rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-07
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-07
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 166/12
KIO 166/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„ZAB-BUD”
Andrzej Zaboklicki, 00-466 Warszawa, ul. Nowosielska 14a. lok. 3 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
00-999 Warszawa, ul. Senatorska 29/31
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„ZAB-BUD”
Andrzej Zaboklicki, 00-466 Warszawa, ul. Nowosielska 14a. lok. 3 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
00-999 Warszawa, ul. Senatorska 29/31
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęAndrzeja Zaboklickiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwą„ZAB-BUD” Andrzej Zaboklicki, 00-466
Warszawa, ul. Nowosielska 14a. lok. 3 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawcęAndrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwą„ZAB-BUD” Andrzej Zaboklicki, 00-466 Warszawa, ul.
Nowosielska 14a. lok. 3 tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 166/12
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta na
dokończenie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa
wielofunkcyjnego Centrum dla osób z chorobą Alzheimera wraz z modernizacją Domu
Pomocy Społecznej przy ul. Nowoursynowskiej - numer postępowania RZP-II-WI/29/DZP-
1/2011 – wobec czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia swoje oferty - wykonawca Andrzej Zaboklicki (ZAB-BUD) wniósł w dniu 27
stycznia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 166/12).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27 stycznia 2012 r. Informację
o okoliczności stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanej wykonawcom w dniu 23
stycznia 2012 r. faksem. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej
dla postępowańnieprzekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do
ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, będące wynikiem rozstrzygnięcia postępowania, w
którym nie wybrano oferty najkorzystniejszej, za jakąpowinna byćuznana oferta
odwołującego, a którązamawiający odrzucił. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie ofert z
nieprawidłowąstawkąVAT.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wywodził, iżzamawiający w sposób wadliwy
dokonał oceny jego oferty przez uznanie, iżzawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający
na przyjęciu stawki podatku VAT 8 % dla „demontażu zabezpieczeń” dla budynku A.
Odwołujący wskazał na niesporne pomiędzy stronami ustalenie, iżbudynek A klasyfikowany
w grupie 113 klasie 1130 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jako „budynek
zbiorowego zamieszkania”, zaliczany do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym, podlega opodatkowaniu stawkąpodatku VAT 8 % (zgodnie z art. 21 ust. 2
w zw. z ust. 12 ustawy o VAT). W ocenie odwołującego, demontażzabezpieczeńmieści się
w pojęciu „budowa” i podlega na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT z opodatkowaniu
według obniżonej stawki VAT 8%. O kwalifikacji tych prac jako roboty budowlanej,
przesądzaćma ujęcie ich w przedmiarze robót stanowiącym element opisu przedmiotu
zamówienia. Swoje stanowisko odwołujący uzasadniał równieżorzecznictwem organów
podatkowych, w którym wskazuje się, iżroboty pomocnicze należy opodatkowaćstawką
właściwądlaświadczenia głównego, ze względu na brak możliwości wykonania robót lub
użytkowania budynku bez ich wykonania. Interpretacje podatkowe powołane przez
odwołującego miały wskazywaćna koniecznośćpotraktowania prac demontażowych jako
usługi pomocniczej podlegającej opodatkowaniu stawkąpodatkowąwłaściwądla usługi
kompleksowej, tj. 8%.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawąPzp”.
Izba uznała, iżzaskarżone czynności zamawiającego naruszały interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia, w ten sposób, iżzamykały drogętemu wykonawcy do uzyskania
zamówienia w tym postępowaniu. Oferta odwołującego, mogła zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza według jedynego kryterium oceny – ceny. Jak wynika bowiem z protokołu
postępowania, oferta odwołującego była najtańsza spośród ofert poddanych ocenie (tj. nie
odrzuconych, lub nie uznawanych za odrzucone).
W oparciu o przedłożonądokumentacjęprzedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba dokonała poniższych ustaleń.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający w opisie sposobu
obliczenia ceny (rozdział XXIV siwz) wymagał wskazania ceny brutto uwzględniającej
podatek VAT wyliczony według stawki wynikającej z obowiązujących przepisów. W
załączniku nr 1 do siwz – druk oferty, wykonawcy mieli określi cenębrutto oddzielnie dla
części A i B, poprzez powiększenie łącznej wartości netto danej części o kwotępodatku
VAT. Podstawęwyliczenia ceny miały stanowićkosztorysy sporządzone metodą
uproszczoną, dla poszczególnych elementów prac objętych przedmiotem zamówienia. W
odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 22.12.2011 r. dotyczące wskazania stawki VAT dla
poszczególnych elementów tabeli wartości scalonych (załącznika nr 1 do siwz), zamawiający
odwołał siędo postanowieńzawartych w rozdziale XXIV siwz, nakładających na
wykonawców obowiązek określenia właściwej stawki podatkowej.
W odpowiedzi na pytania nr 40 i 59 z dnia 30.12.2011 r. zamawiający rozszerzył
zakres prac o prace związane z demontażem zabezpieczenia budynków A, B i C przed
warunkami atmosferycznymi, jakie należało uwzględnićw cenie oferty i przekazał
wykonawcom dodatkowy przedmiar robót. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 w piśmie z
dnia 03.01.2012 r. zamawiający wprowadził do tabeli A (załącznik nr 1 do siwz – druk oferty)
dodatkowąpozycję(29) „Demontażzabezpieczeń– budynek A, B i C”.
W ofercie odwołujący przedłożył na stronie 206 uproszczony kosztorys ofertowy
dotyczący demontażu zabezpieczeńna budynkach A, B i C w łącznej wysokości 7.112,84 zł.
bez podatku VAT. Wskazana wartośćzostała przeniesiona do druku oferty w tabeli
oznaczonej literąA w poz. 29 w rozbiciu na kwoty: 4.965,45 zł (budynek A) i 2.147,39 zł.
(budynki B i C). Odwołujący przyjął dla wyliczenia kwoty podatku VAT demontażu
zabezpieczeństawkę8% (budynek A) i 23% (budynki B i C). Łączna cena oferty brutto
wyniosła 6.398.997,29 zł.
W piśmie z dnia 23.01.2012 r. zawierającym informacjęo wyniku postępowania,
zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp., stwierdził, iżw części A - poz. 29 do wyliczenia
ceny oferty należało zastosować23% stawkępodatku VAT, bez względu na to, którego
budynku dotyczyły roboty. Z uwagi na fakt,że roboty związane sąz demontażem
zabezpieczenia budynku przed szkodliwymi warunkami atmosferycznymi, a nie jego budową,
zdaniem zamawiającego nie było możliwie zastosowanie stawki VAT 8%.
W oparciu o poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, iżpodnoszone zarzuty nie
zasługiwały na uwzględnienie. Decydującym dla takiego rozstrzygnięcia było stwierdzenie, iż
odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, przyjmując stawkęVAT 8 % dla prac związanych
z „demontażem zabezpieczenia” budynku A, który to błąd nie kwalifikował siędo poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego, prace związane z demontażem zabezpieczenia
budynków nie mogły byćuznane za prace pomocnicze, konieczne do prawidłowego
wykonania roboty zasadniczej, obejmującej roboty budowlane polegające na budowie i
modernizacji budynków. Jak wynika z okoliczności faktycznych, zabezpieczenie, którego
demontażodwołujący traktował jako robotępomocniczą, miało chronićbudynki przed
negatywnym wpływem warunków atmosferycznych w okresie przestoju spowodowanego
odstąpieniem przez zamawiającego od umowy zawartej z poprzednim wykonawcą. Nie
można przyjąć, jak czynił to odwołujący, iżdemontażzabezpieczenia stanowi element prac
nierozerwalnie związanych z dokończeniem robót budowlanych, koniecznym do ich pełnego
zrealizowania. W ocenie składu orzekającego, samo ustalenie,że dane prace mają
charakter przygotowawczy nie przesądza o kompleksowym charakterze całości prac. W tej
konkretnej sytuacji nie można mówićo wystąpieniu nierozerwalnego związku pomiędzy
demontażem zabezpieczenia budynków, a dokończeniem robót budowlanych. Demontaż
zabezpieczenia wżaden sposób nie wpływa bowiem na prawidłowe wykonanie właściwych
robót budowlanych, a przynajmniej takiego wpływu odwołujący nie wykazał. Konieczność
podjęcia pewnych działańpoprzedzających wznowienie budowy nie jest wystarczająca dla
przyjęcia, iżmająone przełożenie na jakośćwykonania prac budowlanych i ich zakończenie.
Izba nie kwestionowała, iżdemontażzabezpieczeńbył konieczny do dokończenia robót
budowlanych, co jednak nie oznaczało, iżprzeprowadzenie demontażu wpływało na
kontynuacjęprocesu budowlanego. W ocenie Izby, ich wykonanie stanowi niezależny od
dalszego zakresu czynności, etap realizacji przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie nie
wpływa na właściwe zakończenie robót budowlanych. Ponieważpowoływane przez
odwołującego interpretacje indywidualne dotyczyły odmiennego zakresu czynności, nie
mogły one miećznaczenia dla stwierdzenia prawidłowości obliczenia ceny, stąd Izba
pominęła je w swoich rozważaniach. Odwołujący dążył do uznania demontażu
zabezpieczenia za prace pomocnicze, od których wykonania uzależnione jest właściwe
zakończenie robót budowlanych. W ocenie składu orzekającego, takie stanowisko nie
znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na
odrębnośćtych czynności. Sam zamawiający dokonując modyfikacji treści specyfikacji,
traktował wykonanie demontażu zabezpieczenia, jako czynnośćsamodzielnąniezależnąod
rodzaju budynków, na co wskazuje przygotowanie wspólnego dla budynków A, B i C
przedmiaru robót. Demontażzabezpieczenia faktycznie stanowi etap poprzedzający
właściwąrobotębudowlaną, jest związany z przygotowaniem placu budowy, a nie
wykonaniem prac budowlanych na obiekcie. W tych okolicznościach, przy braku dowodów
wskazujących na pomocniczy, w sensie wpływający na wykonanie robót budowlanych,
charakter demontażu zabezpieczenia, Izba uznała, iżnie było podstaw do zastosowania przy
obliczeniu ceny oferty jednolitej stawki podatku VAT 8%, dla całości prac, jakie miały być
prowadzone na budynku A.
Mając na względzie wytycznąSądu Najwyższego zawartąw uchwałach z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11, III CZP 53/11) o konieczności zbadania
wystąpienia omyłki, Izba ustaliła, iżw okolicznościach dotyczących tego postępowania, nie
zachodziła podstawa do poprawienia treści oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, co prowadziło do stwierdzenia prawidłowości czynności odrzucenia oferty
odwołującego dokonanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ponieważ
zamawiający nie wskazała zarówno w siwz, jak i odpowiedziach na pytania wykonawców,
jakąstawkępodatku VAT należało przyjąćdo obliczenia ceny oferty, błąd wykonawcy
popełniony przy ustalaniu właściwej stawki podatku nie mógł byćpotraktowany jako inna
omyłka podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
uzasadnieniem Sądu Najwyższego, w takiej sytuacji w rachubęwchodzi wyłącznie ocena
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, niezależna od stopnia zawinienia czy motywów
zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Izba, kierując sięmotywami
wskazanymi powyżej uznała, iżwykonawca przyjął nieprawidłowąstawkępodatku VAT dla
prac demontażowych zabezpieczenia budynku A, co spowodowało błędne obliczenie
wartości brutto oferty i wypełniało przesłankędo odrzucenia tej oferty określonąw przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania.
Przewodniczący: ……………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęAndrzeja Zaboklickiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwą„ZAB-BUD” Andrzej Zaboklicki, 00-466
Warszawa, ul. Nowosielska 14a. lok. 3 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawcęAndrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwą„ZAB-BUD” Andrzej Zaboklicki, 00-466 Warszawa, ul.
Nowosielska 14a. lok. 3 tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 166/12
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta na
dokończenie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa
wielofunkcyjnego Centrum dla osób z chorobą Alzheimera wraz z modernizacją Domu
Pomocy Społecznej przy ul. Nowoursynowskiej - numer postępowania RZP-II-WI/29/DZP-
1/2011 – wobec czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia swoje oferty - wykonawca Andrzej Zaboklicki (ZAB-BUD) wniósł w dniu 27
stycznia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 166/12).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27 stycznia 2012 r. Informację
o okoliczności stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanej wykonawcom w dniu 23
stycznia 2012 r. faksem. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej
dla postępowańnieprzekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do
ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, będące wynikiem rozstrzygnięcia postępowania, w
którym nie wybrano oferty najkorzystniejszej, za jakąpowinna byćuznana oferta
odwołującego, a którązamawiający odrzucił. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie ofert z
nieprawidłowąstawkąVAT.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wywodził, iżzamawiający w sposób wadliwy
dokonał oceny jego oferty przez uznanie, iżzawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający
na przyjęciu stawki podatku VAT 8 % dla „demontażu zabezpieczeń” dla budynku A.
Odwołujący wskazał na niesporne pomiędzy stronami ustalenie, iżbudynek A klasyfikowany
w grupie 113 klasie 1130 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jako „budynek
zbiorowego zamieszkania”, zaliczany do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym, podlega opodatkowaniu stawkąpodatku VAT 8 % (zgodnie z art. 21 ust. 2
w zw. z ust. 12 ustawy o VAT). W ocenie odwołującego, demontażzabezpieczeńmieści się
w pojęciu „budowa” i podlega na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT z opodatkowaniu
według obniżonej stawki VAT 8%. O kwalifikacji tych prac jako roboty budowlanej,
przesądzaćma ujęcie ich w przedmiarze robót stanowiącym element opisu przedmiotu
zamówienia. Swoje stanowisko odwołujący uzasadniał równieżorzecznictwem organów
podatkowych, w którym wskazuje się, iżroboty pomocnicze należy opodatkowaćstawką
właściwądlaświadczenia głównego, ze względu na brak możliwości wykonania robót lub
użytkowania budynku bez ich wykonania. Interpretacje podatkowe powołane przez
odwołującego miały wskazywaćna koniecznośćpotraktowania prac demontażowych jako
usługi pomocniczej podlegającej opodatkowaniu stawkąpodatkowąwłaściwądla usługi
kompleksowej, tj. 8%.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawąPzp”.
Izba uznała, iżzaskarżone czynności zamawiającego naruszały interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia, w ten sposób, iżzamykały drogętemu wykonawcy do uzyskania
zamówienia w tym postępowaniu. Oferta odwołującego, mogła zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza według jedynego kryterium oceny – ceny. Jak wynika bowiem z protokołu
postępowania, oferta odwołującego była najtańsza spośród ofert poddanych ocenie (tj. nie
odrzuconych, lub nie uznawanych za odrzucone).
W oparciu o przedłożonądokumentacjęprzedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba dokonała poniższych ustaleń.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający w opisie sposobu
obliczenia ceny (rozdział XXIV siwz) wymagał wskazania ceny brutto uwzględniającej
podatek VAT wyliczony według stawki wynikającej z obowiązujących przepisów. W
załączniku nr 1 do siwz – druk oferty, wykonawcy mieli określi cenębrutto oddzielnie dla
części A i B, poprzez powiększenie łącznej wartości netto danej części o kwotępodatku
VAT. Podstawęwyliczenia ceny miały stanowićkosztorysy sporządzone metodą
uproszczoną, dla poszczególnych elementów prac objętych przedmiotem zamówienia. W
odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 22.12.2011 r. dotyczące wskazania stawki VAT dla
poszczególnych elementów tabeli wartości scalonych (załącznika nr 1 do siwz), zamawiający
odwołał siędo postanowieńzawartych w rozdziale XXIV siwz, nakładających na
wykonawców obowiązek określenia właściwej stawki podatkowej.
W odpowiedzi na pytania nr 40 i 59 z dnia 30.12.2011 r. zamawiający rozszerzył
zakres prac o prace związane z demontażem zabezpieczenia budynków A, B i C przed
warunkami atmosferycznymi, jakie należało uwzględnićw cenie oferty i przekazał
wykonawcom dodatkowy przedmiar robót. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 w piśmie z
dnia 03.01.2012 r. zamawiający wprowadził do tabeli A (załącznik nr 1 do siwz – druk oferty)
dodatkowąpozycję(29) „Demontażzabezpieczeń– budynek A, B i C”.
W ofercie odwołujący przedłożył na stronie 206 uproszczony kosztorys ofertowy
dotyczący demontażu zabezpieczeńna budynkach A, B i C w łącznej wysokości 7.112,84 zł.
bez podatku VAT. Wskazana wartośćzostała przeniesiona do druku oferty w tabeli
oznaczonej literąA w poz. 29 w rozbiciu na kwoty: 4.965,45 zł (budynek A) i 2.147,39 zł.
(budynki B i C). Odwołujący przyjął dla wyliczenia kwoty podatku VAT demontażu
zabezpieczeństawkę8% (budynek A) i 23% (budynki B i C). Łączna cena oferty brutto
wyniosła 6.398.997,29 zł.
W piśmie z dnia 23.01.2012 r. zawierającym informacjęo wyniku postępowania,
zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp., stwierdził, iżw części A - poz. 29 do wyliczenia
ceny oferty należało zastosować23% stawkępodatku VAT, bez względu na to, którego
budynku dotyczyły roboty. Z uwagi na fakt,że roboty związane sąz demontażem
zabezpieczenia budynku przed szkodliwymi warunkami atmosferycznymi, a nie jego budową,
zdaniem zamawiającego nie było możliwie zastosowanie stawki VAT 8%.
W oparciu o poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, iżpodnoszone zarzuty nie
zasługiwały na uwzględnienie. Decydującym dla takiego rozstrzygnięcia było stwierdzenie, iż
odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, przyjmując stawkęVAT 8 % dla prac związanych
z „demontażem zabezpieczenia” budynku A, który to błąd nie kwalifikował siędo poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego, prace związane z demontażem zabezpieczenia
budynków nie mogły byćuznane za prace pomocnicze, konieczne do prawidłowego
wykonania roboty zasadniczej, obejmującej roboty budowlane polegające na budowie i
modernizacji budynków. Jak wynika z okoliczności faktycznych, zabezpieczenie, którego
demontażodwołujący traktował jako robotępomocniczą, miało chronićbudynki przed
negatywnym wpływem warunków atmosferycznych w okresie przestoju spowodowanego
odstąpieniem przez zamawiającego od umowy zawartej z poprzednim wykonawcą. Nie
można przyjąć, jak czynił to odwołujący, iżdemontażzabezpieczenia stanowi element prac
nierozerwalnie związanych z dokończeniem robót budowlanych, koniecznym do ich pełnego
zrealizowania. W ocenie składu orzekającego, samo ustalenie,że dane prace mają
charakter przygotowawczy nie przesądza o kompleksowym charakterze całości prac. W tej
konkretnej sytuacji nie można mówićo wystąpieniu nierozerwalnego związku pomiędzy
demontażem zabezpieczenia budynków, a dokończeniem robót budowlanych. Demontaż
zabezpieczenia wżaden sposób nie wpływa bowiem na prawidłowe wykonanie właściwych
robót budowlanych, a przynajmniej takiego wpływu odwołujący nie wykazał. Konieczność
podjęcia pewnych działańpoprzedzających wznowienie budowy nie jest wystarczająca dla
przyjęcia, iżmająone przełożenie na jakośćwykonania prac budowlanych i ich zakończenie.
Izba nie kwestionowała, iżdemontażzabezpieczeńbył konieczny do dokończenia robót
budowlanych, co jednak nie oznaczało, iżprzeprowadzenie demontażu wpływało na
kontynuacjęprocesu budowlanego. W ocenie Izby, ich wykonanie stanowi niezależny od
dalszego zakresu czynności, etap realizacji przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie nie
wpływa na właściwe zakończenie robót budowlanych. Ponieważpowoływane przez
odwołującego interpretacje indywidualne dotyczyły odmiennego zakresu czynności, nie
mogły one miećznaczenia dla stwierdzenia prawidłowości obliczenia ceny, stąd Izba
pominęła je w swoich rozważaniach. Odwołujący dążył do uznania demontażu
zabezpieczenia za prace pomocnicze, od których wykonania uzależnione jest właściwe
zakończenie robót budowlanych. W ocenie składu orzekającego, takie stanowisko nie
znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na
odrębnośćtych czynności. Sam zamawiający dokonując modyfikacji treści specyfikacji,
traktował wykonanie demontażu zabezpieczenia, jako czynnośćsamodzielnąniezależnąod
rodzaju budynków, na co wskazuje przygotowanie wspólnego dla budynków A, B i C
przedmiaru robót. Demontażzabezpieczenia faktycznie stanowi etap poprzedzający
właściwąrobotębudowlaną, jest związany z przygotowaniem placu budowy, a nie
wykonaniem prac budowlanych na obiekcie. W tych okolicznościach, przy braku dowodów
wskazujących na pomocniczy, w sensie wpływający na wykonanie robót budowlanych,
charakter demontażu zabezpieczenia, Izba uznała, iżnie było podstaw do zastosowania przy
obliczeniu ceny oferty jednolitej stawki podatku VAT 8%, dla całości prac, jakie miały być
prowadzone na budynku A.
Mając na względzie wytycznąSądu Najwyższego zawartąw uchwałach z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11, III CZP 53/11) o konieczności zbadania
wystąpienia omyłki, Izba ustaliła, iżw okolicznościach dotyczących tego postępowania, nie
zachodziła podstawa do poprawienia treści oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, co prowadziło do stwierdzenia prawidłowości czynności odrzucenia oferty
odwołującego dokonanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ponieważ
zamawiający nie wskazała zarówno w siwz, jak i odpowiedziach na pytania wykonawców,
jakąstawkępodatku VAT należało przyjąćdo obliczenia ceny oferty, błąd wykonawcy
popełniony przy ustalaniu właściwej stawki podatku nie mógł byćpotraktowany jako inna
omyłka podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
uzasadnieniem Sądu Najwyższego, w takiej sytuacji w rachubęwchodzi wyłącznie ocena
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, niezależna od stopnia zawinienia czy motywów
zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Izba, kierując sięmotywami
wskazanymi powyżej uznała, iżwykonawca przyjął nieprawidłowąstawkępodatku VAT dla
prac demontażowych zabezpieczenia budynku A, co spowodowało błędne obliczenie
wartości brutto oferty i wypełniało przesłankędo odrzucenia tej oferty określonąw przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
