rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-14
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-14
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 219/12
KIO 219/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie jako Konsorcjum firm: Broen - Zawgaz Sp. z o.o., Franz
Schuck GmbH (Niemcy) z siedzibą lidera: ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Operator
Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Konsorcjum firm:
Marian Buroń prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.E.F.T. Polska Marian
Buroń, MSA a.s. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie jako Konsorcjum firm: Broen - Zawgaz Sp. z o.o., Franz
Schuck GmbH (Niemcy) z siedzibą lidera: ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Operator
Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Konsorcjum firm:
Marian Buroń prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.E.F.T. Polska Marian
Buroń, MSA a.s. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
jako Konsorcjum firm: Broen - Zawgaz Sp. z o.o., Franz Schuck GmbH (Niemcy)
z siedzibą lidera: ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie jako Konsorcjum firm: Broen - Zawgaz
Sp. z o.o., Franz Schuck GmbH (Niemcy) z siedzibą lidera: ul. Stara Droga 8,
62-002 Suchy Las tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę3 600 zł 00 gr od wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie jako Konsorcjum firm: Broen - Zawgaz Sp. z o.o., Franz Schuck
GmbH (Niemcy) z siedzibą lidera: ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las na rzecz
zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa stanowiącąuzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Członkowie: ……….............……
……….............……
Sygn. akt: KIO 219/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 101 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w wyniku zawartych umów ramowych w
zakresie dostaw fabrycznie nowych zaworów kulowych od DNI50 do DN500 wraz
z napędami dla zadańinwestycyjnych realizowanych przez GAZ - SYSTEM S.A.
Zamówienie nr 3.
W dniu 24 stycznia 2012 r. zamawiający przesłał wykonawcom informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: Marian Burońprowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąD.E.F.T. Polska Marian Buroń, MSA a.s. (zwane dalej
„Konsorcjum D.E.F.T. – MSA”) oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum
w składzie: Broen - Zawgaz Sp. z o.o., Suchy Las, ul. Stara Droga 8, Franz Schuck GmbH
(Niemcy) (zwane dalej „Konsorcjum Broen – Zawgaz – Franz Schuck”).
W dniu 2 lutego 2012 r. Konsorcjum Broen - Zawgaz - Franz Schuck wniosło
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej - oferty Konsorcjum D.E.F.T. – MSA;
2)
odrzuceniu oferty odwołującego - Konsorcjum Broen - Zawgaz - Franz Schuck;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum D.E.F.T - MSA jako niespełniającej
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wymogów ustawy Pzp;
4)
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5)
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w wyniku zawartej umowy
ramowej w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum D.E.F.T - MSA ze względu na istotnąniezgodnośćtreści oferty
z treściąsiwz;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 2 k.s.h, przez odrzucenie oferty
odwołującego, jako nieważnej na podstawie przepisów prawa cywilnego i przepisów
kodeksu spółek handlowych dotyczących zasad reprezentacji (art. 205 § 1 k.s.h.);
3. art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum D.E.F.T - MSA ze względu na niedopuszczalne prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących treści oferty oraz z uwagi na
dokonanie przez Konsorcjum D.E.F.T. - MSA niedozwolonej zmiany w treści oferty,
która to zmiana nie stanowiła zmiany w rozumieniu art. 87 ust. 1a i ust.2 Pzp;
4. art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum D.E.F.T. – MSA, jako
najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
5. art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie reprezentacji odwołującego;
6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 101 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego
do uzupełnienia pełnomocnictwa do reprezentacji spółki Broen-Zawgaz Sp. z o.o.;
7. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez niezachowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku wyboru
oferty z naruszeniem przepisów ustawy i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wskazał, iżponiósł szkodę, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w wyniku zawartych umów ramowych w zakresie dostaw fabrycznie nowych zaworów
kulowych od DNI50 do DN500 wraz z napędami dla zadańinwestycyjnych realizowanych
przez GAZ - SYSTEM S.A., w wyniku bezprawnych działańi zaniechania zamawiającego
utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia. W wyniku zaniechania czynności,
do której zamawiający był zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum D.E.F.T. -
MSA, unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na Zawarcie
Umowy Ramowej warunki zamówienia.
1) Zgodnie z treściąZałącznika nr 1 do SIWZ -OPZ –D, zamawiający wymaga, aby na
korpusy i końcówki kurka był użyty materiał o normatywnej klasie plastyczności nie mniejszej
niż:(pkt. 3.6.7 Załącznika nr 1 do SIWZ) Korpus (obudowa) wykonany ze stali całkowicie
uspokojonej o umownej normatywnej granicy plastyczności minimum:
3.6.7.1 Dla zaworów do DN300 włącznie - Re
≥
290 MPa
3.6.7.2 Dla zaworów powyżej DN300 do DN400 włącznie - Re
≥
355 MPa
3.6.7.3 Dla zaworów powyżej DN400 - Re
≥
415 MPa
4.1.2. Armatura powinna byćwyposażona w przyłącza do przyspawania doczołowego
zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 12627:2002. Właściwości wytrzymałościowe
(minimalna umowna granica plastyczności) końców do spawania powinny byćzachowane
zgodnie z wymaganiami normy i nie powinna byćmniejsza niż:
4.1.2.1.
Dla zaworów do DN300 włącznie - Re
≥
290 MPa
4.1.2.2.
Dla zaworów powyżej DN300 do DN400 włącznie - Re
≥
290 MPa
4.1.2.3.
Dla zaworów DN500 - Re
≥
415 MPa
4.1.2.4 Dla zaworów powyżej DN500 - Re
≥
450 MPa.
Na pytanie wykonawców o wyjaśnienie treści siwz w dniu 7 grudnia 2012 r. zamawiający
wyjaśnił, iżwymaga spełnienia wszystkich wymagańokreślonych w Załączniku nr 1 do SIWZ
OPZ – D dla całego korpusu kurka (pokrywa-korpusśrodkowy- pokrywa).
Oferta Konsorcjum D.E.F.T. – MSA jest sprzeczna z ww. warunkami siwz. Na stronie
28 oferty oraz zgodnie z rysunkiem na stronie 42-46 oferty wskazano na zastosowanie
materiału A350LF2, dla którego normatywna granica plastyczności – wynosi 250MPa.
Wymagana przez zamawiającego granica klasy plastyczności materiału wynosi natomiast
290MPa. Wymóg dotyczący normatywnej granicy plastyczności oznacza,że należało spełnić
nienaruszalne normy dla używanych przez wykonawcęmateriałów. Wszelkie odstępstwa od
tych norm stanowiązagrożenie dla bezpiecznego korzystania z zaworów kulowych
i jednoznacznie naruszająw sposób istotny treśćsiwz.
W złożonych wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2012 r. wykonawca przyznał,
iżwskazany materiał jest niezgodny z granicami plastyczności określonymi w siwz i jego
normatywna plastycznośćwynosi 250MPa. W dalszej części wykonawca wyjaśnił, iżpoddaje
ten materiał obróbce cieplnej i w ten sposób zwiększona zostaje jego plastyczność.
Zdaniem odwołującego nie sposób zgodzićsięz wyjaśnieniami Konsorcjum D.E.F.T.-
MSA. Według standardu ASTM nie ma możliwości zwiększenia normatywnej wartości, ani
przez obróbkęcieplnąani przez innąmetodę. Jeżeli obróbka cieplna podniesie granicę
plastyczności, to może wpłynąćna inne właściwości tego materiału np. kruchość. Użycie
obróbki cieplnej może zmienićparametry materiału, który nie będzie zgodny ze standardem
ASTM A350. Zasadniczo to większa granica plastyczności pozwala zoptymalizowaćzużycie
stali i wiąże sięz bezpieczeństwem pracy zaworu. Można użyćstal z niższągranicą
plastyczności ale wzrośnie wówczas grubośćścianki zaworu. W tym przypadku zamawiający
wyraźnie był zainteresowany optymalizacjąwagi, bezpieczeństwem oraz trwałością
zaworów. Materiał poddany obróbce nie zmienia swej normatywnej plastyczności, a jedynie
zwiększa faktycznąwartośćplastyczności, co jednak nie zapewnia spełnienia wymogów siwz
w tym zakresie.
Ponadto, zamawiający wymaga, aby uszczelnienie zaworów było przetestowane
według jednego z trzech sposobów wskazanych w pkt. 2.2 Załącznika nr 1 SIWZ,
tj. wykonawca dla oferowanej armatury powinien posiadaćpozytywne wyniki badania
odporności kurków na zanieczyszczenia, potwierdzone przez niezależnąinstytucję,
spełniające wymagania jednego z następujących standardów:
2.2.1. Aneksu E normy PN-EN 14141/2005
2.2.2. Normy zakładowej Ruhrgasu nr KN250-009
2.2.3. Procedury Gazpromu OTC - ZRA-98
Badania powinny dotyczyćrodzaju/typu oferowanej armatury, a w szczególności
zastosowanego systemu uszczelnień.
Konsorcjum D.E.F.T.- MSA w wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2012 r. przedstawiło raport
z badańz 2008 r., które były wykonane dla zaworu DN 700 i obowiązujądla zaworów od DN
700 do DN 1400. Odwołujący wskazał, iżprzedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu sąśrednie zawory kulowe DN 150-500, a nie zawory DN 700-1400. Wobec
powyższego należy uznać, iżwykonawca nie złożył wymaganego dokumentu
potwierdzającego wyniki badańdla zaworów kulowych DN 150-500.
Zamawiający wymagał również, aby pierścienie kompensacyjne kuli (tzw. obsada)
były wykonane ze stali nierdzewnej. W pkt. 3.2.8 Załącznika nr 1 do SIWZ wyraźnie
zaznaczono, iż„Pierścienie kompensacyjne kuli powinny byćwykonane ze stali nierdzewnej
dla zaworów z uszczelnieniem PMSS. Dla zaworów z uszczelnieniem miękkim dopuszcza
sięzastosowanie pierścieni stalowych zabezpieczonych poprzez niklowanie lub
chromowanie. Należy ponadto zapewnićodpowiednieśrodki, aby w miejscu styku metali
o różnym potencjale elektrochemicznym nie dochodziło do korozji (np. pierścienie -
obudowa).
W ofercie (str. 28) Konsorcjum D.E. F. T.- MSA przedstawiło wykonanie obsady (którą
oznaczyło jako siedzisko) ze stali węglowej. Następnie w wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia
2012 r. wykonawca zmienił ww. materiał na stal nierdzewną. Powyższe stanowi naruszenie
art. 87 ust. 1 Pzp i niedopuszczalnąistotnązmianętreści oferty, która nie może zostać
uznana za oczywistąomyłkęo której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Kierując się
brzmieniem art. 82 ust. 3 Pzp, z treści oferty złożonej przez wykonawcęmusi jednoznacznie
wynikaćzgodnośćoferowanego produktu z przedmiotem zamówienia opisanym przez
zamawiającego. Oferta musi odpowiadaćmerytorycznym wymaganiom siwz. W przypadku
braku tej zgodności zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił,że zachodzi sprzecznośćtreści oferty Konsorcjum D.E.F.T.-
MSA z siwz. Przedmiot złożonej oferty różni sięw stosunku do wymagańsiwz: co do granic
plastyczności materiału, z którego wykonany jest korpus kurków oraz co do materiału,
z którego ma byćwykonana obsada czyli pierścienie kompensacyjne kuli. Wskazał,że przedmiot zamówienia i sposób jego realizacji został jednoznacznie ujęty w treści siwz.
Ponadto, na treśćoferty składająsięoprócz formularza ofertowego, wszelkie załączone do
niego informacje i materiały określające i doprecyzowujące zakres oraz sposób wykonaniaświadczenia, jak: rysunki, plany, wykresy, kosztorysy, aprobaty techniczne, deklaracje
zgodności, certyfikaty. Obowiązkiem wykonawcy jest także złożenie wszelkich oświadczeń
i dokumentów wymaganych w specyfikacji, a uchybienie temu obowiązkowi powoduje
odrzucenie oferty. Konsorcjum D.E.F.T.- MSA. nie przedłożyło wymaganego dokumentu -
raportu z wyników badańodporności zaworów kulowych DN 150-500 na zanieczyszczenia,
potwierdzone przez niezależnąinstytucję, spełniające wymagania jednego ze standardów
wskazanych w siwz - w zamian załączyło raport z wynikami dotyczącymi zaworów kulowych
DN 700-1400, czyli zupełnie innych niżprzedmiot zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 2 k.s.h oraz
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 101 ust. 4 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego uznając, iżzłożona oferta została
podpisana przez osobęnieupoważnionądo reprezentowania wykonawcy Broen - Zawgaz
Sp. z o.o. Odrzucenie oferty zamawiający uzasadnił błędnym pełnomocnictwem załączonym
przez odwołującego, w którym jeden z członków zarządu p. Leszek S upoważnił drugiego
członka zarządu (prezesa) p. Dariusza Harąja do reprezentacji w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem odwołującego, nie ma zakazu ustanowienia pełnomocnikiem spółki członka
jej zarządu. Pogląd ten jest zbieżny z przepisami k.s.h - art. 205 § 3 k.s.h, z którego wynika
możliwośćudzielenia prokury także członkowi zarządu oraz z art. 214 i 243 § 3 k.s.h,
z których wynika, iżzakazy pełnienia przez członków zarządu spółki określonych funkcji czy
podejmowania określonych działańzostały w ustawie wyraźnie przewidziane. Dopuszczenie
zatem możliwości udzielenia pełnomocnictwa jednemu z członków zarządu spółki nie
prowadzi do obejścia prawa. Złożona przez członka zarządu p. Dariusza Harąja oferta nie
była równieżczynnością„z samym sobą", w której to pełnomocnik miałby byćdruga stroną
czynności dokonywanej w imieniu mocodawcy (por. uchwała SN z dnia 23 sierpnia 2006r.,
sygn. akt III CZP 68/06).
Odwołujący wskazał,że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości
reprezentacji odwołującego, to mógł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwaćodwołującego do
uzupełnienia dokumentu. Odwołujący podkreślił, iżustawodawca w art. 101 ust. 4 Pzp nie
wyłączył zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp lecz – art. 26 Pzp, gdyżnie było zamiarem
ustawodawcy pozbawićwykonawców możliwości konwalidowania braków w sposób przyjęty
w art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W przedmiotowej sprawie została naruszona zasada równego traktowania
wykonawców na etapie oceny ofert. Zamawiający wbrew jasno sformułowanym kryteriom
oceny ofert, w tym w sprzeczności z wymogami siwz, dokonał wyboru oferty Konsorcjum
D.E.F.T., MSA a.s. mimo niewątpliwych uchybieńmerytorycznych ww. oferty.
W dniu 6 lutego 2012 r. Konsorcjum D.E.F.T. - MSA zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania,
jako całkowicie bezzasadnego.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Przestawił na rozprawie
„Opiniąprawną” (pismo z dnia 13 lutego 2012 r.) uzasadniającąodrzucenie oferty
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, potwierdzając tym samym swoją
legitymacjędo wniesienia odwołania. Izba uznała,że odwołujący podważając czynności
i zaniechania zamawiającego, w szczególności czynnośćodrzucenia oferty odwołującego
i zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum D.E.F.T.- MSA, a tym
samym czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, zmierza do uzyskania przedmiotowego
zamówienia, co byłoby możliwe w przypadku potwierdzenia sięzarzutów podniesionych
w odwołaniu. Z tego względu Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o oddalenie
odwołania w związku z brakiem interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp po stronie
odwołującego.
Izba stwierdziła,że Konsorcjum D.E.F.T.-MSA skutecznie przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, uwzględniając przy tym oświadczenie odwołującego
złożone na rozprawie o niepodtrzymaniu zarzutów w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 101 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa, a także naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w wyniku
wyboru oferty Konsorcjum D.E.F.T. - MSA wbrew sformułowanym w siwz kryteriom oceny
ofert. Niepodtrzymane przez odwołującego zarzuty nie były przedmiotem rozpoznania przez
Izbę.
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.
8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 2 k.s.h, przez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego, jako nieważnej na podstawie przepisów prawa cywilnego i przepisów kodeksu
spółek handlowych dotyczących zasad reprezentacji (art. 205 § 1 k.s.h.) oraz art. 87 ust. 1
Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie
reprezentacji odwołującego. Izba uznała powyższe zarzuty za niezasadne.
Odwołujący, działając jako konsorcjum dwóch wykonawców, którego liderem jest
spółka Broen - Zawgaz Sp. z o.o. z siedzibąw Suchym Lesie, złożył ofertę, która została
podpisana przez prezesa zarządu spółki Broen - Zawgaz Sp. z o.o. Waz z ofertązłożony
został odpis z KRS ww. spółki (Nr KRS 0000109354), z którego wynika,że do składania
oświadczeńwoli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu
albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Do oferty załączone zostało także
pełnomocnictwo z dnia 21 listopada 2011 r. udzielone przez członka zarządu Spółki p.
Leszka S panu Dariuszowi H – prezesowi zarządu Spółki upoważniające do reprezentowania
go we wszelkich sprawach dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
znak sprawy ZP/2011/11/0125/PR, dla zadańinwestycyjnych realizowanych przez GAZ-
SYSTEM S.A. W treści ww. pełnomocnictwa wskazano jego zakres, który obejmuje
umocowanie p. Dariusza H do reprezentowania osoby Leszka S jako członka zarządu,
składania w jego imieniu, jako członka zarządu, oświadczeńwoli, zawierania i rozwiązywania
umów w wyżej określonym zakresie.
W powyższych okolicznościach należało stwierdzić,że oferta odwołującego została
podpisana przez osobęnieupoważnionądo reprezentowania wykonawcy. Zgodzićsięnależy
z twierdzeniem odwołującego,że nie ma zakazu ustanowienia pełnomocnikiem spółki
członka jej zarządu. Sąd Najwyższy rozstrzygając zagadnienie prawne przedstawione przez
Sąd Okręgowy w Częstochowie, dotyczące możliwości ustanowienia pełnomocnikiem spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościączłonka jej zarządu, który umowązostał uprawniony do
reprezentowania spółki łącznie z drugim członkiem zarządu, w uchwale z dnia 23 sierpnia
2006 r. sygn. akt III CZP 68/08 przywołanej przez odwołującego, stwierdził, iż„Członek
zarządu spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, uprawniony umowąspółki do jej
reprezentowania łącznie z drugim członkiem zarządu, może byćustanowiony
pełnomocnikiem do poszczególnych czynności.” Sąd Najwyższy potwierdził w powyższej
uchwale, iżnie ma ustawowego zakazu ustanowienia pełnomocnikiem spółki członka
zarządu osoby prawnej uprawnionego umowąspółki do jej reprezentowania łącznie z drugim
członkiem zarządu. Sąd wskazał m.in.,że w ustawie zostały wyraźnie przewidziane zakazy
pełnienia przez członków zarządu spółki określonych funkcji czy podejmowania określonych
działań(art. 214 i art. 243 § 3 k.s.h.). Sąd Najwyższy podkreślił przy tym,że organ osoby
prawnej i jej pełnomocnik to dwie odrębne instytucje prawne i nie należy ich utożsamiać,
bowiem kompetencja członka zarządu spółki wynika z umowy spółki oraz z ustawy,
natomiast kompetencja pełnomocnika wynika z umocowania, a więc z czynności prawnej
dokonanej przez osobęprawną. Pełnomocnik ustanowiony w spółce działa w imieniu na
rzecz i spółki oraz w granicach umocowania. Pełnomocnictwa w takim przypadku udziela
spółka działając przez swoje organy. W rozpoznawanej sprawie (przy reprezentacji łącznej
ustalonej w umowie Spółki ujawnionej w KRS) do udzielenia pełnomocnictwa w imieniu
Spółki wymagane jest działanie dwóch członków zarządu lub członka zarządu wraz z
prokurentem. Pełnomocnictwo z dnia 21 listopada 2011 r. zostało udzielone prezesowi
zarządu - przez drugiego członka zarządu w imieniu własnym tej osoby, a zatem nie w
imieniu spółki, która jest odrębnąosobąprawną. Zauważyćprzy tym należy,że członek
zarządu udzielający ww. pełnomocnictwa nie był umocowany do samodzielnego
reprezentowania spółki, nie był zatem umocowany do udzielenia pełnomocnictwa w imieniu i
na rzecz spółki. Biorąc pod uwagępowyższe należało uznać,że w konsekwencji prezes
zarządu Broen - Zawgaz Sp. z o.o. nie był umocowany do samodzielnego reprezentowania
Spółki na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez drugiego członka zarządu,
a wobec tego nie był uprawniony także do podpisania i złożenia oferty w imieniu Konsorcjum
Broen - Zawgaz - Franz Schuck. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. i
art. 2 k.s.h oferta Konsorcjum Broen - Zawgaz - Franz Schuck, jako nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, podlega odrzuceniu. Jednocześnie należy wskazaćna brak
przesłanek do zastosowania w tym przypadku art. 87 ust. 1 Pzp, tj. do wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Przepis ten nie znajduje zastosowania
w odniesieniu do dokumentu pełnomocnictwa, którego treśćnie stanowi treści oferty
w rozumieniu tego przepisu. Dodatkowo na marginesie tylko należy wskazać,że treść
omawianego pełnomocnictwa nie budziżadnych wątpliwości, które uzasadniałyby podjęcie
przez zamawiającego jakichkolwiek czynności wyjaśniających.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum D.E.F.T - MSA ze względu na istotnąniezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz
oraz naruszenia w tym zakresie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp.
Zamawiający określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na Zawarcie
Umowy Ramowej warunki zamówienia. Zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku D
do Umowy Ramowej (Specyfikacja Techniczna na dostawy zaworów kulowych dla zadań
inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A.) w punkcie 3.6.7 wymagano, aby „Korpus (obudowa) wykonany był ze stali całkowicie
uspokojonej o umownej normatywnej granicy plastyczności minimum:
3.6.7.1 Dla zaworów do DN300 włącznie - Re
≥
290 MPa
3.6.7.2 Dla zaworów powyżej DN300 do DN400 włącznie - Re
≥
355 MPa
3.6.7.3 Dla zaworów powyżej DN400 - Re
≥
415 Mpa.
Zamawiający nie wskazał w tym miejscu w siwz według jakiej normy należy wykazać
wymaganąminimalnągranicęplastyczności, dlatego teżwykonawcy mogli przedstawić
w ofercie granice plastyczności materiału według dowolnej normy.
Jak wynika ze złożonej oferty, Konsorcjum D.E.F.T – MSA zaoferowało materiał do
wykonania korpusu zaworów kulowych DN150-DN300 (końców do spawania) firmy MSA a.s.
(str. 43 oferty) w postaci stali węglowej ASTM A350 LF2, którego granica plastyczności
zgodnie z normąASTM A350 wynosi minimum 250 Mpa. W odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie (pismo zamawiającego z dnia 17 stycznia
2012 r.) przystępujący wyjaśnił (pismo z 23 stycznia 2012 r.), iżw procesie wytwarzania
wskazanej stali węglowej jest ona poddawana odpowiednim modyfikacjom w procesie
obróbki cieplnej mającym na celu podwyższenie granicy plastyczności do stopnia min. Re =
340Mpa. Do wyjaśnieńzostał załączony jednocześnie atest materiałowy elementów kutych
korpusu zaworów kulowych produkcji MSA a.s. potwierdzający uzyskane (podwyższone)
wyniki granicy plastyczności.
W toku rozprawy przystępujący złożył do akt sprawy dokumenty potwierdzające,że zaoferowany materiał, z którego zostanąwykonane korpusy i końcówki kurka, spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego, w tym - w zakresie wymaganej normatywnej granicy
plastyczności: pismo firmy Metallurgica siderforge srl z 13 lutego 2012 r. (jednego
z dostawców odkuwek), w którym podmiot ten potwierdził,że norma ASTM podaje jedynie
minimalny limit granicy plastyczności, przy czym wyższy limit granicy plastyczności może być
osiągnięty przez odpowiedniąobróbkęcieplnąz zachowaniem wszystkich innych
parametrów materiału ASTM A350LF2, które sąwymagane zgodnie z tąnormą.
Przystępujący złożył ponadto: atesty materiałowe dla materiału LF2, dla którego została
podwyższona granica plastyczności do 340MPa z zachowaniem wszystkich pozostałych
wymaganych parametrów, określonych normąASTM oraz certyfikat firmy Forgerossi SpA,
firmy ASFO spa, a także wyciąg z normy ASTM A350M w postaci tłumaczenia tabeli nr 1
„wymagania chemiczne”, tabeli nr 2 „właściwości mechaniczne przy rozciąganiu
w temperaturze pokojowej”, tabeli nr 3 „próba udarnościowa Charpy’ego wymagania dla
standardowych rozmiarów próbek” i tabeli nr 4 „standardowa temperatura próby udarności
dla standardowych rozmiarów próbek”.
W oparciu o powyższe dowody, Izba uznała,że przystępujący w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego (potwierdzając powyższe
także na rozprawie) wykazał spełnienie wymogu siwz dotyczącego umownej normatywnej
granicy plastyczności materiału ASTM A350 LF2 przeznaczonego na elementy kute korpusu
(pokrywa-korpus właściwy-pokrywa) zaworów kulowych zaoferowanych w przedmiotowym
postępowaniu. W powyższym zakresie (uwzględniając wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum D.E.F.T - MSA zamawiającemu) należy uznać, iżoferta Konsorcjum D.E.F.T -
MSA spełnia wymaganie co do umownej normatywnej minimalnej granicy plastyczności
materiału na poziomie min. 290 MPa. Podwyższenie w ramach obróbki cieplnej minimalnej
granicy plastyczności materiału ASTM A350 LF2 wskazanej w normie ASTM A350 jest
bowiem możliwe z zachowaniem wszystkich pozostałych parametrów ww. materiału zgodnie
z tąnormą.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku złożenia przez Konsorcjum D.E.F.T -
MSA w ofercie – dokumentu potwierdzającego pozytywne wyniki badańodporności kurków
na zanieczyszczenia, określonych w pkt 2.2 załącznika D do Umowy Ramowej Izba ustaliła,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma postanowienia, które wymagałoby
złożenia w ofercie takiego dokumentu. Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę
w ofercie jedynie ogólnego oświadczenia w powyższym zakresie, potwierdzającego
posiadane wyniki badań. Zgodnie z pkt 2.2.1 do 2.2.3 załącznika D, zamawiający wskazał
trzy rodzaje procedur wykonania badań. Zamawiający wymagał ponadto, aby badania
dotyczyły rodzaju/typu oferowanej armatury, a w szczególności zastosowanego systemu
uszczelnień. Jedynie w celu zweryfikowania, czy zaoferowane przez wykonawców zawory
kulowe spełniająpowyższe wymaganie, zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do
dodatkowego wyjaśnienia szczegółów dotyczących posiadanych wyników badań.
Konsorcjum D.E.F.T - MSA w złożonych wyjaśnieniach z dnia 21 stycznia 2012 r.
wskazało, iżoferowane zawory kulowe produkcji MSA a.s posiadająwyniki badań
wykonanych według procedury GAZPROM OTC ZRA98, tj. jednej z trzech procedur
określonych w siwz. Przystępujący załączył do powyższych wyjaśnień„Protokół badań
odbiorczych zaworu kulowego K.83 DN700 produkcji MSA a.s.” z dnia 1 lipca 2008 r. W pkt
3.2 ww. protokołu stwierdzono,że uwzględniając podobieństwo konstrukcji, technologii
wykonania i używanych marek materiałów, wyniki badańobejmujązawory kulowe we
wszystkich wykonaniach: DN750-1400 mm PN do 12,5 Mpa.
Izba uznała,że nie ma podstaw do kwestionowania faktu spełnienia przez
przystępującego powyższego wymogu siwz. W szczególności Izba wzięła pod uwagębrak
określenia w siwzżądania posiadania przez wykonawcęwyników badańw powyższym
zakresie dla zaworów o dokładnie takiej samejśrednicy jak w przypadku zaworów będących
przedmiotem zamówienia, to jest DN150 – 500. Zgodnie z treściąwymagania, o którym była
mowa powyżej, wymaganie to dotyczyło wyłącznie rodzaju/typu zaworów. Przedłożone przez
wykonawcęwyniki badańzaworów ośrednicy większej niżzaworów, będących przedmiotem
zamówienia, potwierdzająspełnienie wymagania specyfikacji, ponieważzostały wykonane
dla tego samego typu zaworów, co oferowane w postępowaniu, tj. dla zaworów kulowych
typu K.83, zgodnie z wymaganąw siwz procedurą- Gazpromu OTC - ZRA-98.
Przystępujący wyjaśnił dodatkowo na rozprawie,że posiada wyniki badańdla wszystkich
produkowanych przez wykonawcęzaworów, równieżtych objętych przedmiotowym
zamówieniem oraz złożył do akt sprawy raport z wyników tych badań. Badania zostały
wykonane według innej (nowszej) procedury, która zastąpiła procedurędotychczasową
Gazpromu. Jak wyjaśnił przystępujący, przedłożenie tego dokumentu zamawiającemu
w ramach wyjaśnieńnie było możliwe, ponieważta procedura nie została dopuszczona
w siwz, bowiem weszła wżycie jużpo opracowaniu siwz przez zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zmiany w ramach wyjaśnieńzłożonych przez
Konsorcjum D.E.F.T - MSA w dniu 21 stycznia 2012 r. rodzaju materiału dla pierścieni
kompensacyjnych, Izba ustaliła,że zgodnie z punktem 3.2.8 załącznika D, zamawiający
postawił wymaganie o treści: „pierścienie kompensacyjne kuli powinny byćwykonane ze stali
nierdzewnej dla zaworów z uszczelnieniem PMSS. Dla zaworów z uszczelnieniem miękkim
dopuszcza sięzastosowanie pierścieni stalowych zabezpieczonych poprzez niklowanie lub
chromowanie. Należy ponadto zapewnićodpowiednieśrodki, aby w miejscu styku metali o
różnym potencjale elektrochemicznym nie dochodziło do korozji (np. pierścienie - obudowa).”
Przystępujący zaoferował pierścienie kompensacyjne kuli niklowane (str 28 oferty).
W ramach udzielnych wyjaśnień(pismo z dnia 23 stycznia 2012 r.), wykonawca potwierdził,że pierścienie kompensacyjne kuli zostanąwykonane ze stali nierdzewnej w gatunku ASTM
A182 F316, tj. stali posiadającej minimum 12% chromu i przedstawił w tabeli skład
chemiczny materiału.
Uwzględniając wyjaśnienia zamawiającego przedstawione na rozprawie, stanowisko
przystępującego w tym zakresie oraz fakt,że odwołujący tym wyjaśnieniom nie zaprzeczał,
Izba zgodziła sięz twierdzeniem zamawiającego,że zawarty w ww. postanowieniu zapis jest
nieprecyzyjny. Wymaganie co do materiału dla zaworów z uszczelnieniem PMSS opisane
w zdaniu pierwszym dotyczy zaworów z uszczelnieniem, które jest skonstruowane z dwóch
elementów, w tym z elementu tzw. uszczelnienia miękkiego. W drugim zdaniu zamawiający
wskazał, iżdla zaworów z uszczelnieniem miękkim dopuszcza sięzastosowanie pierścieni
stalowych zabezpieczonych poprzez niklowanie lub chromowanie. W związku z powyższym,
z treści tego postanowienia można wysnućbłędny wniosek, iżdopuszczalne jest
zaoferowanie uszczelnienia typu PMSS wykonanego ze stali oraz zabezpieczonego poprzez
niklowanie, tak jak uczynił to przystępujący.
Wzywając do złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcęw powyższym zakresie,
zamawiający poprosił o podanie informacji odnośnie składu chemicznego pierścienia
kompensacyjnego (w tym informacji czy pierścieńjest/będzie wykonany ze stali nierdzewnej,
tj. stali posiadającej min. 12% chromu). Zamawiający dopiero zatem w swoim wezwaniu
doprecyzował wymaganie co do rodzaju materiału wymaganego dla pierścieni
kompensacyjnych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący potwierdził rodzaj
materiału, zgodnie z wymaganiem zamawiającego.
W ocenie Izby omyłka wykonawcy co do zaoferowanego pierwotnie materiału dla
pierścieni kompensacyjnych jest wyłącznie wynikiem nieprecyzyjnego zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Podkreślićnależy,że specyfikacja wymagańtechnicznych
zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia została opracowana w sposób
bardzo rozbudowany. Zamawiający opisał wymagania techniczne w sposób szczegółowy.
Jednocześnie zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iżspełnienie wszystkich tak szczegółowo
określonych wymagańzostało zapewnione w przedmiotowym postępowaniu przez odbiór
przedmiotu zamówienia przez wyspecjalizowanąfirmę, która będzie prowadziła stały nadzór
i kontrolęna wszystkich etapach realizacji zamówienia, w tym na etapie produkcji.
Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd,że wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji, w postaci uznania np. jego
oferty za nieodpowiadającątreści siwz w przypadku, gdy zamawiający nieprecyzyjnie określił
w specyfikacji swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji, wątpliwości
w zakresie interpretacji treści danego wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, będące efektem błędu zamawiającego przy opracowywaniu siwz, musząbyć
oceniane na korzyśćwykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, uwzględniając wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
D.E.F.T. – MSA w zakresie potwierdzenia rodzaju materiału na pierścienie kompensacyjne
zaworów. W ocenie Izby, zarówno wezwanie zamawiającego, jak i złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia, w okolicznościach niniejszej sprawy nie mogąbyćuznane za niedopuszczalne
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących treści złożonej
oferty oraz dokonanie przez Konsorcjum D.E.F.T. - MSA niedozwolonej zmiany treści
złożonej oferty. Za szczególne okoliczności badanego stanu faktycznego w przedmiotowym
postępowaniu należy uznaćnieprecyzyjny opis wymagania w siwz, które mogło być
z punktu widzenia profesjonalnego wykonawcy zinterpretowane w sposób odmienny niżbyło
to zamierzeniem zamawiającego. Podkreślićnależy takze,że zamawiający równo traktował
w przedmiotowym postępowaniu wszystkich wykonawców, przyjmując równieżm.in.
wyjaśnienia odwołującego w zakresie zmiany co do materiału na wykonanie zaworów.
Wobec niepotwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu należało uznać,że w postępowaniu nie nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
……..........………
……..........………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
jako Konsorcjum firm: Broen - Zawgaz Sp. z o.o., Franz Schuck GmbH (Niemcy)
z siedzibą lidera: ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie jako Konsorcjum firm: Broen - Zawgaz
Sp. z o.o., Franz Schuck GmbH (Niemcy) z siedzibą lidera: ul. Stara Droga 8,
62-002 Suchy Las tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę3 600 zł 00 gr od wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie jako Konsorcjum firm: Broen - Zawgaz Sp. z o.o., Franz Schuck
GmbH (Niemcy) z siedzibą lidera: ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las na rzecz
zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa stanowiącąuzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Członkowie: ……….............……
……….............……
Sygn. akt: KIO 219/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 101 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w wyniku zawartych umów ramowych w
zakresie dostaw fabrycznie nowych zaworów kulowych od DNI50 do DN500 wraz
z napędami dla zadańinwestycyjnych realizowanych przez GAZ - SYSTEM S.A.
Zamówienie nr 3.
W dniu 24 stycznia 2012 r. zamawiający przesłał wykonawcom informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: Marian Burońprowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąD.E.F.T. Polska Marian Buroń, MSA a.s. (zwane dalej
„Konsorcjum D.E.F.T. – MSA”) oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum
w składzie: Broen - Zawgaz Sp. z o.o., Suchy Las, ul. Stara Droga 8, Franz Schuck GmbH
(Niemcy) (zwane dalej „Konsorcjum Broen – Zawgaz – Franz Schuck”).
W dniu 2 lutego 2012 r. Konsorcjum Broen - Zawgaz - Franz Schuck wniosło
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej - oferty Konsorcjum D.E.F.T. – MSA;
2)
odrzuceniu oferty odwołującego - Konsorcjum Broen - Zawgaz - Franz Schuck;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum D.E.F.T - MSA jako niespełniającej
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wymogów ustawy Pzp;
4)
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
5)
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w wyniku zawartej umowy
ramowej w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum D.E.F.T - MSA ze względu na istotnąniezgodnośćtreści oferty
z treściąsiwz;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 2 k.s.h, przez odrzucenie oferty
odwołującego, jako nieważnej na podstawie przepisów prawa cywilnego i przepisów
kodeksu spółek handlowych dotyczących zasad reprezentacji (art. 205 § 1 k.s.h.);
3. art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum D.E.F.T - MSA ze względu na niedopuszczalne prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących treści oferty oraz z uwagi na
dokonanie przez Konsorcjum D.E.F.T. - MSA niedozwolonej zmiany w treści oferty,
która to zmiana nie stanowiła zmiany w rozumieniu art. 87 ust. 1a i ust.2 Pzp;
4. art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum D.E.F.T. – MSA, jako
najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
5. art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie reprezentacji odwołującego;
6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 101 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego
do uzupełnienia pełnomocnictwa do reprezentacji spółki Broen-Zawgaz Sp. z o.o.;
7. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez niezachowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku wyboru
oferty z naruszeniem przepisów ustawy i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wskazał, iżponiósł szkodę, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w wyniku zawartych umów ramowych w zakresie dostaw fabrycznie nowych zaworów
kulowych od DNI50 do DN500 wraz z napędami dla zadańinwestycyjnych realizowanych
przez GAZ - SYSTEM S.A., w wyniku bezprawnych działańi zaniechania zamawiającego
utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia. W wyniku zaniechania czynności,
do której zamawiający był zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum D.E.F.T. -
MSA, unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na Zawarcie
Umowy Ramowej warunki zamówienia.
1) Zgodnie z treściąZałącznika nr 1 do SIWZ -OPZ –D, zamawiający wymaga, aby na
korpusy i końcówki kurka był użyty materiał o normatywnej klasie plastyczności nie mniejszej
niż:(pkt. 3.6.7 Załącznika nr 1 do SIWZ) Korpus (obudowa) wykonany ze stali całkowicie
uspokojonej o umownej normatywnej granicy plastyczności minimum:
3.6.7.1 Dla zaworów do DN300 włącznie - Re
≥
290 MPa
3.6.7.2 Dla zaworów powyżej DN300 do DN400 włącznie - Re
≥
355 MPa
3.6.7.3 Dla zaworów powyżej DN400 - Re
≥
415 MPa
4.1.2. Armatura powinna byćwyposażona w przyłącza do przyspawania doczołowego
zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 12627:2002. Właściwości wytrzymałościowe
(minimalna umowna granica plastyczności) końców do spawania powinny byćzachowane
zgodnie z wymaganiami normy i nie powinna byćmniejsza niż:
4.1.2.1.
Dla zaworów do DN300 włącznie - Re
≥
290 MPa
4.1.2.2.
Dla zaworów powyżej DN300 do DN400 włącznie - Re
≥
290 MPa
4.1.2.3.
Dla zaworów DN500 - Re
≥
415 MPa
4.1.2.4 Dla zaworów powyżej DN500 - Re
≥
450 MPa.
Na pytanie wykonawców o wyjaśnienie treści siwz w dniu 7 grudnia 2012 r. zamawiający
wyjaśnił, iżwymaga spełnienia wszystkich wymagańokreślonych w Załączniku nr 1 do SIWZ
OPZ – D dla całego korpusu kurka (pokrywa-korpusśrodkowy- pokrywa).
Oferta Konsorcjum D.E.F.T. – MSA jest sprzeczna z ww. warunkami siwz. Na stronie
28 oferty oraz zgodnie z rysunkiem na stronie 42-46 oferty wskazano na zastosowanie
materiału A350LF2, dla którego normatywna granica plastyczności – wynosi 250MPa.
Wymagana przez zamawiającego granica klasy plastyczności materiału wynosi natomiast
290MPa. Wymóg dotyczący normatywnej granicy plastyczności oznacza,że należało spełnić
nienaruszalne normy dla używanych przez wykonawcęmateriałów. Wszelkie odstępstwa od
tych norm stanowiązagrożenie dla bezpiecznego korzystania z zaworów kulowych
i jednoznacznie naruszająw sposób istotny treśćsiwz.
W złożonych wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2012 r. wykonawca przyznał,
iżwskazany materiał jest niezgodny z granicami plastyczności określonymi w siwz i jego
normatywna plastycznośćwynosi 250MPa. W dalszej części wykonawca wyjaśnił, iżpoddaje
ten materiał obróbce cieplnej i w ten sposób zwiększona zostaje jego plastyczność.
Zdaniem odwołującego nie sposób zgodzićsięz wyjaśnieniami Konsorcjum D.E.F.T.-
MSA. Według standardu ASTM nie ma możliwości zwiększenia normatywnej wartości, ani
przez obróbkęcieplnąani przez innąmetodę. Jeżeli obróbka cieplna podniesie granicę
plastyczności, to może wpłynąćna inne właściwości tego materiału np. kruchość. Użycie
obróbki cieplnej może zmienićparametry materiału, który nie będzie zgodny ze standardem
ASTM A350. Zasadniczo to większa granica plastyczności pozwala zoptymalizowaćzużycie
stali i wiąże sięz bezpieczeństwem pracy zaworu. Można użyćstal z niższągranicą
plastyczności ale wzrośnie wówczas grubośćścianki zaworu. W tym przypadku zamawiający
wyraźnie był zainteresowany optymalizacjąwagi, bezpieczeństwem oraz trwałością
zaworów. Materiał poddany obróbce nie zmienia swej normatywnej plastyczności, a jedynie
zwiększa faktycznąwartośćplastyczności, co jednak nie zapewnia spełnienia wymogów siwz
w tym zakresie.
Ponadto, zamawiający wymaga, aby uszczelnienie zaworów było przetestowane
według jednego z trzech sposobów wskazanych w pkt. 2.2 Załącznika nr 1 SIWZ,
tj. wykonawca dla oferowanej armatury powinien posiadaćpozytywne wyniki badania
odporności kurków na zanieczyszczenia, potwierdzone przez niezależnąinstytucję,
spełniające wymagania jednego z następujących standardów:
2.2.1. Aneksu E normy PN-EN 14141/2005
2.2.2. Normy zakładowej Ruhrgasu nr KN250-009
2.2.3. Procedury Gazpromu OTC - ZRA-98
Badania powinny dotyczyćrodzaju/typu oferowanej armatury, a w szczególności
zastosowanego systemu uszczelnień.
Konsorcjum D.E.F.T.- MSA w wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2012 r. przedstawiło raport
z badańz 2008 r., które były wykonane dla zaworu DN 700 i obowiązujądla zaworów od DN
700 do DN 1400. Odwołujący wskazał, iżprzedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu sąśrednie zawory kulowe DN 150-500, a nie zawory DN 700-1400. Wobec
powyższego należy uznać, iżwykonawca nie złożył wymaganego dokumentu
potwierdzającego wyniki badańdla zaworów kulowych DN 150-500.
Zamawiający wymagał również, aby pierścienie kompensacyjne kuli (tzw. obsada)
były wykonane ze stali nierdzewnej. W pkt. 3.2.8 Załącznika nr 1 do SIWZ wyraźnie
zaznaczono, iż„Pierścienie kompensacyjne kuli powinny byćwykonane ze stali nierdzewnej
dla zaworów z uszczelnieniem PMSS. Dla zaworów z uszczelnieniem miękkim dopuszcza
sięzastosowanie pierścieni stalowych zabezpieczonych poprzez niklowanie lub
chromowanie. Należy ponadto zapewnićodpowiednieśrodki, aby w miejscu styku metali
o różnym potencjale elektrochemicznym nie dochodziło do korozji (np. pierścienie -
obudowa).
W ofercie (str. 28) Konsorcjum D.E. F. T.- MSA przedstawiło wykonanie obsady (którą
oznaczyło jako siedzisko) ze stali węglowej. Następnie w wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia
2012 r. wykonawca zmienił ww. materiał na stal nierdzewną. Powyższe stanowi naruszenie
art. 87 ust. 1 Pzp i niedopuszczalnąistotnązmianętreści oferty, która nie może zostać
uznana za oczywistąomyłkęo której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Kierując się
brzmieniem art. 82 ust. 3 Pzp, z treści oferty złożonej przez wykonawcęmusi jednoznacznie
wynikaćzgodnośćoferowanego produktu z przedmiotem zamówienia opisanym przez
zamawiającego. Oferta musi odpowiadaćmerytorycznym wymaganiom siwz. W przypadku
braku tej zgodności zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił,że zachodzi sprzecznośćtreści oferty Konsorcjum D.E.F.T.-
MSA z siwz. Przedmiot złożonej oferty różni sięw stosunku do wymagańsiwz: co do granic
plastyczności materiału, z którego wykonany jest korpus kurków oraz co do materiału,
z którego ma byćwykonana obsada czyli pierścienie kompensacyjne kuli. Wskazał,że przedmiot zamówienia i sposób jego realizacji został jednoznacznie ujęty w treści siwz.
Ponadto, na treśćoferty składająsięoprócz formularza ofertowego, wszelkie załączone do
niego informacje i materiały określające i doprecyzowujące zakres oraz sposób wykonaniaświadczenia, jak: rysunki, plany, wykresy, kosztorysy, aprobaty techniczne, deklaracje
zgodności, certyfikaty. Obowiązkiem wykonawcy jest także złożenie wszelkich oświadczeń
i dokumentów wymaganych w specyfikacji, a uchybienie temu obowiązkowi powoduje
odrzucenie oferty. Konsorcjum D.E.F.T.- MSA. nie przedłożyło wymaganego dokumentu -
raportu z wyników badańodporności zaworów kulowych DN 150-500 na zanieczyszczenia,
potwierdzone przez niezależnąinstytucję, spełniające wymagania jednego ze standardów
wskazanych w siwz - w zamian załączyło raport z wynikami dotyczącymi zaworów kulowych
DN 700-1400, czyli zupełnie innych niżprzedmiot zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 2 k.s.h oraz
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 101 ust. 4 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego uznając, iżzłożona oferta została
podpisana przez osobęnieupoważnionądo reprezentowania wykonawcy Broen - Zawgaz
Sp. z o.o. Odrzucenie oferty zamawiający uzasadnił błędnym pełnomocnictwem załączonym
przez odwołującego, w którym jeden z członków zarządu p. Leszek S upoważnił drugiego
członka zarządu (prezesa) p. Dariusza Harąja do reprezentacji w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem odwołującego, nie ma zakazu ustanowienia pełnomocnikiem spółki członka
jej zarządu. Pogląd ten jest zbieżny z przepisami k.s.h - art. 205 § 3 k.s.h, z którego wynika
możliwośćudzielenia prokury także członkowi zarządu oraz z art. 214 i 243 § 3 k.s.h,
z których wynika, iżzakazy pełnienia przez członków zarządu spółki określonych funkcji czy
podejmowania określonych działańzostały w ustawie wyraźnie przewidziane. Dopuszczenie
zatem możliwości udzielenia pełnomocnictwa jednemu z członków zarządu spółki nie
prowadzi do obejścia prawa. Złożona przez członka zarządu p. Dariusza Harąja oferta nie
była równieżczynnością„z samym sobą", w której to pełnomocnik miałby byćdruga stroną
czynności dokonywanej w imieniu mocodawcy (por. uchwała SN z dnia 23 sierpnia 2006r.,
sygn. akt III CZP 68/06).
Odwołujący wskazał,że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości
reprezentacji odwołującego, to mógł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwaćodwołującego do
uzupełnienia dokumentu. Odwołujący podkreślił, iżustawodawca w art. 101 ust. 4 Pzp nie
wyłączył zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp lecz – art. 26 Pzp, gdyżnie było zamiarem
ustawodawcy pozbawićwykonawców możliwości konwalidowania braków w sposób przyjęty
w art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W przedmiotowej sprawie została naruszona zasada równego traktowania
wykonawców na etapie oceny ofert. Zamawiający wbrew jasno sformułowanym kryteriom
oceny ofert, w tym w sprzeczności z wymogami siwz, dokonał wyboru oferty Konsorcjum
D.E.F.T., MSA a.s. mimo niewątpliwych uchybieńmerytorycznych ww. oferty.
W dniu 6 lutego 2012 r. Konsorcjum D.E.F.T. - MSA zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania,
jako całkowicie bezzasadnego.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Przestawił na rozprawie
„Opiniąprawną” (pismo z dnia 13 lutego 2012 r.) uzasadniającąodrzucenie oferty
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, potwierdzając tym samym swoją
legitymacjędo wniesienia odwołania. Izba uznała,że odwołujący podważając czynności
i zaniechania zamawiającego, w szczególności czynnośćodrzucenia oferty odwołującego
i zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum D.E.F.T.- MSA, a tym
samym czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, zmierza do uzyskania przedmiotowego
zamówienia, co byłoby możliwe w przypadku potwierdzenia sięzarzutów podniesionych
w odwołaniu. Z tego względu Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o oddalenie
odwołania w związku z brakiem interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp po stronie
odwołującego.
Izba stwierdziła,że Konsorcjum D.E.F.T.-MSA skutecznie przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, uwzględniając przy tym oświadczenie odwołującego
złożone na rozprawie o niepodtrzymaniu zarzutów w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 101 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa, a także naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w wyniku
wyboru oferty Konsorcjum D.E.F.T. - MSA wbrew sformułowanym w siwz kryteriom oceny
ofert. Niepodtrzymane przez odwołującego zarzuty nie były przedmiotem rozpoznania przez
Izbę.
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.
8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 2 k.s.h, przez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego, jako nieważnej na podstawie przepisów prawa cywilnego i przepisów kodeksu
spółek handlowych dotyczących zasad reprezentacji (art. 205 § 1 k.s.h.) oraz art. 87 ust. 1
Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie
reprezentacji odwołującego. Izba uznała powyższe zarzuty za niezasadne.
Odwołujący, działając jako konsorcjum dwóch wykonawców, którego liderem jest
spółka Broen - Zawgaz Sp. z o.o. z siedzibąw Suchym Lesie, złożył ofertę, która została
podpisana przez prezesa zarządu spółki Broen - Zawgaz Sp. z o.o. Waz z ofertązłożony
został odpis z KRS ww. spółki (Nr KRS 0000109354), z którego wynika,że do składania
oświadczeńwoli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu
albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Do oferty załączone zostało także
pełnomocnictwo z dnia 21 listopada 2011 r. udzielone przez członka zarządu Spółki p.
Leszka S panu Dariuszowi H – prezesowi zarządu Spółki upoważniające do reprezentowania
go we wszelkich sprawach dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
znak sprawy ZP/2011/11/0125/PR, dla zadańinwestycyjnych realizowanych przez GAZ-
SYSTEM S.A. W treści ww. pełnomocnictwa wskazano jego zakres, który obejmuje
umocowanie p. Dariusza H do reprezentowania osoby Leszka S jako członka zarządu,
składania w jego imieniu, jako członka zarządu, oświadczeńwoli, zawierania i rozwiązywania
umów w wyżej określonym zakresie.
W powyższych okolicznościach należało stwierdzić,że oferta odwołującego została
podpisana przez osobęnieupoważnionądo reprezentowania wykonawcy. Zgodzićsięnależy
z twierdzeniem odwołującego,że nie ma zakazu ustanowienia pełnomocnikiem spółki
członka jej zarządu. Sąd Najwyższy rozstrzygając zagadnienie prawne przedstawione przez
Sąd Okręgowy w Częstochowie, dotyczące możliwości ustanowienia pełnomocnikiem spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościączłonka jej zarządu, który umowązostał uprawniony do
reprezentowania spółki łącznie z drugim członkiem zarządu, w uchwale z dnia 23 sierpnia
2006 r. sygn. akt III CZP 68/08 przywołanej przez odwołującego, stwierdził, iż„Członek
zarządu spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, uprawniony umowąspółki do jej
reprezentowania łącznie z drugim członkiem zarządu, może byćustanowiony
pełnomocnikiem do poszczególnych czynności.” Sąd Najwyższy potwierdził w powyższej
uchwale, iżnie ma ustawowego zakazu ustanowienia pełnomocnikiem spółki członka
zarządu osoby prawnej uprawnionego umowąspółki do jej reprezentowania łącznie z drugim
członkiem zarządu. Sąd wskazał m.in.,że w ustawie zostały wyraźnie przewidziane zakazy
pełnienia przez członków zarządu spółki określonych funkcji czy podejmowania określonych
działań(art. 214 i art. 243 § 3 k.s.h.). Sąd Najwyższy podkreślił przy tym,że organ osoby
prawnej i jej pełnomocnik to dwie odrębne instytucje prawne i nie należy ich utożsamiać,
bowiem kompetencja członka zarządu spółki wynika z umowy spółki oraz z ustawy,
natomiast kompetencja pełnomocnika wynika z umocowania, a więc z czynności prawnej
dokonanej przez osobęprawną. Pełnomocnik ustanowiony w spółce działa w imieniu na
rzecz i spółki oraz w granicach umocowania. Pełnomocnictwa w takim przypadku udziela
spółka działając przez swoje organy. W rozpoznawanej sprawie (przy reprezentacji łącznej
ustalonej w umowie Spółki ujawnionej w KRS) do udzielenia pełnomocnictwa w imieniu
Spółki wymagane jest działanie dwóch członków zarządu lub członka zarządu wraz z
prokurentem. Pełnomocnictwo z dnia 21 listopada 2011 r. zostało udzielone prezesowi
zarządu - przez drugiego członka zarządu w imieniu własnym tej osoby, a zatem nie w
imieniu spółki, która jest odrębnąosobąprawną. Zauważyćprzy tym należy,że członek
zarządu udzielający ww. pełnomocnictwa nie był umocowany do samodzielnego
reprezentowania spółki, nie był zatem umocowany do udzielenia pełnomocnictwa w imieniu i
na rzecz spółki. Biorąc pod uwagępowyższe należało uznać,że w konsekwencji prezes
zarządu Broen - Zawgaz Sp. z o.o. nie był umocowany do samodzielnego reprezentowania
Spółki na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez drugiego członka zarządu,
a wobec tego nie był uprawniony także do podpisania i złożenia oferty w imieniu Konsorcjum
Broen - Zawgaz - Franz Schuck. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. i
art. 2 k.s.h oferta Konsorcjum Broen - Zawgaz - Franz Schuck, jako nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, podlega odrzuceniu. Jednocześnie należy wskazaćna brak
przesłanek do zastosowania w tym przypadku art. 87 ust. 1 Pzp, tj. do wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Przepis ten nie znajduje zastosowania
w odniesieniu do dokumentu pełnomocnictwa, którego treśćnie stanowi treści oferty
w rozumieniu tego przepisu. Dodatkowo na marginesie tylko należy wskazać,że treść
omawianego pełnomocnictwa nie budziżadnych wątpliwości, które uzasadniałyby podjęcie
przez zamawiającego jakichkolwiek czynności wyjaśniających.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum D.E.F.T - MSA ze względu na istotnąniezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz
oraz naruszenia w tym zakresie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp.
Zamawiający określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na Zawarcie
Umowy Ramowej warunki zamówienia. Zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku D
do Umowy Ramowej (Specyfikacja Techniczna na dostawy zaworów kulowych dla zadań
inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A.) w punkcie 3.6.7 wymagano, aby „Korpus (obudowa) wykonany był ze stali całkowicie
uspokojonej o umownej normatywnej granicy plastyczności minimum:
3.6.7.1 Dla zaworów do DN300 włącznie - Re
≥
290 MPa
3.6.7.2 Dla zaworów powyżej DN300 do DN400 włącznie - Re
≥
355 MPa
3.6.7.3 Dla zaworów powyżej DN400 - Re
≥
415 Mpa.
Zamawiający nie wskazał w tym miejscu w siwz według jakiej normy należy wykazać
wymaganąminimalnągranicęplastyczności, dlatego teżwykonawcy mogli przedstawić
w ofercie granice plastyczności materiału według dowolnej normy.
Jak wynika ze złożonej oferty, Konsorcjum D.E.F.T – MSA zaoferowało materiał do
wykonania korpusu zaworów kulowych DN150-DN300 (końców do spawania) firmy MSA a.s.
(str. 43 oferty) w postaci stali węglowej ASTM A350 LF2, którego granica plastyczności
zgodnie z normąASTM A350 wynosi minimum 250 Mpa. W odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie (pismo zamawiającego z dnia 17 stycznia
2012 r.) przystępujący wyjaśnił (pismo z 23 stycznia 2012 r.), iżw procesie wytwarzania
wskazanej stali węglowej jest ona poddawana odpowiednim modyfikacjom w procesie
obróbki cieplnej mającym na celu podwyższenie granicy plastyczności do stopnia min. Re =
340Mpa. Do wyjaśnieńzostał załączony jednocześnie atest materiałowy elementów kutych
korpusu zaworów kulowych produkcji MSA a.s. potwierdzający uzyskane (podwyższone)
wyniki granicy plastyczności.
W toku rozprawy przystępujący złożył do akt sprawy dokumenty potwierdzające,że zaoferowany materiał, z którego zostanąwykonane korpusy i końcówki kurka, spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego, w tym - w zakresie wymaganej normatywnej granicy
plastyczności: pismo firmy Metallurgica siderforge srl z 13 lutego 2012 r. (jednego
z dostawców odkuwek), w którym podmiot ten potwierdził,że norma ASTM podaje jedynie
minimalny limit granicy plastyczności, przy czym wyższy limit granicy plastyczności może być
osiągnięty przez odpowiedniąobróbkęcieplnąz zachowaniem wszystkich innych
parametrów materiału ASTM A350LF2, które sąwymagane zgodnie z tąnormą.
Przystępujący złożył ponadto: atesty materiałowe dla materiału LF2, dla którego została
podwyższona granica plastyczności do 340MPa z zachowaniem wszystkich pozostałych
wymaganych parametrów, określonych normąASTM oraz certyfikat firmy Forgerossi SpA,
firmy ASFO spa, a także wyciąg z normy ASTM A350M w postaci tłumaczenia tabeli nr 1
„wymagania chemiczne”, tabeli nr 2 „właściwości mechaniczne przy rozciąganiu
w temperaturze pokojowej”, tabeli nr 3 „próba udarnościowa Charpy’ego wymagania dla
standardowych rozmiarów próbek” i tabeli nr 4 „standardowa temperatura próby udarności
dla standardowych rozmiarów próbek”.
W oparciu o powyższe dowody, Izba uznała,że przystępujący w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego (potwierdzając powyższe
także na rozprawie) wykazał spełnienie wymogu siwz dotyczącego umownej normatywnej
granicy plastyczności materiału ASTM A350 LF2 przeznaczonego na elementy kute korpusu
(pokrywa-korpus właściwy-pokrywa) zaworów kulowych zaoferowanych w przedmiotowym
postępowaniu. W powyższym zakresie (uwzględniając wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum D.E.F.T - MSA zamawiającemu) należy uznać, iżoferta Konsorcjum D.E.F.T -
MSA spełnia wymaganie co do umownej normatywnej minimalnej granicy plastyczności
materiału na poziomie min. 290 MPa. Podwyższenie w ramach obróbki cieplnej minimalnej
granicy plastyczności materiału ASTM A350 LF2 wskazanej w normie ASTM A350 jest
bowiem możliwe z zachowaniem wszystkich pozostałych parametrów ww. materiału zgodnie
z tąnormą.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku złożenia przez Konsorcjum D.E.F.T -
MSA w ofercie – dokumentu potwierdzającego pozytywne wyniki badańodporności kurków
na zanieczyszczenia, określonych w pkt 2.2 załącznika D do Umowy Ramowej Izba ustaliła,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma postanowienia, które wymagałoby
złożenia w ofercie takiego dokumentu. Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę
w ofercie jedynie ogólnego oświadczenia w powyższym zakresie, potwierdzającego
posiadane wyniki badań. Zgodnie z pkt 2.2.1 do 2.2.3 załącznika D, zamawiający wskazał
trzy rodzaje procedur wykonania badań. Zamawiający wymagał ponadto, aby badania
dotyczyły rodzaju/typu oferowanej armatury, a w szczególności zastosowanego systemu
uszczelnień. Jedynie w celu zweryfikowania, czy zaoferowane przez wykonawców zawory
kulowe spełniająpowyższe wymaganie, zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do
dodatkowego wyjaśnienia szczegółów dotyczących posiadanych wyników badań.
Konsorcjum D.E.F.T - MSA w złożonych wyjaśnieniach z dnia 21 stycznia 2012 r.
wskazało, iżoferowane zawory kulowe produkcji MSA a.s posiadająwyniki badań
wykonanych według procedury GAZPROM OTC ZRA98, tj. jednej z trzech procedur
określonych w siwz. Przystępujący załączył do powyższych wyjaśnień„Protokół badań
odbiorczych zaworu kulowego K.83 DN700 produkcji MSA a.s.” z dnia 1 lipca 2008 r. W pkt
3.2 ww. protokołu stwierdzono,że uwzględniając podobieństwo konstrukcji, technologii
wykonania i używanych marek materiałów, wyniki badańobejmujązawory kulowe we
wszystkich wykonaniach: DN750-1400 mm PN do 12,5 Mpa.
Izba uznała,że nie ma podstaw do kwestionowania faktu spełnienia przez
przystępującego powyższego wymogu siwz. W szczególności Izba wzięła pod uwagębrak
określenia w siwzżądania posiadania przez wykonawcęwyników badańw powyższym
zakresie dla zaworów o dokładnie takiej samejśrednicy jak w przypadku zaworów będących
przedmiotem zamówienia, to jest DN150 – 500. Zgodnie z treściąwymagania, o którym była
mowa powyżej, wymaganie to dotyczyło wyłącznie rodzaju/typu zaworów. Przedłożone przez
wykonawcęwyniki badańzaworów ośrednicy większej niżzaworów, będących przedmiotem
zamówienia, potwierdzająspełnienie wymagania specyfikacji, ponieważzostały wykonane
dla tego samego typu zaworów, co oferowane w postępowaniu, tj. dla zaworów kulowych
typu K.83, zgodnie z wymaganąw siwz procedurą- Gazpromu OTC - ZRA-98.
Przystępujący wyjaśnił dodatkowo na rozprawie,że posiada wyniki badańdla wszystkich
produkowanych przez wykonawcęzaworów, równieżtych objętych przedmiotowym
zamówieniem oraz złożył do akt sprawy raport z wyników tych badań. Badania zostały
wykonane według innej (nowszej) procedury, która zastąpiła procedurędotychczasową
Gazpromu. Jak wyjaśnił przystępujący, przedłożenie tego dokumentu zamawiającemu
w ramach wyjaśnieńnie było możliwe, ponieważta procedura nie została dopuszczona
w siwz, bowiem weszła wżycie jużpo opracowaniu siwz przez zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zmiany w ramach wyjaśnieńzłożonych przez
Konsorcjum D.E.F.T - MSA w dniu 21 stycznia 2012 r. rodzaju materiału dla pierścieni
kompensacyjnych, Izba ustaliła,że zgodnie z punktem 3.2.8 załącznika D, zamawiający
postawił wymaganie o treści: „pierścienie kompensacyjne kuli powinny byćwykonane ze stali
nierdzewnej dla zaworów z uszczelnieniem PMSS. Dla zaworów z uszczelnieniem miękkim
dopuszcza sięzastosowanie pierścieni stalowych zabezpieczonych poprzez niklowanie lub
chromowanie. Należy ponadto zapewnićodpowiednieśrodki, aby w miejscu styku metali o
różnym potencjale elektrochemicznym nie dochodziło do korozji (np. pierścienie - obudowa).”
Przystępujący zaoferował pierścienie kompensacyjne kuli niklowane (str 28 oferty).
W ramach udzielnych wyjaśnień(pismo z dnia 23 stycznia 2012 r.), wykonawca potwierdził,że pierścienie kompensacyjne kuli zostanąwykonane ze stali nierdzewnej w gatunku ASTM
A182 F316, tj. stali posiadającej minimum 12% chromu i przedstawił w tabeli skład
chemiczny materiału.
Uwzględniając wyjaśnienia zamawiającego przedstawione na rozprawie, stanowisko
przystępującego w tym zakresie oraz fakt,że odwołujący tym wyjaśnieniom nie zaprzeczał,
Izba zgodziła sięz twierdzeniem zamawiającego,że zawarty w ww. postanowieniu zapis jest
nieprecyzyjny. Wymaganie co do materiału dla zaworów z uszczelnieniem PMSS opisane
w zdaniu pierwszym dotyczy zaworów z uszczelnieniem, które jest skonstruowane z dwóch
elementów, w tym z elementu tzw. uszczelnienia miękkiego. W drugim zdaniu zamawiający
wskazał, iżdla zaworów z uszczelnieniem miękkim dopuszcza sięzastosowanie pierścieni
stalowych zabezpieczonych poprzez niklowanie lub chromowanie. W związku z powyższym,
z treści tego postanowienia można wysnućbłędny wniosek, iżdopuszczalne jest
zaoferowanie uszczelnienia typu PMSS wykonanego ze stali oraz zabezpieczonego poprzez
niklowanie, tak jak uczynił to przystępujący.
Wzywając do złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcęw powyższym zakresie,
zamawiający poprosił o podanie informacji odnośnie składu chemicznego pierścienia
kompensacyjnego (w tym informacji czy pierścieńjest/będzie wykonany ze stali nierdzewnej,
tj. stali posiadającej min. 12% chromu). Zamawiający dopiero zatem w swoim wezwaniu
doprecyzował wymaganie co do rodzaju materiału wymaganego dla pierścieni
kompensacyjnych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący potwierdził rodzaj
materiału, zgodnie z wymaganiem zamawiającego.
W ocenie Izby omyłka wykonawcy co do zaoferowanego pierwotnie materiału dla
pierścieni kompensacyjnych jest wyłącznie wynikiem nieprecyzyjnego zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Podkreślićnależy,że specyfikacja wymagańtechnicznych
zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia została opracowana w sposób
bardzo rozbudowany. Zamawiający opisał wymagania techniczne w sposób szczegółowy.
Jednocześnie zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iżspełnienie wszystkich tak szczegółowo
określonych wymagańzostało zapewnione w przedmiotowym postępowaniu przez odbiór
przedmiotu zamówienia przez wyspecjalizowanąfirmę, która będzie prowadziła stały nadzór
i kontrolęna wszystkich etapach realizacji zamówienia, w tym na etapie produkcji.
Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd,że wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji, w postaci uznania np. jego
oferty za nieodpowiadającątreści siwz w przypadku, gdy zamawiający nieprecyzyjnie określił
w specyfikacji swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji, wątpliwości
w zakresie interpretacji treści danego wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, będące efektem błędu zamawiającego przy opracowywaniu siwz, musząbyć
oceniane na korzyśćwykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, uwzględniając wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
D.E.F.T. – MSA w zakresie potwierdzenia rodzaju materiału na pierścienie kompensacyjne
zaworów. W ocenie Izby, zarówno wezwanie zamawiającego, jak i złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia, w okolicznościach niniejszej sprawy nie mogąbyćuznane za niedopuszczalne
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących treści złożonej
oferty oraz dokonanie przez Konsorcjum D.E.F.T. - MSA niedozwolonej zmiany treści
złożonej oferty. Za szczególne okoliczności badanego stanu faktycznego w przedmiotowym
postępowaniu należy uznaćnieprecyzyjny opis wymagania w siwz, które mogło być
z punktu widzenia profesjonalnego wykonawcy zinterpretowane w sposób odmienny niżbyło
to zamierzeniem zamawiającego. Podkreślićnależy takze,że zamawiający równo traktował
w przedmiotowym postępowaniu wszystkich wykonawców, przyjmując równieżm.in.
wyjaśnienia odwołującego w zakresie zmiany co do materiału na wykonanie zaworów.
Wobec niepotwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu należało uznać,że w postępowaniu nie nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
……..........………
……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
