapewnieniu,że w wyniku postępowania zamawiający uzyska produkt, który
odpowiada jego potrzebom.
Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest równieżto,że obecne ukształtowanie zapisów
ogłoszenia,
całkowicie
blokujące
możliwość
konkurowania
produktami,
z
dużym
prawdopodobieństwem doprowadzi do naruszenia zasad wydatkowaniaśrodków publicznych,
w szczególności rzetelnego i gospodarnego dokonywania wydatków. Dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawców oferujących produkty będące odpowiednikiem produktu
„Kiovig", stosowane przy takich samych wskazaniach, jak „Kiovig", a będące jego tańszymi
odpowiednikami, będzie wiązaćsięz istotnymi korzyściami finansowymi, to znaczy
oszczędnościami, wynikającymi jużz samego tylko faktu,że wykonawcy będąkonkurować
ofertami. Praktyka postępowańi informacje publikowane przez Urząd ZamówieńPublicznych
potwierdzają,że konkurencyjnośćzwiększa szanse Zamawiającego na nabycie przedmiotu
zamówienia po cenie istotnie niższej (por. „Informacja na temat zakupu systemu informacji
prawne/"
dostępna
na
stronie
internetowej
UZP
pod
adresem
http://www.uzp.qov.pl/cmsws/paqe/7D
; 1264). Z drugiej strony w postępowaniach, gdzie mimo
braku uzasadnienia merytorycznego zawęża sięmożliwośćzłożenia ofert do jednego
produktu/ jednego wykonawcy, cena oferty niejednokrotnie odbiega od cen rynkowych.
Przykładem takiej sytuacji może byćtoczące siępostępowanie ogłoszone przez Uniwersytecki
Szpital Kliniczny w Krakowie na początku lutego bieżącego roku, nr ZP-AB-271-221/2011,
gdzie dla zadania nr 8 przyśrednich cenach rynkowych na poziomie 170-180 złotych brutto za
gram immunoglobuliny cena w ofercie złożonej przez wykonawcęoferującego faworyzowany
produkt (opisany w sposób naruszający konkurencję, jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu), wyniosła 280 złotych netto.
Konkludując wskazano, iżróżnice pomiędzy produktem „Kiovig" a „Octagam" w praktyce
klinicznej nie mająznaczenia terapeutycznego, należy je zakwalifikowaćjako różnice
nieistotne. Opis przedmiotu zamówienia dla części nr 32 nie został dokonany za pomocą
obiektywnych cech jakościowych i technicznych, co sprawia,że narusza on zasadęuczciwej
konkurencji, uniemożliwiając zaoferowanie tańszych produktów równoważnych, o cechach
takich samych, jak wynikające z potrzeb zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treśćadekwatnych
postanowieńogłoszenia o zamówieniu, co zostało zreferowane powyżej.
Dodatkowo Izba wskazuje na opis przedmiotu zamówienia w części 32 zawarty w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) – w stanowiącym załącznik nr 3a do siwz Formularzu
cenowym dla części 32 zamówienia, w tabeli, w kolumnie „Skład” zamawiany lek opisano jako:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1
≥
56,9 % lgG2
≥
26,6 % lgG3
≥
3,4 % lgG4
≥
1,7 % Maksymalna zawartośćimmunoglobuliny A (IgA): 0,14
mg na ml. - 32 000 gram”; w kolumnie zatytułowanej „Dawka” wskazano: „Do zakupu w
dawkach 2.5 g i 5 g i 10 g i 20 g i 30 g”.
Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez odwołującego:
1. ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentami powiązanymi dla przetargu
nieograniczonego na dostawęleków dla SP ZOZ w Łęcznej (znak sprawy: SP ZOZ –
ZP/3/12);
2. ogłoszenie o zamówieniu naśrodki przeciwnowotworowe i immunomodulacyjne dla
Szpitala Wojewódzkiego w Rybniku (2012/S 3-004666);
3. ogłoszenie o zamówieniu na dostawęleków cytostatycznych i immunoglobuliny ludzkiej
dla Wielkopolskiego Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ (BZP 34459-2011)
wraz z dokumentami powiązanymi;
4. ogłoszenie o zamówieniu na dostawęleków: Interferon Naturalny, Alfaferon,
Bortezomib, Octan Glatirameru oraz Immunoglobulin (BZP 8805-2012) dla Szpitala
Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu
5. Charakterystyka produktu leczniczego KIOVIG 100mg/ml roztwór do infuzji;
6. Charakterystyka produktu leczniczego OCTAGAM 10% roztwór do infuzji.
Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez zamawiającego:
1. Zestawienie postępowańprzetargowych na preparaty Immunoglobulin w Szpitalu
Uniwersyteckim w Krakowie;
2. 27 recept indywidualnych wystawionych w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie na
różne immunoglobuliny wraz ze wskazaniem powikłańwystępujących po zastosowaniu
innych preparatów tego typu;
3. Folder reklamowo-informacyjny preparatu Octagam – rozdział „Tolerancja octagamu –
gwarancja dla pacjenta i lekarza”;
4. Pismo Dolnośląskiego Centrum Transplantacji Komórkowych z Krajowym Bankiem
Dawców Szpiku z dnia 08.02.2012 r. zawierające odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczące przetargu na dostawęproduktów leczniczych, podpisane przez prof. dr hab.
n. med. Andrzeja L
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Na powyższe nie wpływa fakt, iżw dniu składania
odwołania obowiązywał administracyjny zakaz wprowadzania preparatu oferowanego przez
odwołującego do obrotu (Decyzja nr 2/ZW/2010 z dnia 5 listopada 2010 r. Głównego
Inspektora Farmaceutycznego). Teoretycznie bowiem odwołujący może zakupići zaoferować
zamawiającemu jakikolwiek inny preparat obecny na rynku a eliminowany przez
zamawiającego i w ten sposób dane zamówienie chciećuzyskać.
Podając podstawęprawnąrozstrzygnięcia w sprawie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia należy wskazać, iżzgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada równieżaspekt
podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeńwynikających
z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będązamówienia publiczne
regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do
regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykęstosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będąw
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust.
1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej
przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o
swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie
wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi ograniczeniem
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i
przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada
zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i
nie może byćpostulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym
dopuszczalnośćczy niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry. Oznacza to, iż
istniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej konkurencji naruszają, a
także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują– ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o
udzielenie zamówienia wświetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc
przeprowadzaćw odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających siębez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym
na rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z
właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo
uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogąmiećrównieżcharakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznaćsytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych
wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację
i
określenie
kręgu
podmiotów,
które
dane
postanowienia
siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogąprowadzićnawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia
zamówienia z wolnej ręki tylko jednemu wykonawcy). A contrario uznaćnależy, iżnadmierne
ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej
korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie,
(poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny
stopieńograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem
innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogąbyć
potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji
zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się
więc opieraćsięna realnych i proporcjonalnych powodach, które stopieńtego ograniczenia
będąsankcjonowaći uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia
konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy zarówno faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych
zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowieńsiwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że
jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże wświetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegośrealnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazaćmożna, iżw szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iżprodukt oferowany przez
odwołującego nie spełnia wymagańsiwz. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występują
wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest
utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak jużwskazano, niezbędne jest
zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w
szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia
konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegaćsięo uzyskanie
zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie
ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności warunkujące ocenę
zarzutu naruszenia konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia Izba w pierwszej kolejności
stwierdza, iżograniczenie konkurencji, o której mowa w dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp, przez
opis przedmiotu zamówienia w części 32, jest w tym przypadku niewątpliwe i właściwie
pomiędzy stronami bezsporne. Zamawiający na rozprawie przyznał, iżnie jest mu znanyżaden inny lek (immunoglobulina) dostępny na rynku, oprócz wskazywanego w odwołaniu
preparatu KIOVIG, który odpowiadałby tak sformułowanemu opisowi przedmiotu zamówienia
oraz przyznał,że intencjąi potrzebązamawiającego jest zakupienie w ramach postępowania
właśnie tego preparatu (lub dokładnie takiego samego – co jednak w warunkach danego rynku
nie jest warte sensownego rozpatrywania). W związku z powyższym zbędne było prowadzenie
jakiegokolwiek postępowania dowodowego na okolicznośćstopnia ograniczenia konkurencji i
jego skutków dla rynku objętego przedmiotem zamówienia – w tym przypadku ograniczenie
tego typu w zakresie wymaganego produktu jest ewidentne, przyznane i właściwie pełne.
Natomiast dla oceny jego dopuszczalności koniczne stało sięustalenie i identyfikacja istnienia
obiektywnych (uzasadnionych, realnych… etc.) potrzeb zamawiającego, które takie
ograniczenie mogłyby z kolei uzasadnićczy wręcz podyktować.
W tym zakresie koniczna stała sięocena wiarygodności w większości gołosłownych twierdzeń
i wyjaśnieńobu stron w przedmiocie przebiegu procesu leczenia różnymi preparatami
immunoglobulinowymi i jego uwarunkowań, specyfiki stosowania różnych preparatów i ich
wzajemnej równoważności czy zastępowalności oraz ich oparcia w zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym, przy uwzględnieniu rozkładu ciężaru dowodu spoczywającego na
stronie, która z danych twierdzeńwywodzi skutki prawne.
I tak zamawiający podkreślał koniecznośćzakupu preparatu KIOVIG jako uzasadnionego
względami medycznymi, przede wszystkim niezbędnego dla kontynuacji leczenia danych
pacjentów prowadzonego w jego klinikach, natomiast odwołujący wywodził pełną
równoważnośćimmunoglobulin obecnych na rynku i możliwośćich zamiennego stosowania
bezżadnej szkody dla pacjentów.
Rozpatrując powyższe w pierwszej kolejności należy wskazaćna specyfikędanego
zamawiającego oraz jego przedmiotu zamówienia. Zamawiającym w tym przypadku jest
wyspecjalizowana placówka medyczna, której potrzeby i ich zaspokojenie polegająna
zapewnieniu realizacji jej statutowych celów, do których jak można przyjąć, należy obok
prowadzenia badańnaukowych i procesu dydaktycznego, przede wszystkim ratowanieżycia i
zdrowia ludzkiego.Środkiem do zapewnienia powyższego jest między innymi zakup leków – w
tym przypadku immunoglobulin, a więc leków, których skład, zastosowanie i działanie jest
daleko bardziej skomplikowane i zaawansowane niżnp. przysłowiowego kwasu
acetylosalicylowego. Inaczej więc oceniane i porównywane będązakupy względnie prostych i
powszechnie stosowanych leków (i ich wzajemna zastępowalność), którymi terapia nie jest
szczególnie skomplikowana, a inaczej ocena możliwości wyboru (a więc i zakupu) leków
bardziej zaawansowanych. Potrzeby zamawiającego sprowadzająsięwięc do konieczności
zakupu leków optymalnych dla prowadzonego procesu leczenia, czyli właściwie zapewnienia
maksimum bezpieczeństwa dlażycia i zdrowia pacjentów.
Rozpatrując i oceniając twierdzenia stron oraz przedłożone dowody, Izba uznała wyjaśnienia
zamawiającego w przedmiocie konieczności zakupu danego rodzaju preparatu za spójne i
wiarygodne, a w konsekwencji za wystarczająco uzasadniające potrzeby zamawiającego w
tym zakresie.
Mianowicie jak wynika z porównania przedłożonych charakterystyk produktów leczniczych,
zarówno KIOVIG i OCTAGAM sąlekami podobnymi, o właściwie tożsamych zarejestrowanych
wskazaniach do stosowania. Specyficzne dla KIOVIG wskazanie leczenia wieloogniskowa
neuropatia ruchowa (MMN) jest schorzeniem bardzo rzadkim (co pomiędzy stronami jest
bezsporne), iżnie uzasadnia zakupu tego preparatu w ilości znacznie przenoszącej
ewentualne jego zużycia do leczenia tej choroby. Jednakże w ocenie Izby nie budzi
wątpliwości równieżfakt, iżposzczególne preparaty immunoglobulinowe wykazujązasadnicze
różnice pod względem budowy (zwłaszcza ilośćklas IgA, IgM, IgG) i różnorakich skutków ich
stosowania. Na dowód powyższego posłużyćmogąmateriały własne odwołującego
reklamujące preparat OCTAGAM, przedłożone przez zmawiającego, gdzie na temat
porównania preparatów (na str. 10) stwierdzono m.in.: „[…] tolerancja leczenia przez pacjenta,
zarówno w czasie wlewu, jak i po jego zakończeniu, jest ważnym czynnikiem branym pod
uwagęprzy wyborze konkretnej marki preparatu. Piśmiennictwo sugeruje,że poszczególne
preparaty mogąsięistotnie różnićmiędzy sobąpod względem całkowitej częstości
występowania reakcji niepożądanych. Różnice te mogąwynikaćze zmienności parametrów
farmakologicznych, takich jak stężenie, osmolarność, zawartośćsodu, zawartośćcukru, pH
produktu końcowego, miano Izoaglutynin i zawartośćIgA”. Tym samym nie sposób uznać
rozpoznania tolerancji pacjentów na dany preparat oraz jego skutków ubocznych za rzecz
zupełnie irrelewantnądla procesu leczenia i możliwości dowolnego wyboru i stosowania
różnych preparatów immunoglobulinowych zamiennie. Na różnorakie skutki i powikłania
związane ze stosowaniem różnych preparatów tego typu wskazująrecepty przedłożone przez
zamawiającego, dowodzące konieczności zastosowania jednych preparatów w przypadku
„nieprzyjęcia” drugich (poza powyższym przedłożone recepty nie dowodząniczego istotnego
dla rozstrzygnięcia danej sprawy).
Za wiarygodne uznano wyjaśnienia zamawiającego, niewymagające wsparcia dowodem z
zeznaństrony, co do prowadzonego obecnie leczenia grupy pacjentów przy pomocy preparatu
KIOVIG. Za wiarygodne uznano równieżtwierdzenia zamawiającego o konieczności
kontynuacji leczenia danego pacjenta tym samym preparatem. Możliwośćzmiany
stosowanego u pacjenta preparatu należy uznaćza wyjątkowąi dopuszczalnątylko w
przypadkach nieodzownych (np. nieusuwalny brak stosowanego preparatu na rynku,
wystąpienie powikłańprzy stosowaniu preparatu dotychczasowego… etc.). Powyższe
związane jest ze zbyt wielkim ryzykiem wystąpienia komplikacji i negatywnych skutków
ubocznych, w tym wstrząsu anafilaktycznego. Za dowód powyższego uznana została opinia
prof. dr hab. n. med. Andrzeja L, Konsultanta Krajowego w dziedzinie immunologii klinicznej,
zawarta w piśmie przywołanym w części uzasadnienia dotyczącej ustaleńIzby, gdzie w
odpowiedzi na pytanie nr 1 – wniosek o dopuszczenie różnych immunoglobulin zamiast jednej,
do której ogranicza sięprzedmiot zamówienia – wyżej wymieniony nie wyraził zgody na
postulowanązmianęi stwierdził, iżzakup taki jest podyktowany koniecznościąstosowania
preparatu będącego kontynuacjąleczenia pacjentów z pierwotnymi niedoborami odporności, a
wymogi określone w siwz podyktowane sądługoletniąpraktykąw terapii immunoglobulinami.
Jakkolwiek prof. Andrzej L nie działał udzielając tej odpowiedzi jako Konsultant Krajowy, ale
jako kierownik zamawiającego, jednakże przyjąćmożna, iżw wykonywaniu obu tych funkcji
wyżej wymieniony kieruje siętakimi samymi względami i w trakcie ich sprawowania nie będzie
wygłaszał opinii wzajemnie sprzecznych, nie licujących z autorytetem, który swojąosobą
reprezentuje. Powołane stanowisko zostało uznane i uwzględnione jako dowód z opinii
uznanego autorytetu w danej dziedzinie.
Na konsekwentne dokonywanie zakupów (a tym samym i stosowanie) preparatów
immunoglogulinowych
wskazuje
również
praktyka
zamawiającego
wynikająca
z
przedstawionego zestawienia postępowańprowadzonych przez zamawiającego. Nie
przesądzając zasadności i dopuszczalności zawężającego opisu przedmiotu zamówienia we
wszystkich wskazanych przypadkach, przyjąćmożna, iżzamawiający w każdym z przypadków
kieruje sięmniej lub bardziej uzasadnionymi względami medycznymi i tego typu
zapotrzebowaniem, warunkującymi wymaganie konkretnego preparatu czy grupy preparatów.
W rozpatrywanym przypadku, tj. w części 32 przedmiotowego zamówienia, względy te uznano
za wystarczające.
Odnosząc siędo dowodów z innych postępowańo udzielenie zamówienia przedstawionych
przez odwołującego, w których inni zamawiający dopuszczajądostawęjakichkolwiek
immunoglobulin, wskazaćnależy, iżna podstawie dowodów tego typu nie sposób przyjąći
potwierdzićjakąkolwiek tezę, która przeczyła istnieniu konkretnych potrzeb tego
zamawiającego, których koniecznościązaspokojenia siękierował. Inne szpitale, których profil i
specyfika działalności pozostająnieznane, mogązakupywaćww. leki dla nieco innych
przeznaczeńi zastosowań. W szczególności możliwe jest, iżdopiero rozpoczynaćbędą
terapie przy pomocy tego typu leków i na tym etapie nieistotne jest jaki lek spośród leków
podobnych otrzymają. Powołane dokumentacje przetargowe nie podważająwiarygodności
twierdzeńzamawiającego o konieczności kontynuacji rozpoczętego leczenia niedoboru
odporności przy pomocy tego samego leku.
Na marginesie można zaznaczyć, iżnie jest wykluczone,że lepsze rezultaty w zakresie
gospodarności i racjonalności dokonywanych tego typu zakupów zamawiający mógłby
uzyskaćpo negocjacjach z kilkoma pośrednikami i następnie zawarcia umowy w trybie z
wolnej ręki, niżpo przeprowadzeniu otwartego przetargu, gdzie producent zamawianego
asortymentu z góry znając wszystkie uwarunkowania zamówienia, może zadecydowaćo
wyniku postępowania. Jednakże Izba zaznacza, iżnie jest właściwa dla oceny przestrzegania
zasad finansów publicznych, w tym zasad wydatkowaniaśrodków publicznych.
Reasumując Izba w okolicznościach danej sprawy uznała opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego w części 32 zamówienia, za dopuszczalny ze względu na
ważne i obiektywne potrzeby zamawiającego. Natomiast Izba nie miałażadnych podstaw aby
zakwestionowaćilościowy zakres zamawianego leku i uznaćwyjaśnienia zamawiającego w
tym zakresie za niewiarygodne i niewystarczające.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - OCTAPHARMA AG w Lachen, Szwajcaria i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego - OCTAPHARMA AG w
Lachen, Szwajcaria, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………..……….
sygn. akt KIO 341/12
UZASADNIENIE
Zamawiający,
Szpital
Uniwersytecki
w
Krakowie,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęproduktów leczniczych,
wyrobów medycznych, produktów biobójczych, odczynników laboratoryjnych do Apteki
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.02.2012 r. w Dz.U. UE pod numerem
2012/S 26-042075. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 17.02.2012 r. - OCTAPHARMA AG w Lachen, Szwajcaria wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w części nr 32 w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, jakoże opis ten ogranicza konkurencjędo jednego
produktu, to jest produktu o nazwie handlowej Kiovig, dystrybuowanego na terenie Polski
przez firmęBarter, mimoże na rynku istniejąprodukty równoważne, które w praktyce
klinicznej stosowane sąw tych samych przypadkach, co produkt Kiovig.
Względnie zarzucono naruszenie art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez niedopuszczenie przez
zamawiającego rozwiązańrównoważnych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianęopisu przedmiotu zamówienia dla części
nr 32 poprzez zastąpienie treści:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 ? 56,9 % lgG2
7 26,6% lgG3 ? 3,4% lgG4 ? 1,7% Maksymalna zawartośćimmunoglobuliny A (IgA): 0,14 mg
na ml"
następującym zapisem:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, o fizjologicznym
rozkładzie poszczególnych podklas IgG. Maksymalna zawartośćimmunoglobuliny A (IgA): 0,2
mg/ml".
Na rozprawie odwołujący zmodyfikował treśćpostulowanąpowyżej na następującą:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, podawane w formie
roztworu”.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iżw ogłoszeniu o zamówieniu, w informacjach o
częściach zamówienia, w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 32 zamawiający
wskazał,że przedmiotem zamówienia są: „Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie
normalne niespecyficzne, lgG1
≥
56,9 % lgG2
≥
26,6 % lgG3
≥
3,4 % lgG4
≥
1,7 %
Maksymalna zawartośćimmunoglobuliny A (IgA): 0,14 mg na ml. - 32 000 gram".
Według wiedzy odwołującego jedynym produktem spełniającym wymogi Zamawiającego jest
„Kiovig" dystrybuowany przez firmęBaxter. Tymczasem na polskim rynku dostępne są
produkty równoważne, o podobnych parametrach, które w praktyce klinicznej stosowane sąw
tych samych przypadkach, co produkt Kiovig.
Przykładowo Octapharma AG posiada w swojej ofercie produkt „Octagam", to jest
immunoglobulinędo iniekcji dożylnych o następujących parametrach:
skład: wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 około
60% lgG2 około 32% lgG3 około 7% lgG4 około 1%; maksymalna zawartośćimmunoglobuliny
A (IgA): 0,2 mg na ml;
dawka: 2,5g i 5g i 10g i 20g;
postać: roztwór do inf.
Lek ten w praktyce klinicznej szpitali w Polsce jest stosowany jako produkt równoważny w
stosunku do produktu oferowanego przez firmęBaxter.
Wobec dostępności na rynku polskim produktów, które nieznacznie różniąsięw odniesieniu
do poszczególnych parametrów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr
32, przy tożsamych wskazaniach terapeutycznych, opis przedmiotu zamówienia dla części nr
32 narusza przepisy UPZP, w sposób jawny preferując produkt „Kiovig", mimo iżwybór taki
jest nieuzasadniony i dyskryminuje pozostałe produkty stosowane zamiennie przy tych
samych wskazaniach, co „Kiovig".
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie można mówićo
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest
w taki sposób, iżpreferowane i wskazane przez zamawiającego rozwiązania wskazująna
konkretny produkt (por. wyrok KIO 1344/11). Nie kwestionując prawa Zamawiającego do
uzyskania w wyniku przeprowadzonego postępowania dostawy takiego produktu, jaki jest mu
potrzebny, należy podkreślić,że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia w
części nr 32 nie wynikająze zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego, ale sąwyłącznie
przejawem faworyzowania określonego wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. (Sygn. Akt UZP/ZO/0-2098/03)
„Nie można mówićo jednakowym traktowaniu wszystkich oferentów lub zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na
konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi byćnazwany przez Zamawiającego
wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je
spełnićoferent musi dostarczyćjeden konkretny produkt". Zważywszy,że art. 29 ust. 2 UPZP
zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, dla
uznania,że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z prawem wystarczy samo zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji.
Ponieważszpitale w Polsce przy takich samych wskazaniach medycznych stosujązamiennie
produkty „Kiovig" i „Octagam", mimoże parametry tych leków oraz ich dawki nieznacznie się
różnią, to zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
jest uzasadniony. Przedmiot zamówienia należy opisywaćza pomocąobiektywnych cech
jakościowych i technicznych, co oznacza,że parametry podane dla opisania zamawianych
przez zamawiającego produktów w części 32 ogłoszenia o zamówieniu powinny odnosićsię
do cech właściwych dla danego przedmiotu dostawy w ogóle, czyli w odniesieniu do
wysokooczyszczonych immunoglobulin ludzkich normalnych niespecyficznych o maksymalnej
zawartości immunoglobuliny A (IgA): 0,2 mg/ml.
Dokładnośćrozszerzeńpodklas IgG wymagana przez Zamawiającego jest nierelewantna z
punktu widzenia cech i przeznaczenia wyrobu będącego przedmiotem dostawy. Tak samo
należy ocenićeliminowanie możliwości zaoferowania innych produktów z powodu
występowania produktu „Kiovig" w określonych dawkach.
Odwołujący podkreślił,że zmiana opisu przedmiotu zamówienia dla części 32 w sposób
wnioskowany przez odwołującego umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, przy
jednoczesnym zapewnieniu,że w wyniku postępowania zamawiający uzyska produkt, który
odpowiada jego potrzebom.
Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest równieżto,że obecne ukształtowanie zapisów
ogłoszenia,
całkowicie
blokujące
możliwość
konkurowania
produktami,
z
dużym
prawdopodobieństwem doprowadzi do naruszenia zasad wydatkowaniaśrodków publicznych,
w szczególności rzetelnego i gospodarnego dokonywania wydatków. Dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawców oferujących produkty będące odpowiednikiem produktu
„Kiovig", stosowane przy takich samych wskazaniach, jak „Kiovig", a będące jego tańszymi
odpowiednikami, będzie wiązaćsięz istotnymi korzyściami finansowymi, to znaczy
oszczędnościami, wynikającymi jużz samego tylko faktu,że wykonawcy będąkonkurować
ofertami. Praktyka postępowańi informacje publikowane przez Urząd ZamówieńPublicznych
potwierdzają,że konkurencyjnośćzwiększa szanse Zamawiającego na nabycie przedmiotu
zamówienia po cenie istotnie niższej (por. „Informacja na temat zakupu systemu informacji
prawne/"
dostępna
na
stronie
internetowej
UZP
pod
adresem
http://www.uzp.qov.pl/cmsws/paqe/7D
; 1264). Z drugiej strony w postępowaniach, gdzie mimo
braku uzasadnienia merytorycznego zawęża sięmożliwośćzłożenia ofert do jednego
produktu/ jednego wykonawcy, cena oferty niejednokrotnie odbiega od cen rynkowych.
Przykładem takiej sytuacji może byćtoczące siępostępowanie ogłoszone przez Uniwersytecki
Szpital Kliniczny w Krakowie na początku lutego bieżącego roku, nr ZP-AB-271-221/2011,
gdzie dla zadania nr 8 przyśrednich cenach rynkowych na poziomie 170-180 złotych brutto za
gram immunoglobuliny cena w ofercie złożonej przez wykonawcęoferującego faworyzowany
produkt (opisany w sposób naruszający konkurencję, jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu), wyniosła 280 złotych netto.
Konkludując wskazano, iżróżnice pomiędzy produktem „Kiovig" a „Octagam" w praktyce
klinicznej nie mająznaczenia terapeutycznego, należy je zakwalifikowaćjako różnice
nieistotne. Opis przedmiotu zamówienia dla części nr 32 nie został dokonany za pomocą
obiektywnych cech jakościowych i technicznych, co sprawia,że narusza on zasadęuczciwej
konkurencji, uniemożliwiając zaoferowanie tańszych produktów równoważnych, o cechach
takich samych, jak wynikające z potrzeb zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treśćadekwatnych
postanowieńogłoszenia o zamówieniu, co zostało zreferowane powyżej.
Dodatkowo Izba wskazuje na opis przedmiotu zamówienia w części 32 zawarty w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) – w stanowiącym załącznik nr 3a do siwz Formularzu
cenowym dla części 32 zamówienia, w tabeli, w kolumnie „Skład” zamawiany lek opisano jako:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1
≥
56,9 % lgG2
≥
26,6 % lgG3
≥
3,4 % lgG4
≥
1,7 % Maksymalna zawartośćimmunoglobuliny A (IgA): 0,14
mg na ml. - 32 000 gram”; w kolumnie zatytułowanej „Dawka” wskazano: „Do zakupu w
dawkach 2.5 g i 5 g i 10 g i 20 g i 30 g”.
Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez odwołującego:
1. ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentami powiązanymi dla przetargu
nieograniczonego na dostawęleków dla SP ZOZ w Łęcznej (znak sprawy: SP ZOZ –
ZP/3/12);
2. ogłoszenie o zamówieniu naśrodki przeciwnowotworowe i immunomodulacyjne dla
Szpitala Wojewódzkiego w Rybniku (2012/S 3-004666);
3. ogłoszenie o zamówieniu na dostawęleków cytostatycznych i immunoglobuliny ludzkiej
dla Wielkopolskiego Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ (BZP 34459-2011)
wraz z dokumentami powiązanymi;
4. ogłoszenie o zamówieniu na dostawęleków: Interferon Naturalny, Alfaferon,
Bortezomib, Octan Glatirameru oraz Immunoglobulin (BZP 8805-2012) dla Szpitala
Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu
5. Charakterystyka produktu leczniczego KIOVIG 100mg/ml roztwór do infuzji;
6. Charakterystyka produktu leczniczego OCTAGAM 10% roztwór do infuzji.
Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez zamawiającego:
1. Zestawienie postępowańprzetargowych na preparaty Immunoglobulin w Szpitalu
Uniwersyteckim w Krakowie;
2. 27 recept indywidualnych wystawionych w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie na
różne immunoglobuliny wraz ze wskazaniem powikłańwystępujących po zastosowaniu
innych preparatów tego typu;
3. Folder reklamowo-informacyjny preparatu Octagam – rozdział „Tolerancja octagamu –
gwarancja dla pacjenta i lekarza”;
4. Pismo Dolnośląskiego Centrum Transplantacji Komórkowych z Krajowym Bankiem
Dawców Szpiku z dnia 08.02.2012 r. zawierające odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczące przetargu na dostawęproduktów leczniczych, podpisane przez prof. dr hab.
n. med. Andrzeja L
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Na powyższe nie wpływa fakt, iżw dniu składania
odwołania obowiązywał administracyjny zakaz wprowadzania preparatu oferowanego przez
odwołującego do obrotu (Decyzja nr 2/ZW/2010 z dnia 5 listopada 2010 r. Głównego
Inspektora Farmaceutycznego). Teoretycznie bowiem odwołujący może zakupići zaoferować
zamawiającemu jakikolwiek inny preparat obecny na rynku a eliminowany przez
zamawiającego i w ten sposób dane zamówienie chciećuzyskać.
Podając podstawęprawnąrozstrzygnięcia w sprawie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia należy wskazać, iżzgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada równieżaspekt
podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeńwynikających
z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będązamówienia publiczne
regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do
regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykęstosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będąw
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust.
1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej
przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o
swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie
wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi ograniczeniem
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i
przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada
zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i
nie może byćpostulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym
dopuszczalnośćczy niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry. Oznacza to, iż
istniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej konkurencji naruszają, a
także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują– ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o
udzielenie zamówienia wświetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc
przeprowadzaćw odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających siębez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym
na rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z
właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo
uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogąmiećrównieżcharakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznaćsytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych
wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację
i
określenie
kręgu
podmiotów,
które
dane
postanowienia
siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogąprowadzićnawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia
zamówienia z wolnej ręki tylko jednemu wykonawcy). A contrario uznaćnależy, iżnadmierne
ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej
korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie,
(poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny
stopieńograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem
innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogąbyć
potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji
zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się
więc opieraćsięna realnych i proporcjonalnych powodach, które stopieńtego ograniczenia
będąsankcjonowaći uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia
konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy zarówno faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych
zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowieńsiwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że
jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże wświetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegośrealnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazaćmożna, iżw szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iżprodukt oferowany przez
odwołującego nie spełnia wymagańsiwz. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występują
wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest
utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak jużwskazano, niezbędne jest
zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w
szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia
konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegaćsięo uzyskanie
zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie
ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności warunkujące ocenę
zarzutu naruszenia konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia Izba w pierwszej kolejności
stwierdza, iżograniczenie konkurencji, o której mowa w dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp, przez
opis przedmiotu zamówienia w części 32, jest w tym przypadku niewątpliwe i właściwie
pomiędzy stronami bezsporne. Zamawiający na rozprawie przyznał, iżnie jest mu znanyżaden inny lek (immunoglobulina) dostępny na rynku, oprócz wskazywanego w odwołaniu
preparatu KIOVIG, który odpowiadałby tak sformułowanemu opisowi przedmiotu zamówienia
oraz przyznał,że intencjąi potrzebązamawiającego jest zakupienie w ramach postępowania
właśnie tego preparatu (lub dokładnie takiego samego – co jednak w warunkach danego rynku
nie jest warte sensownego rozpatrywania). W związku z powyższym zbędne było prowadzenie
jakiegokolwiek postępowania dowodowego na okolicznośćstopnia ograniczenia konkurencji i
jego skutków dla rynku objętego przedmiotem zamówienia – w tym przypadku ograniczenie
tego typu w zakresie wymaganego produktu jest ewidentne, przyznane i właściwie pełne.
Natomiast dla oceny jego dopuszczalności koniczne stało sięustalenie i identyfikacja istnienia
obiektywnych (uzasadnionych, realnych… etc.) potrzeb zamawiającego, które takie
ograniczenie mogłyby z kolei uzasadnićczy wręcz podyktować.
W tym zakresie koniczna stała sięocena wiarygodności w większości gołosłownych twierdzeń
i wyjaśnieńobu stron w przedmiocie przebiegu procesu leczenia różnymi preparatami
immunoglobulinowymi i jego uwarunkowań, specyfiki stosowania różnych preparatów i ich
wzajemnej równoważności czy zastępowalności oraz ich oparcia w zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym, przy uwzględnieniu rozkładu ciężaru dowodu spoczywającego na
stronie, która z danych twierdzeńwywodzi skutki prawne.
I tak zamawiający podkreślał koniecznośćzakupu preparatu KIOVIG jako uzasadnionego
względami medycznymi, przede wszystkim niezbędnego dla kontynuacji leczenia danych
pacjentów prowadzonego w jego klinikach, natomiast odwołujący wywodził pełną
równoważnośćimmunoglobulin obecnych na rynku i możliwośćich zamiennego stosowania
bezżadnej szkody dla pacjentów.
Rozpatrując powyższe w pierwszej kolejności należy wskazaćna specyfikędanego
zamawiającego oraz jego przedmiotu zamówienia. Zamawiającym w tym przypadku jest
wyspecjalizowana placówka medyczna, której potrzeby i ich zaspokojenie polegająna
zapewnieniu realizacji jej statutowych celów, do których jak można przyjąć, należy obok
prowadzenia badańnaukowych i procesu dydaktycznego, przede wszystkim ratowanieżycia i
zdrowia ludzkiego.Środkiem do zapewnienia powyższego jest między innymi zakup leków – w
tym przypadku immunoglobulin, a więc leków, których skład, zastosowanie i działanie jest
daleko bardziej skomplikowane i zaawansowane niżnp. przysłowiowego kwasu
acetylosalicylowego. Inaczej więc oceniane i porównywane będązakupy względnie prostych i
powszechnie stosowanych leków (i ich wzajemna zastępowalność), którymi terapia nie jest
szczególnie skomplikowana, a inaczej ocena możliwości wyboru (a więc i zakupu) leków
bardziej zaawansowanych. Potrzeby zamawiającego sprowadzająsięwięc do konieczności
zakupu leków optymalnych dla prowadzonego procesu leczenia, czyli właściwie zapewnienia
maksimum bezpieczeństwa dlażycia i zdrowia pacjentów.
Rozpatrując i oceniając twierdzenia stron oraz przedłożone dowody, Izba uznała wyjaśnienia
zamawiającego w przedmiocie konieczności zakupu danego rodzaju preparatu za spójne i
wiarygodne, a w konsekwencji za wystarczająco uzasadniające potrzeby zamawiającego w
tym zakresie.
Mianowicie jak wynika z porównania przedłożonych charakterystyk produktów leczniczych,
zarówno KIOVIG i OCTAGAM sąlekami podobnymi, o właściwie tożsamych zarejestrowanych
wskazaniach do stosowania. Specyficzne dla KIOVIG wskazanie leczenia wieloogniskowa
neuropatia ruchowa (MMN) jest schorzeniem bardzo rzadkim (co pomiędzy stronami jest
bezsporne), iżnie uzasadnia zakupu tego preparatu w ilości znacznie przenoszącej
ewentualne jego zużycia do leczenia tej choroby. Jednakże w ocenie Izby nie budzi
wątpliwości równieżfakt, iżposzczególne preparaty immunoglobulinowe wykazujązasadnicze
różnice pod względem budowy (zwłaszcza ilośćklas IgA, IgM, IgG) i różnorakich skutków ich
stosowania. Na dowód powyższego posłużyćmogąmateriały własne odwołującego
reklamujące preparat OCTAGAM, przedłożone przez zmawiającego, gdzie na temat
porównania preparatów (na str. 10) stwierdzono m.in.: „[…] tolerancja leczenia przez pacjenta,
zarówno w czasie wlewu, jak i po jego zakończeniu, jest ważnym czynnikiem branym pod
uwagęprzy wyborze konkretnej marki preparatu. Piśmiennictwo sugeruje,że poszczególne
preparaty mogąsięistotnie różnićmiędzy sobąpod względem całkowitej częstości
występowania reakcji niepożądanych. Różnice te mogąwynikaćze zmienności parametrów
farmakologicznych, takich jak stężenie, osmolarność, zawartośćsodu, zawartośćcukru, pH
produktu końcowego, miano Izoaglutynin i zawartośćIgA”. Tym samym nie sposób uznać
rozpoznania tolerancji pacjentów na dany preparat oraz jego skutków ubocznych za rzecz
zupełnie irrelewantnądla procesu leczenia i możliwości dowolnego wyboru i stosowania
różnych preparatów immunoglobulinowych zamiennie. Na różnorakie skutki i powikłania
związane ze stosowaniem różnych preparatów tego typu wskazująrecepty przedłożone przez
zamawiającego, dowodzące konieczności zastosowania jednych preparatów w przypadku
„nieprzyjęcia” drugich (poza powyższym przedłożone recepty nie dowodząniczego istotnego
dla rozstrzygnięcia danej sprawy).
Za wiarygodne uznano wyjaśnienia zamawiającego, niewymagające wsparcia dowodem z
zeznaństrony, co do prowadzonego obecnie leczenia grupy pacjentów przy pomocy preparatu
KIOVIG. Za wiarygodne uznano równieżtwierdzenia zamawiającego o konieczności
kontynuacji leczenia danego pacjenta tym samym preparatem. Możliwośćzmiany
stosowanego u pacjenta preparatu należy uznaćza wyjątkowąi dopuszczalnątylko w
przypadkach nieodzownych (np. nieusuwalny brak stosowanego preparatu na rynku,
wystąpienie powikłańprzy stosowaniu preparatu dotychczasowego… etc.). Powyższe
związane jest ze zbyt wielkim ryzykiem wystąpienia komplikacji i negatywnych skutków
ubocznych, w tym wstrząsu anafilaktycznego. Za dowód powyższego uznana została opinia
prof. dr hab. n. med. Andrzeja L, Konsultanta Krajowego w dziedzinie immunologii klinicznej,
zawarta w piśmie przywołanym w części uzasadnienia dotyczącej ustaleńIzby, gdzie w
odpowiedzi na pytanie nr 1 – wniosek o dopuszczenie różnych immunoglobulin zamiast jednej,
do której ogranicza sięprzedmiot zamówienia – wyżej wymieniony nie wyraził zgody na
postulowanązmianęi stwierdził, iżzakup taki jest podyktowany koniecznościąstosowania
preparatu będącego kontynuacjąleczenia pacjentów z pierwotnymi niedoborami odporności, a
wymogi określone w siwz podyktowane sądługoletniąpraktykąw terapii immunoglobulinami.
Jakkolwiek prof. Andrzej L nie działał udzielając tej odpowiedzi jako Konsultant Krajowy, ale
jako kierownik zamawiającego, jednakże przyjąćmożna, iżw wykonywaniu obu tych funkcji
wyżej wymieniony kieruje siętakimi samymi względami i w trakcie ich sprawowania nie będzie
wygłaszał opinii wzajemnie sprzecznych, nie licujących z autorytetem, który swojąosobą
reprezentuje. Powołane stanowisko zostało uznane i uwzględnione jako dowód z opinii
uznanego autorytetu w danej dziedzinie.
Na konsekwentne dokonywanie zakupów (a tym samym i stosowanie) preparatów
immunoglogulinowych
wskazuje
również
praktyka
zamawiającego
wynikająca
z
przedstawionego zestawienia postępowańprowadzonych przez zamawiającego. Nie
przesądzając zasadności i dopuszczalności zawężającego opisu przedmiotu zamówienia we
wszystkich wskazanych przypadkach, przyjąćmożna, iżzamawiający w każdym z przypadków
kieruje sięmniej lub bardziej uzasadnionymi względami medycznymi i tego typu
zapotrzebowaniem, warunkującymi wymaganie konkretnego preparatu czy grupy preparatów.
W rozpatrywanym przypadku, tj. w części 32 przedmiotowego zamówienia, względy te uznano
za wystarczające.
Odnosząc siędo dowodów z innych postępowańo udzielenie zamówienia przedstawionych
przez odwołującego, w których inni zamawiający dopuszczajądostawęjakichkolwiek
immunoglobulin, wskazaćnależy, iżna podstawie dowodów tego typu nie sposób przyjąći
potwierdzićjakąkolwiek tezę, która przeczyła istnieniu konkretnych potrzeb tego
zamawiającego, których koniecznościązaspokojenia siękierował. Inne szpitale, których profil i
specyfika działalności pozostająnieznane, mogązakupywaćww. leki dla nieco innych
przeznaczeńi zastosowań. W szczególności możliwe jest, iżdopiero rozpoczynaćbędą
terapie przy pomocy tego typu leków i na tym etapie nieistotne jest jaki lek spośród leków
podobnych otrzymają. Powołane dokumentacje przetargowe nie podważająwiarygodności
twierdzeńzamawiającego o konieczności kontynuacji rozpoczętego leczenia niedoboru
odporności przy pomocy tego samego leku.
Na marginesie można zaznaczyć, iżnie jest wykluczone,że lepsze rezultaty w zakresie
gospodarności i racjonalności dokonywanych tego typu zakupów zamawiający mógłby
uzyskaćpo negocjacjach z kilkoma pośrednikami i następnie zawarcia umowy w trybie z
wolnej ręki, niżpo przeprowadzeniu otwartego przetargu, gdzie producent zamawianego
asortymentu z góry znając wszystkie uwarunkowania zamówienia, może zadecydowaćo
wyniku postępowania. Jednakże Izba zaznacza, iżnie jest właściwa dla oceny przestrzegania
zasad finansów publicznych, w tym zasad wydatkowaniaśrodków publicznych.
Reasumując Izba w okolicznościach danej sprawy uznała opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego w części 32 zamówienia, za dopuszczalny ze względu na
ważne i obiektywne potrzeby zamawiającego. Natomiast Izba nie miałażadnych podstaw aby
zakwestionowaćilościowy zakres zamawianego leku i uznaćwyjaśnienia zamawiającego w
tym zakresie za niewiarygodne i niewystarczające.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
