rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-01
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-01
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 140/12
KIO 140/12
KIO 142/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald
Limited, 00-851 Warszawa, ul. Waliców 11,
B. w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: AECOM Sp. z o.o., INOCSA Ingenieria SL, 00-113
Warszawa, ul. Emilii Plater 53,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: EGIS Poland Sp.
z o.o., Halcrow Group Limited, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 140/12,
KIO 142/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mott MacDonald
Limited, Mott MacDonald Polska sp. z o.o., Croydon, Surrey, CR9 2UL, St Anne
House, 20-26 Wellesley Road zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 142/12 po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald
Limited, 00-851 Warszawa, ul. Waliców 11,
B. w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: AECOM Sp. z o.o., INOCSA Ingenieria SL, 00-113
Warszawa, ul. Emilii Plater 53,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: EGIS Poland Sp.
z o.o., Halcrow Group Limited, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 140/12,
KIO 142/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mott MacDonald
Limited, Mott MacDonald Polska sp. z o.o., Croydon, Surrey, CR9 2UL, St Anne
House, 20-26 Wellesley Road zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 142/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 140/12.
B. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 142/12 i nakazuje unieważnienie:
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem czynności, podanych w
uzasadnieniu orzeczenia, dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: EGIS Poland Sp. z o.o., Halcrow Group Limited.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited i PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z
o.o., Mott MacDonald Limited i wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia AECOM Sp. z o.o., INOCSA Ingenieria SL, tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mott
MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. kwotę3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego przed KIO.
2.3 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: AECOM Sp. z o.o., INOCSA Ingenieria
SL kwotę18 599 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt
dziewięćzłotych i dziewięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 140/12
Sygn. akt: KIO 142/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Studium Wykonalności - dokumentacja
przedprojektowa dla „Modernizacji linii kolejowej E65/CE65 na odcinku Grodzisk Mazowiecki
- Kraków/Katowice - Zwardoń/Zebrzydowice - granica państwa, stacje kolejowe: Czechowice
Dziedzice, Zebrzydowice, Zwardoń." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2011 r., pod numerem 2011/S
164-271226.
Sygn. akt KIO 140/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp": art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 i
wnosząc o nakazanie unieważnienia ww. czynności i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje,że zgodnie z art. 7 ustawy
Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, zaśzamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe zasady nie zostały zachowane w niniejszym
postępowaniu. Na podstawie art. 91 ustawy, w przypadku kiedy jedynym kryterium oceny
ofert jest cena, Zamawiający wybiera ofertęz najniższąceną, natomiast w przypadku kiedy
przewidziano równieżinne kryteria oceny ofert, Zamawiający wybiera ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Tymczasem w
niniejszym postępowaniu ofertęz najniższącenązłożył Odwołujący, którego ofertę
Zamawiający powinien wybraćjako najkorzystniejszą, gdyby dokonał czynności oceny i
wyboru ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, iżobowiązek wnoszenia wadium na cały okres związania ofertą
można wywieśćz wielu przepisów ustawy Pzp. Istotna jest jednak funkcja, którąspełnia
wadium. Zarówno doktryna prawa cywilnego (m.in. P. Machnikowski -Kodeks cywilny,
Komentarz, (red, E. Gniewek), Wrocław 2008 r.; Z. Radwański w System Prawa Prywatnego
-1. 2 Prawo cywilne - częśćogólna, Suplement, Warszawa 2004 r.), judykatura (np.
orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 8 marca 2006 r., I Aca 1018/05), jak również
ukształtowana w tym zakresie linia orzecznicza; sygn. akt UZP/ZO/0-1690/03; sygn. akt
UZP/ZO/0-1312/03;
sygn.
akt
UZP/ZO/0-1221/02)
wyznacza
wadium
funkcję
zabezpieczającą.
Odnosząc powyższe wywody do dyspozycji normy prawnej zawartej w art. 85 ust. 4
ustawy Pzp, Odwołujący stoi na stanowisku, iżzastosowanie literalnej wykładni powyższej
normy prawnej oznaczałoby doprowadzenie w niektórych sytuacjach, jak w tym
postępowaniu, do kuriozalnych konsekwencji. Posiadając gwarancje bankowe, których
termin ważności (możliwości zaspokojenia przez zamawiającego swoich roszczeń) w dniu
dokonywania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, który jednocześnie, jest ostatnim
dniem pierwotnego termin związania ofertą, przenosi określony przez zamawiającego okres
związania ofertąi w przypadku wezwania wykonawców do przedłużenia okresu związania
ofertą, który z kolei przenosi wydłużony okres ważności wystawionej gwarancji bankowej (jak
to miało miejsce w rozpoznawanym postępowaniu), zamawiający każdorazowo zmusza
wykonawców do irracjonalnego, tak z punktu widzenia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jak i
prowadzenia działalności gospodarczej, zachowania polegającego na konieczności
ubiegania sięo kolejnągwarancjębankową, która będzie opiewała na tęsamąkwotę,
dotyczyła tego samego postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego,
ale przede wszystkim będzie dotyczyła (przynajmniej częściowo) tego samego okresu.
Niezależnie od tego, na jakie kwoty opiewa wystawiana gwarancja bankowa, koszty
jej udzielenia nie należądo najmniejszych i bezpodstawne zmuszanie wykonawców do ich
ponoszenia, nawet w sytuacji, w której oferta pozostaje zabezpieczona w sposób ciągły,
godzi w interes ekonomiczny wykonawcy. Wymóg dopełnienia przez wykonawcęobowiązku
jednoczesnego wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertąwraz z
wniesieniem wadium na przedłużony okres związania ofertąnależy interpretowaćw sposób
celowościowy, co potwierdzająidentyczne poglądy zawarte np. w orzeczeniu o sygn. akt
KIO/UZP 845/09, w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 108/07, w wyroku o sygn. akt KIO/UZP
1763/09 i sygn. akt KIO/UZP 1784/09, w orzeczenu o sygn. akt KIO/UZP 1763/09; KIO/UZP
1764/09.
Odwołujący podnosi, iżoferta Odwołującego przez cały okres postępowania
pozostawała w sposób prawidłowy zabezpieczona, umożliwiając Zamawiającemu
bezwarunkowąmożliwośćskorzystania z przysługujących mu uprawnień, w przypadku
zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, określonej w przepisie art. 46 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 11 ppkt 11.2 SIWZ, wadium winno byćwniesione w formie zgodnej z
art. 46 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancje i poręczenia muszązawieraćm.in. termin ważności
wadium – odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z ppkt 16.1 (ppkt 11.6 SIWZ).
Zaś, termin związania ofertązostał określony na 60 dni. Przy czym termin skadania ofert
upływał w dniu 10 października 2011 r., co oznacza, iżpierwotny termin związana ofertąw
postępowaniu, upływał w dniu 8 grudnia 2011 r.
Odwołujący do założnej oferty dołączył gwarancjęprzetargowąnr TEB 922/11, ważną
od dnia 10 października 2011 r. do dnia 10 stycznia 2012 r.
Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2011 r., w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
zwrócił siędo Odwołującego „o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
złożoną w niniejszym postępowaniu o 60 dni.” Jednocześnie Zamawiający poinformował, na
podstawie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, „
ż
e przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem pkresu ważności wadium albo, jeśli to
nie jest możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, pod
rygorem wykluczenia z postępowania przetargowego.”
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący wyraził zgodęna przedłuzenie terminu
związania ofertąo 60 dni. Jednocześnie poinformował, iż„ważność wniesionego wadium
zostanie przedłużona aneksem do Gwarancji Przetargowej nr TEB 922/11 wystawionej dnia
4 października 2011 r., który dostarczymy Państwu przed dniem wygaśnięcia nineijszej
gwarancji, tj. do dnia 10 stycznia 2011 r.” (pismo z dnia 5 grudnia 2011 r.).
W dniu 10 stycznia 2012 r. Odwołujący przedłożył aneks nr 1 do gwarancji
przetargowej nr TEB 922/11, mocąktórego termin ważności gwarancji został przedłużóny do
dnia 10 lutego 2012 r.
Pismem z dnia 13 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony termin związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy
Pzp, jak równieżw sytuacji, gdy nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Wskazany przepis wyróżnia więc cztery sytuacje, w których Zamawiający ma obowiązek
wykluczyćwykonawcęz udziału w postępowaniu, jeśli zaistnieje którakolwiek z tych
przesłanek, tj.:
1. wykonawcy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,
2. wykonawcy nie wnieśli wadium na przedłużony termin związania ofertą,
3. wykonawcy nie wnieśli wadium w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy,
4. wykonawcy nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z drugąz wymienionych
przesłanek, tj. wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp termin związania ofertąokreślonyściśle
konkretnąliczbądni, uzależnionąod wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (w
niniejszej sprawie: 60 dni), może podlegaćprzedłużeniu samodzielnie przez wykonawcębezżadnych ograniczeń, zaśw przypadku przedłużenia tego terminu z woli Zamawiającego,
czyli na jego wniosek – wyłącznie raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia i na
okres nie dłuższy niż60 dni. Z tego prawa Zamawiający w niniejszym postępowaniu
skorzystał, co nie było kwestionowane przez Odwołującego.
Jednocześnie teżdyspozycja przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zakłada możliwość
przedłużenia przez wykonawcęterminu związania ofertąwyłącznie z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, czy teżwniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Ustawodawca zatem założyłścisły związek tych dwóch
instytucji, które potwierdzająważnośćoferty i jązabezpieczają, tj. instytucji związania ofertą
w określonym ustawowo terminie oraz instytucji zabezpieczenia wadialnego oferty. Tak więc,
jeśli wykonawca składa ofertęw postępowaniu, to powinien złożyćZamawiającemu
zabezpieczenie wadialne tej oferty, obejmujące pełny okres związania ofertą, od dnia upływu
terminu składania ofert (włącznie) do ostatniego dnia terminu związania ofertą, przyjętego
dla danego zamówienia ze względu na jego wartość. Podobna sytuacja zachodzi również
wtedy, gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zwraca
siędo wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertąo maksymalny okres 60 dni. W
takiej sytuacji wykonawca, składając oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania
ofertą, przedłuża także ważnośćwadium albo wnosi nowe wadium na pełny, przedłużony
okres nowego terminu związania ofertą. Wskazane przepisy ustawy Pzp w związku z
nierozerwalnościąwskazanych instytucji, służących zabezpieczeniu oferty i jej ważności,
przewidujądla wykonawcy obowiązek jednoczesnego przedłużenia ważności wadium, które
powinno byćdokonane łącznie z czynnościązłożenia przez wykonawcęoświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Izba stoi na stanowisku, iżnie sposób rozumieć
inaczej przyjętego przez ustawodawcęokreślenia „jednoczesności”, tym bardziej ze względu
na stanowczośćbrzmienia wskazanego przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp – „przedłużenie
terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium”. W momencie składania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertąZamawiający powinien posiadaćrównieżwiedzęna temat ważności zabezpieczenia
wadialnego wykonawcy na pełny okres związania ofertą. Jeśliby więc w samej ofercie
wykonawcy zabezpieczenie wadialne istniało – bez konieczności przedłużenia wadium - na
okres dłuższy niżpierwotny termin związania ofertą, ale byłoby to wadium, które
obejmowałoby także pełny okres nowego terminu związania ofertą, należałoby uznać,że
wadium jest prawidłowe, bowiem dotyczy całego okresu (nowego) terminu związania ofertą.
W niniejszej sprawie zabezpieczenie wadialne oferty w momencie składania oświadczenia
woli o przedłużeniu terminu związania ofertąnie zabezpieczało w całości nowego terminu
związania ofertą(zabezpieczenie dotyczyło wyłącznie dwóch dni nowego terminu związania
ofertą), dlatego teżnie może byćuznane za skuteczne.
Izba popiera stanowisko prezentowane w orzecznictwie (m.in. w wyroku z dnia
28.09.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1974/10, KIO/UZP 1975/10), iżrekonstrukcja normy
prawnej, statuującej obowiązek wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium na
przedłużony okres związania ofertą, powinna nastąpićnie jedynie w oparciu o przepis art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ale równieżmając na względzie przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Nie należy bowiem zapominać, iżw procesie wykładni prawa istotnąrolęzajmuje
odkodowanie norm prawnych, zawartych w przepisach prawnych, a to z kolei wymaga
uświadomienia sobie, iżustawodawca, z różnych powodów, dokonuje rozczłonkowania norm
w przepisach prawnych. Pominięcie tego zjawiska, w tym wypadku syntaktycznego
rozczłonkowania normy prawnej, powoduje, iżproces rekonstrukcji normy prawnej jest
niepełny a przez to wadliwy.
Niedostrzeżenie przez Odwołującego tego elementu otwiera drogędo zastosowania
wykładni celowościowej przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, co nie jest uprawnione.
Dokonanie bowiem prawidłowej rekonstrukcji normy prawnej w niniejszej sprawie, powoduje,
iżwystarczające jest sięgnięcie do wykładni gramatycznej i skorzystanie z jej wyników, o
których była mowa powyżej.
W tym miejscu wypada równieżzauważyć, iżOdwołujący popełnia błąd, co do oceny
naruszenia normy prawnej. Ocena postępowania Zamawiającego (według dyspozycji normy
prawnej) nastąpićmusi w oparciu o okoliczności wyartykułowane w hipotezie normy prawnej,
a więc zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy nakaz określonego zachowania sięprzez
wykonawcęzostał wypełniony. Ocena tego zachowania nie może następowaćz punktu
wiedzenia innych zdarzeń, np. etapu postępowania, czy terminu dokonywania czynności
przez Zamawiającego, dla stwierdzenia przekroczenia omawianej normy prawnej nie jest
bowiem istotne,że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej oferta pozostawała nieprzerwanie
zabezpieczona, nie jest to bowiem jedyny element objęty hipoteząrozpatrywanej normy
prawnej. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 ustawy Pzp okazał się
nieuzasadniony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznaćza
bezpodstawny jako,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, nie
odrzucając oferty Odwołującego. Takąofertęuznaje siębowiem za odrzuconąz mocy prawa
(art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Izba nie podziela równieżstanowiska Odwołującego, iżZamawiający dopuścił się
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle powołanego przepisu jedynie
stwierdzenie,że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił na podstawie innych kryteriów
oceny ofert niżustalone w SIWZ, prowadziłoby do przyznania racji Odwołującemu.
Tymczasem przedmiotowa okolicznośćnie znalazła potwierdzenia w niniejszej sprawie.
Brak potwierdzenia przedmiotowych zarzutów powoduje, iżnie sposób dopatrzyćsię
naruszenia przepisu art.. 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Sygn. akt KIO 142/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania poprawienia omyłki popełnionej przez Odwołującego
oraz odrzucenia oferty Odwołującego, co w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez uznanie,że omyłka popełniona przez Odwołującego nie
stanowi innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że oferta nie
zawierała błędu w obliczeniu ceny i nie była niezgodna z SIWZ, albowiem omyłka
Odwołującego mogła zostaćpoprawiona przez Zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp;
3)
art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty Konsorcjum Halcrow jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta nie była ofertąnajkorzystniejszą;
4)
art. 7 ust. 1 poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (w związku z badaniem i ocenąoferty
Konsorcjum Halcrow) naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 i 8 poprzez jego niezastosowanie w sprawie i nie
odrzucenie oferty Konsorcjum Halcrow, pomimo złożenia przez Konsorcjum Halcrow
niewłaściwych pełnomocnictw a w konsekwencji podpisania oferty przez osoby nie mające
do tego upoważnienia;
2)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2 b poprzez zaniechanie czynności wezwania
Konsorcjum Halcrow do złożenia wyjaśnieńlub dokumentów niezbędnych do udowodnienia
podstaw do dysponowania osobami, które będąwykonywały zamówienie, jak również
stosownych zobowiązańpodmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Konsorcjum Halcrow
swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, które to
dokumenty sąwymagane na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp;
3)
art. 26 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzez
zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Halcrow do złożenia wyjaśnieńlub
dokumentów właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania członków zarządu konsorcjanta Halcrow Group Limited Company z
siedzibąw Londynie, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Halcrow pomimo istnienia podstaw do wykluczenia
Konsorcjum Halcrow ze względu na niewskazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz ze względu na niezgodnośćoferty Konsorcjum Halcrow z SIWZ, poprzez
niedołączenie do oferty wymaganych przepisami prawa dokumentów;
5)
art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty Konsorcjum Halcrow jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta nie była ofertąnajkorzystniejsząi nie spełniała warunków i powinna
podlegaćodrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
poprawienia omyłki Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
polegającej na błędnym wypełnieniu pola formularza etap X;
3)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Halcrow jako oferty
najkorzystniejszej;
4)
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, z uwzględnieniem wezwania Konsrocjum Halcrow do złożenia wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
5)
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stoi na stanowisku,że popełnione przez niego uchybienie, polegające na
niepotrzebnym wypełnieniu rubryki Etap X w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego -
Cena Ofertowa, poprzez wpisanie w szarym/zaciemnionym polu kwoty 10.000,00 zł nie
stanowi błędu w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Fakt,żełą
czna cena ofertowa podana przez Odwołującego uwzględnia wpisanąw zaciemnionym
polu dla całego etapu X kwotę10.000,00 zł, jednocześnie uwzględniając równieżceny
jednostkowe dla poszczególnych podetapów (1, 2, 3) etapu X nie oznacza,że jest to błąd w
obliczeniu ceny.
Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, Załącznik 1A do Formularza Ofertowego -
Cena Ofertowa nie przewidywał szczególnego sposobu obliczenia ceny. Podobnie
postanowienia SIWZ, w rozdziale 13 „Opis sposobu obliczenia ceny", nie zawierajążadnego
sposobu obliczenia ceny. SIWZ zawiera jedynie wskazanie,że podana w ofercie cena
ofertowa brutto musi uwzględniaćwszystkie wymagania niniejszej SWIZ oraz obejmować
wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie ponosi Zamawiający z tytułu terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług.
Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, iżSIWZ zdaje sięwskazywać,że mamy w
przedmiotowej sprawie do czynienia z cenąryczałtową. Natomiast Załącznik 1A do
Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa jest jedynie harmonogramem rzeczowo-
finansowym. Zaś, o sposobie obliczenia ceny można mówićraczej przy wynagrodzeniu
kosztorysowym, gdzie cena jest wielokrotnie wynikiem wielu skomplikowanych sposobów
obliczeń, w których przewidziane sąposzczególne miary, jednostki itp. Zdaniem
Odwołującego, przewidziane przez Zamawiającego postanowienia SIWZ nie zawierają
szczególnego sposobu (algorytmu) obliczania ceny, do którego mógł lub teżnie mógł
zastosowaćsięOdwołujący. Odwołujący miał jedynie podaćcenęryczałtową, z
uwzględnieniem harmonogramu rzeczowo-finansowego, obejmującego poszczególne etapy.
Każda zaścena, podana dla danego etapu, równieżbyła cenąryczałtową, której
szczegółowego sposobu (algorytmu) obliczenia postanowienia SIWZ nie przewidywały.
Odwołujący podkreśla, iżnawet gdyby jednak uznać,że postanowienia SIWZ
stanowiły sposób obliczenia ceny, nadal nie można zgodzićsięz teząZamawiającego,że
uchybienie Odwołującego stanowi właśnie błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z wyjaśnieniami
Odwołującego, jakie złożył w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas
wypełniania Załącznika 1A do Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa wkradła się
niezamierzona omyłka, polegająca na wypełnieniu zaciemnionego pola „Wartość netto
[PLN]" dla „Etap X", poprzez wpisanie kwoty „10 000". Omyłka ta nie wpływała na
harmonogram kosztowo-rzeczowy ustalony przez Zamawiającego i korekta tejże omyłki
także nie zmieniłaby tego harmonogramu. Omyłka powstała z powodu przeklejania tabel
pomiędzy wersjąpliku w formacie Word a wersjąpliku w formacie Excel.
Taka omyłka, choćma wpływ na wysokośćceny, albowiem w konsekwencji omyłki,
Odwołujący wliczył błędnie wpisane 10.000,00 zł do ceny całkowitej netto, a następnie do
ceny całkowitej brutto, nie jest równoznaczna z błędem w obliczeniu ceny. Zdaniem
Odwołującego, o błędzie w obliczeniu ceny można bowiem mówićw sytuacji, gdy cena
została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i warunków realizacji. Oznacza to,że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem
punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niżwynika z SIWZ.
W ocenie Odwołującego, istotny z punktu widzenia oceny zasadności odrzucenia
oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest równieżfakt,że
przepis ten dotyczy błędów w obliczaniu ceny, rozumianej jako wartośćcałościświadczenia.
W rozpatrywanej sytuacji, pozycja uznana przez Zamawiającego za błąd, dotyczy jedynie
jednej z pozycji kosztorysowych, a więc elementu ceny, nie zaśceny za całośćzamówienia.
Rzekomy błąd nie ma równieżwpływu na ostatecznącenęoferty, na co wskazuje
porównanie cen wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ
Odwołujący pomimo takiego skalkulowania ceny złożył ofertęz najkorzystniejszą.
Wobec powyższego rozumienia pojęcia „błąd w obliczeniu ceny", w ocenie
Odwołującego, w jego działaniu nie można znaleźćcech błędu w obliczeniu ceny. Działanie
Odwołującego nie było bowiem działaniemświadomie obejmującym, dla celów wyliczenia
ceny, dodatkowe elementy, lecz wynikało z przeoczenia faktu,że rubryka „Etap X" nie
powinna byćwypełniona. Wżadnym jednak razie Odwołujący nie zakładał,że ma wycenići
wykonaćdodatkowy element w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Odwołujący nie
działał pod wpływem mylnego wyobrażenia co do przedmiotu zamówienia czy struktury ceny.
Jego działanie stanowiło jedynie omyłkęprzy technicznym wypełnianiu tabeli.
Odwołujący zwraca równieżuwagę,że w rzeczonej tabeli, oprócz kolumny z
numerem etapu, nazwąetapu oraz wartościąnetto etapu, istnieje równieżkolumna „Czas
przekazania opracowań". Odwołujący nie wypełnił tej pozycji dla etapu X (która to rubryka
równieżnie była wypełniona a jednocześnie była zaciemniona), co stanowi potwierdzenie,że
Odwołujący nie traktował etapu X jako dodatkowego elementu, potrzebnego do wyceny prac
i jako dodatkowej pozycji harmonogramu rzeczowo-finansowego. Gdyby bowiem uznać,że
intencjąOdwołującego było poszerzenie zakresu elementów wchodzących w cenę, to
rubryka ta równieżpomimo zaciemnienia, powinna była byćwypełniona przez
Odwołującego.
Ponadto Odwołujący podnosi,że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia
błąd Odwołującego jest jedynie błędem formalnym (a nie merytorycznym).
Zdaniem Odwołującego błąd w obliczaniu ceny nie zachodzi także w sytuacji, gdy
dany błąd może zostaćzakwalifikowany jako jedna z omyłek, wskazanych w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego, w przedmiotowej sprawie, omyłka Odwołującego powinna
byćrozpatrzona pod kątem innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Odwołujący
zwraca uwagę, iżprzy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może byćkorygowana
każda omyłka, nie tylko polegająca na błędzie pisarskim czy rachunkowym, ale też
niezgodnośćpolegająca na odmiennej treści oferty od tej, którąw rzeczywistości zamierzał
złożyćwykonawca. Jedynym ograniczeniem, jakie nałożył ustawodawca jest, aby poprawa w
ofercie nie spowodowała istotnych zmian w jej treści.
Odwołujący podkreśla, iżz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego
dopuszczalności poprawiania „innych omyłek" wynika,że:
1. fakt,że omyłka dotyczy ceny, będącej niewątpliwie istotnym elementem oferty, sam w
sobie nie stanowi przeszkody w poprawieniu tej omyłki;
2. sam fakt, iżomyłka dotyczy ceny - czyli istotnego elementu oferty - nie powoduje,że
ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. W celu oceny kwestii, czy dana
omyłka ma charakter istotny - należy zważyćprzede wszystkim, jakie konsekwencje
będzie miało poprawienie danej oferty;
3. dokonywanie poprawienia omyłek dotyczy zarówno postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
kosztorysowe;
4. podstawami oceny „istotności" poprawy co do treści oferty jest wielkośćzmiany ceny
całkowitej oferty oraz ilośćpozycji, które będąmusiały ulec zmianie;
5. artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogąsiępojawićw trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego. Skoro jest to dopuszczalne przy kosztorysach, tym bardziej
jest to dopuszczalne przy cenie ryczałtowej;
6. dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień;
7. obowiązek poprawiania omyłek, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest
uzależniony od rodzaju określenia ceny w danym postępowaniu, ani od sposobu jej
obliczenia.
Odwołujący zgadza się, iżz pewnościąomyłka popełniona przez Odwołującego
skutkuje niezgodnościąoferty z SIWZ, albowiem wypełniona została przez Odwołującego
rubryka, która zgodnie z SIWZ nie powinna była zostaćwypełniona. Jednakże sam fakt,że
omyłka ta może dotyczyćceny, która w wyniku poprawienia omyłki może ulec zmianie nie
powoduje,że omyłka ma charakter istotny. O istotności omyłki decyduje wielkośćzmiany, tj.:
o jakąkwotęcena ulegnie zmianie oraz ewentualnie ilośćczynności, które musiałby wykonać
Zamawiający, aby doprowadzićofertędo stanu zgodności z SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
kwota o jakąmiałaby byćpoprawiona oferta Odwołującego z pewnościąnie jest istotna z
punktu widzenia ceny oferty.
Odwołujący podnosi, iżchybiony jest zarzut Zamawiającego,że oferta nie może być
porównywana z innymi ofertami, gdyżnaruszałoby to zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać,że działanie zgodne z postanowieniami
ustawy Pzp, może naruszaćgeneralne zasady postępowańo udzielenie zamówień
publicznych.
Odwołujący podaje, iżKonsorcjum Halcrow załączyło do swojej oferty
pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 3 października 2011 r., udzielone przez spółkęHalcrow
Group Limited z siedzibąw Londynie, dla drugiego członka konsorcjum spółki EGIS Poland
sp. z o.o., do reprezentowania Konsorcjum Halcrow w przedmiotowym postępowaniu.
Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez pana Krzysztofa C. Zdaniem Odwołującego,
pełnomocnictwo to jest nieważne, albowiem zostało udzielone z przekroczeniem uprawnień
przez pana Krzysztofa C. W pełnomocnictwie wskazane zostało,że Pan Krzysztof C
podpisując to pełnomocnictwo działa jako osoba upoważniona do jednoosobowej
reprezentacji spółki, czyli jako organ spółki a nie jako jej pełnomocnik. Z załączonych
dokumentów nie wynika, aby pan Krzysztof C był uprawniony do jednoosobowej
reprezentacji spółki Halcrow Gropu Limited z siedzibąw Londynie. Wobec powyższego nie
wiadomo w jakim celu Konsorcjum Halcrow przedstawiło pełnomocnictwo udzielone Panu
Krzysztofowi C przez dyrektorów spółki Halcrow Group Limited z siedzibąw Londynie, z dnia
15 września 2011 r. Odwołujący zwraca uwagę,że osoba występująca w charakterze
członka organu osoby prawnej (członka zarządu spółki) nie jest jej przedstawicielem i
odwrotnie - osoba działająca jako przedstawiciel, nie jest członkiem organu osoby prawnej,
uprawnionym do reprezentacji tejże osoby prawnej.
Odwołujący podnosi, iżz pkt 9.1.4 SIWZ, jak równieżz przepisów ustawy Pzp
wynika,że każdy wykonawca powinien był wskazaćpodstawędo dysponowania osobami, o
których mowa szczegółowo w pkt 8.4.2. SIWZ, a w przypadku gdy takąpodstawąjest
oddanie przez inny podmiot do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, wykonawca
powinien dołączyćstosowne zobowiązanie tego podmiotu.
Konsorcjum Halcrow w złożonej ofercie nie zamieściło nigdzie informacji o podstawie
do dysponowania ww. osobami. Z załącznika do oferty Konsorcjum Halcrow nie wynika
wprost, jakoby te osoby były w bezpośredniej dyspozycji członków Konsorcjum Halcrow.
Ponadto, z załącznika tego wynika także,że osoby te często wykonywały zadania dla
podmiotów innych niżpodmioty wchodzące w skład Konsorcjum Halcrow, a czasem nadal je
wykonują. Może toświadczyć, o tym,że osoby te nie pozostająw bezpośredniej dyspozycji
Konsorcjum Halcrow. Zamawiający nie zauważył tej niezgodności oferty Konsorcjum
Halcrow z SIWZ i zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnienia w zakresie, jaka jest
podstawa do dysponowania poszczególnymi osobami wskazanymi w załączniku do oferty i
ewentualnie w przypadku stwierdzenia,że podstawąjest korzystanie z zasobów innego
podmiotu, wezwania do złożenia stosownych dokumentów, zawierających oświadczenie o
zobowiązaniu do oddania przez inny podmiot swoich zasobów do korzystania przez
Konsorcjum Halcrow na okres wykonywania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 19.9. SIWZ jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty
miała byćcena. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że cena oferty oraz sposób jej
przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego (pkt 13.2 SIWZ). W części 28 SIWZ Zamawiający załączył wzór
Załącznika 1A do Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa. W załączniku tym zawarta
została tabela z wyszczególnionymi etapami wykonania zamówienia oraz ze wskazanąjuż
liczbąmiesięcy od podpisania umowy, w ciągu których powinny zostaćprzekazane
Zamawiającemu opracowania dotyczące poszczególnych etapów. W tabeli zawartej w
Załączniku 1A do Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa zamieszczona została również
kolumna, przeznaczona do wypełnienia, w której w poszczególnych rubrykach każdy z
wykonawców miał wpisaćwartośćnetto wynagrodzenia dla każdego z etapów. Jednak dla
etapu X należało w tabeli zawartej w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego - Cena
Ofertowa, wpisaćwartośćnetto wynagrodzenia jedynie dla podetapów X-1, X-2 i X-3, którełą
cznie składały sięna etap X, samo zaśpole wartości wynagrodzenia netto dla etapu X
zostało w tabelce zaciemnione i miało nie podlegaćwypełnieniu.
W skład oferty wchodził między innymi wypełniony przez Odwołującego Załącznik 1A
do Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa (pkt 15.1 lit. a). W Załączniku 1A do Formularza
Ofertowego - Cena Ofertowa, Odwołujący wypełnił pole „Wartość netto [PLN]" dla etapu X,
poprzez wpisanie kwoty „10 000".
Pismem z dnia 6 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty. W owym piśmie Zamawiający wskazał,że
Odwołujący na karcie nr 3 swojej oferty, w zaciemnionej rubryce etapu X - wartośćnetto,
wskazał kwotę10.000 PLN oraz niezależnie od tego wypełnił wymagane rubryki dotyczące
etapów X-1, X-2 i X-3 mimo,że zgodnie z Załącznikiem nr 1A do Formularza Ofertowego -
Cena ofertowa oraz innymi postanowieniami SIWZ (pkt 4.10 Opisu Przedmiotu Zamówienia,
§ 5 ust. 1 projektu umowy) Zamawiający postanowił,że dla ustalenia wartości całego etapu
X należy enumeratywnie wpisaćwartości netto wynagrodzenia jedynie dla etapów X-1, X-2 i
X-3.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 8 grudnia 2011 r.
wysłał do Zamawiającego pismo z wyjaśnieniem zaistniałej omyłki. W swym piśmie
Odwołujący wyjaśnił,że w przygotowanym przez niego Załączniku 1A do Formularza
Ofertowego - Cena Ofertowa wkradła sięniezamierzona omyłka, polegająca na wypełnieniu
zaciemnionego pola „Wartość netto [PLN]" dla „Etap X", poprzez wpisanie kwoty „10 000",
która to omyłka powstała z powodu przeklejania tabel pomiędzy wersjąpliku w formacie
Excel a wersjąpliku w formacie Word. Odwołujący zaznaczył również,że omyłka ta nie
wpływała na harmonogram kosztowo-rzeczowy ustanowiony przez Zamawiającego i korekta
tejże omyłki także nie zmieni wyżej wspomnianego harmonogramu. Jednocześnie
Odwołujący w swym piśmie wniósł o skorygowanie przez Zamawiającego zaistniałej pomyłki,
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
W dniu 13 stycznia 2012 r. Odwołujący został powiadomiony przez Zamawiającego o
wynikach oceny złożonych ofert oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako
najkorzystniejsząwybrał ofertęnr 10, złożonąprzez Konsorcjum Halcrow. Pozostałe oferty
złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały odrzucone.
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego, powołał sięna art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał,że:
„Wprowadzenie wartości „10 000 PLN" w zaciemnione pole Etapu X w Załączniku nr 1A do
Formularza ofertowego - Cena Ofertowa, jest błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy i nie może być on poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 UPZP. Jest to błąd co do prawidłowego ustalenia ceny, nie zaś wadliwe od strony
technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Łą
czna cena ofertowa podana przez wykonawcę uwzględnia wpisaną w zaciemnionym polu,
dla „całego” etapu X, kwotę 10.000 złotych, jednocześnie uwzględniając również ceny
jednostkowe dla poszczególnych podetapów (1, 2, 3) etapu X. Kwoty 10.000 złotych nie
sposób również uznać za sumę ceny oferowanej przez Wykonawcę za podetapy, łącznie
wykonawca za podetapy oferuje cenę 20.000 złotych, a nadto ww. kwotę 10.000 (obie obie
kwoty zostały uwzględnione w cenie łącznej). Nie jest więc możliwe uznanie błędu
popełnionego przez wykonawcę za omyłkę w rozumieniu p.z.p. Należy jednoznacznie
stwierdzić, iż wykonawca obliczając cenę swej oferty nie zastosował się do sposobu
obliczenia ceny opisanego w SIWZ i otrzymał cenę ofertową inną niż w przypadku, w którym
postępowałby zgodnie z postanowieniami SIWZ. Tym samym oferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny i nie może być porównywana z innymi ofertami, gdyż naruszałoby to zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Powyższe potwierdza
ugruntowana, w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej między innymi w
wyrokach KIO/UZP 1997/10, KIO/UZP 2182/10, KIO 313/11. Warto wspomnieć również, że
uwzględnienie stanowiska wykonawcy co do domniemanej „omyłki” powodowałoby w istocie
obniżenie ceny po terminie składania ofert, co z oczywistych przyczyn nie jest
dopuszczalne.”
Ja wynika z treści pełnomocnictwa z dnia 3 października 2011 r., Pan Krzysztof C,
„upoważniony do jednoosobowej reprezentacji spółki Halcrow Group Limited”, upoważnił
spółkęEgis Poland Sp. z o.o. do reprezentowania ww. podmiotu oraz Konsorcjum
utworzonego przez powołane spółki, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednocześnie z dokumentów dołączonych do oferty wynika, iżPan Krzysztof C
dysponuje pełnomocnictwem do działania w imieniu Halcrow Group Limited, udzielonym
przez dyrektorów tejże spółki, uprawnionych do jej reprezentacji.
Zgodnie z pkt 8.2.3 SIWZ o udzielenie Zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Punkt 8.3 SIWZ przewiduje,że
wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.4.2. SIWZ, w zakresie warunku wskazanego w pkt 8.2.3 SIWZ,
Zamawiający przewidział szereg wymogów dotyczących ośmiu konkretnych osób,
posiadających wskazane uprawnienia, doświadczenie itp. Ocena przez Zamawiającego
spełniania warunku opisanego w punkcie 8.4.2 SIWZ, zgodnie z SIWZ, miała nastąpićna
podstawie przedstawionych przez wykonawcędokumentów, wskazanych w pkt. 9.1.4. SIWZ.
Punkt 9.1.4 SIWZ przewiduje natomiast,że na potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w punkcie 8.2.3. SIWZ, a uszczegółowionych w pkt 8.4.2. SIWZ, wykonawcy
powinni przedstawić:
1. wykaz z osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacjęo
podstawie do dysponowania tymi osobami (sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 3
do SIWZ),
2. w przypadku korzystania z zasobów innych podmiotów pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
3. oświadczenie potwierdzające posiadanie przez osoby wymienione w tabelach w
punkcie 8.4.2. uprawnieńwymaganych na podstawie pkt 9.1.4 lit. c SIWZ.
Załącznik nr 3 do SIWZ określał wzór wykazu osób, które będąwykonywaćniniejsze
zamówienie i składał sięz dwóch części: części A. pn. „Wykaz osób, którymi dysponuje
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”, w której należało podać
imięi nazwisko, doświadczenie, wykształcenie i stanowisko, na które osoba jest
proponowana oraz częśćB. pn. „Wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca i które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”, w której oprócz danych wymienionych w
części A należało równieżpodaćpodstawędysponowania tymi osobami (np. umowa o
dzieło, zlecenie itp.).
W ofercie Konsorcjum Egis znajduje sięzałącznik nr 3 częśćA.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Dyspozycja normy prawnej, wynikającej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
zawiera dla zamawiającego nakaz odrzucenia oferty wykonawcy, która zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Dorobek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje i skład
orzekający w niniejszej sprawie popiera prezentowane stanowisko, iżstwierdzenie błędu w
obliczeniu ceny powinno nastąpićw wyniku ustalenia,że sposób obliczenia ceny oferty jest
odmienny od tego, który został ustanowiony przez zamawiającego w SIWZ. Innymi słowy,
okoliczność, iżwykonawca odstąpił od obliczenia ceny w sposób ustalony przez
zamawiającego mieści sięw zakresie pojęcia „błędu w obliczeniu ceny.” Zatem, podstawową
kwestiądo ustalenia, w celu rozstrzygnięcia w przedmiocie naruszenia ww. normy, pozostaje
każdorazowo stwierdzenie, czy sposób obliczenia ceny został przez zamawiającego
wskazany w treści SIWZ i czy został on zastosowany przez wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu, Zamawiający stwierdzając błąd w obliczeniu ceny nie
przytoczyłżadnego postanowienia SIWZ w tym przedmiocie, które naruszyłby Odwołujący.
Wskazał jedynie na okoliczność, iżcena oferty zawiera cenęza wykonanie etapu X, który nie
podlegał odrębnej wycenie, w odróżnieniu od poszczególnych podetapów w ramach etapu X,
a ponadto cena za realizacjęetapu X nie odpowiada sumie cen za podetapy. Jednakże, jak
wynika z postanowieńSIWZ (pkt 13.2), zarówno Formularz ofertowy, jak i Załącznik 1A nie
zawierająsposobu obliczenia ceny, a służąjedynie jej przedstawieniu. Zdaniem Izby,
charakter przedmiotowych formularzy, określony przez Zamawiającego, ma pierwszorzędne
znaczenie dla dokonywanej oceny. W niniejszym stanie faktycznym nie sposób nie
zauważyć, iżZałącznik 1A ma jedynie znaczenie pomocnicze, z punktu wiedzenia terminów
realizacji zamówienia i poniesienia kosztów za wykonanie poszczególnych etapów. Oznacza
to, iżcelem przedstawienia danych w Załączniku nr 1A było poinformowanie
Zamawiającego, w jaki sposób rozłożąsiękoszty realizacji inwestycji, biorąc pod uwagę
termin wykonania zamówienia. W tych okolicznościach należy dojśćdo przekonania,że ani
Załącznik 1A ani tym bardziej Formularz ofertowy, nie stanowiły opisu sposobu obliczenia
ceny, nie służyły równieżzobrazowaniu tego sposobu. Z tych względów zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 znalazł potwierdzenie.
Na marginesie wypada zauważyć, iżdla prawidłowego zrekonstruowania normy
prawnej, zgodnie z którąistnieje bezwzględny nakaz odrzucenia oferty zawierającej błąd w
obliczeniu ceny, konieczne jest równieżuwzględnienie treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Skoro bowiem ustawodawca nie wyłączył możliwości poprawiania omyłek w odniesieniu
do ceny (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera w tym względzie wyłączenia), to w ocenie
Izby, stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny, możliwe jest po ustaleniu,że jego sanowanie
wykracza poza hipotezęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Niezależnie jednak od
tego, czy dany stan faktyczny mieści sięw zakresie pojęcia „błędu w obliczeniu ceny”, czy
też„niezgodności treści oferty z treścią SIWZ” (kwalifikacja ta często nastręcza trudności), to
nie należy zapominać, iżobowiązek odrzucenia oferty aktualizuje siędopiero po
stwierdzeniu,że brak możliwości poprawnie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, bezspornie Załącznik 1A, stanowiący element SIWZ, nie został
wypełniony przez Odwołującego w taki sposób, jak wymagał tego Zamawiający i w tym
zakresie należy dostrzec niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Jednakże, w ocenie Izby,
ocena prawna przedmiotowej okoliczności dokonana przez Zamawiającego jest
nieprawidłowa. Z faktu, iż„kwoty 10.000 złotych nie sposób również uznać za sumę ceny
oferowanej przez Wykonawcę za podetapy, łącznie wykonawca za podetapy oferuje cenę
20.000 złotych, a nadto ww. kwotę 10.000 (obie obie kwoty zostały uwzględnione w cenie łą
cznej)” nie da sięwyprowadzićwniosku, iżOdwołujący omyłki nie popełnił. Wręcz
przeciwnie, dostrzeżone sprzecznościświadcząo tym, iżgdzieśwkradł siębłąd. Dalej
należy zwrócićuwagę, iżsam Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach na fakt popełnienia
omyłki. Po drugie, termin realizacji etapu X nie został przez Odwołującego określony, co jak
najbardziej możeświadczyćo tym, iżwoląOdwołującego nie było wprowadzenie dodatkowej
kategorii usługi. Po trzecie, logiczne rozumowanie nie pozwala na przyjęcie, iżOdwołujący,
będący profesjonalnym podmiotem, dwukrotnie dokonuje wyceny tego samego etapu, raz
globalnie, a następnie w rozbiciu na podetapy i czyni toświadomie. Stąd teżw ocenie Izby,
fakt popełnienia przez Odwołującego omyłki we wskazanym zakresie nie może budzić
wątpliwości.
Zatem, ustalenia wymaga charakter popełnionej omyłki. Sposób zakwalifikowania
omyłki, determinuje bowiem dalsze działania zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie
zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż
popełniona omyłka nie należy do kategorii omyłek, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2
pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ.
Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję
zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści
przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień
proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,że oferta określa przedmiotowo
istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając jednak możliwość
zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niżpisarskie, czy
rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogąbowiem
prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że
ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia
katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, dając
wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można
ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.
Jak jużzostało wyżej wskazane, treśćoferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnosząsięm.in. do przedmiotu i ceny. To z kolei niezbicie
potwierdza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iżpoprawienie ceny po otwarciu ofert jest
co do zasady dopuszczalne.
W okolicznościach niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje,że
dojdzie w konsekwencji do poprawienia ceny oferty. Wykreślenie ceny za realizacjęetapu X i
w konsekwencji umniejszenie ceny netto oferty o 10.000,00 zł, z jednoczesnym
skorygowaniem podatku VAT i ceny brutto, w ocenie Izby, nie doprowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. O istotności, w odniesieniu do ceny, w ocenie Izby, można mówićodnosząc
wielkośćzmiany do wysokości ceny. Jakkolwiek trudno jest ustalićjakąśsztywnągranicęw
tym zakresie, to nie może budzićwątpliwości, iżkorekty stanowiącej 0,4 % wartości
zamówienia nie sposób kwalifikowaćjako istotnej. Nadto, należy miećna względzie, co ma
niebagatelne znaczenie, iżoferta Odwołującego jest ofertąnajtańsząspośród ofert ważnych,
niezależnie od tego, czy korekta zostanie dokonana. W związku z powyższym, w ocenie
Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało sięprzyczynąodrzucenia
oferty. Jak ustalono, przedmiotowa czynnośćobarczona jest błędem, co przesądza o
trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów skierowanych przeciwko ofercie najkorzystniejszej
stwierdzićnależy, iżza chybiony należy uznaćzarzut naruszenia przepisów art. 7 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 5 i 8. W ocenie Izby, kwestionowane pełnomocnictwo jest prawidłowe.
Nieuzasadnione jest przyjęcie, jakoby pełnomocnictwo z dnia 3 października 2011 r., w
którym spółka Egis Poland Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem Konsorcjum
utworzonego wraz z Halcrow Group Limited, było nieważne, z uwagi na przekroczenie przez
Pana Krzysztofa C uprawnień. Treśćpełnomocnictwa udzielonego Panu Krzysztofowi C,
jakkolwiek wskazuje na upoważnienie do jednoosobowej reprezentacji, co z kolei, uzasadnia
wrażenie, iżdziała on jako organ spółki, to jednakże nie treśćanalizowanego
pełnomocnictwa przesądza o rodzaju umocowania do działania i jego zakresie. Nie sposób
bowiem pominąć, iżPan C został upoważniony, na mocy pełnomocnictwa z dnia 15 września
2011 r., udzielonego przez osoby reprezentujące spółkęHalcrow Group Limited, do
reprezentowania spółki jako jej pełnomocnik. Stąd teżnie budzi wątpliwości, jakkolwiek
semantyczna treśćspornego pełnomocnictwa nie jest doskonała, w jakim charakterze działa
Pan Krzyszof C i jaki jest zakres jego umocowania.
Brzmienie pkt 9.1.4 SIWZ pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iżoprócz wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia należało do oferty dołączyćrównież
informacjęo podstawie dysponowania tymi osobami. Zamawiający w treści powołanego
postanowienia wprost bowiem wskazuje, iżw celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, tj. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, należy
przedstawićwykaz tych osób oraz przedmiotowąinformację. Poza semantycznym
uzasadnieniem, na wymóg przedłożenia tej informacji wskazuje równieżfakt,że
Zamawiający odnosi powyższe do załącznika nr 3 do SIWZ, bez ograniczenia co do
którejkolwiek części, co oznacza, iżdotyczy on zarówno części A, jak i B. Nadto, nazwa
nadana poszczególnym częściom załącznika nr 3 do SIWZ nie przesądza jeszcze o
podstawie dysponowania, a jedynie o czasie dysponowania. Co więcej, sam Przystępujący
Konsorcjum Egis potwierdził taki sposób rozumienia, wskazując, iżmimo,że wypełnił jedynie
częśćA załącznika nr 3 do SIWZ, to podstawa dysponowania tymi osobami jest różna, sąto
zarówno pracownicy, jak i osoby współpracujące z wykonawcą. Tymczasem, brzmienie
załącznika nr 3 części A wyraźnie wskazuje, iżw tej części należało ująćjedynie osoby,
które znajdująsięw bezpośredniej dyspozycji wykonawcy, zaśw części B te, którymi
wykonawca dysponuje jedynie pośrednio (nie stanowiąjego zasobu). Użycie terminu „będzie
dysponował”, wświetle przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, odnosi siębowiem do potencjału
podmiotów innych od wykonawcy.
Jednocześnie za chybiony należy uznaćzabieg Odwołującego, który na podstawie
wskazanego w części A, związku poszczególnych osób z określonąfirmą, wnioskuje o
podstawie dysponowania poszczególnymi osobami przez Konsorcjum Egis. Działanie to jest
o tyle nieusprawiedliwione,że dotyczy informacji na temat doświadczenia tychże osób.
Złożone w toku rozprawy przez Konsorcjum Egis oświadczenie w tym przedmiocie,
jakkolwiek stanowi informacjęo podstawie dysponowania osobami do realizacji zamówienia,
to jednakże nie może miećtakiej doniosłości prawnej, jak chciałby tego Przystępujący. W
pierwszej kolejności wskazaćbowiem należy, iżpo pierwsze, informacja o podstawie
dysponowania musi dotyczyćposzczególnych osób i nie może miećcharakteru ogólnego. Po
drugie zaś, składanie oświadczeńna rozprawie nie może stanowićsposobu uzupełniania
ofert wykonawców. Czynności wezwania do uzupełnienia, dokonanie uzupełnienia i ocena
uzupełnionych oświadczeńi dokumentów podlega określonym wymogom (art. 26 ust. 3
ustawy Pzp), a dopiero poprawnośćoceny dokonanej przez Zamawiającego podlega
weryfikacji przez Izbę. Z tych względów oraz mając na uwadze fakt, iżKonsorcjum Egis nie
złożyło informacji o podstawie do dysponowania poszczególnymi osobami przeznaczonymi
do realizacji zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwaćna złożenia oświadczenia w tym przedmiocie i ewentualnie do złożenia pisemnego
zobowiązania podmiotów, z których potencjału korzysta wykonawca, do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na okres konieczny do realizacji zamówienia.
Stwierdzenie powyższego powoduje, iżzarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 zw. z art. 26
ust. 2b należało uznaćza uzasadniony.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z § 4 ust.
1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, z powodu
zaniechania czynności wezwania Konsorcjum Halcrow do złożenia dokumentów właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członków
zarządu konsorcjanta Halcrow Group Limited Company z siedzibąw Londynie, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp, jako pozbawiony jakichkolwiek podstaw
faktycznych, bowiem Odwołujący nie wykazał ich istnienia, co więcej, nawet ich nie
przytoczył w treści odwołania.
Brak równieżpodstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy Pzp. Zaniechanie złożenia dokumentów podmiotowych objęte jest hipoteząnormy
prawnej, wynikającej z przepisu art. 24 ustawy Pzp i stanowi podstawęwykluczenia
wykonawcy z postępowania, a nie jak wskazuje Odwołujący, odrzucenia oferty z powodu
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Zaś, odrzucenie oferty, na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest dopuszczalne w sytuacji, w której ofertęzłożył wykonawca
wykluczony z postępowania. Z takąsytuacjąw niniejszej sprawie nie mamy do czynienia.
Odmienne rozstrzygnięcie przez Izbęw przedmiocie omyłek i oceny oferty
najkorzystniejszej powoduje,że zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp znalazł
potwierdzenie. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty i wybór oferty wadliwej stanowi
przejaw złamania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Natomiast Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżZamawiający dopuścił się
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle powołanego przepisu jedynie
stwierdzenie,że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił na podstawie innych kryteriów
oceny ofert niżustalone w SIWZ, prowadziłoby do przyznania racji Odwołującemu.
Tymczasem przedmiotowa okolicznośćnie znalazła potwierdzenia w niniejszej sprawie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.599,98
zł.
Przewodniczący: …………………………
1. A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 140/12.
B. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 142/12 i nakazuje unieważnienie:
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem czynności, podanych w
uzasadnieniu orzeczenia, dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: EGIS Poland Sp. z o.o., Halcrow Group Limited.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited i PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z
o.o., Mott MacDonald Limited i wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia AECOM Sp. z o.o., INOCSA Ingenieria SL, tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mott
MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. kwotę3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego przed KIO.
2.3 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: AECOM Sp. z o.o., INOCSA Ingenieria
SL kwotę18 599 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt
dziewięćzłotych i dziewięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 140/12
Sygn. akt: KIO 142/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Studium Wykonalności - dokumentacja
przedprojektowa dla „Modernizacji linii kolejowej E65/CE65 na odcinku Grodzisk Mazowiecki
- Kraków/Katowice - Zwardoń/Zebrzydowice - granica państwa, stacje kolejowe: Czechowice
Dziedzice, Zebrzydowice, Zwardoń." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2011 r., pod numerem 2011/S
164-271226.
Sygn. akt KIO 140/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp": art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 i
wnosząc o nakazanie unieważnienia ww. czynności i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje,że zgodnie z art. 7 ustawy
Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, zaśzamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe zasady nie zostały zachowane w niniejszym
postępowaniu. Na podstawie art. 91 ustawy, w przypadku kiedy jedynym kryterium oceny
ofert jest cena, Zamawiający wybiera ofertęz najniższąceną, natomiast w przypadku kiedy
przewidziano równieżinne kryteria oceny ofert, Zamawiający wybiera ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Tymczasem w
niniejszym postępowaniu ofertęz najniższącenązłożył Odwołujący, którego ofertę
Zamawiający powinien wybraćjako najkorzystniejszą, gdyby dokonał czynności oceny i
wyboru ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, iżobowiązek wnoszenia wadium na cały okres związania ofertą
można wywieśćz wielu przepisów ustawy Pzp. Istotna jest jednak funkcja, którąspełnia
wadium. Zarówno doktryna prawa cywilnego (m.in. P. Machnikowski -Kodeks cywilny,
Komentarz, (red, E. Gniewek), Wrocław 2008 r.; Z. Radwański w System Prawa Prywatnego
-1. 2 Prawo cywilne - częśćogólna, Suplement, Warszawa 2004 r.), judykatura (np.
orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 8 marca 2006 r., I Aca 1018/05), jak również
ukształtowana w tym zakresie linia orzecznicza; sygn. akt UZP/ZO/0-1690/03; sygn. akt
UZP/ZO/0-1312/03;
sygn.
akt
UZP/ZO/0-1221/02)
wyznacza
wadium
funkcję
zabezpieczającą.
Odnosząc powyższe wywody do dyspozycji normy prawnej zawartej w art. 85 ust. 4
ustawy Pzp, Odwołujący stoi na stanowisku, iżzastosowanie literalnej wykładni powyższej
normy prawnej oznaczałoby doprowadzenie w niektórych sytuacjach, jak w tym
postępowaniu, do kuriozalnych konsekwencji. Posiadając gwarancje bankowe, których
termin ważności (możliwości zaspokojenia przez zamawiającego swoich roszczeń) w dniu
dokonywania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, który jednocześnie, jest ostatnim
dniem pierwotnego termin związania ofertą, przenosi określony przez zamawiającego okres
związania ofertąi w przypadku wezwania wykonawców do przedłużenia okresu związania
ofertą, który z kolei przenosi wydłużony okres ważności wystawionej gwarancji bankowej (jak
to miało miejsce w rozpoznawanym postępowaniu), zamawiający każdorazowo zmusza
wykonawców do irracjonalnego, tak z punktu widzenia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jak i
prowadzenia działalności gospodarczej, zachowania polegającego na konieczności
ubiegania sięo kolejnągwarancjębankową, która będzie opiewała na tęsamąkwotę,
dotyczyła tego samego postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego,
ale przede wszystkim będzie dotyczyła (przynajmniej częściowo) tego samego okresu.
Niezależnie od tego, na jakie kwoty opiewa wystawiana gwarancja bankowa, koszty
jej udzielenia nie należądo najmniejszych i bezpodstawne zmuszanie wykonawców do ich
ponoszenia, nawet w sytuacji, w której oferta pozostaje zabezpieczona w sposób ciągły,
godzi w interes ekonomiczny wykonawcy. Wymóg dopełnienia przez wykonawcęobowiązku
jednoczesnego wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertąwraz z
wniesieniem wadium na przedłużony okres związania ofertąnależy interpretowaćw sposób
celowościowy, co potwierdzająidentyczne poglądy zawarte np. w orzeczeniu o sygn. akt
KIO/UZP 845/09, w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 108/07, w wyroku o sygn. akt KIO/UZP
1763/09 i sygn. akt KIO/UZP 1784/09, w orzeczenu o sygn. akt KIO/UZP 1763/09; KIO/UZP
1764/09.
Odwołujący podnosi, iżoferta Odwołującego przez cały okres postępowania
pozostawała w sposób prawidłowy zabezpieczona, umożliwiając Zamawiającemu
bezwarunkowąmożliwośćskorzystania z przysługujących mu uprawnień, w przypadku
zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, określonej w przepisie art. 46 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 11 ppkt 11.2 SIWZ, wadium winno byćwniesione w formie zgodnej z
art. 46 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancje i poręczenia muszązawieraćm.in. termin ważności
wadium – odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z ppkt 16.1 (ppkt 11.6 SIWZ).
Zaś, termin związania ofertązostał określony na 60 dni. Przy czym termin skadania ofert
upływał w dniu 10 października 2011 r., co oznacza, iżpierwotny termin związana ofertąw
postępowaniu, upływał w dniu 8 grudnia 2011 r.
Odwołujący do założnej oferty dołączył gwarancjęprzetargowąnr TEB 922/11, ważną
od dnia 10 października 2011 r. do dnia 10 stycznia 2012 r.
Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2011 r., w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
zwrócił siędo Odwołującego „o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
złożoną w niniejszym postępowaniu o 60 dni.” Jednocześnie Zamawiający poinformował, na
podstawie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, „
ż
e przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem pkresu ważności wadium albo, jeśli to
nie jest możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, pod
rygorem wykluczenia z postępowania przetargowego.”
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący wyraził zgodęna przedłuzenie terminu
związania ofertąo 60 dni. Jednocześnie poinformował, iż„ważność wniesionego wadium
zostanie przedłużona aneksem do Gwarancji Przetargowej nr TEB 922/11 wystawionej dnia
4 października 2011 r., który dostarczymy Państwu przed dniem wygaśnięcia nineijszej
gwarancji, tj. do dnia 10 stycznia 2011 r.” (pismo z dnia 5 grudnia 2011 r.).
W dniu 10 stycznia 2012 r. Odwołujący przedłożył aneks nr 1 do gwarancji
przetargowej nr TEB 922/11, mocąktórego termin ważności gwarancji został przedłużóny do
dnia 10 lutego 2012 r.
Pismem z dnia 13 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony termin związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy
Pzp, jak równieżw sytuacji, gdy nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Wskazany przepis wyróżnia więc cztery sytuacje, w których Zamawiający ma obowiązek
wykluczyćwykonawcęz udziału w postępowaniu, jeśli zaistnieje którakolwiek z tych
przesłanek, tj.:
1. wykonawcy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,
2. wykonawcy nie wnieśli wadium na przedłużony termin związania ofertą,
3. wykonawcy nie wnieśli wadium w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy,
4. wykonawcy nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z drugąz wymienionych
przesłanek, tj. wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp termin związania ofertąokreślonyściśle
konkretnąliczbądni, uzależnionąod wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (w
niniejszej sprawie: 60 dni), może podlegaćprzedłużeniu samodzielnie przez wykonawcębezżadnych ograniczeń, zaśw przypadku przedłużenia tego terminu z woli Zamawiającego,
czyli na jego wniosek – wyłącznie raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia i na
okres nie dłuższy niż60 dni. Z tego prawa Zamawiający w niniejszym postępowaniu
skorzystał, co nie było kwestionowane przez Odwołującego.
Jednocześnie teżdyspozycja przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zakłada możliwość
przedłużenia przez wykonawcęterminu związania ofertąwyłącznie z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, czy teżwniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Ustawodawca zatem założyłścisły związek tych dwóch
instytucji, które potwierdzająważnośćoferty i jązabezpieczają, tj. instytucji związania ofertą
w określonym ustawowo terminie oraz instytucji zabezpieczenia wadialnego oferty. Tak więc,
jeśli wykonawca składa ofertęw postępowaniu, to powinien złożyćZamawiającemu
zabezpieczenie wadialne tej oferty, obejmujące pełny okres związania ofertą, od dnia upływu
terminu składania ofert (włącznie) do ostatniego dnia terminu związania ofertą, przyjętego
dla danego zamówienia ze względu na jego wartość. Podobna sytuacja zachodzi również
wtedy, gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zwraca
siędo wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertąo maksymalny okres 60 dni. W
takiej sytuacji wykonawca, składając oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania
ofertą, przedłuża także ważnośćwadium albo wnosi nowe wadium na pełny, przedłużony
okres nowego terminu związania ofertą. Wskazane przepisy ustawy Pzp w związku z
nierozerwalnościąwskazanych instytucji, służących zabezpieczeniu oferty i jej ważności,
przewidujądla wykonawcy obowiązek jednoczesnego przedłużenia ważności wadium, które
powinno byćdokonane łącznie z czynnościązłożenia przez wykonawcęoświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Izba stoi na stanowisku, iżnie sposób rozumieć
inaczej przyjętego przez ustawodawcęokreślenia „jednoczesności”, tym bardziej ze względu
na stanowczośćbrzmienia wskazanego przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp – „przedłużenie
terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium”. W momencie składania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertąZamawiający powinien posiadaćrównieżwiedzęna temat ważności zabezpieczenia
wadialnego wykonawcy na pełny okres związania ofertą. Jeśliby więc w samej ofercie
wykonawcy zabezpieczenie wadialne istniało – bez konieczności przedłużenia wadium - na
okres dłuższy niżpierwotny termin związania ofertą, ale byłoby to wadium, które
obejmowałoby także pełny okres nowego terminu związania ofertą, należałoby uznać,że
wadium jest prawidłowe, bowiem dotyczy całego okresu (nowego) terminu związania ofertą.
W niniejszej sprawie zabezpieczenie wadialne oferty w momencie składania oświadczenia
woli o przedłużeniu terminu związania ofertąnie zabezpieczało w całości nowego terminu
związania ofertą(zabezpieczenie dotyczyło wyłącznie dwóch dni nowego terminu związania
ofertą), dlatego teżnie może byćuznane za skuteczne.
Izba popiera stanowisko prezentowane w orzecznictwie (m.in. w wyroku z dnia
28.09.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1974/10, KIO/UZP 1975/10), iżrekonstrukcja normy
prawnej, statuującej obowiązek wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium na
przedłużony okres związania ofertą, powinna nastąpićnie jedynie w oparciu o przepis art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ale równieżmając na względzie przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Nie należy bowiem zapominać, iżw procesie wykładni prawa istotnąrolęzajmuje
odkodowanie norm prawnych, zawartych w przepisach prawnych, a to z kolei wymaga
uświadomienia sobie, iżustawodawca, z różnych powodów, dokonuje rozczłonkowania norm
w przepisach prawnych. Pominięcie tego zjawiska, w tym wypadku syntaktycznego
rozczłonkowania normy prawnej, powoduje, iżproces rekonstrukcji normy prawnej jest
niepełny a przez to wadliwy.
Niedostrzeżenie przez Odwołującego tego elementu otwiera drogędo zastosowania
wykładni celowościowej przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, co nie jest uprawnione.
Dokonanie bowiem prawidłowej rekonstrukcji normy prawnej w niniejszej sprawie, powoduje,
iżwystarczające jest sięgnięcie do wykładni gramatycznej i skorzystanie z jej wyników, o
których była mowa powyżej.
W tym miejscu wypada równieżzauważyć, iżOdwołujący popełnia błąd, co do oceny
naruszenia normy prawnej. Ocena postępowania Zamawiającego (według dyspozycji normy
prawnej) nastąpićmusi w oparciu o okoliczności wyartykułowane w hipotezie normy prawnej,
a więc zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy nakaz określonego zachowania sięprzez
wykonawcęzostał wypełniony. Ocena tego zachowania nie może następowaćz punktu
wiedzenia innych zdarzeń, np. etapu postępowania, czy terminu dokonywania czynności
przez Zamawiającego, dla stwierdzenia przekroczenia omawianej normy prawnej nie jest
bowiem istotne,że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej oferta pozostawała nieprzerwanie
zabezpieczona, nie jest to bowiem jedyny element objęty hipoteząrozpatrywanej normy
prawnej. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 ustawy Pzp okazał się
nieuzasadniony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznaćza
bezpodstawny jako,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, nie
odrzucając oferty Odwołującego. Takąofertęuznaje siębowiem za odrzuconąz mocy prawa
(art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Izba nie podziela równieżstanowiska Odwołującego, iżZamawiający dopuścił się
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle powołanego przepisu jedynie
stwierdzenie,że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił na podstawie innych kryteriów
oceny ofert niżustalone w SIWZ, prowadziłoby do przyznania racji Odwołującemu.
Tymczasem przedmiotowa okolicznośćnie znalazła potwierdzenia w niniejszej sprawie.
Brak potwierdzenia przedmiotowych zarzutów powoduje, iżnie sposób dopatrzyćsię
naruszenia przepisu art.. 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Sygn. akt KIO 142/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania poprawienia omyłki popełnionej przez Odwołującego
oraz odrzucenia oferty Odwołującego, co w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez uznanie,że omyłka popełniona przez Odwołującego nie
stanowi innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że oferta nie
zawierała błędu w obliczeniu ceny i nie była niezgodna z SIWZ, albowiem omyłka
Odwołującego mogła zostaćpoprawiona przez Zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp;
3)
art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty Konsorcjum Halcrow jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta nie była ofertąnajkorzystniejszą;
4)
art. 7 ust. 1 poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (w związku z badaniem i ocenąoferty
Konsorcjum Halcrow) naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 i 8 poprzez jego niezastosowanie w sprawie i nie
odrzucenie oferty Konsorcjum Halcrow, pomimo złożenia przez Konsorcjum Halcrow
niewłaściwych pełnomocnictw a w konsekwencji podpisania oferty przez osoby nie mające
do tego upoważnienia;
2)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2 b poprzez zaniechanie czynności wezwania
Konsorcjum Halcrow do złożenia wyjaśnieńlub dokumentów niezbędnych do udowodnienia
podstaw do dysponowania osobami, które będąwykonywały zamówienie, jak również
stosownych zobowiązańpodmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Konsorcjum Halcrow
swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, które to
dokumenty sąwymagane na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp;
3)
art. 26 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzez
zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Halcrow do złożenia wyjaśnieńlub
dokumentów właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania członków zarządu konsorcjanta Halcrow Group Limited Company z
siedzibąw Londynie, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Halcrow pomimo istnienia podstaw do wykluczenia
Konsorcjum Halcrow ze względu na niewskazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz ze względu na niezgodnośćoferty Konsorcjum Halcrow z SIWZ, poprzez
niedołączenie do oferty wymaganych przepisami prawa dokumentów;
5)
art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty Konsorcjum Halcrow jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta nie była ofertąnajkorzystniejsząi nie spełniała warunków i powinna
podlegaćodrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
poprawienia omyłki Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
polegającej na błędnym wypełnieniu pola formularza etap X;
3)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Halcrow jako oferty
najkorzystniejszej;
4)
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, z uwzględnieniem wezwania Konsrocjum Halcrow do złożenia wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
5)
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stoi na stanowisku,że popełnione przez niego uchybienie, polegające na
niepotrzebnym wypełnieniu rubryki Etap X w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego -
Cena Ofertowa, poprzez wpisanie w szarym/zaciemnionym polu kwoty 10.000,00 zł nie
stanowi błędu w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Fakt,żełą
czna cena ofertowa podana przez Odwołującego uwzględnia wpisanąw zaciemnionym
polu dla całego etapu X kwotę10.000,00 zł, jednocześnie uwzględniając równieżceny
jednostkowe dla poszczególnych podetapów (1, 2, 3) etapu X nie oznacza,że jest to błąd w
obliczeniu ceny.
Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, Załącznik 1A do Formularza Ofertowego -
Cena Ofertowa nie przewidywał szczególnego sposobu obliczenia ceny. Podobnie
postanowienia SIWZ, w rozdziale 13 „Opis sposobu obliczenia ceny", nie zawierajążadnego
sposobu obliczenia ceny. SIWZ zawiera jedynie wskazanie,że podana w ofercie cena
ofertowa brutto musi uwzględniaćwszystkie wymagania niniejszej SWIZ oraz obejmować
wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie ponosi Zamawiający z tytułu terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług.
Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, iżSIWZ zdaje sięwskazywać,że mamy w
przedmiotowej sprawie do czynienia z cenąryczałtową. Natomiast Załącznik 1A do
Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa jest jedynie harmonogramem rzeczowo-
finansowym. Zaś, o sposobie obliczenia ceny można mówićraczej przy wynagrodzeniu
kosztorysowym, gdzie cena jest wielokrotnie wynikiem wielu skomplikowanych sposobów
obliczeń, w których przewidziane sąposzczególne miary, jednostki itp. Zdaniem
Odwołującego, przewidziane przez Zamawiającego postanowienia SIWZ nie zawierają
szczególnego sposobu (algorytmu) obliczania ceny, do którego mógł lub teżnie mógł
zastosowaćsięOdwołujący. Odwołujący miał jedynie podaćcenęryczałtową, z
uwzględnieniem harmonogramu rzeczowo-finansowego, obejmującego poszczególne etapy.
Każda zaścena, podana dla danego etapu, równieżbyła cenąryczałtową, której
szczegółowego sposobu (algorytmu) obliczenia postanowienia SIWZ nie przewidywały.
Odwołujący podkreśla, iżnawet gdyby jednak uznać,że postanowienia SIWZ
stanowiły sposób obliczenia ceny, nadal nie można zgodzićsięz teząZamawiającego,że
uchybienie Odwołującego stanowi właśnie błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z wyjaśnieniami
Odwołującego, jakie złożył w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas
wypełniania Załącznika 1A do Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa wkradła się
niezamierzona omyłka, polegająca na wypełnieniu zaciemnionego pola „Wartość netto
[PLN]" dla „Etap X", poprzez wpisanie kwoty „10 000". Omyłka ta nie wpływała na
harmonogram kosztowo-rzeczowy ustalony przez Zamawiającego i korekta tejże omyłki
także nie zmieniłaby tego harmonogramu. Omyłka powstała z powodu przeklejania tabel
pomiędzy wersjąpliku w formacie Word a wersjąpliku w formacie Excel.
Taka omyłka, choćma wpływ na wysokośćceny, albowiem w konsekwencji omyłki,
Odwołujący wliczył błędnie wpisane 10.000,00 zł do ceny całkowitej netto, a następnie do
ceny całkowitej brutto, nie jest równoznaczna z błędem w obliczeniu ceny. Zdaniem
Odwołującego, o błędzie w obliczeniu ceny można bowiem mówićw sytuacji, gdy cena
została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i warunków realizacji. Oznacza to,że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem
punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niżwynika z SIWZ.
W ocenie Odwołującego, istotny z punktu widzenia oceny zasadności odrzucenia
oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest równieżfakt,że
przepis ten dotyczy błędów w obliczaniu ceny, rozumianej jako wartośćcałościświadczenia.
W rozpatrywanej sytuacji, pozycja uznana przez Zamawiającego za błąd, dotyczy jedynie
jednej z pozycji kosztorysowych, a więc elementu ceny, nie zaśceny za całośćzamówienia.
Rzekomy błąd nie ma równieżwpływu na ostatecznącenęoferty, na co wskazuje
porównanie cen wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ
Odwołujący pomimo takiego skalkulowania ceny złożył ofertęz najkorzystniejszą.
Wobec powyższego rozumienia pojęcia „błąd w obliczeniu ceny", w ocenie
Odwołującego, w jego działaniu nie można znaleźćcech błędu w obliczeniu ceny. Działanie
Odwołującego nie było bowiem działaniemświadomie obejmującym, dla celów wyliczenia
ceny, dodatkowe elementy, lecz wynikało z przeoczenia faktu,że rubryka „Etap X" nie
powinna byćwypełniona. Wżadnym jednak razie Odwołujący nie zakładał,że ma wycenići
wykonaćdodatkowy element w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Odwołujący nie
działał pod wpływem mylnego wyobrażenia co do przedmiotu zamówienia czy struktury ceny.
Jego działanie stanowiło jedynie omyłkęprzy technicznym wypełnianiu tabeli.
Odwołujący zwraca równieżuwagę,że w rzeczonej tabeli, oprócz kolumny z
numerem etapu, nazwąetapu oraz wartościąnetto etapu, istnieje równieżkolumna „Czas
przekazania opracowań". Odwołujący nie wypełnił tej pozycji dla etapu X (która to rubryka
równieżnie była wypełniona a jednocześnie była zaciemniona), co stanowi potwierdzenie,że
Odwołujący nie traktował etapu X jako dodatkowego elementu, potrzebnego do wyceny prac
i jako dodatkowej pozycji harmonogramu rzeczowo-finansowego. Gdyby bowiem uznać,że
intencjąOdwołującego było poszerzenie zakresu elementów wchodzących w cenę, to
rubryka ta równieżpomimo zaciemnienia, powinna była byćwypełniona przez
Odwołującego.
Ponadto Odwołujący podnosi,że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia
błąd Odwołującego jest jedynie błędem formalnym (a nie merytorycznym).
Zdaniem Odwołującego błąd w obliczaniu ceny nie zachodzi także w sytuacji, gdy
dany błąd może zostaćzakwalifikowany jako jedna z omyłek, wskazanych w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego, w przedmiotowej sprawie, omyłka Odwołującego powinna
byćrozpatrzona pod kątem innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Odwołujący
zwraca uwagę, iżprzy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może byćkorygowana
każda omyłka, nie tylko polegająca na błędzie pisarskim czy rachunkowym, ale też
niezgodnośćpolegająca na odmiennej treści oferty od tej, którąw rzeczywistości zamierzał
złożyćwykonawca. Jedynym ograniczeniem, jakie nałożył ustawodawca jest, aby poprawa w
ofercie nie spowodowała istotnych zmian w jej treści.
Odwołujący podkreśla, iżz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego
dopuszczalności poprawiania „innych omyłek" wynika,że:
1. fakt,że omyłka dotyczy ceny, będącej niewątpliwie istotnym elementem oferty, sam w
sobie nie stanowi przeszkody w poprawieniu tej omyłki;
2. sam fakt, iżomyłka dotyczy ceny - czyli istotnego elementu oferty - nie powoduje,że
ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. W celu oceny kwestii, czy dana
omyłka ma charakter istotny - należy zważyćprzede wszystkim, jakie konsekwencje
będzie miało poprawienie danej oferty;
3. dokonywanie poprawienia omyłek dotyczy zarówno postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
kosztorysowe;
4. podstawami oceny „istotności" poprawy co do treści oferty jest wielkośćzmiany ceny
całkowitej oferty oraz ilośćpozycji, które będąmusiały ulec zmianie;
5. artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogąsiępojawićw trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego. Skoro jest to dopuszczalne przy kosztorysach, tym bardziej
jest to dopuszczalne przy cenie ryczałtowej;
6. dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień;
7. obowiązek poprawiania omyłek, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest
uzależniony od rodzaju określenia ceny w danym postępowaniu, ani od sposobu jej
obliczenia.
Odwołujący zgadza się, iżz pewnościąomyłka popełniona przez Odwołującego
skutkuje niezgodnościąoferty z SIWZ, albowiem wypełniona została przez Odwołującego
rubryka, która zgodnie z SIWZ nie powinna była zostaćwypełniona. Jednakże sam fakt,że
omyłka ta może dotyczyćceny, która w wyniku poprawienia omyłki może ulec zmianie nie
powoduje,że omyłka ma charakter istotny. O istotności omyłki decyduje wielkośćzmiany, tj.:
o jakąkwotęcena ulegnie zmianie oraz ewentualnie ilośćczynności, które musiałby wykonać
Zamawiający, aby doprowadzićofertędo stanu zgodności z SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
kwota o jakąmiałaby byćpoprawiona oferta Odwołującego z pewnościąnie jest istotna z
punktu widzenia ceny oferty.
Odwołujący podnosi, iżchybiony jest zarzut Zamawiającego,że oferta nie może być
porównywana z innymi ofertami, gdyżnaruszałoby to zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać,że działanie zgodne z postanowieniami
ustawy Pzp, może naruszaćgeneralne zasady postępowańo udzielenie zamówień
publicznych.
Odwołujący podaje, iżKonsorcjum Halcrow załączyło do swojej oferty
pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 3 października 2011 r., udzielone przez spółkęHalcrow
Group Limited z siedzibąw Londynie, dla drugiego członka konsorcjum spółki EGIS Poland
sp. z o.o., do reprezentowania Konsorcjum Halcrow w przedmiotowym postępowaniu.
Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez pana Krzysztofa C. Zdaniem Odwołującego,
pełnomocnictwo to jest nieważne, albowiem zostało udzielone z przekroczeniem uprawnień
przez pana Krzysztofa C. W pełnomocnictwie wskazane zostało,że Pan Krzysztof C
podpisując to pełnomocnictwo działa jako osoba upoważniona do jednoosobowej
reprezentacji spółki, czyli jako organ spółki a nie jako jej pełnomocnik. Z załączonych
dokumentów nie wynika, aby pan Krzysztof C był uprawniony do jednoosobowej
reprezentacji spółki Halcrow Gropu Limited z siedzibąw Londynie. Wobec powyższego nie
wiadomo w jakim celu Konsorcjum Halcrow przedstawiło pełnomocnictwo udzielone Panu
Krzysztofowi C przez dyrektorów spółki Halcrow Group Limited z siedzibąw Londynie, z dnia
15 września 2011 r. Odwołujący zwraca uwagę,że osoba występująca w charakterze
członka organu osoby prawnej (członka zarządu spółki) nie jest jej przedstawicielem i
odwrotnie - osoba działająca jako przedstawiciel, nie jest członkiem organu osoby prawnej,
uprawnionym do reprezentacji tejże osoby prawnej.
Odwołujący podnosi, iżz pkt 9.1.4 SIWZ, jak równieżz przepisów ustawy Pzp
wynika,że każdy wykonawca powinien był wskazaćpodstawędo dysponowania osobami, o
których mowa szczegółowo w pkt 8.4.2. SIWZ, a w przypadku gdy takąpodstawąjest
oddanie przez inny podmiot do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, wykonawca
powinien dołączyćstosowne zobowiązanie tego podmiotu.
Konsorcjum Halcrow w złożonej ofercie nie zamieściło nigdzie informacji o podstawie
do dysponowania ww. osobami. Z załącznika do oferty Konsorcjum Halcrow nie wynika
wprost, jakoby te osoby były w bezpośredniej dyspozycji członków Konsorcjum Halcrow.
Ponadto, z załącznika tego wynika także,że osoby te często wykonywały zadania dla
podmiotów innych niżpodmioty wchodzące w skład Konsorcjum Halcrow, a czasem nadal je
wykonują. Może toświadczyć, o tym,że osoby te nie pozostająw bezpośredniej dyspozycji
Konsorcjum Halcrow. Zamawiający nie zauważył tej niezgodności oferty Konsorcjum
Halcrow z SIWZ i zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnienia w zakresie, jaka jest
podstawa do dysponowania poszczególnymi osobami wskazanymi w załączniku do oferty i
ewentualnie w przypadku stwierdzenia,że podstawąjest korzystanie z zasobów innego
podmiotu, wezwania do złożenia stosownych dokumentów, zawierających oświadczenie o
zobowiązaniu do oddania przez inny podmiot swoich zasobów do korzystania przez
Konsorcjum Halcrow na okres wykonywania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 19.9. SIWZ jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty
miała byćcena. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że cena oferty oraz sposób jej
przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego (pkt 13.2 SIWZ). W części 28 SIWZ Zamawiający załączył wzór
Załącznika 1A do Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa. W załączniku tym zawarta
została tabela z wyszczególnionymi etapami wykonania zamówienia oraz ze wskazanąjuż
liczbąmiesięcy od podpisania umowy, w ciągu których powinny zostaćprzekazane
Zamawiającemu opracowania dotyczące poszczególnych etapów. W tabeli zawartej w
Załączniku 1A do Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa zamieszczona została również
kolumna, przeznaczona do wypełnienia, w której w poszczególnych rubrykach każdy z
wykonawców miał wpisaćwartośćnetto wynagrodzenia dla każdego z etapów. Jednak dla
etapu X należało w tabeli zawartej w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego - Cena
Ofertowa, wpisaćwartośćnetto wynagrodzenia jedynie dla podetapów X-1, X-2 i X-3, którełą
cznie składały sięna etap X, samo zaśpole wartości wynagrodzenia netto dla etapu X
zostało w tabelce zaciemnione i miało nie podlegaćwypełnieniu.
W skład oferty wchodził między innymi wypełniony przez Odwołującego Załącznik 1A
do Formularza Ofertowego - Cena Ofertowa (pkt 15.1 lit. a). W Załączniku 1A do Formularza
Ofertowego - Cena Ofertowa, Odwołujący wypełnił pole „Wartość netto [PLN]" dla etapu X,
poprzez wpisanie kwoty „10 000".
Pismem z dnia 6 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty. W owym piśmie Zamawiający wskazał,że
Odwołujący na karcie nr 3 swojej oferty, w zaciemnionej rubryce etapu X - wartośćnetto,
wskazał kwotę10.000 PLN oraz niezależnie od tego wypełnił wymagane rubryki dotyczące
etapów X-1, X-2 i X-3 mimo,że zgodnie z Załącznikiem nr 1A do Formularza Ofertowego -
Cena ofertowa oraz innymi postanowieniami SIWZ (pkt 4.10 Opisu Przedmiotu Zamówienia,
§ 5 ust. 1 projektu umowy) Zamawiający postanowił,że dla ustalenia wartości całego etapu
X należy enumeratywnie wpisaćwartości netto wynagrodzenia jedynie dla etapów X-1, X-2 i
X-3.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 8 grudnia 2011 r.
wysłał do Zamawiającego pismo z wyjaśnieniem zaistniałej omyłki. W swym piśmie
Odwołujący wyjaśnił,że w przygotowanym przez niego Załączniku 1A do Formularza
Ofertowego - Cena Ofertowa wkradła sięniezamierzona omyłka, polegająca na wypełnieniu
zaciemnionego pola „Wartość netto [PLN]" dla „Etap X", poprzez wpisanie kwoty „10 000",
która to omyłka powstała z powodu przeklejania tabel pomiędzy wersjąpliku w formacie
Excel a wersjąpliku w formacie Word. Odwołujący zaznaczył również,że omyłka ta nie
wpływała na harmonogram kosztowo-rzeczowy ustanowiony przez Zamawiającego i korekta
tejże omyłki także nie zmieni wyżej wspomnianego harmonogramu. Jednocześnie
Odwołujący w swym piśmie wniósł o skorygowanie przez Zamawiającego zaistniałej pomyłki,
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
W dniu 13 stycznia 2012 r. Odwołujący został powiadomiony przez Zamawiającego o
wynikach oceny złożonych ofert oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako
najkorzystniejsząwybrał ofertęnr 10, złożonąprzez Konsorcjum Halcrow. Pozostałe oferty
złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały odrzucone.
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego, powołał sięna art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał,że:
„Wprowadzenie wartości „10 000 PLN" w zaciemnione pole Etapu X w Załączniku nr 1A do
Formularza ofertowego - Cena Ofertowa, jest błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy i nie może być on poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 UPZP. Jest to błąd co do prawidłowego ustalenia ceny, nie zaś wadliwe od strony
technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Łą
czna cena ofertowa podana przez wykonawcę uwzględnia wpisaną w zaciemnionym polu,
dla „całego” etapu X, kwotę 10.000 złotych, jednocześnie uwzględniając również ceny
jednostkowe dla poszczególnych podetapów (1, 2, 3) etapu X. Kwoty 10.000 złotych nie
sposób również uznać za sumę ceny oferowanej przez Wykonawcę za podetapy, łącznie
wykonawca za podetapy oferuje cenę 20.000 złotych, a nadto ww. kwotę 10.000 (obie obie
kwoty zostały uwzględnione w cenie łącznej). Nie jest więc możliwe uznanie błędu
popełnionego przez wykonawcę za omyłkę w rozumieniu p.z.p. Należy jednoznacznie
stwierdzić, iż wykonawca obliczając cenę swej oferty nie zastosował się do sposobu
obliczenia ceny opisanego w SIWZ i otrzymał cenę ofertową inną niż w przypadku, w którym
postępowałby zgodnie z postanowieniami SIWZ. Tym samym oferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny i nie może być porównywana z innymi ofertami, gdyż naruszałoby to zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Powyższe potwierdza
ugruntowana, w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej między innymi w
wyrokach KIO/UZP 1997/10, KIO/UZP 2182/10, KIO 313/11. Warto wspomnieć również, że
uwzględnienie stanowiska wykonawcy co do domniemanej „omyłki” powodowałoby w istocie
obniżenie ceny po terminie składania ofert, co z oczywistych przyczyn nie jest
dopuszczalne.”
Ja wynika z treści pełnomocnictwa z dnia 3 października 2011 r., Pan Krzysztof C,
„upoważniony do jednoosobowej reprezentacji spółki Halcrow Group Limited”, upoważnił
spółkęEgis Poland Sp. z o.o. do reprezentowania ww. podmiotu oraz Konsorcjum
utworzonego przez powołane spółki, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednocześnie z dokumentów dołączonych do oferty wynika, iżPan Krzysztof C
dysponuje pełnomocnictwem do działania w imieniu Halcrow Group Limited, udzielonym
przez dyrektorów tejże spółki, uprawnionych do jej reprezentacji.
Zgodnie z pkt 8.2.3 SIWZ o udzielenie Zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Punkt 8.3 SIWZ przewiduje,że
wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.4.2. SIWZ, w zakresie warunku wskazanego w pkt 8.2.3 SIWZ,
Zamawiający przewidział szereg wymogów dotyczących ośmiu konkretnych osób,
posiadających wskazane uprawnienia, doświadczenie itp. Ocena przez Zamawiającego
spełniania warunku opisanego w punkcie 8.4.2 SIWZ, zgodnie z SIWZ, miała nastąpićna
podstawie przedstawionych przez wykonawcędokumentów, wskazanych w pkt. 9.1.4. SIWZ.
Punkt 9.1.4 SIWZ przewiduje natomiast,że na potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w punkcie 8.2.3. SIWZ, a uszczegółowionych w pkt 8.4.2. SIWZ, wykonawcy
powinni przedstawić:
1. wykaz z osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacjęo
podstawie do dysponowania tymi osobami (sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 3
do SIWZ),
2. w przypadku korzystania z zasobów innych podmiotów pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
3. oświadczenie potwierdzające posiadanie przez osoby wymienione w tabelach w
punkcie 8.4.2. uprawnieńwymaganych na podstawie pkt 9.1.4 lit. c SIWZ.
Załącznik nr 3 do SIWZ określał wzór wykazu osób, które będąwykonywaćniniejsze
zamówienie i składał sięz dwóch części: części A. pn. „Wykaz osób, którymi dysponuje
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”, w której należało podać
imięi nazwisko, doświadczenie, wykształcenie i stanowisko, na które osoba jest
proponowana oraz częśćB. pn. „Wykaz osób, którymi będzie dysponował wykonawca i które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”, w której oprócz danych wymienionych w
części A należało równieżpodaćpodstawędysponowania tymi osobami (np. umowa o
dzieło, zlecenie itp.).
W ofercie Konsorcjum Egis znajduje sięzałącznik nr 3 częśćA.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Dyspozycja normy prawnej, wynikającej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
zawiera dla zamawiającego nakaz odrzucenia oferty wykonawcy, która zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Dorobek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje i skład
orzekający w niniejszej sprawie popiera prezentowane stanowisko, iżstwierdzenie błędu w
obliczeniu ceny powinno nastąpićw wyniku ustalenia,że sposób obliczenia ceny oferty jest
odmienny od tego, który został ustanowiony przez zamawiającego w SIWZ. Innymi słowy,
okoliczność, iżwykonawca odstąpił od obliczenia ceny w sposób ustalony przez
zamawiającego mieści sięw zakresie pojęcia „błędu w obliczeniu ceny.” Zatem, podstawową
kwestiądo ustalenia, w celu rozstrzygnięcia w przedmiocie naruszenia ww. normy, pozostaje
każdorazowo stwierdzenie, czy sposób obliczenia ceny został przez zamawiającego
wskazany w treści SIWZ i czy został on zastosowany przez wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu, Zamawiający stwierdzając błąd w obliczeniu ceny nie
przytoczyłżadnego postanowienia SIWZ w tym przedmiocie, które naruszyłby Odwołujący.
Wskazał jedynie na okoliczność, iżcena oferty zawiera cenęza wykonanie etapu X, który nie
podlegał odrębnej wycenie, w odróżnieniu od poszczególnych podetapów w ramach etapu X,
a ponadto cena za realizacjęetapu X nie odpowiada sumie cen za podetapy. Jednakże, jak
wynika z postanowieńSIWZ (pkt 13.2), zarówno Formularz ofertowy, jak i Załącznik 1A nie
zawierająsposobu obliczenia ceny, a służąjedynie jej przedstawieniu. Zdaniem Izby,
charakter przedmiotowych formularzy, określony przez Zamawiającego, ma pierwszorzędne
znaczenie dla dokonywanej oceny. W niniejszym stanie faktycznym nie sposób nie
zauważyć, iżZałącznik 1A ma jedynie znaczenie pomocnicze, z punktu wiedzenia terminów
realizacji zamówienia i poniesienia kosztów za wykonanie poszczególnych etapów. Oznacza
to, iżcelem przedstawienia danych w Załączniku nr 1A było poinformowanie
Zamawiającego, w jaki sposób rozłożąsiękoszty realizacji inwestycji, biorąc pod uwagę
termin wykonania zamówienia. W tych okolicznościach należy dojśćdo przekonania,że ani
Załącznik 1A ani tym bardziej Formularz ofertowy, nie stanowiły opisu sposobu obliczenia
ceny, nie służyły równieżzobrazowaniu tego sposobu. Z tych względów zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 znalazł potwierdzenie.
Na marginesie wypada zauważyć, iżdla prawidłowego zrekonstruowania normy
prawnej, zgodnie z którąistnieje bezwzględny nakaz odrzucenia oferty zawierającej błąd w
obliczeniu ceny, konieczne jest równieżuwzględnienie treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Skoro bowiem ustawodawca nie wyłączył możliwości poprawiania omyłek w odniesieniu
do ceny (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera w tym względzie wyłączenia), to w ocenie
Izby, stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny, możliwe jest po ustaleniu,że jego sanowanie
wykracza poza hipotezęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Niezależnie jednak od
tego, czy dany stan faktyczny mieści sięw zakresie pojęcia „błędu w obliczeniu ceny”, czy
też„niezgodności treści oferty z treścią SIWZ” (kwalifikacja ta często nastręcza trudności), to
nie należy zapominać, iżobowiązek odrzucenia oferty aktualizuje siędopiero po
stwierdzeniu,że brak możliwości poprawnie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, bezspornie Załącznik 1A, stanowiący element SIWZ, nie został
wypełniony przez Odwołującego w taki sposób, jak wymagał tego Zamawiający i w tym
zakresie należy dostrzec niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Jednakże, w ocenie Izby,
ocena prawna przedmiotowej okoliczności dokonana przez Zamawiającego jest
nieprawidłowa. Z faktu, iż„kwoty 10.000 złotych nie sposób również uznać za sumę ceny
oferowanej przez Wykonawcę za podetapy, łącznie wykonawca za podetapy oferuje cenę
20.000 złotych, a nadto ww. kwotę 10.000 (obie obie kwoty zostały uwzględnione w cenie łą
cznej)” nie da sięwyprowadzićwniosku, iżOdwołujący omyłki nie popełnił. Wręcz
przeciwnie, dostrzeżone sprzecznościświadcząo tym, iżgdzieśwkradł siębłąd. Dalej
należy zwrócićuwagę, iżsam Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach na fakt popełnienia
omyłki. Po drugie, termin realizacji etapu X nie został przez Odwołującego określony, co jak
najbardziej możeświadczyćo tym, iżwoląOdwołującego nie było wprowadzenie dodatkowej
kategorii usługi. Po trzecie, logiczne rozumowanie nie pozwala na przyjęcie, iżOdwołujący,
będący profesjonalnym podmiotem, dwukrotnie dokonuje wyceny tego samego etapu, raz
globalnie, a następnie w rozbiciu na podetapy i czyni toświadomie. Stąd teżw ocenie Izby,
fakt popełnienia przez Odwołującego omyłki we wskazanym zakresie nie może budzić
wątpliwości.
Zatem, ustalenia wymaga charakter popełnionej omyłki. Sposób zakwalifikowania
omyłki, determinuje bowiem dalsze działania zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii,
o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie
zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż
popełniona omyłka nie należy do kategorii omyłek, o których mowa w przepisie art. 87 ust. 2
pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ.
Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję
zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści
przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień
proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,że oferta określa przedmiotowo
istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając jednak możliwość
zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niżpisarskie, czy
rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogąbowiem
prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że
ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia
katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, dając
wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można
ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.
Jak jużzostało wyżej wskazane, treśćoferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnosząsięm.in. do przedmiotu i ceny. To z kolei niezbicie
potwierdza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iżpoprawienie ceny po otwarciu ofert jest
co do zasady dopuszczalne.
W okolicznościach niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje,że
dojdzie w konsekwencji do poprawienia ceny oferty. Wykreślenie ceny za realizacjęetapu X i
w konsekwencji umniejszenie ceny netto oferty o 10.000,00 zł, z jednoczesnym
skorygowaniem podatku VAT i ceny brutto, w ocenie Izby, nie doprowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. O istotności, w odniesieniu do ceny, w ocenie Izby, można mówićodnosząc
wielkośćzmiany do wysokości ceny. Jakkolwiek trudno jest ustalićjakąśsztywnągranicęw
tym zakresie, to nie może budzićwątpliwości, iżkorekty stanowiącej 0,4 % wartości
zamówienia nie sposób kwalifikowaćjako istotnej. Nadto, należy miećna względzie, co ma
niebagatelne znaczenie, iżoferta Odwołującego jest ofertąnajtańsząspośród ofert ważnych,
niezależnie od tego, czy korekta zostanie dokonana. W związku z powyższym, w ocenie
Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało sięprzyczynąodrzucenia
oferty. Jak ustalono, przedmiotowa czynnośćobarczona jest błędem, co przesądza o
trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów skierowanych przeciwko ofercie najkorzystniejszej
stwierdzićnależy, iżza chybiony należy uznaćzarzut naruszenia przepisów art. 7 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 5 i 8. W ocenie Izby, kwestionowane pełnomocnictwo jest prawidłowe.
Nieuzasadnione jest przyjęcie, jakoby pełnomocnictwo z dnia 3 października 2011 r., w
którym spółka Egis Poland Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem Konsorcjum
utworzonego wraz z Halcrow Group Limited, było nieważne, z uwagi na przekroczenie przez
Pana Krzysztofa C uprawnień. Treśćpełnomocnictwa udzielonego Panu Krzysztofowi C,
jakkolwiek wskazuje na upoważnienie do jednoosobowej reprezentacji, co z kolei, uzasadnia
wrażenie, iżdziała on jako organ spółki, to jednakże nie treśćanalizowanego
pełnomocnictwa przesądza o rodzaju umocowania do działania i jego zakresie. Nie sposób
bowiem pominąć, iżPan C został upoważniony, na mocy pełnomocnictwa z dnia 15 września
2011 r., udzielonego przez osoby reprezentujące spółkęHalcrow Group Limited, do
reprezentowania spółki jako jej pełnomocnik. Stąd teżnie budzi wątpliwości, jakkolwiek
semantyczna treśćspornego pełnomocnictwa nie jest doskonała, w jakim charakterze działa
Pan Krzyszof C i jaki jest zakres jego umocowania.
Brzmienie pkt 9.1.4 SIWZ pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iżoprócz wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia należało do oferty dołączyćrównież
informacjęo podstawie dysponowania tymi osobami. Zamawiający w treści powołanego
postanowienia wprost bowiem wskazuje, iżw celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, tj. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, należy
przedstawićwykaz tych osób oraz przedmiotowąinformację. Poza semantycznym
uzasadnieniem, na wymóg przedłożenia tej informacji wskazuje równieżfakt,że
Zamawiający odnosi powyższe do załącznika nr 3 do SIWZ, bez ograniczenia co do
którejkolwiek części, co oznacza, iżdotyczy on zarówno części A, jak i B. Nadto, nazwa
nadana poszczególnym częściom załącznika nr 3 do SIWZ nie przesądza jeszcze o
podstawie dysponowania, a jedynie o czasie dysponowania. Co więcej, sam Przystępujący
Konsorcjum Egis potwierdził taki sposób rozumienia, wskazując, iżmimo,że wypełnił jedynie
częśćA załącznika nr 3 do SIWZ, to podstawa dysponowania tymi osobami jest różna, sąto
zarówno pracownicy, jak i osoby współpracujące z wykonawcą. Tymczasem, brzmienie
załącznika nr 3 części A wyraźnie wskazuje, iżw tej części należało ująćjedynie osoby,
które znajdująsięw bezpośredniej dyspozycji wykonawcy, zaśw części B te, którymi
wykonawca dysponuje jedynie pośrednio (nie stanowiąjego zasobu). Użycie terminu „będzie
dysponował”, wświetle przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, odnosi siębowiem do potencjału
podmiotów innych od wykonawcy.
Jednocześnie za chybiony należy uznaćzabieg Odwołującego, który na podstawie
wskazanego w części A, związku poszczególnych osób z określonąfirmą, wnioskuje o
podstawie dysponowania poszczególnymi osobami przez Konsorcjum Egis. Działanie to jest
o tyle nieusprawiedliwione,że dotyczy informacji na temat doświadczenia tychże osób.
Złożone w toku rozprawy przez Konsorcjum Egis oświadczenie w tym przedmiocie,
jakkolwiek stanowi informacjęo podstawie dysponowania osobami do realizacji zamówienia,
to jednakże nie może miećtakiej doniosłości prawnej, jak chciałby tego Przystępujący. W
pierwszej kolejności wskazaćbowiem należy, iżpo pierwsze, informacja o podstawie
dysponowania musi dotyczyćposzczególnych osób i nie może miećcharakteru ogólnego. Po
drugie zaś, składanie oświadczeńna rozprawie nie może stanowićsposobu uzupełniania
ofert wykonawców. Czynności wezwania do uzupełnienia, dokonanie uzupełnienia i ocena
uzupełnionych oświadczeńi dokumentów podlega określonym wymogom (art. 26 ust. 3
ustawy Pzp), a dopiero poprawnośćoceny dokonanej przez Zamawiającego podlega
weryfikacji przez Izbę. Z tych względów oraz mając na uwadze fakt, iżKonsorcjum Egis nie
złożyło informacji o podstawie do dysponowania poszczególnymi osobami przeznaczonymi
do realizacji zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwaćna złożenia oświadczenia w tym przedmiocie i ewentualnie do złożenia pisemnego
zobowiązania podmiotów, z których potencjału korzysta wykonawca, do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na okres konieczny do realizacji zamówienia.
Stwierdzenie powyższego powoduje, iżzarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 zw. z art. 26
ust. 2b należało uznaćza uzasadniony.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z § 4 ust.
1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, z powodu
zaniechania czynności wezwania Konsorcjum Halcrow do złożenia dokumentów właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członków
zarządu konsorcjanta Halcrow Group Limited Company z siedzibąw Londynie, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp, jako pozbawiony jakichkolwiek podstaw
faktycznych, bowiem Odwołujący nie wykazał ich istnienia, co więcej, nawet ich nie
przytoczył w treści odwołania.
Brak równieżpodstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy Pzp. Zaniechanie złożenia dokumentów podmiotowych objęte jest hipoteząnormy
prawnej, wynikającej z przepisu art. 24 ustawy Pzp i stanowi podstawęwykluczenia
wykonawcy z postępowania, a nie jak wskazuje Odwołujący, odrzucenia oferty z powodu
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Zaś, odrzucenie oferty, na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest dopuszczalne w sytuacji, w której ofertęzłożył wykonawca
wykluczony z postępowania. Z takąsytuacjąw niniejszej sprawie nie mamy do czynienia.
Odmienne rozstrzygnięcie przez Izbęw przedmiocie omyłek i oceny oferty
najkorzystniejszej powoduje,że zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp znalazł
potwierdzenie. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty i wybór oferty wadliwej stanowi
przejaw złamania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Natomiast Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżZamawiający dopuścił się
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle powołanego przepisu jedynie
stwierdzenie,że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił na podstawie innych kryteriów
oceny ofert niżustalone w SIWZ, prowadziłoby do przyznania racji Odwołującemu.
Tymczasem przedmiotowa okolicznośćnie znalazła potwierdzenia w niniejszej sprawie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.599,98
zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
