rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-20
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 256/12
KIO 256/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawcęASSECO
POLAND SA, 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, 00 – 513 Warszawa, ul. Nowogrodzka 1/3/5
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawcęASSECO
POLAND SA, 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, 00 – 513 Warszawa, ul. Nowogrodzka 1/3/5
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO POLAND SA, 35 – 322 Rzeszów, ul.
Olchowa 14, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ASSECO
POLAND SA, 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od ASSECO POLAND SA, 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 na
rzecz Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, 00 – 513 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 1/3/5 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 256/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie
i
wdrożenie
Centralnego
Systemu
Informatycznego
Zabezpieczenia
Społecznego (CSIZS) w ramach projektu Emp@tia - Platforma komunikacyjna obszaru
zabezpieczenia
społecznego"
(znak
sprawy:
l/DI/PN/2012)
-
zwanego
dalej
„Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2012/S 18-029082 w dniu 27/01/2012 r.
Odwołujący Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie dotyczącym określenia przez Zamawiającego
wynagrodzenia za wykonywanie modyfikacji Systemu wynikających z aktualizacjiśrodowiska
systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego (Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz Oferty
- punkt 2 Tabelki zawartej w punkcie 3 oraz § 9 ust. 1 punkt 2) załącznika nr 5 do SIWZ -
Wzór Umowy).
Zdaniem Odwołującego, treśćwskazanych powyżej zapisów SIWZ stanowi naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych art. 7 ust. 1 tej ustawy
poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy poprzez
określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób mogący
utrudniaćuczciwąkonkurencję, art. 353
¹
KC w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wykroczenie Zamawiającego poza zasadęswobody umów tj. ukształtowanie stosunku
prawnego niezgodnie z zasadami współżycia społecznego; art. 487 KC w związku z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykroczenie Zamawiającego poza zasadęekwiwalentnościświadczeństron wynikających z umowy wzajemnej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ zgodnie z
treściąuzasadnienia.
Zgodnie z treściąpunktu 2.1.2) SIWZ Przedmiotem zamówienia jest m.in. „świadczenie
usługi utrzymania CSIZS przez 24 miesiące, polegającej na:
a)
Administrowaniu CSIZS
b)
Przyjmowaniu zgłoszeńawarii, błędów i usterek funkcjonowania CSIZS oraz na
usuwaniu awarii CSIZS, błędów i usterek CSIZS w czasie zapewniającym wymaganą
dostępnośćdla poszczególnych produktów;
c)Świadczeniu usług helpdesk i udzielaniu konsultacji
d)
Wykonywaniu
modyfikacji
CSIZS
wynikających
z
aktualizacjiśrodowiska
systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego
e)
Wykonywaniu modyfikacji CSIZS niewynikających ze zmian otoczenia prawnego."
Zgodnie z treściąFormularza ofertowego Wykonawcy zostali zobowiązani do określenia
jednej ceny ryczałtowej za wszystkie elementy określone w punkcie 2.1.2 litera a) - d).
Jedynie w zakresie punktu e) - wykonywanie modyfikacji CSIZS niewynikających ze zmian
otoczenia prawnego, Zamawiający przewidział wynagrodzenie bazujące na cenach
jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę(osobogodziny).
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, treśćSIWZ jest niezgodna z art. 29 ust. 1
i ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji z zasadami udzielania zamówieńpublicznych
wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasadąrównego traktowania oraz uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę,że przedmiot zamówienia obejmuje zarówno prace ościśle
określonym zakresie (pkt od a) do c)), co do których zasadnym jest ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego, jak i prace, których zakres jest niemożliwy do określenia, ani na etapie
składania ofert, ani w trakcie realizacji zamówienia, ażdo jego zakończenia (pkt d) i e)). Jest
to niemożnośćobiektywna i nieprzezwyciężalna, zarówno dla Zamawiającego, jak i
Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Nikt nie jest obecnie (przed
składaniem ofert) w stanie przewidziećchoćby przybliżonego zakresu usług w zakresie
przyszłych modyfikacji Systemu.
Zamawiający przewidział ruchome, kosztorysowe wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu
modyfikacji wynikających ze zmian innych, niżzmiany prawne (pkt e)). W ocenie
Odwołującego nie jest zrozumiałe odrębne potraktowanie zmian wynikających z aktualizacjiśrodowiska systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego (pkt d)).
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający, próbując doprecyzowaćmożliwy zakres zmian
prawnych wskazał w treści załącznika nr 1 do SIWZ stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia (s. 9-17) blisko 100 aktów prawnych, co do których Wykonawcy mająobowiązek
modyfikacji CSiZS. Odwołujący podkreślał, iżnie jest wiadome, które z tych aktów mająsię
zmienići w jakim zakresie. Tym bardziej nie jest możliwy do oszacowania zakres pracy
Wykonawcy konieczny do poniesienia dla uwzględnienia tych zmian. Otwarta lista aktów
prawnych zdaniem Odwołującego nie pozwala na określenie zakresu prac Wykonawcy i - w
konsekwencji - na określenie wynagrodzenia, które byłoby ekwiwalentne do przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, wynikający z treści SIWZ zakres zobowiązania wykonawcy z tytułu
realizacji zamówienia, za wykonanie którego przysługiwaćmu będzie wynagrodzenie
ryczałtowe narusza wyrażonąw art. 487 §2 kodeksu cywilnego zasadęekwiwalentnościświadczeństron wynikających z umowy wzajemnej. Treśćtego przepisu w powiązaniu z
dyspozycjąart. 29 ust. 1 ustawy Pzp przesądza, iżtrudno mówićo ekwiwalentnościświadczeńw sytuacji, w której wykonawca kalkulując cenęswojej oferty nie jest w stanie
odnieśćjej do dającego sięprzewidziećzakresu usług.
Odwołujący wniósł o wyłączenie wynagrodzenia Wykonawcy za modyfikacje Systemu
wynikające z aktualizacjiśrodowiska systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego z
wynagrodzenia ryczałtowego i o przyjęcie dla tego zakresu zamówienia wynagrodzenia
kosztorysowego w jednym z dwóch wariantów: poprzez zastosowanie metody punktów
funkcyjnych lub poprzez odniesienie do nakładu pracy (stawki godzinowej lub dniówkowej).
Alternatywnie Odwołujący wnosił o objęcie zmian prawnych tąsamąmetodąrozliczeń, jaką
Zamawiający przewidział do rozliczania innych zmian (stawka godzinowa) i - w konsekwencji
- o zwiększenie puli godzin przewidzianych na rozliczanie modyfikacji Systemu. Odwołujący
wnosił równieżo odpowiednie dostosowanie powyższych zmian do wzoru umowy (§ 9 ust. 1
pkt 3) stanowiącego załącznik do SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jest jednym z wykonawców
zainteresowanym złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Centralnego Systemu Zabezpieczenia
Społecznego, który będzie „maksymalnie odporny" na zmiany przepisów dzięki
zastosowanym rozwiązaniom i funkcjonalnościom. System miał byćzbudowany w takiej
architekturze i technologii, która umożliwi wprowadzanie zmian albo poprzez odpowiednią
parametryzacjęalbo poprzez zmianęlub wymianęposzczególnych pojedynczych modułów
czy komponentów. Wykonawca więc poprzez użycie odpowiedniej technologii oraz wyboru
odpowiedniej architektury jest w stanie zminimalizowaćryzyko i niepewnośćco do
poniesionych przez siebie kosztów wynikłych ze zmian otoczenia prawnego Systemu.
Jak wyjaśnił Zamawiający, jego intencjąbyło pozyskanie Systemu odpornego na zmiany w
prawie. To znaczy, iżuzasadnionąpotrzebąZamawiającego jest uniknięcie zbudowania
systemu, w którym każda zmiana przepisu dotyczącego np. wysokości zasiłku czy stawek
wymagaćbędzie ingerencji twórcy oprogramowania - modyfikacji systemu. System taki byłby
niefunkcjonalny a jego utrzymanie generowałoby koszty przekraczające możliwości każdego
organu administracji państwowej.
Wykonawca będzie miał realny wpływ na zmiany otoczenia prawnego Systemu. Wykonawca
ma pełnićrolęaktywnąw przygotowaniu zmian w prawie, tak aby były one zgodne z
wytworzonym Systemem.
W ocenie Izby Zamawiający miał pełnąpodstawędo określenia swoich wymagań. W sposób
dostateczny wykazał, iżjedynie tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia zapewni
zminimalizowanie kosztów i nienarażenie Zamawiającego na dalsze ponoszenie wydatków
związanych z funkcjonowaniem i aktualizacjąsystemu.
Odwołujący wielokrotnie podkreślał, iżzakres zmian w prawie nie jest możliwy do
przewidzenia przez Odwołującego, ale także przez Zamawiającego. Nie oznacza to jednak, iż
opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest wadliwy. Skoro
szczegółowy zakres prac nie jest możliwy do przewidzenia przez kogokolwiek (bo wynika z
sytuacji przyszłych, niepewnych, niezależnych od nikogo), nie oznacza, iżZamawiający opisał
przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący. Na uwagęzasługuje fakt, iżpowszechną
praktykąjest opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez rodzaj usług, które należy wykonać,
bez wskazania ich ilości, gdyżto zależy od sytuacji przyszłych i różnych, niemożliwych do
przewidzenia w chwili sporządzania SIWZ zdarzeń.
Istotnym argumentem jest fakt, iżprzedmiot zamówienia stanowi także usługa help desk, w
zakresie której ilośćzdarzeń(usług) jest niemożliwa z góry do przewidzenia, jednak
Odwołujący nie kwestionuje przyjętego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia
(ogólnego, bez podaniaściśle sprecyzowanej ilości zdarzeń), a także nie kwestionuje
przyjętej równieżw zakresie tej usługi formy wynagrodzenia ryczałtowego. Należy miećna
uwadze, iżOdwołujący w treści odwołania przede wszystkim sformułował zarzut nie tyle w
zakresie określenia/ opisu przedmiotu zamówienia lecz co do zasady rozliczeń.
Dlatego teżw ocenie Izby Zamawiający nie naruszyłżadnego z przepisów ustawy
przewidując wynagrodzenie ryczałtowe za usługęstanowiącądokonywanie modyfikacji
wynikających z aktualizacjiśrodowiska systemowego i oraz ze zmian otoczenia prawnego.
Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
prowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania. Cechącharakterystycznątego
rodzaju wynagrodzenia jest to, iżjest ono niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac.Żądanie rozliczenia za pomocąpunktów funkcyjnych lub teżza pomocąodniesienia do
nakładu pracy jest postulatem Odwołującego. Jednakże w ocenie Izby wynagrodzenie
ryczałtowe przyjęte przez Zamawiającego, jak wyjaśnił Zamawiający, jest rozwiązaniem
pożądanym z uwagi na uzasadnionąobawępodrażania kosztów przez wykonawców na
etapie realizacji zamówienia, a także w ocenie Izby, nie narusza przepisów prawa. Po
pierwszeżaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu wybraćjako formęrozliczania
wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto ryzyko związane z tąformąrozliczeńobciąża zarówno
Zamawiającego jak i Wykonawcę. Wymaganie postawione przez Zamawiającego jest
podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami i nie odbiega od standardowych umów
zawieranych na budowęi utrzymanie systemów informatycznych na rynku. Izba podziela
wyrażony pogląd w treści wyroku KIO 1442/11, iż„przez składanie ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowieńumownych (w
tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosowaćswojąofertędo warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenę, aby w jej ramach
uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikajądla niego z umowy w
sprawie zamówienia.”
Odwołujący podnosił, iżprzyjęte przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe za
realizacjęprzedmiotu zamówienia w zakresie wykonywania modyfikacji CSIZS wynikających
z aktualizacjiśrodowiska systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego narusza
wyrażonąw artykule 487 par. 1 zasadęekwiwalentnościświadczeń. W ocenie Izby takie
stwierdzenie nie jest prawdziwe. Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu
umowy, który może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy przewiduje sam ustawodawca.
Zgodnie z art. 632 ust. 1 ustawy KC wynagrodzenie ryczałtowe nie ulega zmianie nawet w
przypadku gdy nie można przewidziećkosztów prac lub ich rozmiaru, a więc przedmiotu
umowy. Skoro w umowie o dzieło ustawodawca dopuścił możliwośćtakiego określenia
wysokości wynagrodzenia, to nieuprawnione jest stwierdzenie,że wprowadzenie
wynagrodzenia ryczałtowego narusza zasadęekwiwalentnościświadczeń. Umowa o dzieło
jest umowąnazwaną. Jednocześnie brak jest podstaw do uznania,że nie można wprowadzić
zasady ryczałtowości wynagrodzenia w innych rodzajach umów niżumowa o dzieło na
podstawie art. 353
¹
kodeksu cywilnego. Zamawiający nie narzuca wykonawcy, jaka ma być
wysokośćceny ryczałtowej. Cenętępowinien wskazaćwykonawca z uwzględnieniem
wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem umowy. Z zasady ekwiwalentności wynika jedynie
fakt, iżświadczenie jednej ze stron musi odpowiadaćświadczeniu drugiej strony. O
wzajemnym charakterze umowy przesądza decyzja stron o sprzężeniuświadczeńw ten
sposób,żeświadczenie jednej strony zostaje uzależnione odświadczenia drugiej strony. Nie
oznacza to jednak,że wartośćobu tychświadczeńmusi byćidentyczna. To wykonawca
powinien tak określićwysokośćwynagrodzenia, aby odpowiadała ona przewidywanemu przez
wykonawcęzakresowi jegoświadczenia. Nie można stwierdzić, aby Odwołujący wykazał,że
przy tak skonstruowanym zapisie umowy jegoświadczenie nie byłoby równoważne względem
otrzymanego wynagrodzenia.
Zatem w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył art. 487 kc w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 353 kc. Skoro
ustawodawca sam przewiduje możliwośćwprowadzenia wynagrodzenia ryczałtowego w
umowie o dzieło lub roboty budowlane, to nieuprawnione jest twierdzenie,że wprowadzenie
takiego wynagrodzenia jest nieuczciwe. A na naruszenie zasady uczciwości kupieckiej
powoływał sięOdwołujący. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający naruszył
zasady współżycia społecznego. Nie wystarczy samo ogólne i lakoniczne powołanie sięna
naruszenie zasad współżycia społecznego, bez wskazania konkretnej zasady i okolicznościświadczącej o ich naruszeniu.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dokument liczy 80 stron. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, a tym samym w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie art.
29 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający sformułował wymagania w zakresie
dokonywania modyfikacji wynikających z aktualizacji systemu wśrodowisku prawnym oraz
podał określone akty prawne, które mogązostaćzaktualizowanie na przestrzeni kilku lat. W
załączniku określającym akty prawne po wyrażeniu „w szczególności" dodano sformułowanie:
„jak równieżo następujące ustawy i akty wykonawcze”, co potwierdza przedstawienie
najpełniejszej liczby aktów prawnych.
Na uwagęzasługuje fakt, iżcharakter przedmiotu zamówienia nie pozwala na stworzenie
zamkniętej listy aktów prawnych. Lista aktów prawnych nie może byćkompletna, albowiem
nikt nie jest w stanie przewidzieć, czy dany akt prawny nie zostanie zastąpiony kolejnym.
Jednakże uwzględniając długośćprocesu legislacyjnego liczba możliwych zmian w prawie
jest ograniczona. Wykonawca ma możliwośćprzeanalizowania powszechnie dostępnych
projektów aktów prawnych dotyczących przedmiotu zamówienia i wskazanych przez
Zamawiającego a także pozyskaćwiedzędotyczącąstatusu prac legislacyjnych. Należy
podkreślić, iżryzyko ewentualnych zmian prawnych jest ryzykiem kontraktowym wykonawcy,
które powinno byćwzięte pod uwagęprzy formułowaniu przez wykonawcętreści oferty. Z
charakteru przedmiotu zamówienia wynikaćma ograniczony zakres aktów prawnych do
określonych dziedzin prawa.
Warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sąwiążące dla wszystkich
wykonawców i Odwołujący nie dowiódł, aby preferowały lub dyskryminowały któregośz
wykonawców.
Z powyższego wynika, iżzarzut Odwołującego jest niezasadny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO POLAND SA, 35 – 322 Rzeszów, ul.
Olchowa 14, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ASSECO
POLAND SA, 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od ASSECO POLAND SA, 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 na
rzecz Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, 00 – 513 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 1/3/5 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 256/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie
i
wdrożenie
Centralnego
Systemu
Informatycznego
Zabezpieczenia
Społecznego (CSIZS) w ramach projektu Emp@tia - Platforma komunikacyjna obszaru
zabezpieczenia
społecznego"
(znak
sprawy:
l/DI/PN/2012)
-
zwanego
dalej
„Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2012/S 18-029082 w dniu 27/01/2012 r.
Odwołujący Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie dotyczącym określenia przez Zamawiającego
wynagrodzenia za wykonywanie modyfikacji Systemu wynikających z aktualizacjiśrodowiska
systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego (Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz Oferty
- punkt 2 Tabelki zawartej w punkcie 3 oraz § 9 ust. 1 punkt 2) załącznika nr 5 do SIWZ -
Wzór Umowy).
Zdaniem Odwołującego, treśćwskazanych powyżej zapisów SIWZ stanowi naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych art. 7 ust. 1 tej ustawy
poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy poprzez
określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób mogący
utrudniaćuczciwąkonkurencję, art. 353
¹
KC w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wykroczenie Zamawiającego poza zasadęswobody umów tj. ukształtowanie stosunku
prawnego niezgodnie z zasadami współżycia społecznego; art. 487 KC w związku z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykroczenie Zamawiającego poza zasadęekwiwalentnościświadczeństron wynikających z umowy wzajemnej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ zgodnie z
treściąuzasadnienia.
Zgodnie z treściąpunktu 2.1.2) SIWZ Przedmiotem zamówienia jest m.in. „świadczenie
usługi utrzymania CSIZS przez 24 miesiące, polegającej na:
a)
Administrowaniu CSIZS
b)
Przyjmowaniu zgłoszeńawarii, błędów i usterek funkcjonowania CSIZS oraz na
usuwaniu awarii CSIZS, błędów i usterek CSIZS w czasie zapewniającym wymaganą
dostępnośćdla poszczególnych produktów;
c)Świadczeniu usług helpdesk i udzielaniu konsultacji
d)
Wykonywaniu
modyfikacji
CSIZS
wynikających
z
aktualizacjiśrodowiska
systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego
e)
Wykonywaniu modyfikacji CSIZS niewynikających ze zmian otoczenia prawnego."
Zgodnie z treściąFormularza ofertowego Wykonawcy zostali zobowiązani do określenia
jednej ceny ryczałtowej za wszystkie elementy określone w punkcie 2.1.2 litera a) - d).
Jedynie w zakresie punktu e) - wykonywanie modyfikacji CSIZS niewynikających ze zmian
otoczenia prawnego, Zamawiający przewidział wynagrodzenie bazujące na cenach
jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę(osobogodziny).
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, treśćSIWZ jest niezgodna z art. 29 ust. 1
i ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji z zasadami udzielania zamówieńpublicznych
wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasadąrównego traktowania oraz uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę,że przedmiot zamówienia obejmuje zarówno prace ościśle
określonym zakresie (pkt od a) do c)), co do których zasadnym jest ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego, jak i prace, których zakres jest niemożliwy do określenia, ani na etapie
składania ofert, ani w trakcie realizacji zamówienia, ażdo jego zakończenia (pkt d) i e)). Jest
to niemożnośćobiektywna i nieprzezwyciężalna, zarówno dla Zamawiającego, jak i
Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Nikt nie jest obecnie (przed
składaniem ofert) w stanie przewidziećchoćby przybliżonego zakresu usług w zakresie
przyszłych modyfikacji Systemu.
Zamawiający przewidział ruchome, kosztorysowe wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu
modyfikacji wynikających ze zmian innych, niżzmiany prawne (pkt e)). W ocenie
Odwołującego nie jest zrozumiałe odrębne potraktowanie zmian wynikających z aktualizacjiśrodowiska systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego (pkt d)).
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający, próbując doprecyzowaćmożliwy zakres zmian
prawnych wskazał w treści załącznika nr 1 do SIWZ stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia (s. 9-17) blisko 100 aktów prawnych, co do których Wykonawcy mająobowiązek
modyfikacji CSiZS. Odwołujący podkreślał, iżnie jest wiadome, które z tych aktów mająsię
zmienići w jakim zakresie. Tym bardziej nie jest możliwy do oszacowania zakres pracy
Wykonawcy konieczny do poniesienia dla uwzględnienia tych zmian. Otwarta lista aktów
prawnych zdaniem Odwołującego nie pozwala na określenie zakresu prac Wykonawcy i - w
konsekwencji - na określenie wynagrodzenia, które byłoby ekwiwalentne do przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, wynikający z treści SIWZ zakres zobowiązania wykonawcy z tytułu
realizacji zamówienia, za wykonanie którego przysługiwaćmu będzie wynagrodzenie
ryczałtowe narusza wyrażonąw art. 487 §2 kodeksu cywilnego zasadęekwiwalentnościświadczeństron wynikających z umowy wzajemnej. Treśćtego przepisu w powiązaniu z
dyspozycjąart. 29 ust. 1 ustawy Pzp przesądza, iżtrudno mówićo ekwiwalentnościświadczeńw sytuacji, w której wykonawca kalkulując cenęswojej oferty nie jest w stanie
odnieśćjej do dającego sięprzewidziećzakresu usług.
Odwołujący wniósł o wyłączenie wynagrodzenia Wykonawcy za modyfikacje Systemu
wynikające z aktualizacjiśrodowiska systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego z
wynagrodzenia ryczałtowego i o przyjęcie dla tego zakresu zamówienia wynagrodzenia
kosztorysowego w jednym z dwóch wariantów: poprzez zastosowanie metody punktów
funkcyjnych lub poprzez odniesienie do nakładu pracy (stawki godzinowej lub dniówkowej).
Alternatywnie Odwołujący wnosił o objęcie zmian prawnych tąsamąmetodąrozliczeń, jaką
Zamawiający przewidział do rozliczania innych zmian (stawka godzinowa) i - w konsekwencji
- o zwiększenie puli godzin przewidzianych na rozliczanie modyfikacji Systemu. Odwołujący
wnosił równieżo odpowiednie dostosowanie powyższych zmian do wzoru umowy (§ 9 ust. 1
pkt 3) stanowiącego załącznik do SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jest jednym z wykonawców
zainteresowanym złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Centralnego Systemu Zabezpieczenia
Społecznego, który będzie „maksymalnie odporny" na zmiany przepisów dzięki
zastosowanym rozwiązaniom i funkcjonalnościom. System miał byćzbudowany w takiej
architekturze i technologii, która umożliwi wprowadzanie zmian albo poprzez odpowiednią
parametryzacjęalbo poprzez zmianęlub wymianęposzczególnych pojedynczych modułów
czy komponentów. Wykonawca więc poprzez użycie odpowiedniej technologii oraz wyboru
odpowiedniej architektury jest w stanie zminimalizowaćryzyko i niepewnośćco do
poniesionych przez siebie kosztów wynikłych ze zmian otoczenia prawnego Systemu.
Jak wyjaśnił Zamawiający, jego intencjąbyło pozyskanie Systemu odpornego na zmiany w
prawie. To znaczy, iżuzasadnionąpotrzebąZamawiającego jest uniknięcie zbudowania
systemu, w którym każda zmiana przepisu dotyczącego np. wysokości zasiłku czy stawek
wymagaćbędzie ingerencji twórcy oprogramowania - modyfikacji systemu. System taki byłby
niefunkcjonalny a jego utrzymanie generowałoby koszty przekraczające możliwości każdego
organu administracji państwowej.
Wykonawca będzie miał realny wpływ na zmiany otoczenia prawnego Systemu. Wykonawca
ma pełnićrolęaktywnąw przygotowaniu zmian w prawie, tak aby były one zgodne z
wytworzonym Systemem.
W ocenie Izby Zamawiający miał pełnąpodstawędo określenia swoich wymagań. W sposób
dostateczny wykazał, iżjedynie tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia zapewni
zminimalizowanie kosztów i nienarażenie Zamawiającego na dalsze ponoszenie wydatków
związanych z funkcjonowaniem i aktualizacjąsystemu.
Odwołujący wielokrotnie podkreślał, iżzakres zmian w prawie nie jest możliwy do
przewidzenia przez Odwołującego, ale także przez Zamawiającego. Nie oznacza to jednak, iż
opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest wadliwy. Skoro
szczegółowy zakres prac nie jest możliwy do przewidzenia przez kogokolwiek (bo wynika z
sytuacji przyszłych, niepewnych, niezależnych od nikogo), nie oznacza, iżZamawiający opisał
przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący. Na uwagęzasługuje fakt, iżpowszechną
praktykąjest opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez rodzaj usług, które należy wykonać,
bez wskazania ich ilości, gdyżto zależy od sytuacji przyszłych i różnych, niemożliwych do
przewidzenia w chwili sporządzania SIWZ zdarzeń.
Istotnym argumentem jest fakt, iżprzedmiot zamówienia stanowi także usługa help desk, w
zakresie której ilośćzdarzeń(usług) jest niemożliwa z góry do przewidzenia, jednak
Odwołujący nie kwestionuje przyjętego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia
(ogólnego, bez podaniaściśle sprecyzowanej ilości zdarzeń), a także nie kwestionuje
przyjętej równieżw zakresie tej usługi formy wynagrodzenia ryczałtowego. Należy miećna
uwadze, iżOdwołujący w treści odwołania przede wszystkim sformułował zarzut nie tyle w
zakresie określenia/ opisu przedmiotu zamówienia lecz co do zasady rozliczeń.
Dlatego teżw ocenie Izby Zamawiający nie naruszyłżadnego z przepisów ustawy
przewidując wynagrodzenie ryczałtowe za usługęstanowiącądokonywanie modyfikacji
wynikających z aktualizacjiśrodowiska systemowego i oraz ze zmian otoczenia prawnego.
Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
prowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania. Cechącharakterystycznątego
rodzaju wynagrodzenia jest to, iżjest ono niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac.Żądanie rozliczenia za pomocąpunktów funkcyjnych lub teżza pomocąodniesienia do
nakładu pracy jest postulatem Odwołującego. Jednakże w ocenie Izby wynagrodzenie
ryczałtowe przyjęte przez Zamawiającego, jak wyjaśnił Zamawiający, jest rozwiązaniem
pożądanym z uwagi na uzasadnionąobawępodrażania kosztów przez wykonawców na
etapie realizacji zamówienia, a także w ocenie Izby, nie narusza przepisów prawa. Po
pierwszeżaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu wybraćjako formęrozliczania
wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto ryzyko związane z tąformąrozliczeńobciąża zarówno
Zamawiającego jak i Wykonawcę. Wymaganie postawione przez Zamawiającego jest
podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami i nie odbiega od standardowych umów
zawieranych na budowęi utrzymanie systemów informatycznych na rynku. Izba podziela
wyrażony pogląd w treści wyroku KIO 1442/11, iż„przez składanie ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowieńumownych (w
tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosowaćswojąofertędo warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenę, aby w jej ramach
uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikajądla niego z umowy w
sprawie zamówienia.”
Odwołujący podnosił, iżprzyjęte przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe za
realizacjęprzedmiotu zamówienia w zakresie wykonywania modyfikacji CSIZS wynikających
z aktualizacjiśrodowiska systemowego oraz ze zmian otoczenia prawnego narusza
wyrażonąw artykule 487 par. 1 zasadęekwiwalentnościświadczeń. W ocenie Izby takie
stwierdzenie nie jest prawdziwe. Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu
umowy, który może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy przewiduje sam ustawodawca.
Zgodnie z art. 632 ust. 1 ustawy KC wynagrodzenie ryczałtowe nie ulega zmianie nawet w
przypadku gdy nie można przewidziećkosztów prac lub ich rozmiaru, a więc przedmiotu
umowy. Skoro w umowie o dzieło ustawodawca dopuścił możliwośćtakiego określenia
wysokości wynagrodzenia, to nieuprawnione jest stwierdzenie,że wprowadzenie
wynagrodzenia ryczałtowego narusza zasadęekwiwalentnościświadczeń. Umowa o dzieło
jest umowąnazwaną. Jednocześnie brak jest podstaw do uznania,że nie można wprowadzić
zasady ryczałtowości wynagrodzenia w innych rodzajach umów niżumowa o dzieło na
podstawie art. 353
¹
kodeksu cywilnego. Zamawiający nie narzuca wykonawcy, jaka ma być
wysokośćceny ryczałtowej. Cenętępowinien wskazaćwykonawca z uwzględnieniem
wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem umowy. Z zasady ekwiwalentności wynika jedynie
fakt, iżświadczenie jednej ze stron musi odpowiadaćświadczeniu drugiej strony. O
wzajemnym charakterze umowy przesądza decyzja stron o sprzężeniuświadczeńw ten
sposób,żeświadczenie jednej strony zostaje uzależnione odświadczenia drugiej strony. Nie
oznacza to jednak,że wartośćobu tychświadczeńmusi byćidentyczna. To wykonawca
powinien tak określićwysokośćwynagrodzenia, aby odpowiadała ona przewidywanemu przez
wykonawcęzakresowi jegoświadczenia. Nie można stwierdzić, aby Odwołujący wykazał,że
przy tak skonstruowanym zapisie umowy jegoświadczenie nie byłoby równoważne względem
otrzymanego wynagrodzenia.
Zatem w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył art. 487 kc w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 353 kc. Skoro
ustawodawca sam przewiduje możliwośćwprowadzenia wynagrodzenia ryczałtowego w
umowie o dzieło lub roboty budowlane, to nieuprawnione jest twierdzenie,że wprowadzenie
takiego wynagrodzenia jest nieuczciwe. A na naruszenie zasady uczciwości kupieckiej
powoływał sięOdwołujący. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający naruszył
zasady współżycia społecznego. Nie wystarczy samo ogólne i lakoniczne powołanie sięna
naruszenie zasad współżycia społecznego, bez wskazania konkretnej zasady i okolicznościświadczącej o ich naruszeniu.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dokument liczy 80 stron. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, a tym samym w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie art.
29 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający sformułował wymagania w zakresie
dokonywania modyfikacji wynikających z aktualizacji systemu wśrodowisku prawnym oraz
podał określone akty prawne, które mogązostaćzaktualizowanie na przestrzeni kilku lat. W
załączniku określającym akty prawne po wyrażeniu „w szczególności" dodano sformułowanie:
„jak równieżo następujące ustawy i akty wykonawcze”, co potwierdza przedstawienie
najpełniejszej liczby aktów prawnych.
Na uwagęzasługuje fakt, iżcharakter przedmiotu zamówienia nie pozwala na stworzenie
zamkniętej listy aktów prawnych. Lista aktów prawnych nie może byćkompletna, albowiem
nikt nie jest w stanie przewidzieć, czy dany akt prawny nie zostanie zastąpiony kolejnym.
Jednakże uwzględniając długośćprocesu legislacyjnego liczba możliwych zmian w prawie
jest ograniczona. Wykonawca ma możliwośćprzeanalizowania powszechnie dostępnych
projektów aktów prawnych dotyczących przedmiotu zamówienia i wskazanych przez
Zamawiającego a także pozyskaćwiedzędotyczącąstatusu prac legislacyjnych. Należy
podkreślić, iżryzyko ewentualnych zmian prawnych jest ryzykiem kontraktowym wykonawcy,
które powinno byćwzięte pod uwagęprzy formułowaniu przez wykonawcętreści oferty. Z
charakteru przedmiotu zamówienia wynikaćma ograniczony zakres aktów prawnych do
określonych dziedzin prawa.
Warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sąwiążące dla wszystkich
wykonawców i Odwołujący nie dowiódł, aby preferowały lub dyskryminowały któregośz
wykonawców.
Z powyższego wynika, iżzarzut Odwołującego jest niezasadny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
