rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 281/12
KIO 281/12
KIO 290/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
"AQUA CONTROL", ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik,
B. w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcęBytomskie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914
Bytom,
w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
przy udziale:
A. wykonawcy: Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 281/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy: Spółka Ciepłownicza CENTRUM Sp. z o.o., ul. Wrocławska 94, 41-
902 Bytom, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 281/12 i 290/12 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "AQUA CONTROL", ul. Brzozowa
5c, 42-582 Rogoźnik, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 290/12 po stronie zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
"AQUA CONTROL", ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik,
B. w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcęBytomskie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914
Bytom,
w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
przy udziale:
A. wykonawcy: Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 281/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy: Spółka Ciepłownicza CENTRUM Sp. z o.o., ul. Wrocławska 94, 41-
902 Bytom, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 281/12 i 290/12 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "AQUA CONTROL", ul. Brzozowa
5c, 42-582 Rogoźnik, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 290/12 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania w zakresach wskazanych w uzasadnieniu i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
wykonawcy Spółka Ciepłownicza CENTRUM Sp. z o.o., ul. Wrocławska 94, 41-902
Bytom, z powodu niewykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie:
trzydzieści
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "AQUA CONTROL", ul. Brzozowa 5c, 42-582
Rogoźnik i Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom kwotę33 567 zł 00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "AQUA
CONTROL", ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik, stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………..…
Sygn. akt 281/12
Sygn. akt 290/12
UZASADNIENIE
Zamawiający:
1) Spółka Restrukturyzacji KopalńS.A. z siedzibąw Bytomiu ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom;
2) Kompania Węglowa S.A. z siedziba w Katowicach Oddział KWK „Bobrek-Centrum" z
siedzibąw Bytomiu, ul. Konstytucji 76, 41-905 Bytom;
3) Gmina Bytom ul. Parkowa 2 41-902 Bytom;
reprezentowani przez SpółkęRestrukturyzacji KopalńS.A. ul. Strzelców Bytomskich 207 41-
914 Bytom, zwani dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Odwadnianie niecek bezodpływowych na terenie Gminy Bytom -
utrzymanie w 2012 r. przepompowni : Staw 24 - zalewisko, Karb - Prefabrykaty, Karb II,
Zachodnia, staw 36, ROD „Kościuszko", ROD „Łan", staw 32, staw 39/29, Północna, Zielona,
Dworska"
Pismem z dnia 1 lutego 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę— SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM"
Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy - Bytomskiego Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „Ar-Go" Sp. z o.o. z tego powodu, iżwykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Odwołanie od takiej decyzji Zamawiającego złożyło dwóch wykonawców:
1. Jarosław Bec, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „AQUA CONTROL" Jarosław Bec ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik,
ozn. sygnatura 281/12, oraz
2. Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul. Strzelców
Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, . sygnaturą290/12 .
W zakresie odwołania o sygn. 281/12, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej
„CENTRUM" Sp. z o.o. mimo,że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego
oferty i uznania jej za odrzuconą,
2)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z
o.o. mimo,że zawiera ona rażąco niskącenę,
3)
zaniechania
wykluczenia
z
postępowania
wykonawcy
-
Bytomskiego
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Ar-Go" Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
tj. z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM"
Sp. z o.o. mimo,że wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z udziału w postępowaniu,
a jego oferta odrzucona
Jednocześnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM"
Sp. z o.o. mimo,że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania doświadczenia z uwagi na brak informacji o rzeczywistej wartości usług
polegających na pompowaniu wody,
2)
art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 usi. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty
wykonawcy -Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o. za odrzuconąi odrzucenia jej
mimo,że Zamawiający winien to zrobićw związku z wykluczeniem tego wykonawcy zgodnie
z pkt 1) powyżej,
3)
art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy -Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o. mimo,że zawiera ona rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
- Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Ar-Go" Sp. z o.o. mimo,że nie wniósł on
wadium przed upływem terminu składania ofert,
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę- SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM" Sp. z o.o. mimo,że
wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i uznana za odrzuconą, czym Zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców.
Podnosząc
powyższe
zarzuty
wniósł
o
uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia badania i oceny ofert, w wyniku czego:
a)
oferta wykonawcy - Spółki Ciepłownicze] „CENTRUM" Sp. z o.o. zostanie odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp, jak równieżart. 24 ust. 4 Pzp i 89
ust. 1 pkt 5 Pzp, w związku z jego wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp,
b)
wykonawca - Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Ar-Go" Sp. z o.o. zostanie
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz - jak dotychczas - na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
c)
jako najkorzystniejsza — wobec lit. a) i b) niniejszego punktu - zostanie wybrana
oferta Odwołującego.
W zakresie odwołanie o sygn 290/12 Odwołujacy BYTOMSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
WIELOBRANŻOWE AR-GO SPÓŁKA Z O.O. wniósł odwołanie od następujących czynności
oraz zaniechańczynności przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, polegających na:
1)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, poprzez błędne przyjęcie jakoby nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" sp. z o.o. w
Bytomiu, pomimo tegoże zawiera ona rażąco niskącenęoraz pomimo tego,że złożone
przez tęspółkęwyjaśnienia potwierdzają, iżoferta zawiera rażąco niskącenę,
3)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Spółka Ciepłownicza „CENTRUM"
sp. z o.o. w Bytomiu, pomimo tegoże oferta tegożwykonawcy powinna podlegać
odrzuceniu.
Podnosząc powyższe wskazał iżdziałania Zamawiającego podjęte w postępowaniu
naruszająnastępujące przepisy:
1)
przepis art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy w związku z przepisami art. 25 i
26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, poprzez niezapełnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
wykluczeniem Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, na skutek dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny
jakoby Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
przepis art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" sp. z o.o. w
Bytomiu jako zawierającej rażąco niskącenęoraz poprzez dokonanie błędnej oceny
wyjaśnieńzłożonych w tym przedmiocie przez SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM" sp. z o.o.,
które to wyjaśnienia nie wykazująiżoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3)
przepis art. 7 ust. 1 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM" sp. z o.o. w Bytomiu pomimo tego,że oferta winna podlegaćodrzuceniu, czym Zamawiający naruszył zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
Wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
1)
unieważnienie czynnośćwyboru oferty Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" sp. z o.o. w
Bytomiu jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynnośćbadania i oceny ofert;
3)
unieważnienie czynnośćwykluczenia Odwołującego, a tym samym czynności
odrzucenia oferty Odwołującego;
4)
odrzucenia oferty wykonawcy CENTRUM;
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:
D. wykonawcy: Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 281/12 po stronie zamawiającego,
E. wykonawcy: Spółka Ciepłownicza CENTRUM Sp. z o.o., ul. Wrocławska 94, 41-902
Bytom, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 281/12 i 290/12 po stronie zamawiającego,
F. wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "AQUA CONTROL", ul. Brzozowa 5c,
42-582
Rogoźnik,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 290/12 po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oraz stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że obaj Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w
dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w należyty sposób uprawdopodobnili
posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do której zgłosili
przystąpienie.
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z zarządzeniem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie.
Oprócz faktu,że odwołania dotyczyły tego samego Zamawiającego i przedmiotu
zamówienia to ponadto w obu odwołaniach były podniesione takie same zarzuty, tj.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy -Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o.
mimo,że zawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W
odwołaniu o sygn. 281/12 – jest to zarzut oznaczony numerem 3, a w odwołaniu o sygn.
290/12 jest to zarzut oznaczony numerem 2 i 3.
Wobec
tego
zarzutu,
zarówno
stanowiska
Odwołujących,
Zamawiającego
i
Przystępujących oraz stanowisko Izby, zostanie przedstawione łącznie co do obydwu
odwołań.
W zakresie pozostałych zarzutów poniesionych w odwołaniu o sygn. akt 281/12
Odnośnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania
wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o. mimo,że nie wykazał on
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty i uznania jej za odrzuconą, Odwołujący
podniósł,że wykonawca ten nie wykazał sięwymaganym doświadczeniem wymaganym od
wykonawców chcących braćudział w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł,że
wykonawca ten w wykazie wymienił 3 usługi, z których każda obejmowała obsługęruchu
energetycznego na powierzchni kopalni (utrzymanie sieci centralnego ogrzewania, sieci
cieplej wody kąpielowej, wody pitnej, p.-poż. sprężonego powietrza, głównego odwadniania
na powierzchni wraz z przynależnymi urządzeniami). W referencjach podano także,że
zakresświadczenia wykonawcy obejmował równieżnaprawęurządzeńoraz obróbkę
skrawaniem. Jednocześnie w wykazie wskazano wartośćbrutto równąwartości podanej w
referencjach, co oznacza,że Zamawiający winien wezwaćtego wykonawcędo podania, jaka
była wartośćusług polegających wyłącznie na pompowaniu wody i dopiero w oparciu o tę
informacjęocenić, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł,że doświadczenie, którym wykazał się
wykonawca w tym zakresie, jest wystarczające, gdyżwykonawca wykazał sięrobotami o
dużo większej wartości niżwymagane przez Zamawiającego na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający w SIWZ nie wymagał szczegółowego
wykazania, wartości robót dotyczących samego pompowania wody. W pkt. 5.3.2 siwz
Zamawiający wskazał,że wykonawca winien specjalizowaćsięw wykonywaniu usług o
charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia oraz udokumentować
realizacjęw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednąusługę
porównywalnąz przedmiotem zamówienia o wartości minimum 200 000 zł brutto.
Przystępujący – wykonawca Centrum, popierając stanowisko Zamawiającego w tej kwestii
dodał, ze w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńczy roboty
wkazane przez wykonawcęna spełnienie warunku posiadania doświadczenia polegały
równieżna pompowaniu wody oraz czy sąone porównywalne do robót objętych
przedmiotem niniejszego zamówienia ,w piśmie z dnia 27 stycznia 2012 roku wyjaśnił, ze
wykazane roboty związane były z utrzymaniem sieci głównego odwadniania, co w 100% jest
tożsame z zakresem przedmiotowego zamówienia.
Izba biorąc pod uwagępowyższe oswiadczenia oraz dokumentacje z postępowania
stwierdza,że wykonawca udowodnil w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, a
opisanym w postanowieniach SIWZ posiadanie doświadczenia tożsamego z przedmiotem
zamówienia i tym samym podniesiony zarzut nie może zostaćuwzględniony.
W zakresie zarzutu oznaczonego numerem 4 dotyczącego zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy - Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Ar-Go" Sp. z
o.o. mimo,że nie wniósł on wadium przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący
podniósł,że wykonawca ten został jużprzez Zamawiającego wykluczony z postępowania z
powoduże nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ponieważw odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego przedłożył wprawdzie Wykaz personelu, w którym wskazał osobę
z wymaganymi kwalifikacjami, jednak opatrzył go datą26 stycznia 2012 r., podczas gdy
termin składami ofert upłynął dnia 19 stycznia 2012 r.
Zdaniem Odwołującego wykonawca ten winien byćrównieżwykluczony z postępowania z
powodu,że nie wniósł on wadium przed upływem terminu składania ofert. Jak bowiem
wynika z treści gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez tego wykonawcę, nie
zabezpiecza ona oferty w związku z wszystkimi okolicznościami wymienionymi w art. 46 ust.
5 pkt 3 Pzp. Zapewnia ona wypłatękwoty wadium Zamawiającemu wyłącznie w sytuacji,
kiedy oferta wykonawcy zostałaby wybrana, a on spowodowałby,że zawarcie umowy w
sprawne zamówienia publicznego stałoby sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie. Na potwierdzenie zasadności prezentowanego stanowiska w tej sprawie przywołuje
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn.
akt: KIO 2764/10), gdzie wskazano,że przywołany wyżej taki zapis gwarancji jest niezgodny
z treściąart. 46 ust. 5 pkt 3 pzp, bowiem ustawa w wymienionym przypadku nie uzależnia
zatrzymania wadium od działania lub zaniechania wykonawcy (przez użycie zwrotu
„spowoduje"), bowiem taka treśćgwarancji przedłożonej przez wykonawcę, zawęża
przesłanki zatrzymania wadium w stosunku do przestanek ustawowych, jedynie do
przypadków w których to działanie wykonawcy doprowadzi do sytuacji,że zawarcie umowy
staje sięniemożliwe. W takim przypadku interesy zamawiającego, które ma chronićwadium,
pozostawałyby niezabezpieczone.
Zamawiający oświadczył, iżjego zdaniem fakt,że w gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeńgdzie wskazano, iżZamawiający ma
prawo do zaspokojenia sięz wadium także w sytuacji, gdy wykonawca „spowodował”,że
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie, nie mażadnego
wpływu na możliwośćzabezpieczenia sięz wadium, w sytuacji gdyby wykonawca w tym
zakresie naruszył przepisy czy to ustawy, czy SIWZ.
Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o uważa, iżprzedłożona
gwarancja w pełni zabezpiecza ewentualne uprawnienie Zamawiającego co do możliwości
skorzystania z wadium złożonego w formie gwarancji wadialnej. Pojęcie „spowoduje”,
którym w gwarancji niejako uzupełniono ustawowy opis warunku zapłaty wadium określony w
art. 46 ust.5 pkt 3 ustawy pzp nie uzależnia zatrzymania wadium od jakiegośkonkretnego
działania czy zaniechania wykonawcy. Tym samym uważa,że nie można w tym zakresie
zgodzićsięz przywołanym w/w wyrokiem KIO gdyżpoprzez dodanie czasownika
„spowoduje” w treści gwarancji, nie została zawężona możliwośćzaspokojenia sięprzez
Zamawiającego z wadium.
Przystępując do rozpatrzenia tego zarzutu, Izba wskazuje,że gwarancja wadialna to
jednostronne zobowiązanie gwaranta, polegające na tym, jeśli podmiot uprawniony
(beneficjent gwarancji) spełni określone warunki zapłaty, to gwarant wykonaświadczenie
pieniężne na jego rzecz. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie „zabezpieczonego rezultatu” powinno nastąpićzgodnie z dyspozycją
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp należy uznaćza nieprawidłowe.
Stwierdzićnależy,że dla oceny czy złożona gwarancja jest prawidłowa zasadne jest
ustalenie czy wadium wniesione w formie gwarancji ma takąsamąpłynnośćjak wadium
wniesione w pieniądzu, czyli nie mogąwystępowaćprzeszkody dla Zamawiającego w
możliwości zaspokojenia sięz wadium. Wadium ma zabezpieczyćważnośćoferty na czas
udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc jest
właściwie i skutecznie wniesione, gdy Zamawiający ma możliwośćdysponowania wadium
niezależnie od formy jego wniesienia, od momentu upływu terminu składania ofert.
Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost
przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści
gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji nie była
kwestionowana, a treśćgwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95).
Przesłanki zatrzymania wadium zostały określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp.
Przesłanki te tylko w dwóch miejscach odnoszązatrzymanie wadium przez Zamawiającego
do zaistnienia okoliczności leżących po stronie wykonawcy: w art. 46 ust. 4a pzp oraz w art.
46 ust. 5 pkt 3 pzp.
W przedmiotowym postępowaniu przepis art. 46 ust.5 pkt 3 został literalnie
zmodyfikowany w gwarancji Odwołującego, poprzez dodanie wskazania do przesłanki
zatrzymania wadium,że może ono nastąpićw sytuacji jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po jego stronie. Zdaniem Izby takie „uzupełnienie” treści przepisu nie prowadzi do
jakiegokolwiek ograniczenia prawnej możliwości zatrzymania wadium w stosunku do zapisu
ustawowego. Podobne stanowiska Izby, można wskazaćw wyrokach KIO 814/10; 2049/11 ;
612/11.
Izba stwierdza,że treśćgwarancji złożonej przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO
290/12 i Przystępującego w sprawie KIO 281/12 tj. Bytomskie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o w pełni uzasadniała stanowisko Zamawiającego który
prawidłowo uznał,że wadium zostało prawidłowo wniesione , a postanowienia gwarancji wżaden sposób nie ograniczająprawa Zamawiającego do skorzystania z wadium.
Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu o sygn. 290/12 Odwołujący podniósł zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny
wskazanej w ofercie wykonawcy – Spółka Ciepłownicza „Centrum” oraz błędnej oceny
złożonych wyjaśnieńprzez Zamawiającego- zarzuty te będąjak wskazano wyżej, poddanełą
cznej ocenie przez Izbę.
Podniósł równieżzarzut dotyczący wykluczeniu go z postępowania, poprzez błędne
przyjęcie jakoby nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W dniu 01.02.2012 r. – z pisma Zamawiającego stanowiącego zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty - Odwołujący dowiedział sięo wykluczeniu go z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, na skutek nie uzupełnienia oferty zgodnie z wezwaniem
zawartym w piśmie z dnia 24.01.2012 r., tj. niewykazaniem - zdaniem Zamawiającego - iż
złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzały spełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert.
W zakresie tego zarzutu Odwołujący stwierdził,że Zamawiający w punkcie 5. SIWZ
określił warunki udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym równieżzawarł wymóg dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W punkcie
5.3.1. SIWZ Zamawiający zawarł opis sposobu dokonywania oceny spełnienia ww. warunku,
poprzez wskazanie rodzaju uprawnieńjakie winny posiadaćosoby którymi dysponuje
wykonawca oraz ilości tychże osób.
Odwołujący w zakresie tego wymogu stoi na stanowisku, ze dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym także dotyczących dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia, wystarczające jest złożenie przez
wykonawcędokumentu w formie oświadczenia o spełnianiu postawionych wymagań.
Uważa, ze jest to jedyny wświetle obowiązujących przepisów dokument jakiego
Zamawiający możeżądaćod wykonawcy na potwierdzenie spełniania tego rodzaju
warunków udziału w postępowaniu.
Wobec złożenia tylko samego oświadczenia w tym zakresie, Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oferty poprzez uzupełnienia dokumentu w zakresie „Wykazu
personelu" stanowiącego załącznik nr 3, tak aby Odwołujący wykazał, iżdysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiadającymi stosowne uprawnienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty, Odwołujący w dniu
26.01.2012 r. dokonał uzupełnienia Załącznika nr 3 do formularza ofertowego obejmującego
Wykaz personelu oraz oświadczenie,że zawarte w tymże wykazie osoby, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, posiadająniezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia wymagane uprawnienia. Uzupełnienie to nastąpiło poprzez wskazanie w
Wykazie personelu kolejnej osoby, którądysponuje Odwołujący i będzie sięniąposługiwał
przy realizacji zamówienia, tj. Pana Piotra H., posiadającego wymagane uprawnienia.
Wskazał,że Zamawiający błędnie wywiódł, iżdata wpisana na tym uzupełnionym
załączniku nr 3, tj. 26 stycznia 2012 r., jest datąwskazującą, iżdopiero od tego dnia
Odwołujący dysponuje osobąPiotra H. w zakresie wskazanym w wykazie personelu. Takie
uzupełnienia potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należy wiązać
zawsze z złożonym w ofercie oświadczeniem o dysponowaniu osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i należy je zawsze traktowaćjako całość.
Zamawiający w odpowiedzi na podniesiony zarzut wskazał, zgodnie z postanowieniami
SIWZ wskazanymi w pkt 5.3.1 dotyczących opisu sposobu dokonywania oceny warunków
udziału w postępowaniu, a także 6 A pkt 2 wynikało iżwykonawcy winni byli złożyćwykaz
osób, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz wykształcenia, niezbędnego do wykonywania
przedmiotu zamówienia. Z analizy oferty złożonej przez Odwołującego wynikało, iżw
wykazie osób nie wskazał osoby posiadającej wymagane uprawnienia elektryczne i
elektroenergetyczne, tym samym został wezwany przez Zamawiającego pismem z 24
stycznia 2012 r. o wskazanie takiej osoby na to stanowisko. W odpowiedzi na to wezwanie
wykonawca pismem z dnia 26 stycznia 2012 r., które jest pismem przewodnim i zawiera
szereg załączników, w tym załącznik nr 3, wynikało iżwykonawca w uzupełnieniu wezwania
wskazuje osobęPiotra H. na stanowisko w zakresie urządzeńelektroenergetycznych.
Zarówno z treści pisma przewodniego, jak z treści załącznika nr 3, nie wynikało, aby
wykonawca dysonował tąosobąna dzieńskładania ofert, czyli 19 stycznia 2012 r.
Stwierdził,że Zamawiający nie może domniemywaćspełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, gdyżobowiązek w tym zakresie spoczywa na wykonawcy i
kierując siętreściąuzupełnionych dokumentów, musiał stwierdzić, iżOdwołujący nie
wykazał, iżna dzieńskładania ofert spełniał w tym zakresie warunek udziału w
postępowaniu.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "AQUA CONTROL" oświadczył, iżw pełni
popiera stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego. Odwołujący nie miałżadnych
przeszkód, aby uzupełniając dokumenty, wskazaćiżosobąp. Piotra H. dysponował nie
później niżna dzieńskładania ofert, tj. 19 stycznia 2012 r.
Izba dokonując merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazuje,że w
postępowaniu o zamówienie publiczne, Zamawiający stawia przed wykonawcami wymóg
spełnienia warunków podmiotowych i przedmiotowych. Warunki podmiotowe wynikająz art.
22 ust.1 i art. 24 ust.1 ustawy pzp, sąto warunki odnoszące siędo podmiotu- wykonawcy, a
ich niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Tym samym, co do zasady to nie Zamawiający ma udowadniaćpodstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy
wykazanie braku podstaw do wykluczenia.
Odnośnie stanowiska Odwołującego,że wystarczającym dla spełnienia warunku
udziału w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne jest złożenie samego oświadczenia
w tym zakresie, to Izba stwierdza,że takie stanowisko w odniesieniu do zamówieńo wartości
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust.8 ustawy pzp jest niezasadne. Zgodnie z treściąprzepisu art. 26 ust.1 oraz 44 ustawy
pzp nażądanie Zamawiającego wyrażone w postanowieniach SIWZ wykonawca oprócz
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składa równieżdokumenty
potwierdzające spełnianie tych warunków.
Zdaniem Izby, stwierdzićnależy,że czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania
stanowi każdorazowo czynnośćostatecznąi prawo do jej dokonania może sięziścićdopiero
po uczynieniu przez Zamawiającego zadośćwszystkim obowiązkom nałożonym na niego
przez ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
Zamawiający wprawdzie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w zakresie
wykazu personelu, ale z otrzymanej informacji nie wynikało,że wykonawca dysponował tą
osoba na dzieńskładania ofert. Prawda jest również,że z złożonego oświadczenia nie
wynikało bezsprzecznie,że takąosobąw wymaganym terminie wykonawca nie dysponował.
Ustawa pzp wzorem dyrektywy 2004/18/WE wprowadziła tryb wyjaśniania złożonych
dokumentów i oświadczeń. Obejmuje on nie tylko te dokumenty, które dotycząspełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale i te dotyczące spełniania wymagańokreślonych
przez Zamawiającego. Tryb wyjaśniania odnosi siędo usuwania wątpliwości Zamawiającego
i jest on trybem obligatoryjnym, który Zamawiający powinien uruchomićz urzędu.
Jeżeli co do złożonych oświadczeńczy dokumentów u Zamawiającego zrodziły się
wątpliwości co do zawartych w nim treści to Zamawiający zobowiązany jest do wezwania
wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.Żądanie wyjaśnień
w trybie art. 26 ust 4 ustawy wcale nie musi byćjednokrotne. Zamawiający może je
ponawiać, jeżeli jego wątpliwości nie zostały usunięte. /podobnie ST. Babiarz komentarz do
ustawy pzp wydanie 1 str 212 i następne/.
Tym samym Izba stwierdza,że Zamawiający stwierdzając braki w dokumentacji lub
oświadczeniach składanych przez wykonawcęwinien był w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
wezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnieńco do daty dysponowania osobąPana Piotra
H.
Wświetle okoliczności sprawy brak jest podstaw do jednoznacznego stwierdzenia, ze
samo podanie daty na uzupełnionym dokumencie przesądza o terminie od jakiego
Odwołujący dysponował wskazanąosobą. Ustawodawca w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie wskazał bowiem, iżmogąto byćjedynie dokumenty wystawione
przed upływem terminu składania ofert. Data wskazana na takim dokumencie pozostaje bez
znaczenia dla skuteczności uzupełnienia dokumentu. Przyjęcie odmiennego stanowiska w
tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji konieczności
wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów formalnych. (podobnie wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10, z dnia 26
stycznia 2011 r. KIO 72/11). Data wskazana na dokumencie winna odpowiadaćdacie jego
sporządzenia. Wskazanie innej daty po to aby potwierdzićspełnianie warunku udziału w
postępowaniu jest zdaniem Izby niedopuszczalne, gdyżstanowiłoby złożenie sprzecznego z
faktem, oświadczenia wykonawcy.
Tym samym Zamawiający nie wykonując obowiązku wyjaśnienia kwestii związanych z
terminem od kiedy Odwołujący dysponował osobąPiotra H., naruszył przepis art. 26 ust.4
ustawy pzp. Wykluczenie Odwołującego było przedwczesne, a jak wykazało niniejsze
postępowanie niezasadne, dlatego tez zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach,a dotyczących zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o.
mimo,że zawiera ona rażąco niskącenę, a także uznania przez Zamawiającego,że złożone
przez tęspółkęwyjaśnienia nie potwierdzają, iżoferta zawiera rażąco niskącenę,
Odwołujący AQUA CONTROL" podniósł,że Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2012 r.
wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawcę-SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM" Sp. z
o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Takie działanie
było w pełni uzasadnione, uwzględniając fakt,że cena zaoferowana wynosiła 1.572.565,14 zł
brutto, a kwota, jakąZamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotowego zamówienia
wynosiła 3.528.996,27 zł brutto. Ceny pozostałych ofert przekraczały kwotę3.000.000,00 zl
brutto (następna w kolejności oferta zawierała cenę3.101.770,61 zl brutto).
Podniósł,że Zamawiający wymagał całodobowej obsługi przepompowni - 24 godziny na
dobęprzez 7 dni w tygodniu, co wynika z postanowieńSIWZ pkt 3.2 ze str. 3 oraz pkt 13.6
ze str. 19, Ponadto wskazał,że dla dokonania wyceny kosztu realizacji zamówienia zgodnie
z załącznikiem nr 7 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dla potrzeb obliczeniowych
założyćmaksymalnąilośćroboczogodzin. Z tego należy wnioskować, iżZamawiający
wymagał, aby na każdej przepompowni był całodobowy dyżur pracowników wykonawcy.
Ponadto dla celów obliczeniowych Zamawiający wymagał aby założyćilośćdni z
pompowaniem – w dni robocze przez 191dni po 8 godzin dziennie i w dniświąteczne oraz
soboty przez 84 dni równieżpo 8 godzin dziennie. Te fakty Zamawiający narzucił w SIWZ i
wykonawcy nie mieli prawa ich zmieniać. Pomimo iżzamówienie dotyczy usługi odwadniania
7 miejsc, to według Odwołującego podstawowąkwestia jest obsługa przepompowni pn.
„Staw 24 – zalewisko” , gdyżtylko obsługa tego zlewiska polegała na pompowaniu wody
przy pomocy pomp spalinowych, wymagających dla ich obsługi zakupu paliwa.
Podniósł również,że wykonawca do obsługi przepompowni założył koszt zatrudnienia tylko
trzech pracowników, co narusza przepisy prawa pracy, a ponadto wykonawca powinien był
równieżprzewidziećdodatkowe wynagrodzenie za pracęw porze nocnej oraz w niedziele iświęta, czego nie uwzględnił, kalkulując miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika
tylko jako kwotę1.500,00 zł, Jako nierealne należało także ocenićpozostałe koszty,
skalkulowane przez wykonawcę. Nie sposób bowiem uznać,że odzwierciedlająone koszty
wszystkich wymaganych czynności, tj. zapewnienia sprawnego działania urządzeń, za
pomocąktórych realizowana będzie usługa, napraw i remontów koniecznych do sprawnego
funkcjonowania dzierżawionego mienia (w tym bieżącej konserwacji pomp, urządzeń
zasilających, koszy ssawnych, rurociągów ssących i tłocznych) oraz systematycznej kontroli
tras rurociągów tłocznych i kabli zasilających, utrzymania porządku na udostępnionych
obiektach przepompowni (w tym sprzątania obiektów i terenów wokół obiektów, zbiorników
wraz z koszeniem trawy na terenach przynależnych do przepompowni), zabezpieczenia
dostępu podległym pracownikom do mediów (zaopatrzenie w wodę, odprowadzenieścieków,
ogrzewanie, zapewnienie łączności telefonicznej itp.).
Odnosząc siędo kosztów obsługi przepompowni „Staw 24-zalewisko" stwierdził,że usługa w
tym zakresie obejmuje równieżodpompowywanie wody przez 22 godziny na dobę. Wymaga
to zatem zgodnie z pkt 13.6.4 SIWZ uwzględnienia w cenie (poz. I „Robocizna") kosztów
zakupu i dostawy paliwa do motopomp. Stwierdził, ze pompy, których użycie jest niezbędne
spalająod 10 do 25 litrów paliwa na godzinę, co przyśredniej cenie oleju napędowego
powoduje, iżużycie pompy przez 22 h. tj. w czasie jednego „dnia z pompowaniem" będzie
stanowiło koszt zakupu paliwa w kwocie 1.265.00 — 3.162,50 zł.
Ponadto wskazał,że wykonawca pominął w swojej ofercie koszty uprzedniego położenia ok
500 mb rurociągu do rurociągu jużistniejącego, co warunkuje rozpoczęcie pompowania
wody.
Odnosząc siędo złożonych przez wykonawcęna wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
stwierdził,że sąone ogólnikowe i wżaden sposób nie wyjaśniająpowodów takiej wyceny
kosztu wykonania zamówienia. Taka wysokośćzaoferowanej ceny oraz treśćudzielonych
Zamawiającemu wyjaśnień, wżaden sposób nie uzasadniały uznania przez Zamawiającego,że oferta tego wykonawcy nie jest rażąco niska.
Odwołujący Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o ponad
stanowisko w/w Odwołującego podniósł,że oprócz zarzutu, iżoferta wykonawcy CENTRUM
zawierała rażąco niskącenę, to w odwołaniu zawarty jest równieżzarzut błędnej oceny przez
Zamawiającego złożonych przez wykonawcęwyjaśnieńdotyczących tego, czy zaoferowana
cena nie jest cenąrażąco niską. Odnosząc siędo sposobu wykazania kosztów wykonania
usługi oraz wyjaśnieńwykonawcy CENTRUM Sp. z o.o., stwierdziłże wykonawca ten nie
podał kosztów paliwa niezbędnego do wykonywania pompowania na zlewisku Staw 24.
Stwierdził,że w ubiegłym roku wykonywał tęusługędla Zamawiającego i według
posiadanych danych, aby utrzymaćpoziom lustra wody w wymaganym zakresie potrzeba
było wykonywaćpompowanie przez 22 godziny dziennie przez 6 miesięcy w roku
Odnosząc siędo wskazanej w ofercie kwoty na zakup paliwa tj. 4 158,00 zł wskazał, iż
przeliczając tękwotęprzez obecnącenęoleju napędowego oraz zużycia przez pompęilości
oleju na 1 roboczogodzinę, można z dużądoząprawdopodobieństwa stwierdzić,że za tę
kwotęmożna nabyćpaliwo najwyżej na kilka dni wykonywania pompowania. Wskazany w
SIWZ obowiązkowy sposób przygotowania oferty wżaden sposób nie ma odniesienia do
kwoty zaoferowanej na zakup paliwa do jego wykonania.
Podniósł,że ustawa pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek dokładnego zbadania, czy
zaoferowana kwota za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest cenąrażąco niską. Skoro
obowiązek dla Zamawiającego wynika z ustawy to Zamawiający nie może tłumaczyćsiętym,że nie chciał wnikaćw ustalenia wykonawcy co do sposobu rozdzielenia kosztów.
Zamawiający odnosząc siędo podniesionych zarzutów wskazał,że na etapie oceny
zarówno ofert, jak i otrzymanych wyjaśnień, nie miał wątpliwości,że za tęcenęwykonawca
może wykonaćprzedmiot zamówienia. Stwierdził,że tylko dla pompowania wody ze Stawu
24 pompowanie odbywa sięprzy pomocy pomp mechanicznych, napędzanych silnikami
spalinowymi, i tylko tam potrzebne jest paliwo. Dlatego też, otrzymując wyjaśnienia od
wykonawcy dotyczącej kwoty wskazanej na zakup paliwa domniemywał,że posiada on jużw
swoich zasobach paliwo, które będzie zużyte do wykonywania tej usługi. Stąd teżnie wnikał
w szczegóły, czy podana kwota zabezpiecza paliwo dla wykonania tej usługi.
Odnosząc siędo kwoty oszacowania niniejszego zamówienia wskazał, iżna tak dokonane
oszacowanie wpływ miał przede wszystkim fakt, iżw skutek różnego rodzaju zaniedbańw
latach poprzednich występował duży poziom wód wymagających odpompowania, co w
sytuacji obecnego poziomu wód znajdujących sięw dopuszczalnych zakresach, wskazuje, iż
cena zaoferowana przez wykonawcęza wykonanie zamówienia może byćcenąrealną. Jego
zdaniem brak jest podstaw do kwestionowania prawa wykonawcy, aby przy wykonywaniu
zamówienia korzystał ze swoich zasobów, w szczególności pracowników co do których
posiada wolne moce przerobowe. Brak jest równieżuzasadnionych podstaw do
wkalkulowania w cenęzamówienia całości kosztów paliwa, gdyżmoże okazaćsięw
bieżącym roku,że tzw. dni z pompowaniem będzie zdecydowanie mniej niżto miało miejsce
w latach pośrednich, a tym samym przyjęta do kalkulacji ilośćdni z pompowaniem może
okazaćsięzbyt duża.
Przystępujący do obu odwołań, wykonawca Spółka Ciepłownicza CENTRUM Sp. z o.o. ,
w złożonym przystąpieniu oraz na rozprawie wskazał,że zarzuty obu odwołujących są
czysto teoretyczne i nie można ich uznaćza wystarczające. Odwołujący założyli konieczność
stałego przebywania pracowników wykonawcy przy obsłudze przepompowni, tymczasem
zapisy ogłoszenia i siwz takiego wymogu nie przewidują.
Ogłoszenie o zamówieniu w pkt. 11.1.5 wskazuje,że przedmiotem zamówienia jest bieżące
utrzymywanie przepompowni celem zapewnienia bezpieczeństwa wodnego, gwarantującego
prawidłowy odpływ wód opadowych z niecek bezodpływowych na terenie Gminy Bytom
obsługiwanych przez wskazane przepompownie. Stwierdził,że zapisy SIWZ w tym zakresie
sąniejasne i nie mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców. Ponadto wskazał,że
Odwołujacy odnoszązarzuty do części oferty, a nie jak wymagaja tego przepisy, do całości
ceny oferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w
stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco niską
ceną. Odnosząc siędo zarzutu potrzeby wykonania ok. 500m rurociągu- wskazał,że
niewątpliwym jest,że wykonawca będzie musiał wykonaćtakie podłączenie, ale to wcale nie
oznacza, iżcały koszt takiego podłączenia należy wliczyćw koszt zamówienia, ponieważpo
wykonaniu robót rurociąg ten może byćzdemontowany i zabrany przez wykonawcę.
Podobnie odniósł siędo zarzutu dotyczącego braku zapewnienia pracowników, przez okres
24 godzin na dobęprzez 7 dni w tygodniu do obsługi przepompowni, stwierdzając iżnie
widzi takiej potrzeby ani możliwości.
Kalkulując koszty personelu, przyjął,że koszt ten będzie rozłożony na koszt wykonywania
samej usługi i koszt spółki, gdyżw celu wykonywania nadzoru zamierza wykorzystywać
pracowników będących jużpracownikami firmy. Pracownicy ci zatrudnieni przy pracach
dozorowych w spółce będąmogli przejśćkilkaset metrów od miejsca pracy w spółce do
terenu zlewni, aby sprawdzić, jaki jest stan danego zlewiska. Wskazał,że faktycznie dokonał
kalkulacji stawki godzinowej pracownika dotyczącej godzin z pompowaniem, jak i bez
pompowania na jednym poziomie, ale przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest to ryzyko
wykonawcy, ale uzasadnione tym,że ma on prawo przerzucićsobie koszty z innych
przepompowni.
Odnośnie wykonywania robót konserwacji i utrzymania przepompowni stwierdził, ze w swoim
warsztacie zatrudnia 67 pracowników, którzy niezależnie od tego, czy wykonująjakąśpracę,
czy nie, otrzymująwynagrodzenie stałe i w związku z tym w razie potrzeby wykonania robót
dla konkretnego zamówienia będąmogli tępracęwykonać. Do kosztu przedmiotowego
zamówienia wliczane będątylko koszty zakupu materiałów, natomiast koszt wykonania
usługi będzie wliczony do kosztów spółki. Nadto stwierdził,że gdyby przyjąć, ze fatycznie
zakładane przez Zamawiającego w załączniku nr 7do SIWZ wszystkie dni pompowania
wody, jako realne to w tym celu należałoby zużyćpaliwa za ok. 152 tys. złotych, czyli
dwukrotnie więcej niżwycenił on całkowity koszt obsługi tego zlewiska.
Na wstępie oceny zasadności poniesionych zarzutów związanych z rażącąceną
zaoferowanąw ofercie, Izba wskazuje za wyrokiem SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia
2008 r. XIX Ga 128/08 iżnależy stwierdzić,że przepisy ustawy p.z.p. nie określajądefinicji
pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot
zamówienia i można przyjąć,że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna i
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówieńi ewentualnie innych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wystąpienie Zamawiającego do wykonawcy w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustanawia
domniemanie faktyczne zaoferowania przez wykonawcęceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter
wzruszalny – może zostaćobalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego
wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar
dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Natomiast w postępowaniu przed
Izbąprzesądzające znaczenie ma pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnień
dotyczących elementów ceny oferty. Jeśli Zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi
dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art.
190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego
ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa w całości na
Odwołującym.
Złożenie wyjaśnieńnie uzasadniających zaoferownia ceny rażąco niskiej za wykonanie
przedmiotu zamówienia prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w
ogóle nie zostały udzielone. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących,że cena zaproponowana w ofercie nie jest
rażąco niska. Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnieńi
odstępując od udowodnienia obiektywnych czynników wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny, czyni to na własne ryzyko niebezpieczeństwa oceny,że złożone
wyjaśnienia nie potwierdzająrażąco niskiej ceny oferty.
Obowiązek złożenia wyjaśnieńco do zarzutów rażąco niskiej ceny, występujący po stronie
wykonawcy, jest skorelowany ustawowo, z obowiązkiem Zamawiającego dokonania
wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień. Z tego względu, dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt V Ca 2214/06.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy przy ocenie wyjaśnieńZamawiający zobligowany jest brać
pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, a także wybrane rozwiązania techniczne. Izba stoi na stanowiskuże ustalenia
w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy odnosićdo całości przedmiotu
zamówienia, jednakże w tym postępowaniu Zamawiający aby byćpewny prawidłowości
wykonania zamówienia, nałożył na wykonawców obowiązek przygotowanie oferty według
załączonych formularzy przy uwzględnieniu przyjętych przez Zamawiającego założeń
kosztowych. Do takich pozycji należało między innymi wskazanie kosztu robocizny przy
założeniu obowiązku całodobowego nadzoru pracowników wykonawcy nad zlewiskami przez
cały okres umowy, ustalonej liczby dni pompowania wody z którąto pozycjązwiązane jest
wskazanie kosztu zużycia paliwa do pomp, kosztu zużycia energii elektrycznej, itp.
Oceniając treśćzłożonych wyjaśnieńprzez wykonawcęIzba stwierdza,że w oparciu o tak
złożone wyjaśnienia wykonawcy brak jest podstaw do przyjęcia,że zaoferowana w ofercie
cena nie jest rażąco niska. Stwierdzenia tam zawarte zmierzająw zasadzie do podania
wyjaśnieńuściślających do jakiego rodzaju usługi, wskazanej w formularzu ofertowym odnosi
siędana pozycja kosztowa. Zamawiający wżaden sposób nie zareagował na wskazanąw
wyjaśnieniu kwotękosztu paliwa niezbędnego do obsługi pomp w zakresie ilości dni
wskazanych przez niego w formularzu. Zasadne jest stanowisko Odwołujących,że za
wskazanąprzez wykonawcękwotę, w poz 6 i 7 formularza zawierającą„koszty wszystkich
niezbędnych materiałów i robót dodadkowych związanych z wykonywaniem niniejszej usługi
(materiały budowlane, paliwo do kosiarek, paliwo do pomp) itp.” można zakupićpaliwo tylko
na kilka dni pracy pomp, a Zamawiający wymagał bezwzględnie wskazania kosztu paliwa dla
275 dni po 8 godzin pompowania dziennie.
Decydujące dla uznania zasadności zarzutu, zdaniem Izby, przemawia nieuzasadnione
założenie przez Zamawiającego, iżwykonawca może zaoferowaćcenęza wykonanie
zamówienie bez wliczania do niej wszystkich kosztów niezbędnych do jego wykonania. Taka
sytuacja miała miejsce w przypadku między innymi paliwa do pomp, gdzie Zamawiający na
rozprawie stwierdził,że „otrzymując wyjaśnienia, domniemywał, że wykonawca posiada już
w swoich zasobach paliwo, które będzie zużyte do wykonywania tej usługi, stąd też nie
wnikał w szczegóły, czy kwota za zakup paliwa podana w formularzu zabezpiecza paliwo dla
jej wykonania”.
Podobna sytuacja dotyczy wskazanego kosztu usług warsztatowych, gdzie wykonawca
wyjaśnił,że „posiadamy warsztat ślusarsko-mechaniczny, brygadę budowlaną oraz
instalatorską i tym samym koszty związane np. robotami warsztatowymi i awaryjnymi
możemy rozdzielić na poczet całej działalności spółki, a do kosztu zamówienia wliczać tylko
koszt zakupu części”, a także kosztu robocizny, gdzie wykonawca podał,że do nadzoru nad
zlewiskami będzie korzystał z pracowników jużzatrudnionych w spółce i tym samym koszt
związany z ich zatrudnieniem nie będzie obciążał tego zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdza,że problem dowodowy w zakresie oceny
podniesionych zarzutów skupia sięprzede wszystkim na niewłaściwym wykazaniu przez
wezwanego wykonawcę,że zaoferowana cena jest cenąrealną, tznże ponoszone na
wykonanie zamówienia koszty zostanąpokryte z ceny oferty, oraz wykonawca jeszcze z
tego tytułu osiągnie zysk. Przy tak ustalonych przez wykonawcękosztach wykonania
przedmiotowego zamówienia bezsporne jest, ze wykonawca w ofercie nie wykazał ceny za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, przerzucając częśćz nich do kosztów
działalności całej spółki. RównieżZamawiający uznając takie wyjaśnienia za udowadniające,że za zaoferowanącenęwykonawca jest w stanie wykonaćzamówienie, naruszył przepis
art. 7 ust.1 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy pzp.
Nie może byćakceptowalna sytuacja, ze wykonawca chcąc uzyskaćdane zamówienie,
podaje w ofercie cenęktóra tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania. Natomiast
pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej działalności, tym samym eliminując w
sposób nieuczciwy innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu wykonania
zamówienia ustalonym w postanowieniach SIWZ dokonali obliczenia ceny ofertowej.
Tym samym podniesione w tym zakresie zarzuty Izba uznaje za zasadne.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie uznanych za
zasadne podniesionych w odwołaniach zarzutów.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………..
1. Uwzględnia oba odwołania w zakresach wskazanych w uzasadnieniu i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
wykonawcy Spółka Ciepłownicza CENTRUM Sp. z o.o., ul. Wrocławska 94, 41-902
Bytom, z powodu niewykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie:
trzydzieści
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "AQUA CONTROL", ul. Brzozowa 5c, 42-582
Rogoźnik i Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom kwotę33 567 zł 00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "AQUA
CONTROL", ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik, stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………..…
Sygn. akt 281/12
Sygn. akt 290/12
UZASADNIENIE
Zamawiający:
1) Spółka Restrukturyzacji KopalńS.A. z siedzibąw Bytomiu ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom;
2) Kompania Węglowa S.A. z siedziba w Katowicach Oddział KWK „Bobrek-Centrum" z
siedzibąw Bytomiu, ul. Konstytucji 76, 41-905 Bytom;
3) Gmina Bytom ul. Parkowa 2 41-902 Bytom;
reprezentowani przez SpółkęRestrukturyzacji KopalńS.A. ul. Strzelców Bytomskich 207 41-
914 Bytom, zwani dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Odwadnianie niecek bezodpływowych na terenie Gminy Bytom -
utrzymanie w 2012 r. przepompowni : Staw 24 - zalewisko, Karb - Prefabrykaty, Karb II,
Zachodnia, staw 36, ROD „Kościuszko", ROD „Łan", staw 32, staw 39/29, Północna, Zielona,
Dworska"
Pismem z dnia 1 lutego 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę— SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM"
Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy - Bytomskiego Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „Ar-Go" Sp. z o.o. z tego powodu, iżwykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Odwołanie od takiej decyzji Zamawiającego złożyło dwóch wykonawców:
1. Jarosław Bec, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „AQUA CONTROL" Jarosław Bec ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik,
ozn. sygnatura 281/12, oraz
2. Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul. Strzelców
Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, . sygnaturą290/12 .
W zakresie odwołania o sygn. 281/12, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej
„CENTRUM" Sp. z o.o. mimo,że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego
oferty i uznania jej za odrzuconą,
2)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z
o.o. mimo,że zawiera ona rażąco niskącenę,
3)
zaniechania
wykluczenia
z
postępowania
wykonawcy
-
Bytomskiego
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Ar-Go" Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
tj. z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM"
Sp. z o.o. mimo,że wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z udziału w postępowaniu,
a jego oferta odrzucona
Jednocześnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM"
Sp. z o.o. mimo,że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania doświadczenia z uwagi na brak informacji o rzeczywistej wartości usług
polegających na pompowaniu wody,
2)
art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 usi. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty
wykonawcy -Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o. za odrzuconąi odrzucenia jej
mimo,że Zamawiający winien to zrobićw związku z wykluczeniem tego wykonawcy zgodnie
z pkt 1) powyżej,
3)
art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy -Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o. mimo,że zawiera ona rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
- Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Ar-Go" Sp. z o.o. mimo,że nie wniósł on
wadium przed upływem terminu składania ofert,
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę- SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM" Sp. z o.o. mimo,że
wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i uznana za odrzuconą, czym Zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców.
Podnosząc
powyższe
zarzuty
wniósł
o
uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia badania i oceny ofert, w wyniku czego:
a)
oferta wykonawcy - Spółki Ciepłownicze] „CENTRUM" Sp. z o.o. zostanie odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp, jak równieżart. 24 ust. 4 Pzp i 89
ust. 1 pkt 5 Pzp, w związku z jego wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp,
b)
wykonawca - Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Ar-Go" Sp. z o.o. zostanie
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz - jak dotychczas - na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
c)
jako najkorzystniejsza — wobec lit. a) i b) niniejszego punktu - zostanie wybrana
oferta Odwołującego.
W zakresie odwołanie o sygn 290/12 Odwołujacy BYTOMSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
WIELOBRANŻOWE AR-GO SPÓŁKA Z O.O. wniósł odwołanie od następujących czynności
oraz zaniechańczynności przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, polegających na:
1)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, poprzez błędne przyjęcie jakoby nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" sp. z o.o. w
Bytomiu, pomimo tegoże zawiera ona rażąco niskącenęoraz pomimo tego,że złożone
przez tęspółkęwyjaśnienia potwierdzają, iżoferta zawiera rażąco niskącenę,
3)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Spółka Ciepłownicza „CENTRUM"
sp. z o.o. w Bytomiu, pomimo tegoże oferta tegożwykonawcy powinna podlegać
odrzuceniu.
Podnosząc powyższe wskazał iżdziałania Zamawiającego podjęte w postępowaniu
naruszająnastępujące przepisy:
1)
przepis art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy w związku z przepisami art. 25 i
26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, poprzez niezapełnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
wykluczeniem Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, na skutek dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny
jakoby Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
przepis art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" sp. z o.o. w
Bytomiu jako zawierającej rażąco niskącenęoraz poprzez dokonanie błędnej oceny
wyjaśnieńzłożonych w tym przedmiocie przez SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM" sp. z o.o.,
które to wyjaśnienia nie wykazująiżoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3)
przepis art. 7 ust. 1 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM" sp. z o.o. w Bytomiu pomimo tego,że oferta winna podlegaćodrzuceniu, czym Zamawiający naruszył zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
Wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
1)
unieważnienie czynnośćwyboru oferty Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" sp. z o.o. w
Bytomiu jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynnośćbadania i oceny ofert;
3)
unieważnienie czynnośćwykluczenia Odwołującego, a tym samym czynności
odrzucenia oferty Odwołującego;
4)
odrzucenia oferty wykonawcy CENTRUM;
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:
D. wykonawcy: Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 281/12 po stronie zamawiającego,
E. wykonawcy: Spółka Ciepłownicza CENTRUM Sp. z o.o., ul. Wrocławska 94, 41-902
Bytom, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 281/12 i 290/12 po stronie zamawiającego,
F. wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "AQUA CONTROL", ul. Brzozowa 5c,
42-582
Rogoźnik,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 290/12 po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oraz stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że obaj Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w
dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w należyty sposób uprawdopodobnili
posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do której zgłosili
przystąpienie.
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z zarządzeniem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie.
Oprócz faktu,że odwołania dotyczyły tego samego Zamawiającego i przedmiotu
zamówienia to ponadto w obu odwołaniach były podniesione takie same zarzuty, tj.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy -Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o.
mimo,że zawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W
odwołaniu o sygn. 281/12 – jest to zarzut oznaczony numerem 3, a w odwołaniu o sygn.
290/12 jest to zarzut oznaczony numerem 2 i 3.
Wobec
tego
zarzutu,
zarówno
stanowiska
Odwołujących,
Zamawiającego
i
Przystępujących oraz stanowisko Izby, zostanie przedstawione łącznie co do obydwu
odwołań.
W zakresie pozostałych zarzutów poniesionych w odwołaniu o sygn. akt 281/12
Odnośnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania
wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o. mimo,że nie wykazał on
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty i uznania jej za odrzuconą, Odwołujący
podniósł,że wykonawca ten nie wykazał sięwymaganym doświadczeniem wymaganym od
wykonawców chcących braćudział w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł,że
wykonawca ten w wykazie wymienił 3 usługi, z których każda obejmowała obsługęruchu
energetycznego na powierzchni kopalni (utrzymanie sieci centralnego ogrzewania, sieci
cieplej wody kąpielowej, wody pitnej, p.-poż. sprężonego powietrza, głównego odwadniania
na powierzchni wraz z przynależnymi urządzeniami). W referencjach podano także,że
zakresświadczenia wykonawcy obejmował równieżnaprawęurządzeńoraz obróbkę
skrawaniem. Jednocześnie w wykazie wskazano wartośćbrutto równąwartości podanej w
referencjach, co oznacza,że Zamawiający winien wezwaćtego wykonawcędo podania, jaka
była wartośćusług polegających wyłącznie na pompowaniu wody i dopiero w oparciu o tę
informacjęocenić, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł,że doświadczenie, którym wykazał się
wykonawca w tym zakresie, jest wystarczające, gdyżwykonawca wykazał sięrobotami o
dużo większej wartości niżwymagane przez Zamawiającego na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający w SIWZ nie wymagał szczegółowego
wykazania, wartości robót dotyczących samego pompowania wody. W pkt. 5.3.2 siwz
Zamawiający wskazał,że wykonawca winien specjalizowaćsięw wykonywaniu usług o
charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia oraz udokumentować
realizacjęw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednąusługę
porównywalnąz przedmiotem zamówienia o wartości minimum 200 000 zł brutto.
Przystępujący – wykonawca Centrum, popierając stanowisko Zamawiającego w tej kwestii
dodał, ze w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńczy roboty
wkazane przez wykonawcęna spełnienie warunku posiadania doświadczenia polegały
równieżna pompowaniu wody oraz czy sąone porównywalne do robót objętych
przedmiotem niniejszego zamówienia ,w piśmie z dnia 27 stycznia 2012 roku wyjaśnił, ze
wykazane roboty związane były z utrzymaniem sieci głównego odwadniania, co w 100% jest
tożsame z zakresem przedmiotowego zamówienia.
Izba biorąc pod uwagępowyższe oswiadczenia oraz dokumentacje z postępowania
stwierdza,że wykonawca udowodnil w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, a
opisanym w postanowieniach SIWZ posiadanie doświadczenia tożsamego z przedmiotem
zamówienia i tym samym podniesiony zarzut nie może zostaćuwzględniony.
W zakresie zarzutu oznaczonego numerem 4 dotyczącego zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy - Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Ar-Go" Sp. z
o.o. mimo,że nie wniósł on wadium przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący
podniósł,że wykonawca ten został jużprzez Zamawiającego wykluczony z postępowania z
powoduże nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ponieważw odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego przedłożył wprawdzie Wykaz personelu, w którym wskazał osobę
z wymaganymi kwalifikacjami, jednak opatrzył go datą26 stycznia 2012 r., podczas gdy
termin składami ofert upłynął dnia 19 stycznia 2012 r.
Zdaniem Odwołującego wykonawca ten winien byćrównieżwykluczony z postępowania z
powodu,że nie wniósł on wadium przed upływem terminu składania ofert. Jak bowiem
wynika z treści gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez tego wykonawcę, nie
zabezpiecza ona oferty w związku z wszystkimi okolicznościami wymienionymi w art. 46 ust.
5 pkt 3 Pzp. Zapewnia ona wypłatękwoty wadium Zamawiającemu wyłącznie w sytuacji,
kiedy oferta wykonawcy zostałaby wybrana, a on spowodowałby,że zawarcie umowy w
sprawne zamówienia publicznego stałoby sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie. Na potwierdzenie zasadności prezentowanego stanowiska w tej sprawie przywołuje
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn.
akt: KIO 2764/10), gdzie wskazano,że przywołany wyżej taki zapis gwarancji jest niezgodny
z treściąart. 46 ust. 5 pkt 3 pzp, bowiem ustawa w wymienionym przypadku nie uzależnia
zatrzymania wadium od działania lub zaniechania wykonawcy (przez użycie zwrotu
„spowoduje"), bowiem taka treśćgwarancji przedłożonej przez wykonawcę, zawęża
przesłanki zatrzymania wadium w stosunku do przestanek ustawowych, jedynie do
przypadków w których to działanie wykonawcy doprowadzi do sytuacji,że zawarcie umowy
staje sięniemożliwe. W takim przypadku interesy zamawiającego, które ma chronićwadium,
pozostawałyby niezabezpieczone.
Zamawiający oświadczył, iżjego zdaniem fakt,że w gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeńgdzie wskazano, iżZamawiający ma
prawo do zaspokojenia sięz wadium także w sytuacji, gdy wykonawca „spowodował”,że
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie, nie mażadnego
wpływu na możliwośćzabezpieczenia sięz wadium, w sytuacji gdyby wykonawca w tym
zakresie naruszył przepisy czy to ustawy, czy SIWZ.
Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o uważa, iżprzedłożona
gwarancja w pełni zabezpiecza ewentualne uprawnienie Zamawiającego co do możliwości
skorzystania z wadium złożonego w formie gwarancji wadialnej. Pojęcie „spowoduje”,
którym w gwarancji niejako uzupełniono ustawowy opis warunku zapłaty wadium określony w
art. 46 ust.5 pkt 3 ustawy pzp nie uzależnia zatrzymania wadium od jakiegośkonkretnego
działania czy zaniechania wykonawcy. Tym samym uważa,że nie można w tym zakresie
zgodzićsięz przywołanym w/w wyrokiem KIO gdyżpoprzez dodanie czasownika
„spowoduje” w treści gwarancji, nie została zawężona możliwośćzaspokojenia sięprzez
Zamawiającego z wadium.
Przystępując do rozpatrzenia tego zarzutu, Izba wskazuje,że gwarancja wadialna to
jednostronne zobowiązanie gwaranta, polegające na tym, jeśli podmiot uprawniony
(beneficjent gwarancji) spełni określone warunki zapłaty, to gwarant wykonaświadczenie
pieniężne na jego rzecz. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie „zabezpieczonego rezultatu” powinno nastąpićzgodnie z dyspozycją
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp należy uznaćza nieprawidłowe.
Stwierdzićnależy,że dla oceny czy złożona gwarancja jest prawidłowa zasadne jest
ustalenie czy wadium wniesione w formie gwarancji ma takąsamąpłynnośćjak wadium
wniesione w pieniądzu, czyli nie mogąwystępowaćprzeszkody dla Zamawiającego w
możliwości zaspokojenia sięz wadium. Wadium ma zabezpieczyćważnośćoferty na czas
udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc jest
właściwie i skutecznie wniesione, gdy Zamawiający ma możliwośćdysponowania wadium
niezależnie od formy jego wniesienia, od momentu upływu terminu składania ofert.
Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost
przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści
gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji nie była
kwestionowana, a treśćgwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95).
Przesłanki zatrzymania wadium zostały określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp.
Przesłanki te tylko w dwóch miejscach odnoszązatrzymanie wadium przez Zamawiającego
do zaistnienia okoliczności leżących po stronie wykonawcy: w art. 46 ust. 4a pzp oraz w art.
46 ust. 5 pkt 3 pzp.
W przedmiotowym postępowaniu przepis art. 46 ust.5 pkt 3 został literalnie
zmodyfikowany w gwarancji Odwołującego, poprzez dodanie wskazania do przesłanki
zatrzymania wadium,że może ono nastąpićw sytuacji jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po jego stronie. Zdaniem Izby takie „uzupełnienie” treści przepisu nie prowadzi do
jakiegokolwiek ograniczenia prawnej możliwości zatrzymania wadium w stosunku do zapisu
ustawowego. Podobne stanowiska Izby, można wskazaćw wyrokach KIO 814/10; 2049/11 ;
612/11.
Izba stwierdza,że treśćgwarancji złożonej przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO
290/12 i Przystępującego w sprawie KIO 281/12 tj. Bytomskie Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o w pełni uzasadniała stanowisko Zamawiającego który
prawidłowo uznał,że wadium zostało prawidłowo wniesione , a postanowienia gwarancji wżaden sposób nie ograniczająprawa Zamawiającego do skorzystania z wadium.
Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu o sygn. 290/12 Odwołujący podniósł zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny
wskazanej w ofercie wykonawcy – Spółka Ciepłownicza „Centrum” oraz błędnej oceny
złożonych wyjaśnieńprzez Zamawiającego- zarzuty te będąjak wskazano wyżej, poddanełą
cznej ocenie przez Izbę.
Podniósł równieżzarzut dotyczący wykluczeniu go z postępowania, poprzez błędne
przyjęcie jakoby nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W dniu 01.02.2012 r. – z pisma Zamawiającego stanowiącego zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty - Odwołujący dowiedział sięo wykluczeniu go z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, na skutek nie uzupełnienia oferty zgodnie z wezwaniem
zawartym w piśmie z dnia 24.01.2012 r., tj. niewykazaniem - zdaniem Zamawiającego - iż
złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzały spełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert.
W zakresie tego zarzutu Odwołujący stwierdził,że Zamawiający w punkcie 5. SIWZ
określił warunki udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym równieżzawarł wymóg dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W punkcie
5.3.1. SIWZ Zamawiający zawarł opis sposobu dokonywania oceny spełnienia ww. warunku,
poprzez wskazanie rodzaju uprawnieńjakie winny posiadaćosoby którymi dysponuje
wykonawca oraz ilości tychże osób.
Odwołujący w zakresie tego wymogu stoi na stanowisku, ze dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym także dotyczących dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia, wystarczające jest złożenie przez
wykonawcędokumentu w formie oświadczenia o spełnianiu postawionych wymagań.
Uważa, ze jest to jedyny wświetle obowiązujących przepisów dokument jakiego
Zamawiający możeżądaćod wykonawcy na potwierdzenie spełniania tego rodzaju
warunków udziału w postępowaniu.
Wobec złożenia tylko samego oświadczenia w tym zakresie, Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oferty poprzez uzupełnienia dokumentu w zakresie „Wykazu
personelu" stanowiącego załącznik nr 3, tak aby Odwołujący wykazał, iżdysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiadającymi stosowne uprawnienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty, Odwołujący w dniu
26.01.2012 r. dokonał uzupełnienia Załącznika nr 3 do formularza ofertowego obejmującego
Wykaz personelu oraz oświadczenie,że zawarte w tymże wykazie osoby, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, posiadająniezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia wymagane uprawnienia. Uzupełnienie to nastąpiło poprzez wskazanie w
Wykazie personelu kolejnej osoby, którądysponuje Odwołujący i będzie sięniąposługiwał
przy realizacji zamówienia, tj. Pana Piotra H., posiadającego wymagane uprawnienia.
Wskazał,że Zamawiający błędnie wywiódł, iżdata wpisana na tym uzupełnionym
załączniku nr 3, tj. 26 stycznia 2012 r., jest datąwskazującą, iżdopiero od tego dnia
Odwołujący dysponuje osobąPiotra H. w zakresie wskazanym w wykazie personelu. Takie
uzupełnienia potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należy wiązać
zawsze z złożonym w ofercie oświadczeniem o dysponowaniu osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i należy je zawsze traktowaćjako całość.
Zamawiający w odpowiedzi na podniesiony zarzut wskazał, zgodnie z postanowieniami
SIWZ wskazanymi w pkt 5.3.1 dotyczących opisu sposobu dokonywania oceny warunków
udziału w postępowaniu, a także 6 A pkt 2 wynikało iżwykonawcy winni byli złożyćwykaz
osób, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz wykształcenia, niezbędnego do wykonywania
przedmiotu zamówienia. Z analizy oferty złożonej przez Odwołującego wynikało, iżw
wykazie osób nie wskazał osoby posiadającej wymagane uprawnienia elektryczne i
elektroenergetyczne, tym samym został wezwany przez Zamawiającego pismem z 24
stycznia 2012 r. o wskazanie takiej osoby na to stanowisko. W odpowiedzi na to wezwanie
wykonawca pismem z dnia 26 stycznia 2012 r., które jest pismem przewodnim i zawiera
szereg załączników, w tym załącznik nr 3, wynikało iżwykonawca w uzupełnieniu wezwania
wskazuje osobęPiotra H. na stanowisko w zakresie urządzeńelektroenergetycznych.
Zarówno z treści pisma przewodniego, jak z treści załącznika nr 3, nie wynikało, aby
wykonawca dysonował tąosobąna dzieńskładania ofert, czyli 19 stycznia 2012 r.
Stwierdził,że Zamawiający nie może domniemywaćspełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, gdyżobowiązek w tym zakresie spoczywa na wykonawcy i
kierując siętreściąuzupełnionych dokumentów, musiał stwierdzić, iżOdwołujący nie
wykazał, iżna dzieńskładania ofert spełniał w tym zakresie warunek udziału w
postępowaniu.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "AQUA CONTROL" oświadczył, iżw pełni
popiera stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego. Odwołujący nie miałżadnych
przeszkód, aby uzupełniając dokumenty, wskazaćiżosobąp. Piotra H. dysponował nie
później niżna dzieńskładania ofert, tj. 19 stycznia 2012 r.
Izba dokonując merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazuje,że w
postępowaniu o zamówienie publiczne, Zamawiający stawia przed wykonawcami wymóg
spełnienia warunków podmiotowych i przedmiotowych. Warunki podmiotowe wynikająz art.
22 ust.1 i art. 24 ust.1 ustawy pzp, sąto warunki odnoszące siędo podmiotu- wykonawcy, a
ich niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Tym samym, co do zasady to nie Zamawiający ma udowadniaćpodstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy
wykazanie braku podstaw do wykluczenia.
Odnośnie stanowiska Odwołującego,że wystarczającym dla spełnienia warunku
udziału w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne jest złożenie samego oświadczenia
w tym zakresie, to Izba stwierdza,że takie stanowisko w odniesieniu do zamówieńo wartości
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust.8 ustawy pzp jest niezasadne. Zgodnie z treściąprzepisu art. 26 ust.1 oraz 44 ustawy
pzp nażądanie Zamawiającego wyrażone w postanowieniach SIWZ wykonawca oprócz
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składa równieżdokumenty
potwierdzające spełnianie tych warunków.
Zdaniem Izby, stwierdzićnależy,że czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania
stanowi każdorazowo czynnośćostatecznąi prawo do jej dokonania może sięziścićdopiero
po uczynieniu przez Zamawiającego zadośćwszystkim obowiązkom nałożonym na niego
przez ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
Zamawiający wprawdzie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w zakresie
wykazu personelu, ale z otrzymanej informacji nie wynikało,że wykonawca dysponował tą
osoba na dzieńskładania ofert. Prawda jest również,że z złożonego oświadczenia nie
wynikało bezsprzecznie,że takąosobąw wymaganym terminie wykonawca nie dysponował.
Ustawa pzp wzorem dyrektywy 2004/18/WE wprowadziła tryb wyjaśniania złożonych
dokumentów i oświadczeń. Obejmuje on nie tylko te dokumenty, które dotycząspełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale i te dotyczące spełniania wymagańokreślonych
przez Zamawiającego. Tryb wyjaśniania odnosi siędo usuwania wątpliwości Zamawiającego
i jest on trybem obligatoryjnym, który Zamawiający powinien uruchomićz urzędu.
Jeżeli co do złożonych oświadczeńczy dokumentów u Zamawiającego zrodziły się
wątpliwości co do zawartych w nim treści to Zamawiający zobowiązany jest do wezwania
wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.Żądanie wyjaśnień
w trybie art. 26 ust 4 ustawy wcale nie musi byćjednokrotne. Zamawiający może je
ponawiać, jeżeli jego wątpliwości nie zostały usunięte. /podobnie ST. Babiarz komentarz do
ustawy pzp wydanie 1 str 212 i następne/.
Tym samym Izba stwierdza,że Zamawiający stwierdzając braki w dokumentacji lub
oświadczeniach składanych przez wykonawcęwinien był w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
wezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnieńco do daty dysponowania osobąPana Piotra
H.
Wświetle okoliczności sprawy brak jest podstaw do jednoznacznego stwierdzenia, ze
samo podanie daty na uzupełnionym dokumencie przesądza o terminie od jakiego
Odwołujący dysponował wskazanąosobą. Ustawodawca w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie wskazał bowiem, iżmogąto byćjedynie dokumenty wystawione
przed upływem terminu składania ofert. Data wskazana na takim dokumencie pozostaje bez
znaczenia dla skuteczności uzupełnienia dokumentu. Przyjęcie odmiennego stanowiska w
tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji konieczności
wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów formalnych. (podobnie wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10, z dnia 26
stycznia 2011 r. KIO 72/11). Data wskazana na dokumencie winna odpowiadaćdacie jego
sporządzenia. Wskazanie innej daty po to aby potwierdzićspełnianie warunku udziału w
postępowaniu jest zdaniem Izby niedopuszczalne, gdyżstanowiłoby złożenie sprzecznego z
faktem, oświadczenia wykonawcy.
Tym samym Zamawiający nie wykonując obowiązku wyjaśnienia kwestii związanych z
terminem od kiedy Odwołujący dysponował osobąPiotra H., naruszył przepis art. 26 ust.4
ustawy pzp. Wykluczenie Odwołującego było przedwczesne, a jak wykazało niniejsze
postępowanie niezasadne, dlatego tez zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach,a dotyczących zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy - Spółki Ciepłowniczej „CENTRUM" Sp. z o.o.
mimo,że zawiera ona rażąco niskącenę, a także uznania przez Zamawiającego,że złożone
przez tęspółkęwyjaśnienia nie potwierdzają, iżoferta zawiera rażąco niskącenę,
Odwołujący AQUA CONTROL" podniósł,że Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2012 r.
wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawcę-SpółkęCiepłowniczą„CENTRUM" Sp. z
o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Takie działanie
było w pełni uzasadnione, uwzględniając fakt,że cena zaoferowana wynosiła 1.572.565,14 zł
brutto, a kwota, jakąZamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotowego zamówienia
wynosiła 3.528.996,27 zł brutto. Ceny pozostałych ofert przekraczały kwotę3.000.000,00 zl
brutto (następna w kolejności oferta zawierała cenę3.101.770,61 zl brutto).
Podniósł,że Zamawiający wymagał całodobowej obsługi przepompowni - 24 godziny na
dobęprzez 7 dni w tygodniu, co wynika z postanowieńSIWZ pkt 3.2 ze str. 3 oraz pkt 13.6
ze str. 19, Ponadto wskazał,że dla dokonania wyceny kosztu realizacji zamówienia zgodnie
z załącznikiem nr 7 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dla potrzeb obliczeniowych
założyćmaksymalnąilośćroboczogodzin. Z tego należy wnioskować, iżZamawiający
wymagał, aby na każdej przepompowni był całodobowy dyżur pracowników wykonawcy.
Ponadto dla celów obliczeniowych Zamawiający wymagał aby założyćilośćdni z
pompowaniem – w dni robocze przez 191dni po 8 godzin dziennie i w dniświąteczne oraz
soboty przez 84 dni równieżpo 8 godzin dziennie. Te fakty Zamawiający narzucił w SIWZ i
wykonawcy nie mieli prawa ich zmieniać. Pomimo iżzamówienie dotyczy usługi odwadniania
7 miejsc, to według Odwołującego podstawowąkwestia jest obsługa przepompowni pn.
„Staw 24 – zalewisko” , gdyżtylko obsługa tego zlewiska polegała na pompowaniu wody
przy pomocy pomp spalinowych, wymagających dla ich obsługi zakupu paliwa.
Podniósł również,że wykonawca do obsługi przepompowni założył koszt zatrudnienia tylko
trzech pracowników, co narusza przepisy prawa pracy, a ponadto wykonawca powinien był
równieżprzewidziećdodatkowe wynagrodzenie za pracęw porze nocnej oraz w niedziele iświęta, czego nie uwzględnił, kalkulując miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika
tylko jako kwotę1.500,00 zł, Jako nierealne należało także ocenićpozostałe koszty,
skalkulowane przez wykonawcę. Nie sposób bowiem uznać,że odzwierciedlająone koszty
wszystkich wymaganych czynności, tj. zapewnienia sprawnego działania urządzeń, za
pomocąktórych realizowana będzie usługa, napraw i remontów koniecznych do sprawnego
funkcjonowania dzierżawionego mienia (w tym bieżącej konserwacji pomp, urządzeń
zasilających, koszy ssawnych, rurociągów ssących i tłocznych) oraz systematycznej kontroli
tras rurociągów tłocznych i kabli zasilających, utrzymania porządku na udostępnionych
obiektach przepompowni (w tym sprzątania obiektów i terenów wokół obiektów, zbiorników
wraz z koszeniem trawy na terenach przynależnych do przepompowni), zabezpieczenia
dostępu podległym pracownikom do mediów (zaopatrzenie w wodę, odprowadzenieścieków,
ogrzewanie, zapewnienie łączności telefonicznej itp.).
Odnosząc siędo kosztów obsługi przepompowni „Staw 24-zalewisko" stwierdził,że usługa w
tym zakresie obejmuje równieżodpompowywanie wody przez 22 godziny na dobę. Wymaga
to zatem zgodnie z pkt 13.6.4 SIWZ uwzględnienia w cenie (poz. I „Robocizna") kosztów
zakupu i dostawy paliwa do motopomp. Stwierdził, ze pompy, których użycie jest niezbędne
spalająod 10 do 25 litrów paliwa na godzinę, co przyśredniej cenie oleju napędowego
powoduje, iżużycie pompy przez 22 h. tj. w czasie jednego „dnia z pompowaniem" będzie
stanowiło koszt zakupu paliwa w kwocie 1.265.00 — 3.162,50 zł.
Ponadto wskazał,że wykonawca pominął w swojej ofercie koszty uprzedniego położenia ok
500 mb rurociągu do rurociągu jużistniejącego, co warunkuje rozpoczęcie pompowania
wody.
Odnosząc siędo złożonych przez wykonawcęna wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
stwierdził,że sąone ogólnikowe i wżaden sposób nie wyjaśniająpowodów takiej wyceny
kosztu wykonania zamówienia. Taka wysokośćzaoferowanej ceny oraz treśćudzielonych
Zamawiającemu wyjaśnień, wżaden sposób nie uzasadniały uznania przez Zamawiającego,że oferta tego wykonawcy nie jest rażąco niska.
Odwołujący Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o ponad
stanowisko w/w Odwołującego podniósł,że oprócz zarzutu, iżoferta wykonawcy CENTRUM
zawierała rażąco niskącenę, to w odwołaniu zawarty jest równieżzarzut błędnej oceny przez
Zamawiającego złożonych przez wykonawcęwyjaśnieńdotyczących tego, czy zaoferowana
cena nie jest cenąrażąco niską. Odnosząc siędo sposobu wykazania kosztów wykonania
usługi oraz wyjaśnieńwykonawcy CENTRUM Sp. z o.o., stwierdziłże wykonawca ten nie
podał kosztów paliwa niezbędnego do wykonywania pompowania na zlewisku Staw 24.
Stwierdził,że w ubiegłym roku wykonywał tęusługędla Zamawiającego i według
posiadanych danych, aby utrzymaćpoziom lustra wody w wymaganym zakresie potrzeba
było wykonywaćpompowanie przez 22 godziny dziennie przez 6 miesięcy w roku
Odnosząc siędo wskazanej w ofercie kwoty na zakup paliwa tj. 4 158,00 zł wskazał, iż
przeliczając tękwotęprzez obecnącenęoleju napędowego oraz zużycia przez pompęilości
oleju na 1 roboczogodzinę, można z dużądoząprawdopodobieństwa stwierdzić,że za tę
kwotęmożna nabyćpaliwo najwyżej na kilka dni wykonywania pompowania. Wskazany w
SIWZ obowiązkowy sposób przygotowania oferty wżaden sposób nie ma odniesienia do
kwoty zaoferowanej na zakup paliwa do jego wykonania.
Podniósł,że ustawa pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek dokładnego zbadania, czy
zaoferowana kwota za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest cenąrażąco niską. Skoro
obowiązek dla Zamawiającego wynika z ustawy to Zamawiający nie może tłumaczyćsiętym,że nie chciał wnikaćw ustalenia wykonawcy co do sposobu rozdzielenia kosztów.
Zamawiający odnosząc siędo podniesionych zarzutów wskazał,że na etapie oceny
zarówno ofert, jak i otrzymanych wyjaśnień, nie miał wątpliwości,że za tęcenęwykonawca
może wykonaćprzedmiot zamówienia. Stwierdził,że tylko dla pompowania wody ze Stawu
24 pompowanie odbywa sięprzy pomocy pomp mechanicznych, napędzanych silnikami
spalinowymi, i tylko tam potrzebne jest paliwo. Dlatego też, otrzymując wyjaśnienia od
wykonawcy dotyczącej kwoty wskazanej na zakup paliwa domniemywał,że posiada on jużw
swoich zasobach paliwo, które będzie zużyte do wykonywania tej usługi. Stąd teżnie wnikał
w szczegóły, czy podana kwota zabezpiecza paliwo dla wykonania tej usługi.
Odnosząc siędo kwoty oszacowania niniejszego zamówienia wskazał, iżna tak dokonane
oszacowanie wpływ miał przede wszystkim fakt, iżw skutek różnego rodzaju zaniedbańw
latach poprzednich występował duży poziom wód wymagających odpompowania, co w
sytuacji obecnego poziomu wód znajdujących sięw dopuszczalnych zakresach, wskazuje, iż
cena zaoferowana przez wykonawcęza wykonanie zamówienia może byćcenąrealną. Jego
zdaniem brak jest podstaw do kwestionowania prawa wykonawcy, aby przy wykonywaniu
zamówienia korzystał ze swoich zasobów, w szczególności pracowników co do których
posiada wolne moce przerobowe. Brak jest równieżuzasadnionych podstaw do
wkalkulowania w cenęzamówienia całości kosztów paliwa, gdyżmoże okazaćsięw
bieżącym roku,że tzw. dni z pompowaniem będzie zdecydowanie mniej niżto miało miejsce
w latach pośrednich, a tym samym przyjęta do kalkulacji ilośćdni z pompowaniem może
okazaćsięzbyt duża.
Przystępujący do obu odwołań, wykonawca Spółka Ciepłownicza CENTRUM Sp. z o.o. ,
w złożonym przystąpieniu oraz na rozprawie wskazał,że zarzuty obu odwołujących są
czysto teoretyczne i nie można ich uznaćza wystarczające. Odwołujący założyli konieczność
stałego przebywania pracowników wykonawcy przy obsłudze przepompowni, tymczasem
zapisy ogłoszenia i siwz takiego wymogu nie przewidują.
Ogłoszenie o zamówieniu w pkt. 11.1.5 wskazuje,że przedmiotem zamówienia jest bieżące
utrzymywanie przepompowni celem zapewnienia bezpieczeństwa wodnego, gwarantującego
prawidłowy odpływ wód opadowych z niecek bezodpływowych na terenie Gminy Bytom
obsługiwanych przez wskazane przepompownie. Stwierdził,że zapisy SIWZ w tym zakresie
sąniejasne i nie mogąbyćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców. Ponadto wskazał,że
Odwołujacy odnoszązarzuty do części oferty, a nie jak wymagaja tego przepisy, do całości
ceny oferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w
stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco niską
ceną. Odnosząc siędo zarzutu potrzeby wykonania ok. 500m rurociągu- wskazał,że
niewątpliwym jest,że wykonawca będzie musiał wykonaćtakie podłączenie, ale to wcale nie
oznacza, iżcały koszt takiego podłączenia należy wliczyćw koszt zamówienia, ponieważpo
wykonaniu robót rurociąg ten może byćzdemontowany i zabrany przez wykonawcę.
Podobnie odniósł siędo zarzutu dotyczącego braku zapewnienia pracowników, przez okres
24 godzin na dobęprzez 7 dni w tygodniu do obsługi przepompowni, stwierdzając iżnie
widzi takiej potrzeby ani możliwości.
Kalkulując koszty personelu, przyjął,że koszt ten będzie rozłożony na koszt wykonywania
samej usługi i koszt spółki, gdyżw celu wykonywania nadzoru zamierza wykorzystywać
pracowników będących jużpracownikami firmy. Pracownicy ci zatrudnieni przy pracach
dozorowych w spółce będąmogli przejśćkilkaset metrów od miejsca pracy w spółce do
terenu zlewni, aby sprawdzić, jaki jest stan danego zlewiska. Wskazał,że faktycznie dokonał
kalkulacji stawki godzinowej pracownika dotyczącej godzin z pompowaniem, jak i bez
pompowania na jednym poziomie, ale przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest to ryzyko
wykonawcy, ale uzasadnione tym,że ma on prawo przerzucićsobie koszty z innych
przepompowni.
Odnośnie wykonywania robót konserwacji i utrzymania przepompowni stwierdził, ze w swoim
warsztacie zatrudnia 67 pracowników, którzy niezależnie od tego, czy wykonująjakąśpracę,
czy nie, otrzymująwynagrodzenie stałe i w związku z tym w razie potrzeby wykonania robót
dla konkretnego zamówienia będąmogli tępracęwykonać. Do kosztu przedmiotowego
zamówienia wliczane będątylko koszty zakupu materiałów, natomiast koszt wykonania
usługi będzie wliczony do kosztów spółki. Nadto stwierdził,że gdyby przyjąć, ze fatycznie
zakładane przez Zamawiającego w załączniku nr 7do SIWZ wszystkie dni pompowania
wody, jako realne to w tym celu należałoby zużyćpaliwa za ok. 152 tys. złotych, czyli
dwukrotnie więcej niżwycenił on całkowity koszt obsługi tego zlewiska.
Na wstępie oceny zasadności poniesionych zarzutów związanych z rażącąceną
zaoferowanąw ofercie, Izba wskazuje za wyrokiem SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia
2008 r. XIX Ga 128/08 iżnależy stwierdzić,że przepisy ustawy p.z.p. nie określajądefinicji
pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot
zamówienia i można przyjąć,że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna i
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówieńi ewentualnie innych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wystąpienie Zamawiającego do wykonawcy w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustanawia
domniemanie faktyczne zaoferowania przez wykonawcęceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter
wzruszalny – może zostaćobalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego
wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar
dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Natomiast w postępowaniu przed
Izbąprzesądzające znaczenie ma pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnień
dotyczących elementów ceny oferty. Jeśli Zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi
dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art.
190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego
ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa w całości na
Odwołującym.
Złożenie wyjaśnieńnie uzasadniających zaoferownia ceny rażąco niskiej za wykonanie
przedmiotu zamówienia prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w
ogóle nie zostały udzielone. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących,że cena zaproponowana w ofercie nie jest
rażąco niska. Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnieńi
odstępując od udowodnienia obiektywnych czynników wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny, czyni to na własne ryzyko niebezpieczeństwa oceny,że złożone
wyjaśnienia nie potwierdzająrażąco niskiej ceny oferty.
Obowiązek złożenia wyjaśnieńco do zarzutów rażąco niskiej ceny, występujący po stronie
wykonawcy, jest skorelowany ustawowo, z obowiązkiem Zamawiającego dokonania
wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień. Z tego względu, dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt V Ca 2214/06.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy przy ocenie wyjaśnieńZamawiający zobligowany jest brać
pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, a także wybrane rozwiązania techniczne. Izba stoi na stanowiskuże ustalenia
w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy odnosićdo całości przedmiotu
zamówienia, jednakże w tym postępowaniu Zamawiający aby byćpewny prawidłowości
wykonania zamówienia, nałożył na wykonawców obowiązek przygotowanie oferty według
załączonych formularzy przy uwzględnieniu przyjętych przez Zamawiającego założeń
kosztowych. Do takich pozycji należało między innymi wskazanie kosztu robocizny przy
założeniu obowiązku całodobowego nadzoru pracowników wykonawcy nad zlewiskami przez
cały okres umowy, ustalonej liczby dni pompowania wody z którąto pozycjązwiązane jest
wskazanie kosztu zużycia paliwa do pomp, kosztu zużycia energii elektrycznej, itp.
Oceniając treśćzłożonych wyjaśnieńprzez wykonawcęIzba stwierdza,że w oparciu o tak
złożone wyjaśnienia wykonawcy brak jest podstaw do przyjęcia,że zaoferowana w ofercie
cena nie jest rażąco niska. Stwierdzenia tam zawarte zmierzająw zasadzie do podania
wyjaśnieńuściślających do jakiego rodzaju usługi, wskazanej w formularzu ofertowym odnosi
siędana pozycja kosztowa. Zamawiający wżaden sposób nie zareagował na wskazanąw
wyjaśnieniu kwotękosztu paliwa niezbędnego do obsługi pomp w zakresie ilości dni
wskazanych przez niego w formularzu. Zasadne jest stanowisko Odwołujących,że za
wskazanąprzez wykonawcękwotę, w poz 6 i 7 formularza zawierającą„koszty wszystkich
niezbędnych materiałów i robót dodadkowych związanych z wykonywaniem niniejszej usługi
(materiały budowlane, paliwo do kosiarek, paliwo do pomp) itp.” można zakupićpaliwo tylko
na kilka dni pracy pomp, a Zamawiający wymagał bezwzględnie wskazania kosztu paliwa dla
275 dni po 8 godzin pompowania dziennie.
Decydujące dla uznania zasadności zarzutu, zdaniem Izby, przemawia nieuzasadnione
założenie przez Zamawiającego, iżwykonawca może zaoferowaćcenęza wykonanie
zamówienie bez wliczania do niej wszystkich kosztów niezbędnych do jego wykonania. Taka
sytuacja miała miejsce w przypadku między innymi paliwa do pomp, gdzie Zamawiający na
rozprawie stwierdził,że „otrzymując wyjaśnienia, domniemywał, że wykonawca posiada już
w swoich zasobach paliwo, które będzie zużyte do wykonywania tej usługi, stąd też nie
wnikał w szczegóły, czy kwota za zakup paliwa podana w formularzu zabezpiecza paliwo dla
jej wykonania”.
Podobna sytuacja dotyczy wskazanego kosztu usług warsztatowych, gdzie wykonawca
wyjaśnił,że „posiadamy warsztat ślusarsko-mechaniczny, brygadę budowlaną oraz
instalatorską i tym samym koszty związane np. robotami warsztatowymi i awaryjnymi
możemy rozdzielić na poczet całej działalności spółki, a do kosztu zamówienia wliczać tylko
koszt zakupu części”, a także kosztu robocizny, gdzie wykonawca podał,że do nadzoru nad
zlewiskami będzie korzystał z pracowników jużzatrudnionych w spółce i tym samym koszt
związany z ich zatrudnieniem nie będzie obciążał tego zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdza,że problem dowodowy w zakresie oceny
podniesionych zarzutów skupia sięprzede wszystkim na niewłaściwym wykazaniu przez
wezwanego wykonawcę,że zaoferowana cena jest cenąrealną, tznże ponoszone na
wykonanie zamówienia koszty zostanąpokryte z ceny oferty, oraz wykonawca jeszcze z
tego tytułu osiągnie zysk. Przy tak ustalonych przez wykonawcękosztach wykonania
przedmiotowego zamówienia bezsporne jest, ze wykonawca w ofercie nie wykazał ceny za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, przerzucając częśćz nich do kosztów
działalności całej spółki. RównieżZamawiający uznając takie wyjaśnienia za udowadniające,że za zaoferowanącenęwykonawca jest w stanie wykonaćzamówienie, naruszył przepis
art. 7 ust.1 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy pzp.
Nie może byćakceptowalna sytuacja, ze wykonawca chcąc uzyskaćdane zamówienie,
podaje w ofercie cenęktóra tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania. Natomiast
pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej działalności, tym samym eliminując w
sposób nieuczciwy innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu wykonania
zamówienia ustalonym w postanowieniach SIWZ dokonali obliczenia ceny ofertowej.
Tym samym podniesione w tym zakresie zarzuty Izba uznaje za zasadne.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie uznanych za
zasadne podniesionych w odwołaniach zarzutów.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
