rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 164/12
KIO 164/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z o.o. , IT
WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306 w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50 – 411 Wrocław, ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14
przy udziale wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z o.o. , IT
WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306 w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50 – 411 Wrocław, ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14
przy udziale wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę postanowień istotnych postanowień
umowy stanowiących załącznik do SIWZ poprzez uregulowanie paragrafu 3
punkt 24 w zakresie wprowadzenia zapisu regulującego kwestię dokonywania
czynności odbioru sprzętu (wyposażenia dydaktycznego) w przypadku
realizacji dostawy do pomieszczenia zastępczego, w tym także kwestię odbioru
prac instalacji i uruchomienia tego sprzętu, w szczególności w zakresie uznania
dostawy za wykonaną i zaistnienia przesłanki do wystawienia faktury.
2. kosztami
postępowania
obciąża
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Dolnośląskiego, 50 – 411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z
o.o., IT WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, 50 –
411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z
o.o. , IT WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306 kwotę18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 164/12
UZASADNIENIE
Zamawiający
Województwo
Dolnośląskie
-
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Dolnośląskiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa sprzętu dla projektu „Modernizacja centrów kształcenia
zawodowego na DolnymŚląsku" (sprawa nr DU-Z.272.85.2011). Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 147-244576.
Odwołujący IT WORKS S.A złożył odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 i
14 ustawy poprzez wadliwe określenie sposobu oceny ofert (a właściwie zaniechanie
dokonania tej czynności przed wyborem najkorzystniejszej oferty) ergo poprzez wadliwe
sporządzenie informacji o formalnościach, jakie powinny zostaćwykonane po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji finalne
naruszenie art. 2 pkt 5, tj. niemożnośćdokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, naruszenie
art. 5, 58 § 1 i 2 oraz 353
1
k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak równieżewentualnie w konsekwencji naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy tj. bezprawne wprowadzenie do projektu umowy, warunków nieekwiwalentnych dla
stron umowy tj. abuzywnych, niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c, a w konsekwencji z
ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikację
istotnych warunków zamówienia w sposób opisany szczegółowo poniżej, co pozwoli
doprowadzićjej tekst oraz czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu do
stanu zgodnego z prawem.
1. Sposób dokonania wyboru oferty
Odwołujący zakwestionował zapis SIWZ (rozdział XII pkt 3) wedle którego wykonawca
miałby przedstawićofertętylko z cenami łącznymi, z podziałem na kwoty przypadające na
poszczególne powiaty i osobno branże.
Zamawiający po wyborze oferty wzywa tego spośród oferentów, którego oferta uznana
została za najkorzystniejsządo przestawienia w ciągu 3 dni wykazu sprzętu z parametrami.
Zdaniem Odwołującego, w ten sposób Zamawiający dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej zamierza wykonaćobowiązek, który nałożył na niego ustawodawca przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, a mianowicie na podstawie art. 87 PZP dokona badania i
oceny ofert. Odwrócona została logika przetargu i zamawiający wyłączył z ustawy takie
obszary jak np. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3, art. 87 ust. 1, które mogąbyćzastosowane tylko przed
rozstrzygnięciem postępowania, a nie po czy art. 89 ust. 1.
Nadto wykonawca został zobowiązany do złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym,że
: „jesteśmyświadomi,że gdyby z naszej winy nie doszło do zawarcia umowy, wniesione
przez nas wadium zatrzymuje Zamawiający". Odwołujący podniósł, iżw ten sposób
Zamawiający jednocześnie pozbawia podmioty składające oferty wglądu w oferty
konkurencji, a na podmiot, który złożył najkorzystniejsząofertęnakłada ryzyko utraty wadium
w sytuacji innej niżzwykle (tj. np. kiedy to wykonawca odmawia podpisania umowy, itp.).
Odwołujący wnosił o wykreślenie zakwestionowanego zapisu z postanowieńSIWZ i
nakazanie oceny ofert zgodnie z art. 87 PZP, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
2. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem stwierdzenia stopnia przygotowania placówek do
realizacji przetargu
Odwołujący podniósł, iżZamawiający nałożył na wykonawcęobowiązek, by przed
zawarciem umowy dokonał wizji lokalnej wszystkich placówek i zadeklarował,że przed
zawarciem umowy szczegółowo zapoznał sięz treściąSIWZ, a także Opisem Przedmiotu
Zamówienia i oświadczył,że warunki w nich zawarte sądla niego zrozumiałe i nadające się
do wykonania bez konieczności wykonania jakichkolwiek dalszychświadczeńze strony
Zamawiającego poza wymienionymi w umowie. Ponadto aby oświadczył, iżzapewnia,że
przed zawarciem umowy sprawdził miejsca usytuowania Centrów Kształcenia Zawodowego i
ich Filii, zapoznał sięz dostępnościądo nich i ich aktualnym stanem, a następnie stwierdził,że utworzenie i wyposażenie Pracowni w Sprzęt wymieniony szczegółowo w Załączniku nr 1
do tej umowy jest możliwe i wykonalne bez dalszychświadczeńze strony Zamawiającego, a
także zapewnia,że zapoznał sięze wszystkimi warunkami, które niezbędne sądo
wykonania przedmiotu umowy bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego
jakichkolwiek dodatkowych kosztów. W umowie Zamawiający wprowadził także zapis, iż
organizacja placówki, w której usytuowane jest Centrum lub Filia i przystosowanie pod
względem konstrukcyjnym i infrastrukturalnym obciążąZamawiającego.
Zdaniem Odwołującego spełnienie tak „wymodelowanych" obowiązków jest nieuzasadnione,
nadmierne i niemożliwe do spełnienia. W części produktów konieczne jest wykonanie prac
budowlanych dostosowujących podłoże do zamontowania urządzeń, lub wyposażenie
pomieszczeńw specjalne systemy wentylacyjne (piece hartownicze). Prawidłowośćtych
prac można stwierdzićna końcowym etapie realizacji przetargu, w niektórych przypadkach
dopiero w momencie montowania urządzeń(czyli trwałego przymocowywania go do
podłoża). Wykonawca nie jest w stanie wcześniej stwierdzić, czy placówka jest właściwie
przygotowana do realizacji przetargu, czy będzie musiała ponosićjeszcze jakieśdodatkowe
koszty.
Przytoczone wyżej zapisy umowy przenosząobowiązki, leżące w normalnej praktyce
gospodarczej na inwestorze. Jeżeli to bowiem inwestor podejmuje decyzje zakupowe (a
Zamawiający określił bardzo precyzyjnie swoje potrzeby przy pomocy grona ekspertów), do
niego powinna należećocena, czy jest możliwe utworzenie placówek (Centrów i Filii) w
wybranych przez siebie miejscach.
Odwołujący wnosił o to, aby Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie zapisów SIWZ o
zaangażowaniu Wykonawcy w audytowanie placówek, wprowadzenie zapisu o obowiązku
dostarczenia do placówek dokumentacji techniczno-ruchowej do urządzeńbędących w
zakresie dostawy, które takiej dokumentacji wymagająw kontekście przygotowania miejsca
do posadowienia urządzeń.
3. Planowanie dostaw i związane z tym kary umowne
Zamawiający w SIWZ w treści istotnych postanowieńumowy wprowadził wymaganie, aby
Dostawca w terminie 20 dni od podpisania umowy przedstawił plan dostaw, z
uwzględnieniem obowiązku wykonania 30% ogólnej ilości dostaw w ciągu 4 miesięcy. Plan
ten będzie wskazywał co najmniej terminy poszczególnych dostaw, miejsce docelowe (tj.
lokalizacjęCentrum lub Filii) oraz zakres dostawy. Zmiany w planie dostaw mogąbyć
wprowadzane tylko za zgodąLidera (pkt 5). Za każdy dzieńopóźnienia w sporządzeniu
planu zarządzania dostawami Dostawca jest obciążony karąw wysokości 0,002%
całkowitego wynagrodzenia, za niezrealizowanie progu 30% dostaw 0,03% od całości
wynagrodzenia za każdy dzieńzwłoki, a za opóźnienie w rozpoczęciu dostaw lub ich
wykonaniu w stosunku do terminów przyjętych w planie zarządzania dostawami więcej niż10
dni powiększonych o 7 dni wezwania do usunięcia tego uchybienia, Lider może odstąpićod
umowy.
Odwołujący zauważył, iżprzy tak złożonej materii dostaw, organizowanych do 415 pracowni,
opracowanie precyzyjnego planu dostaw z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem będzie bardzo
trudne. W procesie produkcji i logistycznym obejmującym kilkanaście tysięcy sztuk
produktów mogązajśćopóźnienia ze strony producentów. Może zaistniećwięc konieczność
zmian i dostosowywania planu dostaw do zmieniających sięwarunków produkcyjnych,
transportowych i wykonawczych.
Nałożenie restrykcyjnych warunków, zagrożonych karami lub nawet odstąpieniem przez
Zamawiającego od umowy (obciążonego kolejnąsankcją10% od wartości umowy) stanowi
wprowadzenie nadmiernego ryzyka po stronie Dostawcy.
Odwołujący wnioskował o dokonanie modyfikacji zapisów SIWZ poprzez odstąpienie od
zapisu kar umownych związanych z realizacjąplanu dostaw (wykreślenie ich) ewentualnie
pozostawienie zapisów brzegowych określających tylko 2 punkty kontrolne (4 miesiące i 7
miesięcy) jako momenty, od których naliczająsiękary umowne za przekroczenie terminu
dostawy, zmniejszenie wysokości obowiązkowej pierwszej transzy z 30% do 20% pracowni
ze względu na złożonośćdostaw, naliczanie kar umownych od wartości niezrealizowanej, a
nie całościowej (tzn. jeżeli w ramach 30% nie zrealizowano 2% wyposażenia pracowni, kara
powinna byćnaliczana od tych 2% z 30%, a nie od 100% całego kontraktu).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprowadzając zapisy o karach umownych stosuje tym
samym tzw. zapisy abuzywne i stawiające strony w jawnej nierówności (jawna dyskryminacja
wykonawcy).
Art. 58 kc, stanowi,że czynnośćprawna sprzeczna z ustawąalbo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Zamawiający do umów stosuje odpowiednio przepisy kc. Wobec powyższego, iżtreść
umowy należy oceniaćprzede wszystkim pod kątem jej zgodności z przepisami ogólnymi,
wprowadzając takowy zapis, Zamawiający wymusza na wykonawcach w przyszłej umowie
warunki, które naruszająich interes prawny i gospodarczy. Zdaniem Odwołującego
podstawowąwadątakiej umowy będzie: 1/niezachowanie w niej równości stron,
2/naruszenie wysłowionych przepisów k.c, a w konsekwencji przywołanych przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, 3/ dokonanie przez zamawiającego błędnej
interpretacji przepisów k.c, tj. zasady swobody umów określonej w art. 353
¹
k.c.
Strony układające stosunek prawny wg własnego uznania, musząpamiętać,że treśći cel
umowy nie może sprzeciwiaćsięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie, zasadom
współżycia społecznego. Zapisy umowy, zdaniem Odwołującego naruszajązasady
współżycia społecznego - nie można czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny
ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub właśnie z zasadami
współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c. takie działania uprawnionego
nie sązgodne z art. 58 § 2 k.c, który stanowi wprost,że „nieważna jest czynnośćprawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego".
4. Realizacja dostaw - dostawy, odbiory i fakturowania
Zamawiający określił,że na całośćprzedmiotu umowy składa siędostarczenie sprawnego
Sprzętu właściwej jakości, stanowiącego pełne wyposażenie wszystkich Pracowni w
Centrach Kształcenia Zawodowego i ich Filiach wskazanych w Załączniku nr 1 do Umowy,
usunięcie zabezpieczeńchroniących przed uszkodzeniem w czasie przewozu i wniesienie
Sprzętu do pomieszczeńdocelowych wskazanych przedstawiciela Dyrektora placówki,
przekazanie związanych - dostarczanym Sprzętem dokumentów, w szczególności instrukcji
obsługi, kart gwarancyjnych, licencji itd. zainstalowanie dostarczonego Sprzętu i
przygotowanie go do użycia, próbne uruchomienie Sprzętu, udział w Odbiorze oraz
podpisanie Protokołów Dostaw i Protokołów Odbioru, ponowna dostawa - w razie odmowy
Odbioru albo usuniecie uchybieńw razie Odbioru warunkowego, dostarczenie Liderowi
przeznaczonych dla niego egzemplarzy protokołów lub notatek, sporządzenie końcowych
Protokołów z wykonania dostaw. Jest to rozwinięcie zapisu wcześniejszego (par. 1 pkt 3):
W ramach dostawy (...) Dostawca zobowiązuje siędostarczyćdo wskazanych lokalizacji
Centrów i Filii, zainstalować, uruchomićoraz wydaćSprzęt do wyposażenia Pracowni, tj.
przedmioty (rzeczy ' prawa) szczegółowo oznaczone w zał. nr 1 do Umowy. § 3 pkt 24
stwierdza: Jeśli w chwili planowanych dostaw placówka nie będzie zaadoptowana do
utworzenia Centrum (Filii) Lider lub Partner zobowiązany jest wskazaćpomieszczenie
zastępcze na terenie powiatu, do których zostanąwykonane dostawy. Taka zmiana
lokalizacyjna nie stanowi zmiany umowy ani nie daje podstaw do podwyższenia
wynagrodzenia. Wskazanie pomieszczeńzastępczych powinno nastąpićw formie pisemnej,
najpóźniej 10 dni przed planowanymi dostawami. Odwołujący podniósł, iżw dalszym
określeniu warunków, które Dostawca musi spełnić, aby zadanie zostało uznane przez
Zamawiającego za należycie spełnione, nie mażadnego odniesienia do tej sytuacji,
przewidzianej przez Zamawiającego. Zakwestionowane zapisy obciążająwykonawcę
nadmiernym, niczym nie uzasadnionym ryzykiem gospodarczym. Odwołujący wnosił o
nakazanie Zamawiającemu prawidłowego sporządzenia SIWZ w taki sposób,że
zamawiający wprowadzi zapis,że w przypadku realizacji dostawy do pomieszczenia
zastępczego dostawęuznaje sięza wykonaną, co stanowi podstawędo spełnienia
przesłanki upoważniającej do wystawienia faktury, natomiast Dostawca zobowiązuje siędo
wykonania uruchomienia na swój koszt w terminie wskazanym przez placówkę.
5. Termin realizacji umowy i fakturowania
Zamawiający zakreślił 7 miesięcy jako czas realizacji umowy. Doprecyzował jednak,że w
tym czasie Dostawca jest zobowiązany nie tylko dostarczyćSprzęt, ale także przejść
proceduręodbioru oraz składania całości dokumentacji. Jednocześnie zarezerwował dla
siebie kilkustopniowy proces kontrolny, obejmujący sprawdzania kompletności dostaw przez
Dyrektora placówki (3 dni robocze) - protokół Dostawy, sprawdzenie zgodności dostaw pod
względem jakościowym oraz weryfikacja poprawności instalacji i próbne uruchomienie (10
dni roboczych dla Eksperta, 3 dni dla przedstawiciela Lidera lub Partnera), sporządzenie
protokołów końcowych (brak wzoru).
To powoduje,że faktyczny czas realizacji logistycznej części umowy (pozyskanie
asortymentu dla 415 placówek, rozwiezienie, w części zamontowanie, uruchomienie,
przygotowanie całej dokumentacji odbiorczej) skraca sięo około miesiąc. Tym samym rośnie
ryzyko niewykonania umowy w terminie, co zagrożone jest karami umownymi.
Zamawiający przewiduje dla siebie możliwośćwydłużenia terminu płatności 30-dniowej
faktury, stanowiąc, iżw przypadku opóźnienia płatności faktury Dostawca zawiadomi o tym
Lidera oraz odbiorcęfaktury listem poleconym i wyznaczy dodatkowy, co najmniej 14 dniowy
termin do jej zapłaty. Po bezskutecznym upływie tego terminu Dostawca może kierować
roszczenie bezpośrednio do Lidera lub Partnera dla którego była wystawiona faktura -jako
dłużników solidarnych. Odwołujący wnosił, aby Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie
niniejszego zapisu SIWZ o wyznaczaniu dodatkowego terminu płatności faktury. A także, aby
Izba nakazała modyfikacjęSIWZ, poprzez skrócenie czasu całej procedury odbiorczej do 1
tygodnia.
6. Polisa oc
Odwołujący zakwestionował treść§14 projektu umowy, tj. obowiązek posiadania polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co najmniej na kwotębrutto
umowy.
Wymóg
taki,
zdaniem
Odwołującego,
jest
wygórowany,
nadmierny
i
nieproporcjonalny do ponoszonych ryzyk oraz jako odmienny dla każdego z potencjalnych
wykonawców, naruszający zasadęrówności i uczciwej konkurencji. Realizacja zamówienia
nie jest związana z wysokim stopniem ryzyk. Odwołujący wnioskował, aby Izba nakazała
Zamawiającemu modyfikacjęzapisów projektu umowy w taki sposób,że maksymalna
wartośćżądanej polisy oc nie może byćwiększa niż30 mln złotych niezależnie od wartości
oferty.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Odwołującego złożył wykonawca Gildia sp. z
o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiadająinteres prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jest jednym z wykonawców, którzy
otrzymali treśćSpecyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest zainteresowany złożeniem
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba w zakresie zarzutu w zakresie dokonywania odbioru przedmiotu umowy, uznała za
uzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który to
artykuł stanowi,że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Izba uznała, iżprzedmiot umowy nie został dostatecznie opisany i może
powodowaćtrudności, niejasności przy realizacji zamówienia. Przedmiotem umowy jest
dostawa wyposażenia dydaktycznego (sprzętu) do 415 pracowni. Zamawiający przedstawił
wykaz pracowni, do których należy dostarczyćsprzęt, jak równieżuregulował proces
dokonywania odbioru przedmiotu umowy; wskazał także (w §5) podstawędo wystawienia
faktury. Zamawiający w §3 ust. 24 przewidział sytuacjęwyjątkową, a więc możliwośćzmiany
przez Zamawiającego lokalizacji placówki, do której należy dostarczyćsprzęt. W ocenie Izby
brak uregulowania przez Zamawiającego procedury odbioru w przypadku dostarczenia
sprzętu do placówki „zastępczej” może powodowaćkłopoty z ustaleniem terminu realizacji
dostawy przez wykonawcędo danej lokalizacji. Zamawiający nie określił, czy w tej
zastępczej lokalizacji sprzęt ma byćinstalowany, czy jedynie dostarczony bez instalacji. Co
więcej, Zamawiający nie potrafił tego określićw trakcie rozprawy. W przypadku gdyby sprzęt
miał byćtylko dostarczony, postanowienia umowy nie określają, w jakim terminie i w jakim
trybie miałaby nastąpićinstalacja i uruchomienie sprzętu w lokalizacji docelowej. Fakt, iżopis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest niejednoznaczny może powodowaćkłopoty w
trakcie realizacji zamówienia przez wykonawców i negatywne skutki dla wykonawcy z
przyczyn, które leżąwyłącznie po stronie Zamawiającego. W dotychczasowym brzmieniu
umowy zatem sytuacja wykonawców jest niejasna i nieprecyzyjna, co narusza art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym Izba uznała, iżniezbędne jest
wprowadzenie zapisu regulującego kwestiędokonywania czynności odbioru sprzętu
(wyposażenia dydaktycznego) w przypadku realizacji dostawy do pomieszczenia
zastępczego, w tym także kwestięodbioru prac instalacji i uruchomienia tego sprzętu, w
szczególności w zakresie uznania dostawy za wykonanąi zaistnienia przesłanki do
wystawienia faktury.
W zakresie zawartego we wzorze umowy wymogu posiadania polisy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co najmniej na kwotębrutto umowy Izba
uznała,że treśćistotnych postanowieńumowy (załącznik do SIWZ) nie narusza ani
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ani teżinnych obowiązujących przepisów
prawa. Odwołujący, kwestionując ten zapis postanowieńumowy, nie wskazał, z jakim
konkretnie przepisem prawa zapis ten miałby byćsprzeczny. Zamawiający uprawniony jest
do postawienia wykonawcom wymogu posiadania ubezpieczenia prowadzonej przez nich
działalności. Wskazaćprzy tym należy,że zawarty we wzorze umowy wymóg ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na kwotęco najmniej równąwartości brutto umowy nie
dotyczy ubezpieczenia na tękwotęodpowiedzialności wynikającej wyłącznie umowy, jaka
miałaby byćzawarta z Zamawiającym, lecz całej działalności prowadzonej przed
wykonawcę. Takie sformułowanie warunku ubezpieczenia we wzorze umowy nie pozwala na
uznanie,że Zamawiający nakłada na wykonawcędodatkowe wymogi, które związane są
wyłącznie z umową, jaka zawarta ma byćz Zamawiającym i nieadekwatne do zakresu i
wartości tej umowy. Jednocześnie w ocenie Izby wymóg posiadania przez wykonawcę
ubezpieczenia prowadzonej przez niego działalności od odpowiedzialności cywilnej ułatwia
dochodzenie od tego wykonawcy ewentualnych roszczeńzwiązanych z prowadzonąprzez
wykonawcędziałalnością. Przy czym zapis ten może byćwprowadzony niezależnie od
stopnia ryzyka związanego z wykonaniem danej umowy, gdyżkażda umowa łączy sięz
ryzykiem jej niewykonania lub nienależytego wykonania. Zwrócićprzy tym należy uwagę,że
Odwołujący formułując zarzuty związane z terminem wykonania planu dostaw sam
podkreślał stopieńkomplikacji umowy oraz koniecznośćwykonywania dostaw do kilkuset
placówek – a sąto okoliczności podnoszące ryzyko związane niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy.
Zdaniem Izby wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest
wymogiem powszechnie spotykanym w obrocie gospodarczym, nie tylko w umowach w
sprawie wykonania zamówienia publicznego. Wymóg ten nie narusza zasad ogólnych
związanych z zaciąganiem zobowiązańumownych, w szczególności zasady równości stron
umowy. Brak jest także podstaw do uznania,że wymóg ten prowadzi do naruszenia art. 5
kodeksu cywilnego, zwłaszcza,że Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne zasady
współżycia społecznego wymóg ten miałby, zdaniem Odwołującego, naruszać.
Domagając sięusunięcia zapisu przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych
Odwołujący nie wskazał, z jakimi przepisami zapis ten miałby byćsprzeczny. Odwołujący nie
wykazywał,że zastrzeżone kary umowne sąrażąco wygórowane.
Usunięcie zapisu przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych prowadziłoby do
znaczącego ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy. Kary umowne sąinstrumentem powszechnie spotykanym w obrocie,
służącym wzmocnieniu więzi zobowiązaniowej między stronami. Nałożenie obowiązku ich
zapłaty wzmacnia gwarancjęprawidłowego wykonania umowy przez stronęzobowiązanądo
ich zapłaty.
W niniejszej sprawie Odwołujący wskazując na krótki termin wykonania dokumentu planu
dostaw, nie domagał sięwydłużenia tego terminu, lecz jedynie usunięcia zapisów wzoru
umowy przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych. Z uwagi na treśćzarzutu iżądania Odwołującego Izba nie badała więc, czy określone we wzorze umowy termin
wykonania takiego dokumentu jest realny. Izba wzięła pod uwagęargumentację
Zamawiającego, zgodnie z którąprzedmiot zamówienia znany jest wykonawcom wcześniej,
nie tylko od chwili podpisania umowy, zatem możliwośćzaplanowania realizacji całości
inwestycji zaistniała jużwcześniej. Zamawiający podnosił także, iżtempo realizacji prac ma
dla niego istotne znaczenie. Stąd wymagał, aby w pierwszej transzy wykonywanej umowy
zrealizowane zostały dostawy do 30 % pracowni. Izba uznała, iżZamawiający miał prawo
określićharmonogram realizacji dostaw, tym bardziej, iżw trakcie rozprawy nie wykazano,
aby był to harmonogram niemożliwy do zrealizowania.
Skuteczne powołanie sięna naruszenie art. 5 kc wymaga wskazania zasady współżycia
społecznego, jaka, zdaniem strony powołującej sięna ten zarzut, miała zostaćnaruszona. W
niniejszej sprawie Odwołujący poza ogólnym powołaniem sięna naruszenie art. 5 kc nie
wyartykułował zasady współżycia społecznego, jakąnaruszaćma sformułowana przez
Zamawiającego treśćwzoru umowy.
Niedozwolone postanowienia umowne (klauzule abuzywne) dotycząwyłącznie umów
zawieranych z konsumentami – osobami fizycznymi dokonującymi czynności prawnych
niezwiązanych bezpośrednio z ich działalnościągospodarcząlub zawodową(art. 22
1
kc).
Wynika to jednoocznie z treści art. 385
1
kc. Umowa z Zamawiającym zostanie podpisana
przez wykonawcęprowadzącego działalnośćgospodarcząi w ramach tej działalności.
Dlatego teżnieskuteczne w ocenie Izby jest powoływanie sięprzez Odwołującego na
rzekomąabuzywnośćpostanowieńwzoru umowy.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 353
1
podnieśćnależy,że dla uznania,że treśćumowy
narusza tęzasadęniezbędne jest wykazanie,że sformułowania umowy w sposób
obiektywny prowadządo pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. W ocenie Izby
wprowadzenie we wzorze umowy kar umownych z tytułu opóźnienia w sporządzeniu planu
dostaw oraz opóźnienia w samych dostawach nie narusza zasady swobody umów, ani też–
wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie prowadzi do jawnej dyskryminacji wykonawcy.
Należy bowiem braćpod uwagęcel wprowadzenia w umowie obowiązku zapłaty przez jedną
ze stron kar umownych. Kara umowna ma na celu „wzmocnienie skuteczności więzi
powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu
zobowiązań” (wyrok SN z 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08). W ocenie Izby wprowadzenie do
umowy zapisów zwiększających gwarancjęfaktycznego wykonania umowy przez
wykonawcę, nie może zostaćuznane za naruszenie zasady swobody umów. Usunięcie ze
wzoru umowy zapisu przewidującego obowiązek zapłaty przez wykonawcękar umownych
pozbawiłoby Zamawiającego instrumentu prawnego pozwalającego doprowadzićdo
należytego wykonania umowy lub – co najmniej zminimalizowaćstraty związane z jej
nienależytym wykonaniem.
Nie potwierdził sięzarzut co do niewłaściwego sposobu oceny oferty przez Zamawiającego
przewidzianego w postanowieniach umownych (zarzut nr 1 w odwołaniu). Izba ustaliła, iż
Zamawiający przedstawił w SIWZ parametry wymaganego sprzętu. Wykonawcy zostali
zobowiązani do dostarczenia sprzętu o parametrach nie gorszych niżopisane przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w załączniku do oferty – formularzu ofertowym -
zawarł klauzulę, zgodnie z którąwykonawcy zobowiązali siędostarczyćsprzęt zgodny z
wymaganiami SIWZ. Zamawiający zatem nie wymagał od wykonawców podania typu i
modelu urządzeńw ofertach, oczekując jedynie potwierdzenia przez wykonawców, iż
oferowany sprzęt spełnia wymagane parametry opisane w SIWZ. Oznacza to, iżwykonawcy
podpisując formularz ofertowy zobowiązująsiędostarczyćZamawiającemu sprzęt o
parametrach podanych w SIWZ. Zamawiający nie naruszyłżadnego z przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający nie ma bowiem obowiązkużądania od
wykonawców przedstawienia w ofercie wykazu oferowanego sprzętu w zakresie typu i
modelu urządzeń, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania takie przedstawił w SIWZ, a
od wykonawców wymaga jedynie potwierdzenia w oświadczeniu gotowości co do spełnienia
jego wymagań. W zakresie powyższych zapisów postanowienia SIWZ nie naruszają
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W sytuacji natomiast, gdy wykonawcy
pomimo złożenia oświadczenia na formularzu ofertowym, iżprzyjmujądo realizacji warunki i
wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, natomiast tużprzed podpisaniem
umowy złożąwykaz urządzeń, które – wbrew złożonemu w ofercie oświadczeniu –nie są
zgodne z opisanym w SIWZ, lub teżw trakcie realizacji przedmiotu umowy, dostarcząsprzęt
– wbrew złożonemu w ofercie oświadczeniu – inny niżopisany w SIWZ, wówczas będzie
można mówićo nieważności umowy. Nie ma jednak powodu, aby zakładać, iżdostarczone
urządzenia nie będąodpowiadały opisowi SIWZ. Powszechnąpraktykąjest potwierdzanie
zgodności oferowanych urządzeńz opisanymi w SIWZ poprzez złożenie jedynie
oświadczenia co do zgodności w formularzu ofertowym.
Izba nie podzieliła także poglądu, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych przy określeniu w istotnych postanowieniach umowy terminu realizacji
umowy i fakturowania. Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy, iżprzewidziane rozwiązanie
w zakresie terminów płatności faktur narusza postanowienia ustawy o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych. W ocenie Odwołującego, wyznaczone w treści umowy terminy 30
dni na dokonanie zapłaty faktury przez Zamawiającego oraz następnie konieczność
wyznaczenia dodatkowego, co najmniej 14 dniowego terminu do zapłaty faktury (w
przypadku braku zapłaty w pierwotnym terminie), naruszająpostanowienia tej ustawy. Izba
zwróciła jednak uwagę, iżart. 4 ww. ustawy przewiduje wyłączenia zastosowania
postanowieńtej ustawy, tzn. stanowi, iżustawy nie stosuje siędo umów, których
przedmiotem jestświadczenie polegające na odpłatnym dostarczaniu towarów lub
świadczeniu usług, finansowane w całości lub w części ześrodków pochodzących z
funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności Unii Europejskiej. Zgodnie z informacją
znajdującąsięw dokumentacji przetargowej, widniejącej w nagłówku umowy – Projekt
współfinansowany jest przez UnięEuropejskąześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013r. Powszechnie wiadomym jest, iżEuropejski Fundusz
Rozwoju Regionalnego należy do Funduszu Spójności Unii Europejskiej. Tym samym należy
uznać, iżustawa ta nie ma zastosowania do niniejszej umowy. Jakkolwiek Zamawiający
zapisał w treści istotnych postanowieńumownych warunki, które Odwołujący uznaje za
dolegliwe, nie oznacza to jednak,że Zamawiający naruszył przepisy ustawy. Zamawiający
uzasadnił,że wprowadzenie dodatkowego, 14-dniowego terminu płatności, uzasadnione jest
stopniem skomplikowania rozliczeń, związanych z realizacjąumowy oraz faktem,że
płatności na rzecz wykonawcy dokonywane będąprzez wiele podmiotów, a nie tylko przez
Zamawiającego głównego (Urząd Marszałkowski). Izba uznała to wyjaśnienie za wiarygodne.
Przy takiej konstrukcji umowy, przewidującej dokonywanie zapłaty na rzecz wykonawcy
przez wiele podmiotów i powierzającej Zamawiającemu funkcjękoordynatora rozliczeń
finansowych, dodatkowy 14-dniowy termin płatności, ma byćstosowany wyłącznie na
wypadek opóźnienia w zapłacie. Termin ten umożliwićma Zamawiającemu podjęcie działań
w celu doprowadzenia do dokonania zapłaty na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy
płatnikiem jest podmiot inny niżsam Zamawiający. Nie oznacza to jednak,że Zamawiający
przyjmuje jako podstawowy, 44-dniowy termin płatności.
W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut dotyczący terminu realizacji
zamówienia stanowiącego przedmiot umowy, jak równieżdługości procedury odbioru. W
ocenie Izby przyjęta przez Zamawiającego regulacja zawarta w postanowieniach umowy nie
oznacza naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych ani teżartykułów kodeksu
cywilnego. Termin, jaki Zamawiający wyznaczył co do procedury odbioru jest terminem
końcowym i w rzeczywistości może byćkrótszy. Biorąc pod uwagę,że urządzenia mająbyć
instalowane, to w ocenie Izby, uzasadnione jest dokonanie przez Zamawiającego nie tylko
odbioru ilościowego urządzeń, ale także sprawdzenie, czy urządzenia te po zainstalowaniu
działająw sposób, w jaki oczekiwał Zamawiający. Zamawiający uprawniony jest do
formułowania warunków umowy, natomiast fakt,że jedna ze stron uznaje te warunki za
niekorzystne dla niej, nie oznacza,że warunki te sąsprzeczne z prawem.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut Odwołującego w zakresie obciążenia Wykonawcy
obowiązkiem stwierdzenia stopnia przygotowania placówek do realizacji przetargu.
Po pierwsze brak jest, w ocenie Izby, stwierdzenia przez Odwołującego naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba stoi na stanowisku, iżZamawiający
ma prawo zabezpieczyćswoje uzasadnione potrzeby, które w tym przypadku oznaczajądla
wykonawców koniecznośćzapoznania sięz placówkami, ich stanem i rozmieszczeniem. Na
uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający zaznaczył w umowie, iżorganizacja placówki i
przystosowanie pod względem konstrukcyjnym i infrastrukturalnym obciążąZamawiającego.
Oznacza to,że Zamawiający wziął na siebie odpowiedzialnośćzwiązanąz organizacją
całości prac przygotowawczych, zobowiązując także wykonawców do zwrócenia mu uwagi
na pewne okoliczności jeszcze przed złożeniem ofert, celem należytej i sprawnej realizacji
przyszłej umowy. Wykonawcy zaśmająmożliwośćzapoznania sięwcześniej ze stanem
placówek, w tym także wliczenia do ceny oferty ewentualnych kosztów w zakresie
dodatkowych prac, które mogąsiępojawić. Takie zapisy umowy w ocenie Izby nie naruszają
przepisów obowiązującego prawa. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w umowie
wymagań, które odpowiadająjego potrzebom. Jeśli wymagania te nie stojąw sprzeczności z
przepisami prawa, nie ma podstawy, aby je zmieniać, nawet jeśli w ocenie Wykonawców
powodująone dyskomfort.
Izba podziela wyrażony pogląd w treści wyroku KIO 1442/11, iż„przez składanie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych
postanowieńumownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosowaćswojąofertę
do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak
skalkulowaćcenę, aby w jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i obowiązków,
które wynikajądla niego z umowy w sprawie zamówienia.”
W ocenie Izby fakt, iżkwestionowane zapisy nie zostały uznane za sprzeczne z przepisami
prawa, nie oznacza, iżZamawiający nie może z własnej inicjatywy zmienićpostanowień
SIWZ w taki sposób, aby wymagania złagodzić.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę postanowień istotnych postanowień
umowy stanowiących załącznik do SIWZ poprzez uregulowanie paragrafu 3
punkt 24 w zakresie wprowadzenia zapisu regulującego kwestię dokonywania
czynności odbioru sprzętu (wyposażenia dydaktycznego) w przypadku
realizacji dostawy do pomieszczenia zastępczego, w tym także kwestię odbioru
prac instalacji i uruchomienia tego sprzętu, w szczególności w zakresie uznania
dostawy za wykonaną i zaistnienia przesłanki do wystawienia faktury.
2. kosztami
postępowania
obciąża
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Dolnośląskiego, 50 – 411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z
o.o., IT WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, 50 –
411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z
o.o. , IT WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306 kwotę18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 164/12
UZASADNIENIE
Zamawiający
Województwo
Dolnośląskie
-
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Dolnośląskiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa sprzętu dla projektu „Modernizacja centrów kształcenia
zawodowego na DolnymŚląsku" (sprawa nr DU-Z.272.85.2011). Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 147-244576.
Odwołujący IT WORKS S.A złożył odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 i
14 ustawy poprzez wadliwe określenie sposobu oceny ofert (a właściwie zaniechanie
dokonania tej czynności przed wyborem najkorzystniejszej oferty) ergo poprzez wadliwe
sporządzenie informacji o formalnościach, jakie powinny zostaćwykonane po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji finalne
naruszenie art. 2 pkt 5, tj. niemożnośćdokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, naruszenie
art. 5, 58 § 1 i 2 oraz 353
1
k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak równieżewentualnie w konsekwencji naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy tj. bezprawne wprowadzenie do projektu umowy, warunków nieekwiwalentnych dla
stron umowy tj. abuzywnych, niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c, a w konsekwencji z
ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikację
istotnych warunków zamówienia w sposób opisany szczegółowo poniżej, co pozwoli
doprowadzićjej tekst oraz czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu do
stanu zgodnego z prawem.
1. Sposób dokonania wyboru oferty
Odwołujący zakwestionował zapis SIWZ (rozdział XII pkt 3) wedle którego wykonawca
miałby przedstawićofertętylko z cenami łącznymi, z podziałem na kwoty przypadające na
poszczególne powiaty i osobno branże.
Zamawiający po wyborze oferty wzywa tego spośród oferentów, którego oferta uznana
została za najkorzystniejsządo przestawienia w ciągu 3 dni wykazu sprzętu z parametrami.
Zdaniem Odwołującego, w ten sposób Zamawiający dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej zamierza wykonaćobowiązek, który nałożył na niego ustawodawca przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, a mianowicie na podstawie art. 87 PZP dokona badania i
oceny ofert. Odwrócona została logika przetargu i zamawiający wyłączył z ustawy takie
obszary jak np. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3, art. 87 ust. 1, które mogąbyćzastosowane tylko przed
rozstrzygnięciem postępowania, a nie po czy art. 89 ust. 1.
Nadto wykonawca został zobowiązany do złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym,że
: „jesteśmyświadomi,że gdyby z naszej winy nie doszło do zawarcia umowy, wniesione
przez nas wadium zatrzymuje Zamawiający". Odwołujący podniósł, iżw ten sposób
Zamawiający jednocześnie pozbawia podmioty składające oferty wglądu w oferty
konkurencji, a na podmiot, który złożył najkorzystniejsząofertęnakłada ryzyko utraty wadium
w sytuacji innej niżzwykle (tj. np. kiedy to wykonawca odmawia podpisania umowy, itp.).
Odwołujący wnosił o wykreślenie zakwestionowanego zapisu z postanowieńSIWZ i
nakazanie oceny ofert zgodnie z art. 87 PZP, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
2. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem stwierdzenia stopnia przygotowania placówek do
realizacji przetargu
Odwołujący podniósł, iżZamawiający nałożył na wykonawcęobowiązek, by przed
zawarciem umowy dokonał wizji lokalnej wszystkich placówek i zadeklarował,że przed
zawarciem umowy szczegółowo zapoznał sięz treściąSIWZ, a także Opisem Przedmiotu
Zamówienia i oświadczył,że warunki w nich zawarte sądla niego zrozumiałe i nadające się
do wykonania bez konieczności wykonania jakichkolwiek dalszychświadczeńze strony
Zamawiającego poza wymienionymi w umowie. Ponadto aby oświadczył, iżzapewnia,że
przed zawarciem umowy sprawdził miejsca usytuowania Centrów Kształcenia Zawodowego i
ich Filii, zapoznał sięz dostępnościądo nich i ich aktualnym stanem, a następnie stwierdził,że utworzenie i wyposażenie Pracowni w Sprzęt wymieniony szczegółowo w Załączniku nr 1
do tej umowy jest możliwe i wykonalne bez dalszychświadczeńze strony Zamawiającego, a
także zapewnia,że zapoznał sięze wszystkimi warunkami, które niezbędne sądo
wykonania przedmiotu umowy bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego
jakichkolwiek dodatkowych kosztów. W umowie Zamawiający wprowadził także zapis, iż
organizacja placówki, w której usytuowane jest Centrum lub Filia i przystosowanie pod
względem konstrukcyjnym i infrastrukturalnym obciążąZamawiającego.
Zdaniem Odwołującego spełnienie tak „wymodelowanych" obowiązków jest nieuzasadnione,
nadmierne i niemożliwe do spełnienia. W części produktów konieczne jest wykonanie prac
budowlanych dostosowujących podłoże do zamontowania urządzeń, lub wyposażenie
pomieszczeńw specjalne systemy wentylacyjne (piece hartownicze). Prawidłowośćtych
prac można stwierdzićna końcowym etapie realizacji przetargu, w niektórych przypadkach
dopiero w momencie montowania urządzeń(czyli trwałego przymocowywania go do
podłoża). Wykonawca nie jest w stanie wcześniej stwierdzić, czy placówka jest właściwie
przygotowana do realizacji przetargu, czy będzie musiała ponosićjeszcze jakieśdodatkowe
koszty.
Przytoczone wyżej zapisy umowy przenosząobowiązki, leżące w normalnej praktyce
gospodarczej na inwestorze. Jeżeli to bowiem inwestor podejmuje decyzje zakupowe (a
Zamawiający określił bardzo precyzyjnie swoje potrzeby przy pomocy grona ekspertów), do
niego powinna należećocena, czy jest możliwe utworzenie placówek (Centrów i Filii) w
wybranych przez siebie miejscach.
Odwołujący wnosił o to, aby Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie zapisów SIWZ o
zaangażowaniu Wykonawcy w audytowanie placówek, wprowadzenie zapisu o obowiązku
dostarczenia do placówek dokumentacji techniczno-ruchowej do urządzeńbędących w
zakresie dostawy, które takiej dokumentacji wymagająw kontekście przygotowania miejsca
do posadowienia urządzeń.
3. Planowanie dostaw i związane z tym kary umowne
Zamawiający w SIWZ w treści istotnych postanowieńumowy wprowadził wymaganie, aby
Dostawca w terminie 20 dni od podpisania umowy przedstawił plan dostaw, z
uwzględnieniem obowiązku wykonania 30% ogólnej ilości dostaw w ciągu 4 miesięcy. Plan
ten będzie wskazywał co najmniej terminy poszczególnych dostaw, miejsce docelowe (tj.
lokalizacjęCentrum lub Filii) oraz zakres dostawy. Zmiany w planie dostaw mogąbyć
wprowadzane tylko za zgodąLidera (pkt 5). Za każdy dzieńopóźnienia w sporządzeniu
planu zarządzania dostawami Dostawca jest obciążony karąw wysokości 0,002%
całkowitego wynagrodzenia, za niezrealizowanie progu 30% dostaw 0,03% od całości
wynagrodzenia za każdy dzieńzwłoki, a za opóźnienie w rozpoczęciu dostaw lub ich
wykonaniu w stosunku do terminów przyjętych w planie zarządzania dostawami więcej niż10
dni powiększonych o 7 dni wezwania do usunięcia tego uchybienia, Lider może odstąpićod
umowy.
Odwołujący zauważył, iżprzy tak złożonej materii dostaw, organizowanych do 415 pracowni,
opracowanie precyzyjnego planu dostaw z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem będzie bardzo
trudne. W procesie produkcji i logistycznym obejmującym kilkanaście tysięcy sztuk
produktów mogązajśćopóźnienia ze strony producentów. Może zaistniećwięc konieczność
zmian i dostosowywania planu dostaw do zmieniających sięwarunków produkcyjnych,
transportowych i wykonawczych.
Nałożenie restrykcyjnych warunków, zagrożonych karami lub nawet odstąpieniem przez
Zamawiającego od umowy (obciążonego kolejnąsankcją10% od wartości umowy) stanowi
wprowadzenie nadmiernego ryzyka po stronie Dostawcy.
Odwołujący wnioskował o dokonanie modyfikacji zapisów SIWZ poprzez odstąpienie od
zapisu kar umownych związanych z realizacjąplanu dostaw (wykreślenie ich) ewentualnie
pozostawienie zapisów brzegowych określających tylko 2 punkty kontrolne (4 miesiące i 7
miesięcy) jako momenty, od których naliczająsiękary umowne za przekroczenie terminu
dostawy, zmniejszenie wysokości obowiązkowej pierwszej transzy z 30% do 20% pracowni
ze względu na złożonośćdostaw, naliczanie kar umownych od wartości niezrealizowanej, a
nie całościowej (tzn. jeżeli w ramach 30% nie zrealizowano 2% wyposażenia pracowni, kara
powinna byćnaliczana od tych 2% z 30%, a nie od 100% całego kontraktu).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprowadzając zapisy o karach umownych stosuje tym
samym tzw. zapisy abuzywne i stawiające strony w jawnej nierówności (jawna dyskryminacja
wykonawcy).
Art. 58 kc, stanowi,że czynnośćprawna sprzeczna z ustawąalbo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Zamawiający do umów stosuje odpowiednio przepisy kc. Wobec powyższego, iżtreść
umowy należy oceniaćprzede wszystkim pod kątem jej zgodności z przepisami ogólnymi,
wprowadzając takowy zapis, Zamawiający wymusza na wykonawcach w przyszłej umowie
warunki, które naruszająich interes prawny i gospodarczy. Zdaniem Odwołującego
podstawowąwadątakiej umowy będzie: 1/niezachowanie w niej równości stron,
2/naruszenie wysłowionych przepisów k.c, a w konsekwencji przywołanych przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, 3/ dokonanie przez zamawiającego błędnej
interpretacji przepisów k.c, tj. zasady swobody umów określonej w art. 353
¹
k.c.
Strony układające stosunek prawny wg własnego uznania, musząpamiętać,że treśći cel
umowy nie może sprzeciwiaćsięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie, zasadom
współżycia społecznego. Zapisy umowy, zdaniem Odwołującego naruszajązasady
współżycia społecznego - nie można czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny
ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub właśnie z zasadami
współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c. takie działania uprawnionego
nie sązgodne z art. 58 § 2 k.c, który stanowi wprost,że „nieważna jest czynnośćprawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego".
4. Realizacja dostaw - dostawy, odbiory i fakturowania
Zamawiający określił,że na całośćprzedmiotu umowy składa siędostarczenie sprawnego
Sprzętu właściwej jakości, stanowiącego pełne wyposażenie wszystkich Pracowni w
Centrach Kształcenia Zawodowego i ich Filiach wskazanych w Załączniku nr 1 do Umowy,
usunięcie zabezpieczeńchroniących przed uszkodzeniem w czasie przewozu i wniesienie
Sprzętu do pomieszczeńdocelowych wskazanych przedstawiciela Dyrektora placówki,
przekazanie związanych - dostarczanym Sprzętem dokumentów, w szczególności instrukcji
obsługi, kart gwarancyjnych, licencji itd. zainstalowanie dostarczonego Sprzętu i
przygotowanie go do użycia, próbne uruchomienie Sprzętu, udział w Odbiorze oraz
podpisanie Protokołów Dostaw i Protokołów Odbioru, ponowna dostawa - w razie odmowy
Odbioru albo usuniecie uchybieńw razie Odbioru warunkowego, dostarczenie Liderowi
przeznaczonych dla niego egzemplarzy protokołów lub notatek, sporządzenie końcowych
Protokołów z wykonania dostaw. Jest to rozwinięcie zapisu wcześniejszego (par. 1 pkt 3):
W ramach dostawy (...) Dostawca zobowiązuje siędostarczyćdo wskazanych lokalizacji
Centrów i Filii, zainstalować, uruchomićoraz wydaćSprzęt do wyposażenia Pracowni, tj.
przedmioty (rzeczy ' prawa) szczegółowo oznaczone w zał. nr 1 do Umowy. § 3 pkt 24
stwierdza: Jeśli w chwili planowanych dostaw placówka nie będzie zaadoptowana do
utworzenia Centrum (Filii) Lider lub Partner zobowiązany jest wskazaćpomieszczenie
zastępcze na terenie powiatu, do których zostanąwykonane dostawy. Taka zmiana
lokalizacyjna nie stanowi zmiany umowy ani nie daje podstaw do podwyższenia
wynagrodzenia. Wskazanie pomieszczeńzastępczych powinno nastąpićw formie pisemnej,
najpóźniej 10 dni przed planowanymi dostawami. Odwołujący podniósł, iżw dalszym
określeniu warunków, które Dostawca musi spełnić, aby zadanie zostało uznane przez
Zamawiającego za należycie spełnione, nie mażadnego odniesienia do tej sytuacji,
przewidzianej przez Zamawiającego. Zakwestionowane zapisy obciążająwykonawcę
nadmiernym, niczym nie uzasadnionym ryzykiem gospodarczym. Odwołujący wnosił o
nakazanie Zamawiającemu prawidłowego sporządzenia SIWZ w taki sposób,że
zamawiający wprowadzi zapis,że w przypadku realizacji dostawy do pomieszczenia
zastępczego dostawęuznaje sięza wykonaną, co stanowi podstawędo spełnienia
przesłanki upoważniającej do wystawienia faktury, natomiast Dostawca zobowiązuje siędo
wykonania uruchomienia na swój koszt w terminie wskazanym przez placówkę.
5. Termin realizacji umowy i fakturowania
Zamawiający zakreślił 7 miesięcy jako czas realizacji umowy. Doprecyzował jednak,że w
tym czasie Dostawca jest zobowiązany nie tylko dostarczyćSprzęt, ale także przejść
proceduręodbioru oraz składania całości dokumentacji. Jednocześnie zarezerwował dla
siebie kilkustopniowy proces kontrolny, obejmujący sprawdzania kompletności dostaw przez
Dyrektora placówki (3 dni robocze) - protokół Dostawy, sprawdzenie zgodności dostaw pod
względem jakościowym oraz weryfikacja poprawności instalacji i próbne uruchomienie (10
dni roboczych dla Eksperta, 3 dni dla przedstawiciela Lidera lub Partnera), sporządzenie
protokołów końcowych (brak wzoru).
To powoduje,że faktyczny czas realizacji logistycznej części umowy (pozyskanie
asortymentu dla 415 placówek, rozwiezienie, w części zamontowanie, uruchomienie,
przygotowanie całej dokumentacji odbiorczej) skraca sięo około miesiąc. Tym samym rośnie
ryzyko niewykonania umowy w terminie, co zagrożone jest karami umownymi.
Zamawiający przewiduje dla siebie możliwośćwydłużenia terminu płatności 30-dniowej
faktury, stanowiąc, iżw przypadku opóźnienia płatności faktury Dostawca zawiadomi o tym
Lidera oraz odbiorcęfaktury listem poleconym i wyznaczy dodatkowy, co najmniej 14 dniowy
termin do jej zapłaty. Po bezskutecznym upływie tego terminu Dostawca może kierować
roszczenie bezpośrednio do Lidera lub Partnera dla którego była wystawiona faktura -jako
dłużników solidarnych. Odwołujący wnosił, aby Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie
niniejszego zapisu SIWZ o wyznaczaniu dodatkowego terminu płatności faktury. A także, aby
Izba nakazała modyfikacjęSIWZ, poprzez skrócenie czasu całej procedury odbiorczej do 1
tygodnia.
6. Polisa oc
Odwołujący zakwestionował treść§14 projektu umowy, tj. obowiązek posiadania polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co najmniej na kwotębrutto
umowy.
Wymóg
taki,
zdaniem
Odwołującego,
jest
wygórowany,
nadmierny
i
nieproporcjonalny do ponoszonych ryzyk oraz jako odmienny dla każdego z potencjalnych
wykonawców, naruszający zasadęrówności i uczciwej konkurencji. Realizacja zamówienia
nie jest związana z wysokim stopniem ryzyk. Odwołujący wnioskował, aby Izba nakazała
Zamawiającemu modyfikacjęzapisów projektu umowy w taki sposób,że maksymalna
wartośćżądanej polisy oc nie może byćwiększa niż30 mln złotych niezależnie od wartości
oferty.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Odwołującego złożył wykonawca Gildia sp. z
o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiadająinteres prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jest jednym z wykonawców, którzy
otrzymali treśćSpecyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest zainteresowany złożeniem
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba w zakresie zarzutu w zakresie dokonywania odbioru przedmiotu umowy, uznała za
uzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który to
artykuł stanowi,że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Izba uznała, iżprzedmiot umowy nie został dostatecznie opisany i może
powodowaćtrudności, niejasności przy realizacji zamówienia. Przedmiotem umowy jest
dostawa wyposażenia dydaktycznego (sprzętu) do 415 pracowni. Zamawiający przedstawił
wykaz pracowni, do których należy dostarczyćsprzęt, jak równieżuregulował proces
dokonywania odbioru przedmiotu umowy; wskazał także (w §5) podstawędo wystawienia
faktury. Zamawiający w §3 ust. 24 przewidział sytuacjęwyjątkową, a więc możliwośćzmiany
przez Zamawiającego lokalizacji placówki, do której należy dostarczyćsprzęt. W ocenie Izby
brak uregulowania przez Zamawiającego procedury odbioru w przypadku dostarczenia
sprzętu do placówki „zastępczej” może powodowaćkłopoty z ustaleniem terminu realizacji
dostawy przez wykonawcędo danej lokalizacji. Zamawiający nie określił, czy w tej
zastępczej lokalizacji sprzęt ma byćinstalowany, czy jedynie dostarczony bez instalacji. Co
więcej, Zamawiający nie potrafił tego określićw trakcie rozprawy. W przypadku gdyby sprzęt
miał byćtylko dostarczony, postanowienia umowy nie określają, w jakim terminie i w jakim
trybie miałaby nastąpićinstalacja i uruchomienie sprzętu w lokalizacji docelowej. Fakt, iżopis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest niejednoznaczny może powodowaćkłopoty w
trakcie realizacji zamówienia przez wykonawców i negatywne skutki dla wykonawcy z
przyczyn, które leżąwyłącznie po stronie Zamawiającego. W dotychczasowym brzmieniu
umowy zatem sytuacja wykonawców jest niejasna i nieprecyzyjna, co narusza art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym Izba uznała, iżniezbędne jest
wprowadzenie zapisu regulującego kwestiędokonywania czynności odbioru sprzętu
(wyposażenia dydaktycznego) w przypadku realizacji dostawy do pomieszczenia
zastępczego, w tym także kwestięodbioru prac instalacji i uruchomienia tego sprzętu, w
szczególności w zakresie uznania dostawy za wykonanąi zaistnienia przesłanki do
wystawienia faktury.
W zakresie zawartego we wzorze umowy wymogu posiadania polisy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co najmniej na kwotębrutto umowy Izba
uznała,że treśćistotnych postanowieńumowy (załącznik do SIWZ) nie narusza ani
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ani teżinnych obowiązujących przepisów
prawa. Odwołujący, kwestionując ten zapis postanowieńumowy, nie wskazał, z jakim
konkretnie przepisem prawa zapis ten miałby byćsprzeczny. Zamawiający uprawniony jest
do postawienia wykonawcom wymogu posiadania ubezpieczenia prowadzonej przez nich
działalności. Wskazaćprzy tym należy,że zawarty we wzorze umowy wymóg ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na kwotęco najmniej równąwartości brutto umowy nie
dotyczy ubezpieczenia na tękwotęodpowiedzialności wynikającej wyłącznie umowy, jaka
miałaby byćzawarta z Zamawiającym, lecz całej działalności prowadzonej przed
wykonawcę. Takie sformułowanie warunku ubezpieczenia we wzorze umowy nie pozwala na
uznanie,że Zamawiający nakłada na wykonawcędodatkowe wymogi, które związane są
wyłącznie z umową, jaka zawarta ma byćz Zamawiającym i nieadekwatne do zakresu i
wartości tej umowy. Jednocześnie w ocenie Izby wymóg posiadania przez wykonawcę
ubezpieczenia prowadzonej przez niego działalności od odpowiedzialności cywilnej ułatwia
dochodzenie od tego wykonawcy ewentualnych roszczeńzwiązanych z prowadzonąprzez
wykonawcędziałalnością. Przy czym zapis ten może byćwprowadzony niezależnie od
stopnia ryzyka związanego z wykonaniem danej umowy, gdyżkażda umowa łączy sięz
ryzykiem jej niewykonania lub nienależytego wykonania. Zwrócićprzy tym należy uwagę,że
Odwołujący formułując zarzuty związane z terminem wykonania planu dostaw sam
podkreślał stopieńkomplikacji umowy oraz koniecznośćwykonywania dostaw do kilkuset
placówek – a sąto okoliczności podnoszące ryzyko związane niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy.
Zdaniem Izby wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest
wymogiem powszechnie spotykanym w obrocie gospodarczym, nie tylko w umowach w
sprawie wykonania zamówienia publicznego. Wymóg ten nie narusza zasad ogólnych
związanych z zaciąganiem zobowiązańumownych, w szczególności zasady równości stron
umowy. Brak jest także podstaw do uznania,że wymóg ten prowadzi do naruszenia art. 5
kodeksu cywilnego, zwłaszcza,że Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne zasady
współżycia społecznego wymóg ten miałby, zdaniem Odwołującego, naruszać.
Domagając sięusunięcia zapisu przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych
Odwołujący nie wskazał, z jakimi przepisami zapis ten miałby byćsprzeczny. Odwołujący nie
wykazywał,że zastrzeżone kary umowne sąrażąco wygórowane.
Usunięcie zapisu przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych prowadziłoby do
znaczącego ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy. Kary umowne sąinstrumentem powszechnie spotykanym w obrocie,
służącym wzmocnieniu więzi zobowiązaniowej między stronami. Nałożenie obowiązku ich
zapłaty wzmacnia gwarancjęprawidłowego wykonania umowy przez stronęzobowiązanądo
ich zapłaty.
W niniejszej sprawie Odwołujący wskazując na krótki termin wykonania dokumentu planu
dostaw, nie domagał sięwydłużenia tego terminu, lecz jedynie usunięcia zapisów wzoru
umowy przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych. Z uwagi na treśćzarzutu iżądania Odwołującego Izba nie badała więc, czy określone we wzorze umowy termin
wykonania takiego dokumentu jest realny. Izba wzięła pod uwagęargumentację
Zamawiającego, zgodnie z którąprzedmiot zamówienia znany jest wykonawcom wcześniej,
nie tylko od chwili podpisania umowy, zatem możliwośćzaplanowania realizacji całości
inwestycji zaistniała jużwcześniej. Zamawiający podnosił także, iżtempo realizacji prac ma
dla niego istotne znaczenie. Stąd wymagał, aby w pierwszej transzy wykonywanej umowy
zrealizowane zostały dostawy do 30 % pracowni. Izba uznała, iżZamawiający miał prawo
określićharmonogram realizacji dostaw, tym bardziej, iżw trakcie rozprawy nie wykazano,
aby był to harmonogram niemożliwy do zrealizowania.
Skuteczne powołanie sięna naruszenie art. 5 kc wymaga wskazania zasady współżycia
społecznego, jaka, zdaniem strony powołującej sięna ten zarzut, miała zostaćnaruszona. W
niniejszej sprawie Odwołujący poza ogólnym powołaniem sięna naruszenie art. 5 kc nie
wyartykułował zasady współżycia społecznego, jakąnaruszaćma sformułowana przez
Zamawiającego treśćwzoru umowy.
Niedozwolone postanowienia umowne (klauzule abuzywne) dotycząwyłącznie umów
zawieranych z konsumentami – osobami fizycznymi dokonującymi czynności prawnych
niezwiązanych bezpośrednio z ich działalnościągospodarcząlub zawodową(art. 22
1
kc).
Wynika to jednoocznie z treści art. 385
1
kc. Umowa z Zamawiającym zostanie podpisana
przez wykonawcęprowadzącego działalnośćgospodarcząi w ramach tej działalności.
Dlatego teżnieskuteczne w ocenie Izby jest powoływanie sięprzez Odwołującego na
rzekomąabuzywnośćpostanowieńwzoru umowy.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 353
1
podnieśćnależy,że dla uznania,że treśćumowy
narusza tęzasadęniezbędne jest wykazanie,że sformułowania umowy w sposób
obiektywny prowadządo pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. W ocenie Izby
wprowadzenie we wzorze umowy kar umownych z tytułu opóźnienia w sporządzeniu planu
dostaw oraz opóźnienia w samych dostawach nie narusza zasady swobody umów, ani też–
wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie prowadzi do jawnej dyskryminacji wykonawcy.
Należy bowiem braćpod uwagęcel wprowadzenia w umowie obowiązku zapłaty przez jedną
ze stron kar umownych. Kara umowna ma na celu „wzmocnienie skuteczności więzi
powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu
zobowiązań” (wyrok SN z 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08). W ocenie Izby wprowadzenie do
umowy zapisów zwiększających gwarancjęfaktycznego wykonania umowy przez
wykonawcę, nie może zostaćuznane za naruszenie zasady swobody umów. Usunięcie ze
wzoru umowy zapisu przewidującego obowiązek zapłaty przez wykonawcękar umownych
pozbawiłoby Zamawiającego instrumentu prawnego pozwalającego doprowadzićdo
należytego wykonania umowy lub – co najmniej zminimalizowaćstraty związane z jej
nienależytym wykonaniem.
Nie potwierdził sięzarzut co do niewłaściwego sposobu oceny oferty przez Zamawiającego
przewidzianego w postanowieniach umownych (zarzut nr 1 w odwołaniu). Izba ustaliła, iż
Zamawiający przedstawił w SIWZ parametry wymaganego sprzętu. Wykonawcy zostali
zobowiązani do dostarczenia sprzętu o parametrach nie gorszych niżopisane przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w załączniku do oferty – formularzu ofertowym -
zawarł klauzulę, zgodnie z którąwykonawcy zobowiązali siędostarczyćsprzęt zgodny z
wymaganiami SIWZ. Zamawiający zatem nie wymagał od wykonawców podania typu i
modelu urządzeńw ofertach, oczekując jedynie potwierdzenia przez wykonawców, iż
oferowany sprzęt spełnia wymagane parametry opisane w SIWZ. Oznacza to, iżwykonawcy
podpisując formularz ofertowy zobowiązująsiędostarczyćZamawiającemu sprzęt o
parametrach podanych w SIWZ. Zamawiający nie naruszyłżadnego z przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający nie ma bowiem obowiązkużądania od
wykonawców przedstawienia w ofercie wykazu oferowanego sprzętu w zakresie typu i
modelu urządzeń, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania takie przedstawił w SIWZ, a
od wykonawców wymaga jedynie potwierdzenia w oświadczeniu gotowości co do spełnienia
jego wymagań. W zakresie powyższych zapisów postanowienia SIWZ nie naruszają
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W sytuacji natomiast, gdy wykonawcy
pomimo złożenia oświadczenia na formularzu ofertowym, iżprzyjmujądo realizacji warunki i
wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, natomiast tużprzed podpisaniem
umowy złożąwykaz urządzeń, które – wbrew złożonemu w ofercie oświadczeniu –nie są
zgodne z opisanym w SIWZ, lub teżw trakcie realizacji przedmiotu umowy, dostarcząsprzęt
– wbrew złożonemu w ofercie oświadczeniu – inny niżopisany w SIWZ, wówczas będzie
można mówićo nieważności umowy. Nie ma jednak powodu, aby zakładać, iżdostarczone
urządzenia nie będąodpowiadały opisowi SIWZ. Powszechnąpraktykąjest potwierdzanie
zgodności oferowanych urządzeńz opisanymi w SIWZ poprzez złożenie jedynie
oświadczenia co do zgodności w formularzu ofertowym.
Izba nie podzieliła także poglądu, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych przy określeniu w istotnych postanowieniach umowy terminu realizacji
umowy i fakturowania. Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy, iżprzewidziane rozwiązanie
w zakresie terminów płatności faktur narusza postanowienia ustawy o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych. W ocenie Odwołującego, wyznaczone w treści umowy terminy 30
dni na dokonanie zapłaty faktury przez Zamawiającego oraz następnie konieczność
wyznaczenia dodatkowego, co najmniej 14 dniowego terminu do zapłaty faktury (w
przypadku braku zapłaty w pierwotnym terminie), naruszająpostanowienia tej ustawy. Izba
zwróciła jednak uwagę, iżart. 4 ww. ustawy przewiduje wyłączenia zastosowania
postanowieńtej ustawy, tzn. stanowi, iżustawy nie stosuje siędo umów, których
przedmiotem jestświadczenie polegające na odpłatnym dostarczaniu towarów lub
świadczeniu usług, finansowane w całości lub w części ześrodków pochodzących z
funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności Unii Europejskiej. Zgodnie z informacją
znajdującąsięw dokumentacji przetargowej, widniejącej w nagłówku umowy – Projekt
współfinansowany jest przez UnięEuropejskąześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013r. Powszechnie wiadomym jest, iżEuropejski Fundusz
Rozwoju Regionalnego należy do Funduszu Spójności Unii Europejskiej. Tym samym należy
uznać, iżustawa ta nie ma zastosowania do niniejszej umowy. Jakkolwiek Zamawiający
zapisał w treści istotnych postanowieńumownych warunki, które Odwołujący uznaje za
dolegliwe, nie oznacza to jednak,że Zamawiający naruszył przepisy ustawy. Zamawiający
uzasadnił,że wprowadzenie dodatkowego, 14-dniowego terminu płatności, uzasadnione jest
stopniem skomplikowania rozliczeń, związanych z realizacjąumowy oraz faktem,że
płatności na rzecz wykonawcy dokonywane będąprzez wiele podmiotów, a nie tylko przez
Zamawiającego głównego (Urząd Marszałkowski). Izba uznała to wyjaśnienie za wiarygodne.
Przy takiej konstrukcji umowy, przewidującej dokonywanie zapłaty na rzecz wykonawcy
przez wiele podmiotów i powierzającej Zamawiającemu funkcjękoordynatora rozliczeń
finansowych, dodatkowy 14-dniowy termin płatności, ma byćstosowany wyłącznie na
wypadek opóźnienia w zapłacie. Termin ten umożliwićma Zamawiającemu podjęcie działań
w celu doprowadzenia do dokonania zapłaty na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy
płatnikiem jest podmiot inny niżsam Zamawiający. Nie oznacza to jednak,że Zamawiający
przyjmuje jako podstawowy, 44-dniowy termin płatności.
W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut dotyczący terminu realizacji
zamówienia stanowiącego przedmiot umowy, jak równieżdługości procedury odbioru. W
ocenie Izby przyjęta przez Zamawiającego regulacja zawarta w postanowieniach umowy nie
oznacza naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych ani teżartykułów kodeksu
cywilnego. Termin, jaki Zamawiający wyznaczył co do procedury odbioru jest terminem
końcowym i w rzeczywistości może byćkrótszy. Biorąc pod uwagę,że urządzenia mająbyć
instalowane, to w ocenie Izby, uzasadnione jest dokonanie przez Zamawiającego nie tylko
odbioru ilościowego urządzeń, ale także sprawdzenie, czy urządzenia te po zainstalowaniu
działająw sposób, w jaki oczekiwał Zamawiający. Zamawiający uprawniony jest do
formułowania warunków umowy, natomiast fakt,że jedna ze stron uznaje te warunki za
niekorzystne dla niej, nie oznacza,że warunki te sąsprzeczne z prawem.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut Odwołującego w zakresie obciążenia Wykonawcy
obowiązkiem stwierdzenia stopnia przygotowania placówek do realizacji przetargu.
Po pierwsze brak jest, w ocenie Izby, stwierdzenia przez Odwołującego naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba stoi na stanowisku, iżZamawiający
ma prawo zabezpieczyćswoje uzasadnione potrzeby, które w tym przypadku oznaczajądla
wykonawców koniecznośćzapoznania sięz placówkami, ich stanem i rozmieszczeniem. Na
uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający zaznaczył w umowie, iżorganizacja placówki i
przystosowanie pod względem konstrukcyjnym i infrastrukturalnym obciążąZamawiającego.
Oznacza to,że Zamawiający wziął na siebie odpowiedzialnośćzwiązanąz organizacją
całości prac przygotowawczych, zobowiązując także wykonawców do zwrócenia mu uwagi
na pewne okoliczności jeszcze przed złożeniem ofert, celem należytej i sprawnej realizacji
przyszłej umowy. Wykonawcy zaśmająmożliwośćzapoznania sięwcześniej ze stanem
placówek, w tym także wliczenia do ceny oferty ewentualnych kosztów w zakresie
dodatkowych prac, które mogąsiępojawić. Takie zapisy umowy w ocenie Izby nie naruszają
przepisów obowiązującego prawa. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w umowie
wymagań, które odpowiadająjego potrzebom. Jeśli wymagania te nie stojąw sprzeczności z
przepisami prawa, nie ma podstawy, aby je zmieniać, nawet jeśli w ocenie Wykonawców
powodująone dyskomfort.
Izba podziela wyrażony pogląd w treści wyroku KIO 1442/11, iż„przez składanie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych
postanowieńumownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosowaćswojąofertę
do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak
skalkulowaćcenę, aby w jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i obowiązków,
które wynikajądla niego z umowy w sprawie zamówienia.”
W ocenie Izby fakt, iżkwestionowane zapisy nie zostały uznane za sprzeczne z przepisami
prawa, nie oznacza, iżZamawiający nie może z własnej inicjatywy zmienićpostanowień
SIWZ w taki sposób, aby wymagania złagodzić.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
