rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 213/12
KIO 213/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
TBD S.A. al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków oraz
R – DATA Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wyszków, Aleja Róż 2, 07-200 Wyszków
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
TBD S.A. al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków oraz
R – DATA Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wyszków, Aleja Róż 2, 07-200 Wyszków
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia TBD S.A. al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków oraz
R – DATA Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TBD S.A.
al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków oraz R – DATA Sp. z o.o. al. Jana Pawła II
190, 31-982 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 213/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wyszków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „wdrożenie systemu zarządzania dokumentacjąi e-usług dla klientów Urzędu
Miejskiego w Wyszkowie realizowanego w ramach projektu pn. Rozwój e-usług w Gminie
Wyszków realizowanego w ramach RPO WM 2007 – 2013 Priorytet II Przyspieszenie
e-Rozwoju Mazowsza Działanie 2.2 Rozwój e-usług” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 listopada 2011 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych. Wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
26 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym
sięo udzielenie zamówienia TBD S.A. i R – Data Sp. z o.o. informacjęo wykluczeniu go
z postępowania, w której wskazał,że Odwołujący złożył następujące nieprawdziwe informacje
mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania:
1. Przedmiotem zamówienia było m.in. wdrożenie rozwiązania, które umożliwi głosowe
odczytywanie strony internetowej urzędu w języku polskim. W związku z wątpliwościami
Zamawiający poprosił wykonawcęo wyjaśnienie: „Jak zostanie zrealizowane wdrożenie
rozwiązania, które umożliwi głosowe odczytywanie strony internetowej urzędu w języku
polskim?”. W odpowiedzi z 14 grudnia 2011 r. Odwołujący odpowiedział,że „rozwiązanie
przewiduje wykorzystanie syntezatora mowy wbudowanego w system Windows7, a polegać
będzie na odczytywaniu tekstu wskazanego przez kursor myszy”. W związku z dalszymi
wątpliwościami Zamawiający sprawdził tęinformacjęi 16 stycznia 2012 r. uzyskał informację
z Microsoft,że: „syntezator mowy wbudowany w systemy operacyjne Microsoft nie obsługuje
opcji mowy w języku polskim”. Wykorzystanie syntezatora mowy wbudowanego w Windows7
Wykonawca potwierdził w kolejnej odpowiedzi z 23 stycznia 2012 r. poprzez stwierdzenie:
„rozwiązanie służące do głosowego odczytywania stron WWW może wykorzystywać
wbudowany w system Windows7 syntezator mowy...". Zatem wykonawca w swoich
wyjaśnieniach treści oferty, złożył nieprawdziwąinformację, jakoby syntezator mowy
wbudowany w Windows7 umożliwiał odczytywanie stron internetowych urzędu w języku
polskim.
2. Elementem przedmiotu zamówienia było uzupełnienie strony WWW Zamawiającego poprzez
wdrożenie rozwiązańumożliwiających korzystanie ze stron elektronicznych oraz e-usług
osobom niepełnosprawnym. Nie ulega wątpliwości,że wdrożenie to jest przedmiotem
sprzedaży na rzecz Zamawiającego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach poinformował,że
zrealizuje to wdrożenie poprzez wykorzystanie oprogramowania MILENA, którego wymaganym
komponentem jest biblioteka „mbrola”. Zgodnie z warunkami licencji biblioteki „mbrola”
wykorzystanie tego programu w wypadku sprzedaży bądźwłączenia w inny produkt
podlegający sprzedaży wymaga zgody autora. Zapis licencji jest następujący: „This program
may not be sold or incorporated into any product which is sold without prior permission from the
Autor”, tj. „Ten program nie może byćsprzedawany ani byćwłączany do innego produktu, który
jest sprzedawany bez uprzedniej zgody autora”. Wykonawca na zapytanie Zamawiającego:
„W związku z faktem,że nieodłącznym pakietem potrzebnym do działania MILENY jest „mbrola”
zaśw licencji tego projektu wprowadzony jest wymóg zgody autora na wykorzystanie go przy
programach, które sąprzedmiotem sprzedaży, prosimy o załączenie do odpowiedzi kopii
stosownej zgody” w swojej odpowiedzi z 23 stycznia 2012 r. złożył nieprawdziwąinformację,że
„nie zachodzi koniecznośćuzyskania zgody od autora”. W ocenie Zamawiającego wykonawcaświadomie podał nieprawdziwe informacje.
Zamawiający wskazał także na profesjonalny charakter działalności wykonawcy, co ma
eliminowaćbłąd co do spełnienia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
wykonawca miał wiedzęo rzeczywistych danych oferowanych rozwiązańlub co najmniej przy
dołożeniu należytej staranności powinien jąmiećprzed udzieleniem stosownej informacji
Zamawiającemu, biorąc pod uwagęchociażby dostępnośćdanych producenta systemu
Windows7.
31 stycznia 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.
uznanie, iżinformacje przedstawione przez Odwołującego sąnieprawdziwe, a tym samym
istniejąpodstawy do wykluczenia Odwołującego na podstawie ww. przepisu w sytuacji, gdy
obiektywna ocena okoliczności niniejszej sprawy, w szczególności ocena całości wypowiedzi
i oświadczeńOdwołującego nie uprawniajądo takiego wniosku oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez jego niezastosowanie, tj. nieudowodnienie w sposób
niebudzący wątpliwości, iżOdwołujący złożył w niniejszym postępowaniu nieprawdziwe
informacje.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert
oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący zaprzeczył, by złożył nieprawdziwe informacje. Wskazał
też, z ostrożności,że nawet jeśli by przyjąć, iżinformacje przedstawione w wyjaśnieniach
z 23 stycznia 2012 r. nie polegały na prawdziwe, to nie ziściły sięprzesłanki wskazane w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uzasadniające wykluczenie Odwołującego
z postępowania, tj. zawinienie Odwołującego.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych spoczywa na Zamawiającym, gdyżto on ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 Kodeksu
cywilnego), a zaistnienie przesłanek wykluczenia powinno byćudowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
zostanązachowane. Jak wynika z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego,
warunek ten nie został spełniony. Zamawiający bardziej domniemywa i wnioskuje, na podstawie
fragmentów wypowiedzi, iżdoszło do złożenia nieprawdziwych informacji, niżprzedstawia
dowody potwierdzające tęokoliczność. Zamawiający swoje wnioski oparł na fragmentach
wypowiedzi, które odczytywane w całości nie potwierdzają, jakoby Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje.
Informacja nieprawdziwa to informacja niezgodna z rzeczywistością, niezgodna ze stanem
faktycznym, odbiegająca od rzeczywistości. Pojęcie prawdy rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym)
z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”) – wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt II CKN
10095/99. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający bada „prawdziwośćinformacji”
w odniesieniu do zdarzenia przyszłego, tj. w odniesieniu do wykonanego w przyszłości
przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach treści oferty złożył
nieprawdziwąinformację, jakoby syntezator mowy wbudowany w Windows7 umożliwiał
odczytywanie stron internetowych urzędu w języku polskim – Zamawiający wykorzystując
fragmentarycznie wypowiedźOdwołującego wywodzi wnioski sprzeczne ze stanem faktycznym
sprawy znajdującym oparcie m.in. w dokumentacji postępowania. Odwołujący nie stwierdził
bowiem, iżsyntezator mowy wbudowany w Windows7 umożliwia odczytywanie stron
internetowych urzędu w języku polskim. Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu w piśmie
z 23 stycznia 2012 r., iżrozwiązanie służące do głosowego odczytywania stron WWW może
wykorzystywaćzarówno wbudowany w system Windows7 syntezator mowy, jak
i oprogramowanie MILENA zainstalowane na systemie LINUX. To nie syntezator mowy
wbudowany w Windows7 umożliwi odczytywanie stron urzędu w języku polskim, lecz
rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego, które może wykorzystywaćzarówno
wbudowany w system Windows7 syntezator mowy, jak i oprogramowanie MILENA
zainstalowane na systemie LINUX. Tym samym Odwołujący nie podał Zamawiającemu
informacji niezgodnych z rzeczywistością. Na powyższe rozwiązania Odwołujący wskazał
w wyjaśnieniach z 19 stycznia 2012 r., co pomija Zamawiający. W zakresie bowiem możliwości
odczytywania stron internetowych urzędu w języku polskim Odwołujący poinformował,że
zostanie wdrożone rozwiązanie informatyczne firmy TBD, które będzie wykorzystywało:
1. oprogramowanie syntezatora mowy MILENA służące do tworzenia plików dźwiękowych dla
przetwarzanych treści stron WWW; oprogramowanie tworzy pliki dźwiękowe w języku polskim,
posiada licencjętypu GPL3 i LGPL2, która nie jest ograniczona co do zakresu zastosowania dla
wymogów opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. oprogramowanie MOS firmy TBD służące do głośnego odczytywania strony WWW,
3. oprogramowanie MNAWOS firmy TBD służące do poruszania siępo udźwiękowionej stronie,
orientacjęna stronie i nawigacjęmiędzy stronami osobom niewidomym i słabowidzącym.
Równieżw piśmie z 14 grudnia 2011 r. nie można doszukaćsiępodania przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji, jakoby syntezator mowy wbudowany w Windows7 umożliwiał
odczytywanie stron internetowych urzędu w języku polskim.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, jak zostanie zrealizowane rozwiązanie wdrożenie
rozwiązania, które umożliwi głosowe odczytywanie strony internetowej urzędu w języku polskim,
Odwołujący odpowiedział, iżrozwiązanie przewiduje wykorzystanie syntezatora mowy
wbudowanego w system Windows7, a polegaćto będzie na odczytywaniu tekstu wskazanego
przez kursora myszy. To więc nie syntezator mowy wbudowany w Windows7 umożliwi
odczytywanie stron urzędu w języku polskim, lecz rozwiązanie zaproponowane przez
Odwołującego. Rozwiązanie to zgodnie z przewidywaniami wykonawcy może wykorzystywać
syntezator mowy wbudowany w system Windows7. Wybór proponowanych rozwiązańjest
uprawnieniem wykonawcy.
Zamawiający przytoczył warunki licencji, zgodnie z którą„ten program nie może być
sprzedawany ani byćwłączany do innego produktu, który jest sprzedawany bez uprzedniej
zgody autora”, jużwięc z literalnego brzmienia wynika,że zakaz ten odnosi siędo
sprzedawania programu lub włączania do innego produktu, który jest sprzedawany.
Postanowienie to nie będzie więc miało zastosowania do wszelkich innych niżsprzedaż
przypadków wykorzystania oprogramowania, co wskazał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach
z 23 stycznia 2012 r., a co zostało przez Zamawiającego pominięte w uzasadnieniu
wykluczenia – Odwołujący w piśmie z 23 stycznia 2012 r. wyjaśnił,że oprogramowanie
MILENA, które wykorzystuje do działania biblioteki „mbrola” nie jest przedmiotem sprzedaży.
W przypadku niekomercyjnego wykorzystywania oprogramowania MILENA oraz biblioteki
„mbrola” udzielana jest automatycznie zgoda na korzystanie z ww. oprogramowania. Ponieważ
Zamawiający nie będzie komercyjnie (odpłatnie) wykorzystywał oprogramowania MILENA oraz
bibliotek „mbrola”, nie zachodzi koniecznośćuzyskania zgody od autora.
Wskazówkęinterpretacyjnąprzedmiotowej przesłanki wykluczenia zawiera przepis dyrektywy
2004/18/WE odnoszący sięwprost do elementu zawinienia: „jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji”. „Z daleko
posuniętej ostrożności procesowej” Odwołujący podniósł, iżprzedstawione przez niego
informacje nie miały znamionświadomego i umyślnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
a w szczególności Zamawiający nie przedstawił okoliczności przemawiających za przypisaniem
Odwołującemu winy. Powołanie sięna wymóg należytej staranności nie jest jednoznaczne
z celowym działaniem polegającym na przedstawianiu informacji nieprawdziwych. W przypadku
niedołożenia należytej staranności Odwołującemu można by postawićzarzut niedbalstwa czy
nawet lekkomyślności w prowadzeniu działalności. Na gruncie obowiązujących przepisów
niedbalstwo (lekkomyślność) nie jest tożsame zświadomym i celowym podaniem informacji
nieprawdziwych.
Zamawiający nie przedstawił pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wykluczenia Odwołującego i wniósł o oddalenie
odwołania. Stwierdził,że Odwołujący dwukrotnie próbował wprowadzićgo w błąd i podać
nieprawdziwe informacje i gdyby Zamawiający nie znał wystarczająco albo nie dopytał się
firmy Microsoft o funkcjonalnośćsyntezatora mowy Windows7 (program „Narrator”), wybrałby
ofertę, która nie odpowiada jego wymaganiom. W momencie wskazywania na syntezator
mowy „Narrator” Odwołujący nie wykazywał,że będzie stosował alternatywne rozwiązania,
oprogramowanie MILENA pojawiło siędopiero w wyjaśnieniach z 19 stycznia 2012 r.
W odniesieniu do biblioteki „mbrola” wskazał na postanowienie § 6 ust. 4 wzoru umowy,
w którym zawarł wymóg udzielenia odpłatnych licencji do korzystania z oferowanego
oprogramowania. Skoro bez oprogramowania MILENA nie można wykonaćstrony w całości,
wykonawca nie może twierdzić,że taki element nie jest częściąoferowanego produktu,
a bezdyskusyjne jest, iżdo funkcjonalności MILENY niezbędna jest biblioteka „mbrola” – to
powoduje, iżsprzedażproduktu przez Odwołującego, w tym biblioteki, miałaby charakter
komercyjny.
Zamawiający przedstawił wydruk ze strony internetowej dotyczący oprogramowania MILENA
opisujący sposób jego działania i charakterystykęstwierdzając,że oprogramowanie to nie
jest profesjonalne i nie musi byćodpowiednie dla wykorzystania w sposób, jaki zamierza
Zamawiający.
Przedłożył
też
kserokopię
tłumaczenia
przysięgłego
licencji
na
oprogramowanie „mbrola" oraz wydruk licencji w języku angielskim ze strony internetowej, a
także
kserokopię
tłumaczenia
przysięgłego
korespondencji
e-mailowej
pomiędzy
pracownikiem firmy, która obecnie prowadzi obsługęZamawiającego w zakresie wdrożenia
systemu z autorem biblioteki „mbrola”), w sprawie tego, czy podobne wykorzystanie, jak
wskazał Odwołujący, jest wykorzystaniem nie wymagającym zgody autora jako
niekomercyjne, wraz z odpowiedzią wskazującą,że takie wykorzystanie jest komercyjne.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
pism, na które powołująsięStrony) nie jest sporny.
Jak wynika z wyjaśnieńZamawiającego złożonych podczas rozprawy, prośba o wyjaśnienie
treści oferty z 8 grudnia 2011 r. była związana z próbąustalenia, czy oferta Odwołującego
nie jest ofertąz rażąco niskąceną– w tym celu Zamawiający poprosił o wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w części dotyczącej wdrożenia
rozwiązańumożliwiających korzystanie ze stron elektronicznych oraz e-usług osobom
niepełnosprawnym tj., „jak zostanie zrealizowane: 1) wdrożenie rozwiązania, które umożliwi
głosowe odczytywanie strony w języku polskim, 2) poruszanie siępo udźwiękowionej stronie
będzie przystosowane do możliwości osób słabowidzących, 3) rozwiązanie, które pozwoli na
łatwąorientacjęna stronie i nawigacjęmiędzy stronami osobom słabowidzącym,
4) rozwiązanie, które pozwoli na odczytywanie treści stron bez ograniczeńilości wejśćna
stronę, 5) rozwiązanie umożliwiające powiększanie czcionki tekstu na stronach.”
(Było to drugie zapytanie – pierwsze, z 29 listopada 2011 r. dotyczyło innych elementów
oferty).
W odpowiedzi z 14 grudnia 2011 r. – w zakresie spornego wbudowanego w system
Windows7 syntezatora mowy – Odwołujący oświadczył,że: Ad. 1 „Wykonawca informuje, iż
rozwiązanie przewiduje wykorzystanie syntezatora mowy wbudowanego w system
Windows7 a polegaćto będzie na odczytywaniu tekstu wskazanego przez kursor myszy.”
oraz Ad. 4 „Wykonawca informuje, iżzastosowanie syntezatora systemu Windows7 nie
ogranicza ilości wejśćna stronę.”
Pismem z 18 stycznia 2012 r. Zamawiający poprosił o dokładne wyjaśnienie planowanego
rozwiązania,
które
umożliwi
głosowe
odczytywanie
strony
w
języku
polskim
z wykorzystaniem syntezatora mowy Windows7, ze wskazaniem konkretnych rozwiązań,
nazw, producentów i zakresów licencji, gdyżzgodnie z informacjąuzyskanąz Microsoft,
syntezator mowy wbudowany w systemy operacyjne Microsoft nie obsługuje opcji mowy
w języku polskim.
W odpowiedzi (pismo z 19 stycznia 2012 r.) Odwołujący wskazał,że zostanie wdrożone
rozwiązanie firmy TBD POLSKA, które będzie wykorzystywało:
1. oprogramowanie syntezatora mowy MILENA służące do tworzenia plików dźwiękowych dla
przetwarzanych treści stron WWW. Oprogramowanie tworzy pliki dźwiękowe w języku polskim,
posiada licencjętypu GPL 3 i LGPL 2, która nie jest ograniczona co do zakresu zastosowania
dla wymogów opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. oprogramowanie MOS firmy TBD POLSKA służące do głośnego odczytywania strony WWW,
3. programowanie MNAWOS firmy TBD POLSKA służące do poruszania siępo udźwiękowionej
stronie, orientacjęna stronie i nawigacjęmiędzy stronami osobom niewidomym
i słabowidzącym.
Odwołujący zapewnił też,że licencja na to rozwiązanie zostanie udzielona zgodnie ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, a w razie konieczności dostosuje teżstronę
urzędu i BOI.
Zamawiający stwierdził z kolei,że odpowiedźta nie wyczerpuje jego wątpliwości i poprosił
o dokładne wyjaśnienie proponowanego rozwiązania, w szczególności o wyjaśnienie
rozbieżności w informacjach, tj. jak Odwołujący chce pogodzićwykorzystanie wbudowanego
w system Windows7 syntezatora mowy z oprogramowaniem syntezatora mowy MILENA,
w szczególności biorąc pod uwagę,że systemem, na którym powstaje MILENA, jest LINUX.
Poprosił też, ze względu na koniecznośćwykorzystania dla działania MILENY biblioteki
„mbrola”, o załączenie do odpowiedzi kopii zgody autora biblioteki „mbrola”, która to zgoda jest
konieczna zgodnie z warunkami licencji (pismo z 20 stycznia 2012 r.).
Pismem z 23 stycznia 2012 r. Odwołujący wyjaśnił,że rozwiązanie służące do głosowego
odczytywania stron WWW może wykorzystywaćzarówno wbudowany w system Windows7
syntezator mowy, jak i oprogramowanie MILENA zainstalowane na systemie LINUX.
Wykonawca zmodyfikuje stronęurzędu dodając do niej elementy umożliwiające uruchomienie
głosowego odczytywania strony oraz BOI, orientacjęna stronie i nawigacjęmiędzy stronami
osobom niewidomym i słabowidzącym, powiększanie czcionki. Elementy opracowanego
rozwiązania analizująi przetwarzajątreśćstrony WWW generując pliki dźwiękowe służące do
odczytywania treści strony oraz pliki dźwiękowe do nawigacji po stronie, umożliwiają
odsłuchanie wygenerowanych plików dźwiękowych i umożliwiająinterakcjęużytkownikom
pomiędzy treściąstrony a użytkownikiem z wykorzystaniem komunikacji dźwiękowej.
Odwołujący oświadczył też,że oprogramowanie MILENA nie jest przedmiotem sprzedaży,
zatem i MILENA i „mbrola” mogąbyćrozpowszechniane i kopiowane darmowo, a w przypadku
ich niekomercyjnego wykorzystania udzielana jest automatyczna zgoda na korzystanie
z oprogramowania i nie zachodzi koniecznośćuzyskania zgody autora. Wykonawca wykona
usługęinstalacji oprogramowania MILENA u Zamawiającego analogicznie jak w przypadku
systemu operacyjnego LINUX.
Izba przytoczyła powyżej szczegółowo korespondencjępomiędzy Stronami stwierdzając,że
to właśnie ona obrazuje zaistniałąw postępowaniu sytuację, a także stanowi podstawędo
podjęcia przez Zamawiającego przekonania o udzieleniu mu nieprawdziwych informacji.
Po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami Odwołującego Izba podzieliła zdanie Zamawiającego,że
z wyjaśnieńOdwołującego z 14 grudnia 2011 r. wynika wprost,że zamierza on zrealizować
funkcjonalnośćgłosowego odczytywania strony w języku polskim za pomocąwbudowanego
w system Windows7 syntezatora mowy, a dopiero po zwróceniu przez Zamawiającego uwagi,że syntezator ten nie posiada opcji odczytu w języku polskim, usiłował sięz tego oświadczenia
wycofać. Natomiast w odwołaniu Odwołujący usiłuje tworzyćniuanse językowe rozróżniając,że
to nie syntezator mowy wbudowany w system Windows7 umożliwi odczytywanie stron w języku
polskim, lecz zaproponowane rozwiązanie może wykorzystywaćten syntezator – po pierwsze
po co, skoro nie realizuje onżądanej funkcjonalności, a po drugie – takiej odpowiedzi należało
udzielićZamawiającemu w trakcie składania wyjaśnieńopisując to rozwiązanie. Należy też
zwrócićuwagę,że odpowiedźbyła udzielana na konkretne pytanie i to właśnie w kontekście
pytania musi byćrozpatrywana – i w tych okolicznościach można jąrozumiećjednoznacznie –
tak, jak zrozumiał Zamawiający.
Oczywiście można by tu rozważać, czy udzielone przez Odwołującego odpowiedzi należałoby
rozważaćw kontekście złożenia nieprawdziwych informacji, czy teżraczej zaoferowania
rozwiązania, które nie spełnia wszystkich wymogów Zamawiającego zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jednak zasadniczo nie ma to (wykluczenie wykonawcy czy
odrzucenie oferty) wpływu na wynik postępowania.
Co do zakresu licencji dla biblioteki „mbrola” Izba podziela wątpliwości Zamawiającego.
Zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi praw autorskich, z cudzego dzieła objętego takimi
prawami można korzystaćw zakresie opisanym w licencji. Treśćlicencji dla biblioteki „mbrola”
nie jest sporna (po uwzględnieniu błędu w przedstawionym przez Zamawiającego tłumaczeniu)
i nie pozostawia wątpliwości,że w przypadku sprzedawania programu lub włączania go do
innego produktu, który jest sprzedawany, należy uzyskaćna to zgodęautora biblioteki „mbrola”.
Zdaniem Izby sposób, w jaki zamierzał wykorzystaćoprogramowanie MILENA, a tym samym i
bibliotekę„mbrola” Odwołujący, jest działalnościąkomercyjną, znaczenie ma bowiem nie fakt,że korzystanie ze strony internetowej gminy będzie bezpłatne, lecz to,że oprogramowanie to (i
biblioteka) stałyby sięczęściąproduktu, który oferuje Odwołujący odpłatnie. Rozróżnienie
bowiem,że akurat ten element komercyjnego produktu jest bezpłatna, a cena obejmuje jedynie
pozostałe części, jest, zdaniem Izby, próbąobejścia wymogów licencji. Oczywiście istnieje
prawdopodobieństwo,że autor biblioteki „mbrola” mógłby zająćw tej sprawie odmienne
stanowisko, lecz Odwołujący takiego oświadczenia autora podczas rozprawy nie przedstawił.
Odnosząc siędo rozłożenia ciężaru dowodu wynikającego z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz
art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych należy stwierdzić, iżrównieżprzed Izbą
zasada jest taka,że Strony zobowiązane sąwskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodząskutki prawne. Odwołujący wskazywał,że nie przedstawił
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, lecz wżaden sposób tego nie udowodnił.
Co zaśdo kwestii winy w złożeniu nieprawdziwych informacji, Izba zwraca teżuwagę,że
dyrektywy ze swojej istoty skierowane sądo państw członkowskich Unii, które musząje
implementowaćdo swoich systemów prawnych i co do zasady (poza pewnymi wyjątkami
związanymi z brakiem implementacji lub nieprawidłowąimplementacją) nie obowiązująone
bezpośrednio w systemie prawnym państw. Art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi brzmi: „jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji
wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy” (sekcja 2. Kryteria kwalifikacji
podmiotowej). Ostatni akapit tego ustępu wskazuje wyraźnie,że „zgodnie z przepisami
prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, Państwa
Członkowskie określająwarunki wykonania przepisów niniejszego ustępu.”
Polski ustawodawca określił te warunki uznając,że „winnym poważnego wprowadzenia
w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” jest ten, kto „złoży
nieprawdziwe informacji mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Oznacza to,że winąwykonawcy jest samo złożenie nieprawdziwych
informacji, przy czym nie ma znaczenia, z jakich okoliczności ten fakt wynikł, a już
w szczególności, czy była to wina umyślna, czy nieumyślna, gdyżznaczenie ma obiektywny
fakt,że informacje sąnieprawdziwe, a nie subiektywne o tym przekonanie wykonawcy. Co
jest zresztąsłuszne, bo trudno wyobrazićsobie prowadzenie przez zamawiającegośledztwa
mającego ustalićstopieńświadomości lub zawinienia wykonawcy w momencie składania
danego oświadczenia. Natomiast „poważne wprowadzenie w błąd” następuje wtedy, gdy
informacje te mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia TBD S.A. al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków oraz
R – DATA Sp. z o.o. al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TBD S.A.
al. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków oraz R – DATA Sp. z o.o. al. Jana Pawła II
190, 31-982 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 213/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wyszków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „wdrożenie systemu zarządzania dokumentacjąi e-usług dla klientów Urzędu
Miejskiego w Wyszkowie realizowanego w ramach projektu pn. Rozwój e-usług w Gminie
Wyszków realizowanego w ramach RPO WM 2007 – 2013 Priorytet II Przyspieszenie
e-Rozwoju Mazowsza Działanie 2.2 Rozwój e-usług” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 listopada 2011 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych. Wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
26 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym
sięo udzielenie zamówienia TBD S.A. i R – Data Sp. z o.o. informacjęo wykluczeniu go
z postępowania, w której wskazał,że Odwołujący złożył następujące nieprawdziwe informacje
mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania:
1. Przedmiotem zamówienia było m.in. wdrożenie rozwiązania, które umożliwi głosowe
odczytywanie strony internetowej urzędu w języku polskim. W związku z wątpliwościami
Zamawiający poprosił wykonawcęo wyjaśnienie: „Jak zostanie zrealizowane wdrożenie
rozwiązania, które umożliwi głosowe odczytywanie strony internetowej urzędu w języku
polskim?”. W odpowiedzi z 14 grudnia 2011 r. Odwołujący odpowiedział,że „rozwiązanie
przewiduje wykorzystanie syntezatora mowy wbudowanego w system Windows7, a polegać
będzie na odczytywaniu tekstu wskazanego przez kursor myszy”. W związku z dalszymi
wątpliwościami Zamawiający sprawdził tęinformacjęi 16 stycznia 2012 r. uzyskał informację
z Microsoft,że: „syntezator mowy wbudowany w systemy operacyjne Microsoft nie obsługuje
opcji mowy w języku polskim”. Wykorzystanie syntezatora mowy wbudowanego w Windows7
Wykonawca potwierdził w kolejnej odpowiedzi z 23 stycznia 2012 r. poprzez stwierdzenie:
„rozwiązanie służące do głosowego odczytywania stron WWW może wykorzystywać
wbudowany w system Windows7 syntezator mowy...". Zatem wykonawca w swoich
wyjaśnieniach treści oferty, złożył nieprawdziwąinformację, jakoby syntezator mowy
wbudowany w Windows7 umożliwiał odczytywanie stron internetowych urzędu w języku
polskim.
2. Elementem przedmiotu zamówienia było uzupełnienie strony WWW Zamawiającego poprzez
wdrożenie rozwiązańumożliwiających korzystanie ze stron elektronicznych oraz e-usług
osobom niepełnosprawnym. Nie ulega wątpliwości,że wdrożenie to jest przedmiotem
sprzedaży na rzecz Zamawiającego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach poinformował,że
zrealizuje to wdrożenie poprzez wykorzystanie oprogramowania MILENA, którego wymaganym
komponentem jest biblioteka „mbrola”. Zgodnie z warunkami licencji biblioteki „mbrola”
wykorzystanie tego programu w wypadku sprzedaży bądźwłączenia w inny produkt
podlegający sprzedaży wymaga zgody autora. Zapis licencji jest następujący: „This program
may not be sold or incorporated into any product which is sold without prior permission from the
Autor”, tj. „Ten program nie może byćsprzedawany ani byćwłączany do innego produktu, który
jest sprzedawany bez uprzedniej zgody autora”. Wykonawca na zapytanie Zamawiającego:
„W związku z faktem,że nieodłącznym pakietem potrzebnym do działania MILENY jest „mbrola”
zaśw licencji tego projektu wprowadzony jest wymóg zgody autora na wykorzystanie go przy
programach, które sąprzedmiotem sprzedaży, prosimy o załączenie do odpowiedzi kopii
stosownej zgody” w swojej odpowiedzi z 23 stycznia 2012 r. złożył nieprawdziwąinformację,że
„nie zachodzi koniecznośćuzyskania zgody od autora”. W ocenie Zamawiającego wykonawcaświadomie podał nieprawdziwe informacje.
Zamawiający wskazał także na profesjonalny charakter działalności wykonawcy, co ma
eliminowaćbłąd co do spełnienia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
wykonawca miał wiedzęo rzeczywistych danych oferowanych rozwiązańlub co najmniej przy
dołożeniu należytej staranności powinien jąmiećprzed udzieleniem stosownej informacji
Zamawiającemu, biorąc pod uwagęchociażby dostępnośćdanych producenta systemu
Windows7.
31 stycznia 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.
uznanie, iżinformacje przedstawione przez Odwołującego sąnieprawdziwe, a tym samym
istniejąpodstawy do wykluczenia Odwołującego na podstawie ww. przepisu w sytuacji, gdy
obiektywna ocena okoliczności niniejszej sprawy, w szczególności ocena całości wypowiedzi
i oświadczeńOdwołującego nie uprawniajądo takiego wniosku oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez jego niezastosowanie, tj. nieudowodnienie w sposób
niebudzący wątpliwości, iżOdwołujący złożył w niniejszym postępowaniu nieprawdziwe
informacje.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert
oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący zaprzeczył, by złożył nieprawdziwe informacje. Wskazał
też, z ostrożności,że nawet jeśli by przyjąć, iżinformacje przedstawione w wyjaśnieniach
z 23 stycznia 2012 r. nie polegały na prawdziwe, to nie ziściły sięprzesłanki wskazane w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uzasadniające wykluczenie Odwołującego
z postępowania, tj. zawinienie Odwołującego.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych spoczywa na Zamawiającym, gdyżto on ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 Kodeksu
cywilnego), a zaistnienie przesłanek wykluczenia powinno byćudowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
zostanązachowane. Jak wynika z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego,
warunek ten nie został spełniony. Zamawiający bardziej domniemywa i wnioskuje, na podstawie
fragmentów wypowiedzi, iżdoszło do złożenia nieprawdziwych informacji, niżprzedstawia
dowody potwierdzające tęokoliczność. Zamawiający swoje wnioski oparł na fragmentach
wypowiedzi, które odczytywane w całości nie potwierdzają, jakoby Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje.
Informacja nieprawdziwa to informacja niezgodna z rzeczywistością, niezgodna ze stanem
faktycznym, odbiegająca od rzeczywistości. Pojęcie prawdy rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym)
z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”) – wyrok SN z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt II CKN
10095/99. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający bada „prawdziwośćinformacji”
w odniesieniu do zdarzenia przyszłego, tj. w odniesieniu do wykonanego w przyszłości
przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach treści oferty złożył
nieprawdziwąinformację, jakoby syntezator mowy wbudowany w Windows7 umożliwiał
odczytywanie stron internetowych urzędu w języku polskim – Zamawiający wykorzystując
fragmentarycznie wypowiedźOdwołującego wywodzi wnioski sprzeczne ze stanem faktycznym
sprawy znajdującym oparcie m.in. w dokumentacji postępowania. Odwołujący nie stwierdził
bowiem, iżsyntezator mowy wbudowany w Windows7 umożliwia odczytywanie stron
internetowych urzędu w języku polskim. Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu w piśmie
z 23 stycznia 2012 r., iżrozwiązanie służące do głosowego odczytywania stron WWW może
wykorzystywaćzarówno wbudowany w system Windows7 syntezator mowy, jak
i oprogramowanie MILENA zainstalowane na systemie LINUX. To nie syntezator mowy
wbudowany w Windows7 umożliwi odczytywanie stron urzędu w języku polskim, lecz
rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego, które może wykorzystywaćzarówno
wbudowany w system Windows7 syntezator mowy, jak i oprogramowanie MILENA
zainstalowane na systemie LINUX. Tym samym Odwołujący nie podał Zamawiającemu
informacji niezgodnych z rzeczywistością. Na powyższe rozwiązania Odwołujący wskazał
w wyjaśnieniach z 19 stycznia 2012 r., co pomija Zamawiający. W zakresie bowiem możliwości
odczytywania stron internetowych urzędu w języku polskim Odwołujący poinformował,że
zostanie wdrożone rozwiązanie informatyczne firmy TBD, które będzie wykorzystywało:
1. oprogramowanie syntezatora mowy MILENA służące do tworzenia plików dźwiękowych dla
przetwarzanych treści stron WWW; oprogramowanie tworzy pliki dźwiękowe w języku polskim,
posiada licencjętypu GPL3 i LGPL2, która nie jest ograniczona co do zakresu zastosowania dla
wymogów opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. oprogramowanie MOS firmy TBD służące do głośnego odczytywania strony WWW,
3. oprogramowanie MNAWOS firmy TBD służące do poruszania siępo udźwiękowionej stronie,
orientacjęna stronie i nawigacjęmiędzy stronami osobom niewidomym i słabowidzącym.
Równieżw piśmie z 14 grudnia 2011 r. nie można doszukaćsiępodania przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji, jakoby syntezator mowy wbudowany w Windows7 umożliwiał
odczytywanie stron internetowych urzędu w języku polskim.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, jak zostanie zrealizowane rozwiązanie wdrożenie
rozwiązania, które umożliwi głosowe odczytywanie strony internetowej urzędu w języku polskim,
Odwołujący odpowiedział, iżrozwiązanie przewiduje wykorzystanie syntezatora mowy
wbudowanego w system Windows7, a polegaćto będzie na odczytywaniu tekstu wskazanego
przez kursora myszy. To więc nie syntezator mowy wbudowany w Windows7 umożliwi
odczytywanie stron urzędu w języku polskim, lecz rozwiązanie zaproponowane przez
Odwołującego. Rozwiązanie to zgodnie z przewidywaniami wykonawcy może wykorzystywać
syntezator mowy wbudowany w system Windows7. Wybór proponowanych rozwiązańjest
uprawnieniem wykonawcy.
Zamawiający przytoczył warunki licencji, zgodnie z którą„ten program nie może być
sprzedawany ani byćwłączany do innego produktu, który jest sprzedawany bez uprzedniej
zgody autora”, jużwięc z literalnego brzmienia wynika,że zakaz ten odnosi siędo
sprzedawania programu lub włączania do innego produktu, który jest sprzedawany.
Postanowienie to nie będzie więc miało zastosowania do wszelkich innych niżsprzedaż
przypadków wykorzystania oprogramowania, co wskazał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach
z 23 stycznia 2012 r., a co zostało przez Zamawiającego pominięte w uzasadnieniu
wykluczenia – Odwołujący w piśmie z 23 stycznia 2012 r. wyjaśnił,że oprogramowanie
MILENA, które wykorzystuje do działania biblioteki „mbrola” nie jest przedmiotem sprzedaży.
W przypadku niekomercyjnego wykorzystywania oprogramowania MILENA oraz biblioteki
„mbrola” udzielana jest automatycznie zgoda na korzystanie z ww. oprogramowania. Ponieważ
Zamawiający nie będzie komercyjnie (odpłatnie) wykorzystywał oprogramowania MILENA oraz
bibliotek „mbrola”, nie zachodzi koniecznośćuzyskania zgody od autora.
Wskazówkęinterpretacyjnąprzedmiotowej przesłanki wykluczenia zawiera przepis dyrektywy
2004/18/WE odnoszący sięwprost do elementu zawinienia: „jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji”. „Z daleko
posuniętej ostrożności procesowej” Odwołujący podniósł, iżprzedstawione przez niego
informacje nie miały znamionświadomego i umyślnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
a w szczególności Zamawiający nie przedstawił okoliczności przemawiających za przypisaniem
Odwołującemu winy. Powołanie sięna wymóg należytej staranności nie jest jednoznaczne
z celowym działaniem polegającym na przedstawianiu informacji nieprawdziwych. W przypadku
niedołożenia należytej staranności Odwołującemu można by postawićzarzut niedbalstwa czy
nawet lekkomyślności w prowadzeniu działalności. Na gruncie obowiązujących przepisów
niedbalstwo (lekkomyślność) nie jest tożsame zświadomym i celowym podaniem informacji
nieprawdziwych.
Zamawiający nie przedstawił pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wykluczenia Odwołującego i wniósł o oddalenie
odwołania. Stwierdził,że Odwołujący dwukrotnie próbował wprowadzićgo w błąd i podać
nieprawdziwe informacje i gdyby Zamawiający nie znał wystarczająco albo nie dopytał się
firmy Microsoft o funkcjonalnośćsyntezatora mowy Windows7 (program „Narrator”), wybrałby
ofertę, która nie odpowiada jego wymaganiom. W momencie wskazywania na syntezator
mowy „Narrator” Odwołujący nie wykazywał,że będzie stosował alternatywne rozwiązania,
oprogramowanie MILENA pojawiło siędopiero w wyjaśnieniach z 19 stycznia 2012 r.
W odniesieniu do biblioteki „mbrola” wskazał na postanowienie § 6 ust. 4 wzoru umowy,
w którym zawarł wymóg udzielenia odpłatnych licencji do korzystania z oferowanego
oprogramowania. Skoro bez oprogramowania MILENA nie można wykonaćstrony w całości,
wykonawca nie może twierdzić,że taki element nie jest częściąoferowanego produktu,
a bezdyskusyjne jest, iżdo funkcjonalności MILENY niezbędna jest biblioteka „mbrola” – to
powoduje, iżsprzedażproduktu przez Odwołującego, w tym biblioteki, miałaby charakter
komercyjny.
Zamawiający przedstawił wydruk ze strony internetowej dotyczący oprogramowania MILENA
opisujący sposób jego działania i charakterystykęstwierdzając,że oprogramowanie to nie
jest profesjonalne i nie musi byćodpowiednie dla wykorzystania w sposób, jaki zamierza
Zamawiający.
Przedłożył
też
kserokopię
tłumaczenia
przysięgłego
licencji
na
oprogramowanie „mbrola" oraz wydruk licencji w języku angielskim ze strony internetowej, a
także
kserokopię
tłumaczenia
przysięgłego
korespondencji
e-mailowej
pomiędzy
pracownikiem firmy, która obecnie prowadzi obsługęZamawiającego w zakresie wdrożenia
systemu z autorem biblioteki „mbrola”), w sprawie tego, czy podobne wykorzystanie, jak
wskazał Odwołujący, jest wykorzystaniem nie wymagającym zgody autora jako
niekomercyjne, wraz z odpowiedzią wskazującą,że takie wykorzystanie jest komercyjne.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
pism, na które powołująsięStrony) nie jest sporny.
Jak wynika z wyjaśnieńZamawiającego złożonych podczas rozprawy, prośba o wyjaśnienie
treści oferty z 8 grudnia 2011 r. była związana z próbąustalenia, czy oferta Odwołującego
nie jest ofertąz rażąco niskąceną– w tym celu Zamawiający poprosił o wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w części dotyczącej wdrożenia
rozwiązańumożliwiających korzystanie ze stron elektronicznych oraz e-usług osobom
niepełnosprawnym tj., „jak zostanie zrealizowane: 1) wdrożenie rozwiązania, które umożliwi
głosowe odczytywanie strony w języku polskim, 2) poruszanie siępo udźwiękowionej stronie
będzie przystosowane do możliwości osób słabowidzących, 3) rozwiązanie, które pozwoli na
łatwąorientacjęna stronie i nawigacjęmiędzy stronami osobom słabowidzącym,
4) rozwiązanie, które pozwoli na odczytywanie treści stron bez ograniczeńilości wejśćna
stronę, 5) rozwiązanie umożliwiające powiększanie czcionki tekstu na stronach.”
(Było to drugie zapytanie – pierwsze, z 29 listopada 2011 r. dotyczyło innych elementów
oferty).
W odpowiedzi z 14 grudnia 2011 r. – w zakresie spornego wbudowanego w system
Windows7 syntezatora mowy – Odwołujący oświadczył,że: Ad. 1 „Wykonawca informuje, iż
rozwiązanie przewiduje wykorzystanie syntezatora mowy wbudowanego w system
Windows7 a polegaćto będzie na odczytywaniu tekstu wskazanego przez kursor myszy.”
oraz Ad. 4 „Wykonawca informuje, iżzastosowanie syntezatora systemu Windows7 nie
ogranicza ilości wejśćna stronę.”
Pismem z 18 stycznia 2012 r. Zamawiający poprosił o dokładne wyjaśnienie planowanego
rozwiązania,
które
umożliwi
głosowe
odczytywanie
strony
w
języku
polskim
z wykorzystaniem syntezatora mowy Windows7, ze wskazaniem konkretnych rozwiązań,
nazw, producentów i zakresów licencji, gdyżzgodnie z informacjąuzyskanąz Microsoft,
syntezator mowy wbudowany w systemy operacyjne Microsoft nie obsługuje opcji mowy
w języku polskim.
W odpowiedzi (pismo z 19 stycznia 2012 r.) Odwołujący wskazał,że zostanie wdrożone
rozwiązanie firmy TBD POLSKA, które będzie wykorzystywało:
1. oprogramowanie syntezatora mowy MILENA służące do tworzenia plików dźwiękowych dla
przetwarzanych treści stron WWW. Oprogramowanie tworzy pliki dźwiękowe w języku polskim,
posiada licencjętypu GPL 3 i LGPL 2, która nie jest ograniczona co do zakresu zastosowania
dla wymogów opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. oprogramowanie MOS firmy TBD POLSKA służące do głośnego odczytywania strony WWW,
3. programowanie MNAWOS firmy TBD POLSKA służące do poruszania siępo udźwiękowionej
stronie, orientacjęna stronie i nawigacjęmiędzy stronami osobom niewidomym
i słabowidzącym.
Odwołujący zapewnił też,że licencja na to rozwiązanie zostanie udzielona zgodnie ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, a w razie konieczności dostosuje teżstronę
urzędu i BOI.
Zamawiający stwierdził z kolei,że odpowiedźta nie wyczerpuje jego wątpliwości i poprosił
o dokładne wyjaśnienie proponowanego rozwiązania, w szczególności o wyjaśnienie
rozbieżności w informacjach, tj. jak Odwołujący chce pogodzićwykorzystanie wbudowanego
w system Windows7 syntezatora mowy z oprogramowaniem syntezatora mowy MILENA,
w szczególności biorąc pod uwagę,że systemem, na którym powstaje MILENA, jest LINUX.
Poprosił też, ze względu na koniecznośćwykorzystania dla działania MILENY biblioteki
„mbrola”, o załączenie do odpowiedzi kopii zgody autora biblioteki „mbrola”, która to zgoda jest
konieczna zgodnie z warunkami licencji (pismo z 20 stycznia 2012 r.).
Pismem z 23 stycznia 2012 r. Odwołujący wyjaśnił,że rozwiązanie służące do głosowego
odczytywania stron WWW może wykorzystywaćzarówno wbudowany w system Windows7
syntezator mowy, jak i oprogramowanie MILENA zainstalowane na systemie LINUX.
Wykonawca zmodyfikuje stronęurzędu dodając do niej elementy umożliwiające uruchomienie
głosowego odczytywania strony oraz BOI, orientacjęna stronie i nawigacjęmiędzy stronami
osobom niewidomym i słabowidzącym, powiększanie czcionki. Elementy opracowanego
rozwiązania analizująi przetwarzajątreśćstrony WWW generując pliki dźwiękowe służące do
odczytywania treści strony oraz pliki dźwiękowe do nawigacji po stronie, umożliwiają
odsłuchanie wygenerowanych plików dźwiękowych i umożliwiająinterakcjęużytkownikom
pomiędzy treściąstrony a użytkownikiem z wykorzystaniem komunikacji dźwiękowej.
Odwołujący oświadczył też,że oprogramowanie MILENA nie jest przedmiotem sprzedaży,
zatem i MILENA i „mbrola” mogąbyćrozpowszechniane i kopiowane darmowo, a w przypadku
ich niekomercyjnego wykorzystania udzielana jest automatyczna zgoda na korzystanie
z oprogramowania i nie zachodzi koniecznośćuzyskania zgody autora. Wykonawca wykona
usługęinstalacji oprogramowania MILENA u Zamawiającego analogicznie jak w przypadku
systemu operacyjnego LINUX.
Izba przytoczyła powyżej szczegółowo korespondencjępomiędzy Stronami stwierdzając,że
to właśnie ona obrazuje zaistniałąw postępowaniu sytuację, a także stanowi podstawędo
podjęcia przez Zamawiającego przekonania o udzieleniu mu nieprawdziwych informacji.
Po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami Odwołującego Izba podzieliła zdanie Zamawiającego,że
z wyjaśnieńOdwołującego z 14 grudnia 2011 r. wynika wprost,że zamierza on zrealizować
funkcjonalnośćgłosowego odczytywania strony w języku polskim za pomocąwbudowanego
w system Windows7 syntezatora mowy, a dopiero po zwróceniu przez Zamawiającego uwagi,że syntezator ten nie posiada opcji odczytu w języku polskim, usiłował sięz tego oświadczenia
wycofać. Natomiast w odwołaniu Odwołujący usiłuje tworzyćniuanse językowe rozróżniając,że
to nie syntezator mowy wbudowany w system Windows7 umożliwi odczytywanie stron w języku
polskim, lecz zaproponowane rozwiązanie może wykorzystywaćten syntezator – po pierwsze
po co, skoro nie realizuje onżądanej funkcjonalności, a po drugie – takiej odpowiedzi należało
udzielićZamawiającemu w trakcie składania wyjaśnieńopisując to rozwiązanie. Należy też
zwrócićuwagę,że odpowiedźbyła udzielana na konkretne pytanie i to właśnie w kontekście
pytania musi byćrozpatrywana – i w tych okolicznościach można jąrozumiećjednoznacznie –
tak, jak zrozumiał Zamawiający.
Oczywiście można by tu rozważać, czy udzielone przez Odwołującego odpowiedzi należałoby
rozważaćw kontekście złożenia nieprawdziwych informacji, czy teżraczej zaoferowania
rozwiązania, które nie spełnia wszystkich wymogów Zamawiającego zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jednak zasadniczo nie ma to (wykluczenie wykonawcy czy
odrzucenie oferty) wpływu na wynik postępowania.
Co do zakresu licencji dla biblioteki „mbrola” Izba podziela wątpliwości Zamawiającego.
Zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi praw autorskich, z cudzego dzieła objętego takimi
prawami można korzystaćw zakresie opisanym w licencji. Treśćlicencji dla biblioteki „mbrola”
nie jest sporna (po uwzględnieniu błędu w przedstawionym przez Zamawiającego tłumaczeniu)
i nie pozostawia wątpliwości,że w przypadku sprzedawania programu lub włączania go do
innego produktu, który jest sprzedawany, należy uzyskaćna to zgodęautora biblioteki „mbrola”.
Zdaniem Izby sposób, w jaki zamierzał wykorzystaćoprogramowanie MILENA, a tym samym i
bibliotekę„mbrola” Odwołujący, jest działalnościąkomercyjną, znaczenie ma bowiem nie fakt,że korzystanie ze strony internetowej gminy będzie bezpłatne, lecz to,że oprogramowanie to (i
biblioteka) stałyby sięczęściąproduktu, który oferuje Odwołujący odpłatnie. Rozróżnienie
bowiem,że akurat ten element komercyjnego produktu jest bezpłatna, a cena obejmuje jedynie
pozostałe części, jest, zdaniem Izby, próbąobejścia wymogów licencji. Oczywiście istnieje
prawdopodobieństwo,że autor biblioteki „mbrola” mógłby zająćw tej sprawie odmienne
stanowisko, lecz Odwołujący takiego oświadczenia autora podczas rozprawy nie przedstawił.
Odnosząc siędo rozłożenia ciężaru dowodu wynikającego z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz
art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych należy stwierdzić, iżrównieżprzed Izbą
zasada jest taka,że Strony zobowiązane sąwskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodząskutki prawne. Odwołujący wskazywał,że nie przedstawił
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, lecz wżaden sposób tego nie udowodnił.
Co zaśdo kwestii winy w złożeniu nieprawdziwych informacji, Izba zwraca teżuwagę,że
dyrektywy ze swojej istoty skierowane sądo państw członkowskich Unii, które musząje
implementowaćdo swoich systemów prawnych i co do zasady (poza pewnymi wyjątkami
związanymi z brakiem implementacji lub nieprawidłowąimplementacją) nie obowiązująone
bezpośrednio w systemie prawnym państw. Art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi brzmi: „jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji
wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy” (sekcja 2. Kryteria kwalifikacji
podmiotowej). Ostatni akapit tego ustępu wskazuje wyraźnie,że „zgodnie z przepisami
prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, Państwa
Członkowskie określająwarunki wykonania przepisów niniejszego ustępu.”
Polski ustawodawca określił te warunki uznając,że „winnym poważnego wprowadzenia
w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” jest ten, kto „złoży
nieprawdziwe informacji mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Oznacza to,że winąwykonawcy jest samo złożenie nieprawdziwych
informacji, przy czym nie ma znaczenia, z jakich okoliczności ten fakt wynikł, a już
w szczególności, czy była to wina umyślna, czy nieumyślna, gdyżznaczenie ma obiektywny
fakt,że informacje sąnieprawdziwe, a nie subiektywne o tym przekonanie wykonawcy. Co
jest zresztąsłuszne, bo trudno wyobrazićsobie prowadzenie przez zamawiającegośledztwa
mającego ustalićstopieńświadomości lub zawinienia wykonawcy w momencie składania
danego oświadczenia. Natomiast „poważne wprowadzenie w błąd” następuje wtedy, gdy
informacje te mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
