rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 168/12
KIO 168/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Emil Kawa, Małgorzata Rakowska Protokolant: Małgorzata Wilim
Przewodniczący: Anna Packo, Emil Kawa, Małgorzata Rakowska Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Słupsku
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construcción
S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Alcobendas,
Madrycie (Hiszpania), Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i HYDROSAT SA Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Słupsku
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construcción
S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Alcobendas,
Madrycie (Hiszpania), Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i HYDROSAT SA Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowę Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Hydrobudowy Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Urzędu
Morskiego w Słupsku kwotę 5 628 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 168/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „ochronębrzegów morskich na wschód od Portu Darłowo” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
27 stycznia 2012 r. Odwołujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. wniósł odwołanie wobec
nieprawidłowych czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz zakwalifikowaniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A.
i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. na drugiej pozycji w rankingu ofert pomimo
niewypełnienia procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tego,że oferty tych wykonawców obarczone sąpoważnym błędem
formalnym skutkującym obowiązkiem, wobec ewentualnego nieuzupełnienia dokumentów,
wykluczenia ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i odrzucenia ich ofert na podstawie art. 24 ust. 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także
nieuwzględnieniu przez Zamawiającego jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o. wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych stanowiących podstawędo odrzucenia tej oferty, niewypełnienia
procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważ
oferta ta, poza podstawami prawnymi przyjętymi przez Zamawiającego w ramach decyzji
z 17 stycznia 2012 r., obarczona jest błędem formalnym skutkującym, wobec ewentualnego
nieuzupełnienia dokumentów, obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2
oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i odrzucenia jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z 17 stycznia 2012 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. i zakwalifikowaniu na drugiej pozycji w rankingu ofert
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC
Construccion S.A. i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.,
2. nakazanie ponownego badania i oceny ofert wykonawców, w tym: wypełnienia czynności
zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
wezwanie ww. wykonawców do złożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu zgodnie
z prawem i specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, a w przypadku niedostarczenia
przez ww. wykonawców wymaganych dokumentów w terminach zakreślonych przez
Zamawiającego, wykluczenie ich z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a w konsekwencji odrzucenie ich ofert na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. ewentualne – w przypadku zmiany podstaw przyjętych przez Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA
Sp. z o.o. – wezwanie, zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych tego wykonawcy do złożenia dokumentów zgodnie z przepisami prawa,
a w przypadku niedopełnienia tego obowiązku – wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 1
pkt
8
oraz
art.
24
ust.
2
pkt
4
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
4. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu ww. czynności.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że Zamawiający w punkcie 9.4.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagał, w przypadku gdy wykonawca ma siedzibęlub
miejsce
zamieszkania
poza
terytorium
Rzeczpospolitej
Polskiej,
dokumentów
potwierdzających fakt niekaralności urzędujących członków organów zarządzających osób
prawnych, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jako
zaświadczeńwłaściwego organu sądowego lub administracyjnego. Nadto, w nawiązaniu do
§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dopuścił, w przypadku
gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby podmiotu nie wydaje siędokumentów, o których
mowa w przepisach, przedłożenie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Wskazani wykonawcy nie załączyli do ofert dokumentów potwierdzających niekaralność
urzędujących członków organów zarządzających. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. załączyli do oferty
zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu Ferrovial Agroman S.A.
w postaci zaświadczeńz Głównego Rejestru Skazanych wydanych przez urzędnika
Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 2 czerwca 2011 r. Wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. załączyli do oferty zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków
zarządu Ferrovial Agroman S.A. w postaci zaświadczeńz Centralnego Rejestru Skazanych
iŚciganych wydanych przez urzędnika Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 2 sierpnia
2011 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o. załączyli
zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu Acciona Infraestructuras S.A.
w postaci zaświadczeńz Centralnego Rejestru Skazanych wydanych przez urzędnika
Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 9 czerwca 2011 r.
Zaświadczenia te, zdaniem Odwołującego, nie spełniająustawowych warunków w zakresie
udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na zakres przedmiotowy, jaki obejmują, w stosunku do katalogu
przestępstw opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8.
Bezsporne jest, iżw Królestwie Hiszpanii Ministerstwo Sprawiedliwości w Madrycie wydaje
dokument pod nazwą„zaświadczenie niekaralności", natomiast kwestiąwymagającą
ustalenia jest zakres przestępstw nim objęty jako decydujący w kontekście możliwości
uznania tychże zaświadczeńza spełniające wymagania przepisów prawa polskiego.
Zgodnie z treściąobowiązującego w Królestwie Hiszpanii Dekretu 95/2009 w Centralnym
Rejestrze Skazanych rejestrowane sąw szczególności dane osoby skazanej, dane organu
sądowego, który wydał orzeczenie skazujące wraz z danymi dotyczącymi tego orzeczenia,
rodzaj popełnionego czynu oraz orzeczonąkarę. Uprawnionym do uzyskania zaświadczenia
negatywnego z Centralnego Rejestru Skazanych jest osoba, której dane dotyczą, a także
organy sądowe i prokuratura. Podkreślenia wymaga fakt, iżzaświadczenie wydawane na
wniosek osoby zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia przez niego
czynów zagrożonych tzw. karąlekką(art. 17 ust. 6 Dekretu).
Obowiązujący w Królestwie Hiszpanii Kodeks Karny (CP), wprowadzony UstawąOrganiczną
10/1995 z dnia 23 listopada 1995 r., przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie
i lekkie (art. 33 CP). Podstawąnatomiast do nałożenia określonego rodzaju kary jest
zakwalifikowanie danego czynu zabronionego jako przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej
ciężkiego (występek) bądźwykroczenia. Kary lekkie obejmująm.in. grzywnęod 10 dni do
2 miesięcy (przy stawce dziennej od 2 do 400 euro), stałąlokalizacjęod 1 dnia do 3
miesięcy, czy pozbawienie prawa do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od
3 miesięcy do 1 roku. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego,
zgodnie z prawem polskim uznawane sąza przestępstwa.
Zgodnie z polskim Kodeksem wykroczeń, wykroczenie stanowi czyn zagrożony karąaresztu
w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny
w wymiarze od 20 do 5.000 zł (chybaże ustawa stanowi inaczej), a wykroczeniem
skarbowym jest czyn zagrożony karągrzywny określonąkwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej
lub narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej albo wartośćprzedmiotu czynu
zabronionego nie przekracza pięciokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie
jego popełnienia, a także inny czyn zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc
czyn polegający na wyłudzeniu pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nieprzekraczającej
50.000 euro zagrożony jest karągrzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628
w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn
zagrożony karąlekkąnie jest uwidaczniany w zaświadczeniu wydawanym z Centralnego
Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast
z polskim Kodeksem karnym skarbowym powyższy czyn traktowany jest jako przestępstwo
skarbowe. Zatem czyn traktowany przez prawo hiszpańskie jako wykroczenie, w prawie
polskim może byćuznawany za przestępstwo, co skutkuje prawdopodobieństwem nieobjęcia
zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych
wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu prawa polskiego, w szczególności
w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych na
wniosek osoby zainteresowanej nie obejmująinformacji dotyczących popełnienia czynów
zagrożonych karąlekką, mimoże widniejąw tym rejestrze.
Istotnąkwestiąstanowiącąo braku tożsamości pomiędzy treściąprzedmiotowych
zaświadczeńjest termin zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, Iżzatarcie
skazania następuje z upływem: 6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar
nieprzekraczających 12 miesięcy i orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi
nieumyślnie, 3 lat w przypadku pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar
ciężkich. Za początek biegu terminu zatarcia skazania uznaje siędzieńnastępujący po dniu
wygaśnięcia kary, a w przypadku jej warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po
dniu wygaśnięcia kary, gdyby została ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego Kodeksu
karnego przewiduje znacznie dłuższe terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę
pozbawienia wolności lub karę25 lat pozbawienia wolności lub karędożywotniego
pozbawienia wolności, 5 lat w razie skazania na karęgrzywny albo karęograniczenia
wolności i 5 lat na wniosek skazanego, jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku
prawnego, a wymierzona kara pozbawienia wolności nie przekracza 3 lat.
Zatracie skazania za czyn ujawniony w Centralnym Rejestrze Skazanych oznacza, zgodnie
z art. 19 Dekretu 95/2009, iżdane dotyczące czynu, za którego odpowiedzialnośćkarna
wygasła, nie będąjużujawniane w zaświadczeniu wydawanym na wniosek osoby
zainteresowanej, dostęp do tych informacji mająjedynie hiszpańskie sądy i trybunały.
Zatem zakres informacji umieszczanych w Centralnym Rejestrze Skazanych nie odpowiada
zakresowi informacji uzyskiwanemu z polskiego Krajowego Rejestru Karnego i zakresowi
wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wobec czego
przedstawienie zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można uznaćza
spełnienie warunku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wątpliwości budzi także sam okres ważności zaświadczenia z Centralnego Rejestru
Skazanych, gdyżobowiązujące przepisy Dekretu 95/2009 nie regulująkwestii ważności tego
zaświadczenia, wobec czego każde z zaświadczeńzawiera zapis stanowiący, Iż
zaświadczenie niniejsze odzwierciedla stan dotyczący osoby zainteresowanej na dzieńjego
wystawienia.
W braku urzędowego zaświadczenia albo gdy, zgodnie z art. 45 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej nie
obejmujązakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, mogąbyć
zastąpione oświadczeniem złożonym przez danąosobęprzed notariuszem lub właściwym
organem. Skoro więc zakres hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest tożsamy
z informacjąz Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie
przestępstw wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystarczającym i koniecznym było złożenie przez wykonawców stosownych
oświadczeńczłonków zarządu.
Stanowisko takie potwierdza także orzecznictwo i opinia Urzędu ZamówieńPublicznych.
Na poparcie swoich argumentów Odwołujący przedłożył dwie opinie prawne.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe zarzuty stwierdził,że Odwołujący nie ma racji
uważając,że zakres informacji ujawnianych w zaświadczeniu z hiszpańskiego Głównego
Rejestru Skazanych jest węższy od ujawnianego w informacji z KRK, bowiem widnieje w nim
informacja o skazaniach za przestępstwa, natomiast nie ma znaczenia fakt braku informacji
o wykroczeniach, gdyżustawa Prawo zamówieńpublicznych nie wymaga potwierdzenia
braku popełnienia wykroczeń.
Ponadto błędne jest przekonanie,że niektóre czyny stanowiące wykroczenia według prawa
hiszpańskiego, zgodnie z prawem polskim uznawane sąza przestępstwa. Zgodnie bowiem
z art. 111 § 1 polskiego Kodeksu karnego, warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony
za granicąjest uznanie takiego czynu za przestępstwo równieżprzez ustawęobowiązującą
w miejscu jego popełnienia. Zatem wykroczenie na gruncie prawa hiszpańskiego nie będzie
mogło byćuznane za przestępstwo według prawa polskiego właśnie dlatego,że prawo
hiszpańskie nie uznaje tego za przestępstwo.
Harmonizacja prawa Unii Europejskiej nie obejmuje katalogu przestępstw ani rodzaju i
wysokości kar za nie.
Poza tym różny termin zatarcia skazania nieświadczy o braku tożsamości i ekwiwalentności
pomiędzy treściązaświadczenia z polskiej KRK i hiszpańskiego Głównego Rejestru
Skazanych, istotna jest bowiem informacja o prawomocnym skazaniu za przestępstwa.
Oświadczenia składane przez cudzoziemców nie mająodnosićsiędo prawa polskiego
i osoby te nie sązobowiązane porównywaćprzed złożeniem oświadczenia
odpowiedzialności w zakresie przestępstw w prawie zagranicznym i polskim, tym samym nie
porównuje sięteżprawa karnego polskiego z hiszpańskim. Jeżeli według prawa
hiszpańskiego członek zarządu nie popełnia przestępstwa, to nie może byćdyskwalifikowany
z postępowania.
Przepisy wyraźnie wskazująna prymat zaświadczeń. zaświadczenie teżjest dokumentem
najbardziej wiarygodnym.
Zgodnie z hiszpańskim prawem zamówieńpublicznych, art. 60, przestępstwa, za które
wykonawcy wykluczani sąz postępowania, sąanalogiczne do art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, zatem równieżw zakresie rejestru karnego nie zachodzi
obawa,że któreśz przestępstw nie zostanie wymienione. Zamawiający porównał przepisy
polskiego i hiszpańskiego prawa karnego i stwierdził,że przestępstwa sąanalogiczne.
Równieżart. 73 hiszpańskiego prawa zamówieńpublicznych wskazuje na to,że wykonawcy
przede
wszystkim
mają
przedstawiaćświadectwo
sądowe
lub
zaświadczenie
administracyjne, a dopiero potem oświadczenie.
Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras
S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty wobec wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o., w związku z cofnięciem przez tych wykonawców
odwołania dotyczącego odrzucenia ich oferty (sygn. akt KIO 186/12).
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba stwierdziła,że istotązarzutu postawionego przez Odwołującego jest to,że
zaświadczenia z hiszpańskiego Registro Central de Penados (według zastosowanych przez
Strony tłumaczeń: Głównego Rejestru Skazanych, Centralnego Rejestru Skazanych lub
Centralnego Rejestru Karanych) nie odpowiadająswoim zakresem informacjom z Krajowego
Rejestru Karnego, zatem wykonawcy Acciona Infraestructuras S.A., Ferrovial Agroman S.A.
i FCC Construccion S.A. dla swoich członków zarządu powinni złożyćoświadczenia,
o których mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Izba nie podzieliła tego stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięosoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego
prawomocnie
skazano
za
przestępstwo
popełnione
w
związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Zgodnie z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siętakich
dokumentów, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Natomiast z ust. 2 tego paragrafu stanowi,że dokumenty te powinny byćwystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Odwołujący powołał siętakże na art. 45 ust. 3 dyrektywy klasycznej, który wskazuje,że za
wystarczający dowód,że w stosunku do wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia
w tym zakresie, instytucje zamawiające przyjmująwyciąg z rejestru sądowego, a w jego
braku równoważny dokument wykazujący,że wymogi te zostały spełnione, wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba
przybywa, a jeśli dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub nie obejmująone wszystkich
przypadków wskazanych w art. 45 ust. 1 i ust. 2 lit. a), b) i c) dyrektywy, mogąbyćone
zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgąlub, w państwach, w których prawo nie
przewiduje składająoświadczeńpod przysięgą, uroczystym oświadczeniem złożonym przez
danąosobęprzed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo
przed właściwąorganizacjązawodowąlub gospodarcząkraju pochodzenia lub kraju,
z którego dana osoba przybywa.
Przede wszystkim należy wskazać,że dyrektywy co do zasady sąskierowane do państw
członkowskich, które sązobowiązane je implementować, co w tym przypadku zostało
dokonane w ww. § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tym
samym należy siękierowaćbrzmieniem tego przepisu.
Na gruncie jego brzmienia w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczących konieczności
składania zaświadczenia lub oświadczenia można rozróżnićcztery poglądy:
1. z przepisów prawa wynika prymat zaświadczeń, nawet jeśli nie sąone identyczne
w poszczególnych krajach, gdyżzaświadczenia takie (wypisy, informacje z rejestru itp.) są
jedynymi dokumentami urzędowymi mogącymi potwierdzićtwierdzenia wykonawcy, nawet
jeśli tylko w pewnym zakresie, a przy tym ustawodawca zarówno europejski, jak i polski
uznał ich pierwszeństwo, pomimo iżróżnice takie musiały mu byćwiadome,
2. skoro zaświadczenia z innych krajów nie obejmująpełnego zakresu informacji
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to nie są
zaświadczeniami „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8”, należy więc złożyć
oświadczenie,
3. najpełniejsząinformacjędaje zarówno złożenie zaświadczenia, jak i oświadczenia, zatem
optymalnym rozwiązaniem byłoby składanie przez wykonawców zagranicznych obu
dokumentów – przy czym wskazuje siętu,że złożenie obu dokumentów zależy od woli
wykonawcy, gdyżbrak podstawy prawnej do postawienia takiegożądania przez
zamawiającego,
4. ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów
(oświadczenia czy zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest
złożenie któregokolwiek z nich, gdyżnie można obciążaćani wykonawcy, ani
zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji.
Z przytoczonych § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz art.
45 ust. 3 dyrektywy wynika,że ustawodawca europejski, a za nim i krajowi uznali,że za
„wystarczający dowód instytucje zamawiające przyjmują” zaświadczenie z właściwego
rejestru karnego danego kraju. Oczywiste jest,że zasady prowadzenia rejestrów
w poszczególnych państwach sąodmienne, zatem ta okolicznośćnie stanowi podstawy do
negowania zaświadczeńzagranicznych, a sam zakres informacji zawartych w takim
zaświadczeniu nie musi byćidentyczny jak w KRK, chybaże informacje gromadzone
w danym rejestrze generalnie nie odpowiadająprzestępstwom wymienionym w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, np. będzie to rejestr osób, wobec których
orzeczono zakaz pracy z osobami małoletnimi.
Należy teżzwrócićuwagę,że art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
odnosi sięogólnie do skazania za wymienione rodzaje przestępstw, niezależnie od kraju ich
popełnienia, zatem czy to informacja z Krajowego Rejestru Karnego, czy zaświadczenie
z rejestru innego państwa, z samego założenia nie będzie informacjąkompletnąz punktu
widzenia art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz dotyczącą, co do
zasady, kraju rejestru. Nie obejmuje teżsytuacji, w której dana osoba zmieniała kraje
zamieszkania. Poza tym każde zaświadczenie, hiszpańskie, polskie czy innego kraju,
z rejestru, organu skarbowego czy ubezpieczeńspołecznych itp. instytucji zawiera
informacje aktualne na dzieńjego wystawienia – jest to oczywiste, dodatkowo dopuszczając
„termin ważności” 3 – lub 6 – miesięczny ustawodawca „zezwala” na takąlukę(choć
zastrzega też,że mimo wszystko musi byćono także „aktualne” – § 2 pkt 2 – 6
rozporządzenia).
Dlatego składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertęwykonawca
składa przede wszystkim oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
(§ 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), które
musi obejmowaćpełen zakres okoliczności wymienionych w art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych zaistniałych do dnia złożenia tego oświadczenia. Oświadczenie złożone przed
notariuszem, organem sądowym, administracyjnym czy samorządu zawodowego lub
gospodarczego jest takim samym oświadczeniem wykonawcy, złożonym jedynie w bardziej
uroczystej formie. Podmioty te bowiem nie mająobowiązku sprawdzaćprawdziwości takiego
oświadczenia ani tym bardziej zaświadczaćo jego prawdziwości. Zatem trudno uznaćtakie
oświadczenie za „dowód” bardziej znaczący niżzaświadczenie ze względu na jego
„kompletność” – powiela ono jedynie ww. oświadczenie wykonawcy z § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia.
Informacyjnie Izba teżnadmienia, iżwyrok KIO /UZP 148/10 i KIO/UZP 155/10, na który
powoływały sięobie Strony, został zmieniony przez sąd okręgowy, który nie podzielił
stanowiska tam zawartego.
Jak stwierdzono powyżej, podstawąrozróżnienia, czy wykonawca powinien złożyć
zaświadczenie, czy oświadczenie, będzie rodzaj istniejących w danym kraju rejestrów
i dokonywanych w nich wpisów. W odniesieniu do Hiszpanii Izba uznała za udowodnione
– równieżna podstawie opinii przedstawionych przez Odwołującego –że zakres Registro
Central de Penados jest odpowiednikiem polskiej Krajowej Informacji Karnej,
a zaświadczenie przez niego wydawane jest dokumentem, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Nie ma przy tym znaczenia,że katalog hiszpańskich wykroczeńi przestępstw nie jest
identyczny, a raczej – jak wykazały obie Strony – sam katalog czynów jest podobny,
a jedynie odmienna jest granica, która definiuje dany czyn jako wykroczenie albo
przestępstwo. Co więcej, wskazanie,że dany czyn nie jest przestępstwem, lecz
wykroczeniem, wręcz potwierdza okoliczność,że osoby, których zaświadczenia dotyczą,
przestępstwa nie popełniły – i tym samym na pewno nie zostały za nie skazane.
Izba przyznała równieżracjęZamawiającemu w zakresie zasad wynikających z rozdziału XIII
Kodeksu karnego „Odpowiedzialnośćza przestępstwa popełnione za granicą.” Należy
jednak zwrócićuwagę,że art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
odnosi siędo prawomocnego skazania za przestępstwo, a nie samego jego popełnienia,
zatem każdorazowo będzie odnosił siędo systemu prawa karnego kraju, w którym dana
osoba została skazana i nie ma znaczenia sam fakt, czy inny kraj dany czyn uznaje za
przestępstwo, czy teżnie, jeśli w tym właśnie kraju nie została ona za to przestępstwo
skazana.
Natomiast instytucja zatarcia skazania oznacza,że z chwilązatarcia skazania uważa sięje
za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa sięz rejestru skazanych (art. 106 Kodeksu karnego),
tym samym odpada równieżpodstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i tu równieżnie ma znaczenia różnica w terminach pozwalających na
takie zatarcie wynikających z prawa polskiego i hiszpańskiego – dana osoba przestała być
osobą„skazanąza przestępstwo”.
Co zaśdo terminu ważności zaświadczenia z Registro Central de Penados, został on
jednoznacznie określony § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane – jako 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (lub wniosków)
i zaświadczenia wystawione w takim terminie wykonawcy przedstawili.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do wzywania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów lub wyjaśniania ich treści.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….………
…………………….………
………………….…………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowę Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Hydrobudowy Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Urzędu
Morskiego w Słupsku kwotę 5 628 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 168/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „ochronębrzegów morskich na wschód od Portu Darłowo” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
27 stycznia 2012 r. Odwołujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. wniósł odwołanie wobec
nieprawidłowych czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz zakwalifikowaniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A.
i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. na drugiej pozycji w rankingu ofert pomimo
niewypełnienia procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tego,że oferty tych wykonawców obarczone sąpoważnym błędem
formalnym skutkującym obowiązkiem, wobec ewentualnego nieuzupełnienia dokumentów,
wykluczenia ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i odrzucenia ich ofert na podstawie art. 24 ust. 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także
nieuwzględnieniu przez Zamawiającego jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o. wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych stanowiących podstawędo odrzucenia tej oferty, niewypełnienia
procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważ
oferta ta, poza podstawami prawnymi przyjętymi przez Zamawiającego w ramach decyzji
z 17 stycznia 2012 r., obarczona jest błędem formalnym skutkującym, wobec ewentualnego
nieuzupełnienia dokumentów, obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2
oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i odrzucenia jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z 17 stycznia 2012 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. i zakwalifikowaniu na drugiej pozycji w rankingu ofert
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC
Construccion S.A. i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.,
2. nakazanie ponownego badania i oceny ofert wykonawców, w tym: wypełnienia czynności
zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
wezwanie ww. wykonawców do złożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu zgodnie
z prawem i specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, a w przypadku niedostarczenia
przez ww. wykonawców wymaganych dokumentów w terminach zakreślonych przez
Zamawiającego, wykluczenie ich z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a w konsekwencji odrzucenie ich ofert na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
3. ewentualne – w przypadku zmiany podstaw przyjętych przez Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA
Sp. z o.o. – wezwanie, zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych tego wykonawcy do złożenia dokumentów zgodnie z przepisami prawa,
a w przypadku niedopełnienia tego obowiązku – wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 1
pkt
8
oraz
art.
24
ust.
2
pkt
4
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
4. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu ww. czynności.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził,że Zamawiający w punkcie 9.4.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagał, w przypadku gdy wykonawca ma siedzibęlub
miejsce
zamieszkania
poza
terytorium
Rzeczpospolitej
Polskiej,
dokumentów
potwierdzających fakt niekaralności urzędujących członków organów zarządzających osób
prawnych, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jako
zaświadczeńwłaściwego organu sądowego lub administracyjnego. Nadto, w nawiązaniu do
§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dopuścił, w przypadku
gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby podmiotu nie wydaje siędokumentów, o których
mowa w przepisach, przedłożenie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Wskazani wykonawcy nie załączyli do ofert dokumentów potwierdzających niekaralność
urzędujących członków organów zarządzających. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. załączyli do oferty
zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu Ferrovial Agroman S.A.
w postaci zaświadczeńz Głównego Rejestru Skazanych wydanych przez urzędnika
Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 2 czerwca 2011 r. Wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. załączyli do oferty zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków
zarządu Ferrovial Agroman S.A. w postaci zaświadczeńz Centralnego Rejestru Skazanych
iŚciganych wydanych przez urzędnika Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 2 sierpnia
2011 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o. załączyli
zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu Acciona Infraestructuras S.A.
w postaci zaświadczeńz Centralnego Rejestru Skazanych wydanych przez urzędnika
Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 9 czerwca 2011 r.
Zaświadczenia te, zdaniem Odwołującego, nie spełniająustawowych warunków w zakresie
udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na zakres przedmiotowy, jaki obejmują, w stosunku do katalogu
przestępstw opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8.
Bezsporne jest, iżw Królestwie Hiszpanii Ministerstwo Sprawiedliwości w Madrycie wydaje
dokument pod nazwą„zaświadczenie niekaralności", natomiast kwestiąwymagającą
ustalenia jest zakres przestępstw nim objęty jako decydujący w kontekście możliwości
uznania tychże zaświadczeńza spełniające wymagania przepisów prawa polskiego.
Zgodnie z treściąobowiązującego w Królestwie Hiszpanii Dekretu 95/2009 w Centralnym
Rejestrze Skazanych rejestrowane sąw szczególności dane osoby skazanej, dane organu
sądowego, który wydał orzeczenie skazujące wraz z danymi dotyczącymi tego orzeczenia,
rodzaj popełnionego czynu oraz orzeczonąkarę. Uprawnionym do uzyskania zaświadczenia
negatywnego z Centralnego Rejestru Skazanych jest osoba, której dane dotyczą, a także
organy sądowe i prokuratura. Podkreślenia wymaga fakt, iżzaświadczenie wydawane na
wniosek osoby zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia przez niego
czynów zagrożonych tzw. karąlekką(art. 17 ust. 6 Dekretu).
Obowiązujący w Królestwie Hiszpanii Kodeks Karny (CP), wprowadzony UstawąOrganiczną
10/1995 z dnia 23 listopada 1995 r., przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie
i lekkie (art. 33 CP). Podstawąnatomiast do nałożenia określonego rodzaju kary jest
zakwalifikowanie danego czynu zabronionego jako przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej
ciężkiego (występek) bądźwykroczenia. Kary lekkie obejmująm.in. grzywnęod 10 dni do
2 miesięcy (przy stawce dziennej od 2 do 400 euro), stałąlokalizacjęod 1 dnia do 3
miesięcy, czy pozbawienie prawa do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od
3 miesięcy do 1 roku. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego,
zgodnie z prawem polskim uznawane sąza przestępstwa.
Zgodnie z polskim Kodeksem wykroczeń, wykroczenie stanowi czyn zagrożony karąaresztu
w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny
w wymiarze od 20 do 5.000 zł (chybaże ustawa stanowi inaczej), a wykroczeniem
skarbowym jest czyn zagrożony karągrzywny określonąkwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej
lub narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej albo wartośćprzedmiotu czynu
zabronionego nie przekracza pięciokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie
jego popełnienia, a także inny czyn zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc
czyn polegający na wyłudzeniu pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nieprzekraczającej
50.000 euro zagrożony jest karągrzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628
w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn
zagrożony karąlekkąnie jest uwidaczniany w zaświadczeniu wydawanym z Centralnego
Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast
z polskim Kodeksem karnym skarbowym powyższy czyn traktowany jest jako przestępstwo
skarbowe. Zatem czyn traktowany przez prawo hiszpańskie jako wykroczenie, w prawie
polskim może byćuznawany za przestępstwo, co skutkuje prawdopodobieństwem nieobjęcia
zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych
wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu prawa polskiego, w szczególności
w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych na
wniosek osoby zainteresowanej nie obejmująinformacji dotyczących popełnienia czynów
zagrożonych karąlekką, mimoże widniejąw tym rejestrze.
Istotnąkwestiąstanowiącąo braku tożsamości pomiędzy treściąprzedmiotowych
zaświadczeńjest termin zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, Iżzatarcie
skazania następuje z upływem: 6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar
nieprzekraczających 12 miesięcy i orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi
nieumyślnie, 3 lat w przypadku pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar
ciężkich. Za początek biegu terminu zatarcia skazania uznaje siędzieńnastępujący po dniu
wygaśnięcia kary, a w przypadku jej warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po
dniu wygaśnięcia kary, gdyby została ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego Kodeksu
karnego przewiduje znacznie dłuższe terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę
pozbawienia wolności lub karę25 lat pozbawienia wolności lub karędożywotniego
pozbawienia wolności, 5 lat w razie skazania na karęgrzywny albo karęograniczenia
wolności i 5 lat na wniosek skazanego, jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku
prawnego, a wymierzona kara pozbawienia wolności nie przekracza 3 lat.
Zatracie skazania za czyn ujawniony w Centralnym Rejestrze Skazanych oznacza, zgodnie
z art. 19 Dekretu 95/2009, iżdane dotyczące czynu, za którego odpowiedzialnośćkarna
wygasła, nie będąjużujawniane w zaświadczeniu wydawanym na wniosek osoby
zainteresowanej, dostęp do tych informacji mająjedynie hiszpańskie sądy i trybunały.
Zatem zakres informacji umieszczanych w Centralnym Rejestrze Skazanych nie odpowiada
zakresowi informacji uzyskiwanemu z polskiego Krajowego Rejestru Karnego i zakresowi
wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wobec czego
przedstawienie zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można uznaćza
spełnienie warunku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wątpliwości budzi także sam okres ważności zaświadczenia z Centralnego Rejestru
Skazanych, gdyżobowiązujące przepisy Dekretu 95/2009 nie regulująkwestii ważności tego
zaświadczenia, wobec czego każde z zaświadczeńzawiera zapis stanowiący, Iż
zaświadczenie niniejsze odzwierciedla stan dotyczący osoby zainteresowanej na dzieńjego
wystawienia.
W braku urzędowego zaświadczenia albo gdy, zgodnie z art. 45 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej nie
obejmujązakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, mogąbyć
zastąpione oświadczeniem złożonym przez danąosobęprzed notariuszem lub właściwym
organem. Skoro więc zakres hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest tożsamy
z informacjąz Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie
przestępstw wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystarczającym i koniecznym było złożenie przez wykonawców stosownych
oświadczeńczłonków zarządu.
Stanowisko takie potwierdza także orzecznictwo i opinia Urzędu ZamówieńPublicznych.
Na poparcie swoich argumentów Odwołujący przedłożył dwie opinie prawne.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe zarzuty stwierdził,że Odwołujący nie ma racji
uważając,że zakres informacji ujawnianych w zaświadczeniu z hiszpańskiego Głównego
Rejestru Skazanych jest węższy od ujawnianego w informacji z KRK, bowiem widnieje w nim
informacja o skazaniach za przestępstwa, natomiast nie ma znaczenia fakt braku informacji
o wykroczeniach, gdyżustawa Prawo zamówieńpublicznych nie wymaga potwierdzenia
braku popełnienia wykroczeń.
Ponadto błędne jest przekonanie,że niektóre czyny stanowiące wykroczenia według prawa
hiszpańskiego, zgodnie z prawem polskim uznawane sąza przestępstwa. Zgodnie bowiem
z art. 111 § 1 polskiego Kodeksu karnego, warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony
za granicąjest uznanie takiego czynu za przestępstwo równieżprzez ustawęobowiązującą
w miejscu jego popełnienia. Zatem wykroczenie na gruncie prawa hiszpańskiego nie będzie
mogło byćuznane za przestępstwo według prawa polskiego właśnie dlatego,że prawo
hiszpańskie nie uznaje tego za przestępstwo.
Harmonizacja prawa Unii Europejskiej nie obejmuje katalogu przestępstw ani rodzaju i
wysokości kar za nie.
Poza tym różny termin zatarcia skazania nieświadczy o braku tożsamości i ekwiwalentności
pomiędzy treściązaświadczenia z polskiej KRK i hiszpańskiego Głównego Rejestru
Skazanych, istotna jest bowiem informacja o prawomocnym skazaniu za przestępstwa.
Oświadczenia składane przez cudzoziemców nie mająodnosićsiędo prawa polskiego
i osoby te nie sązobowiązane porównywaćprzed złożeniem oświadczenia
odpowiedzialności w zakresie przestępstw w prawie zagranicznym i polskim, tym samym nie
porównuje sięteżprawa karnego polskiego z hiszpańskim. Jeżeli według prawa
hiszpańskiego członek zarządu nie popełnia przestępstwa, to nie może byćdyskwalifikowany
z postępowania.
Przepisy wyraźnie wskazująna prymat zaświadczeń. zaświadczenie teżjest dokumentem
najbardziej wiarygodnym.
Zgodnie z hiszpańskim prawem zamówieńpublicznych, art. 60, przestępstwa, za które
wykonawcy wykluczani sąz postępowania, sąanalogiczne do art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, zatem równieżw zakresie rejestru karnego nie zachodzi
obawa,że któreśz przestępstw nie zostanie wymienione. Zamawiający porównał przepisy
polskiego i hiszpańskiego prawa karnego i stwierdził,że przestępstwa sąanalogiczne.
Równieżart. 73 hiszpańskiego prawa zamówieńpublicznych wskazuje na to,że wykonawcy
przede
wszystkim
mają
przedstawiaćświadectwo
sądowe
lub
zaświadczenie
administracyjne, a dopiero potem oświadczenie.
Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras
S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty wobec wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o., w związku z cofnięciem przez tych wykonawców
odwołania dotyczącego odrzucenia ich oferty (sygn. akt KIO 186/12).
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba stwierdziła,że istotązarzutu postawionego przez Odwołującego jest to,że
zaświadczenia z hiszpańskiego Registro Central de Penados (według zastosowanych przez
Strony tłumaczeń: Głównego Rejestru Skazanych, Centralnego Rejestru Skazanych lub
Centralnego Rejestru Karanych) nie odpowiadająswoim zakresem informacjom z Krajowego
Rejestru Karnego, zatem wykonawcy Acciona Infraestructuras S.A., Ferrovial Agroman S.A.
i FCC Construccion S.A. dla swoich członków zarządu powinni złożyćoświadczenia,
o których mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Izba nie podzieliła tego stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięosoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego
prawomocnie
skazano
za
przestępstwo
popełnione
w
związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Zgodnie z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siętakich
dokumentów, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Natomiast z ust. 2 tego paragrafu stanowi,że dokumenty te powinny byćwystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Odwołujący powołał siętakże na art. 45 ust. 3 dyrektywy klasycznej, który wskazuje,że za
wystarczający dowód,że w stosunku do wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia
w tym zakresie, instytucje zamawiające przyjmująwyciąg z rejestru sądowego, a w jego
braku równoważny dokument wykazujący,że wymogi te zostały spełnione, wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba
przybywa, a jeśli dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub nie obejmująone wszystkich
przypadków wskazanych w art. 45 ust. 1 i ust. 2 lit. a), b) i c) dyrektywy, mogąbyćone
zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgąlub, w państwach, w których prawo nie
przewiduje składająoświadczeńpod przysięgą, uroczystym oświadczeniem złożonym przez
danąosobęprzed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo
przed właściwąorganizacjązawodowąlub gospodarcząkraju pochodzenia lub kraju,
z którego dana osoba przybywa.
Przede wszystkim należy wskazać,że dyrektywy co do zasady sąskierowane do państw
członkowskich, które sązobowiązane je implementować, co w tym przypadku zostało
dokonane w ww. § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tym
samym należy siękierowaćbrzmieniem tego przepisu.
Na gruncie jego brzmienia w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczących konieczności
składania zaświadczenia lub oświadczenia można rozróżnićcztery poglądy:
1. z przepisów prawa wynika prymat zaświadczeń, nawet jeśli nie sąone identyczne
w poszczególnych krajach, gdyżzaświadczenia takie (wypisy, informacje z rejestru itp.) są
jedynymi dokumentami urzędowymi mogącymi potwierdzićtwierdzenia wykonawcy, nawet
jeśli tylko w pewnym zakresie, a przy tym ustawodawca zarówno europejski, jak i polski
uznał ich pierwszeństwo, pomimo iżróżnice takie musiały mu byćwiadome,
2. skoro zaświadczenia z innych krajów nie obejmująpełnego zakresu informacji
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to nie są
zaświadczeniami „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8”, należy więc złożyć
oświadczenie,
3. najpełniejsząinformacjędaje zarówno złożenie zaświadczenia, jak i oświadczenia, zatem
optymalnym rozwiązaniem byłoby składanie przez wykonawców zagranicznych obu
dokumentów – przy czym wskazuje siętu,że złożenie obu dokumentów zależy od woli
wykonawcy, gdyżbrak podstawy prawnej do postawienia takiegożądania przez
zamawiającego,
4. ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów
(oświadczenia czy zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest
złożenie któregokolwiek z nich, gdyżnie można obciążaćani wykonawcy, ani
zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji.
Z przytoczonych § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz art.
45 ust. 3 dyrektywy wynika,że ustawodawca europejski, a za nim i krajowi uznali,że za
„wystarczający dowód instytucje zamawiające przyjmują” zaświadczenie z właściwego
rejestru karnego danego kraju. Oczywiste jest,że zasady prowadzenia rejestrów
w poszczególnych państwach sąodmienne, zatem ta okolicznośćnie stanowi podstawy do
negowania zaświadczeńzagranicznych, a sam zakres informacji zawartych w takim
zaświadczeniu nie musi byćidentyczny jak w KRK, chybaże informacje gromadzone
w danym rejestrze generalnie nie odpowiadająprzestępstwom wymienionym w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, np. będzie to rejestr osób, wobec których
orzeczono zakaz pracy z osobami małoletnimi.
Należy teżzwrócićuwagę,że art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
odnosi sięogólnie do skazania za wymienione rodzaje przestępstw, niezależnie od kraju ich
popełnienia, zatem czy to informacja z Krajowego Rejestru Karnego, czy zaświadczenie
z rejestru innego państwa, z samego założenia nie będzie informacjąkompletnąz punktu
widzenia art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz dotyczącą, co do
zasady, kraju rejestru. Nie obejmuje teżsytuacji, w której dana osoba zmieniała kraje
zamieszkania. Poza tym każde zaświadczenie, hiszpańskie, polskie czy innego kraju,
z rejestru, organu skarbowego czy ubezpieczeńspołecznych itp. instytucji zawiera
informacje aktualne na dzieńjego wystawienia – jest to oczywiste, dodatkowo dopuszczając
„termin ważności” 3 – lub 6 – miesięczny ustawodawca „zezwala” na takąlukę(choć
zastrzega też,że mimo wszystko musi byćono także „aktualne” – § 2 pkt 2 – 6
rozporządzenia).
Dlatego składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertęwykonawca
składa przede wszystkim oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
(§ 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), które
musi obejmowaćpełen zakres okoliczności wymienionych w art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych zaistniałych do dnia złożenia tego oświadczenia. Oświadczenie złożone przed
notariuszem, organem sądowym, administracyjnym czy samorządu zawodowego lub
gospodarczego jest takim samym oświadczeniem wykonawcy, złożonym jedynie w bardziej
uroczystej formie. Podmioty te bowiem nie mająobowiązku sprawdzaćprawdziwości takiego
oświadczenia ani tym bardziej zaświadczaćo jego prawdziwości. Zatem trudno uznaćtakie
oświadczenie za „dowód” bardziej znaczący niżzaświadczenie ze względu na jego
„kompletność” – powiela ono jedynie ww. oświadczenie wykonawcy z § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia.
Informacyjnie Izba teżnadmienia, iżwyrok KIO /UZP 148/10 i KIO/UZP 155/10, na który
powoływały sięobie Strony, został zmieniony przez sąd okręgowy, który nie podzielił
stanowiska tam zawartego.
Jak stwierdzono powyżej, podstawąrozróżnienia, czy wykonawca powinien złożyć
zaświadczenie, czy oświadczenie, będzie rodzaj istniejących w danym kraju rejestrów
i dokonywanych w nich wpisów. W odniesieniu do Hiszpanii Izba uznała za udowodnione
– równieżna podstawie opinii przedstawionych przez Odwołującego –że zakres Registro
Central de Penados jest odpowiednikiem polskiej Krajowej Informacji Karnej,
a zaświadczenie przez niego wydawane jest dokumentem, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Nie ma przy tym znaczenia,że katalog hiszpańskich wykroczeńi przestępstw nie jest
identyczny, a raczej – jak wykazały obie Strony – sam katalog czynów jest podobny,
a jedynie odmienna jest granica, która definiuje dany czyn jako wykroczenie albo
przestępstwo. Co więcej, wskazanie,że dany czyn nie jest przestępstwem, lecz
wykroczeniem, wręcz potwierdza okoliczność,że osoby, których zaświadczenia dotyczą,
przestępstwa nie popełniły – i tym samym na pewno nie zostały za nie skazane.
Izba przyznała równieżracjęZamawiającemu w zakresie zasad wynikających z rozdziału XIII
Kodeksu karnego „Odpowiedzialnośćza przestępstwa popełnione za granicą.” Należy
jednak zwrócićuwagę,że art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
odnosi siędo prawomocnego skazania za przestępstwo, a nie samego jego popełnienia,
zatem każdorazowo będzie odnosił siędo systemu prawa karnego kraju, w którym dana
osoba została skazana i nie ma znaczenia sam fakt, czy inny kraj dany czyn uznaje za
przestępstwo, czy teżnie, jeśli w tym właśnie kraju nie została ona za to przestępstwo
skazana.
Natomiast instytucja zatarcia skazania oznacza,że z chwilązatarcia skazania uważa sięje
za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa sięz rejestru skazanych (art. 106 Kodeksu karnego),
tym samym odpada równieżpodstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i tu równieżnie ma znaczenia różnica w terminach pozwalających na
takie zatarcie wynikających z prawa polskiego i hiszpańskiego – dana osoba przestała być
osobą„skazanąza przestępstwo”.
Co zaśdo terminu ważności zaświadczenia z Registro Central de Penados, został on
jednoznacznie określony § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane – jako 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (lub wniosków)
i zaświadczenia wystawione w takim terminie wykonawcy przedstawili.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do wzywania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów lub wyjaśniania ich treści.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….………
…………………….………
………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
