rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-24
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 90/12
KIO 90/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a w postępowaniu
prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., 02 – 337 Warszawa,
ul. Mszczonowska 4
przy udziale wykonawcy Izby Projektowania Budowlanego, 02 – 001 Warszawa, Al. Jerozolimskie
87 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a w postępowaniu
prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., 02 – 337 Warszawa,
ul. Mszczonowska 4
przy udziale wykonawcy Izby Projektowania Budowlanego, 02 – 001 Warszawa, Al. Jerozolimskie
87 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt"
S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Biura Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611
Wrocław, ul. Strzegomska 55a na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., 02 – 337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 90/12
Uzasadnienie
Zamawaiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „nadzór autorski nad realizacjązadań
inwestycyjnych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 1-001852.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, w zakresie części nr 1 – Budowa gazociągu DN 800-Świniujście-Szczecin”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą
Pzp”:
1.
art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencjęoraz w sposób, który nie uwzględnił wszystkich wymagańi okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1);
2.
art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie prawidłowego i adekwatnego do
czynności, których wykonanie zamierza zlecićwykonawcy, dokonania opisu sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia
3.
art. 18-21, 44 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz.
1623 z późn. zm.) i art. 16 oraz 76 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany opisu sposobu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie części 1 w taki sposób, aby uwzględnić:
-
koniecznośćdysponowania przez wykonawców ubiegających sięo zamówienie osobami,
którym przysługująautorskie prawa osobiste do projektu bądźosobami/podmiotem upoważnionymi do
wykonywania tych praw.
-
sprawowanie nadzoru autorskiego zgodnie z dyspozycjąart. 18-21 ustawy Prawo budowlane w
związku z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przez autorów projektu budowlano-
architektonicznego.
albo
2.
nakazanie zmiany SIWZ, w zakresie części 1 zamówienia, poprzez jego ograniczenie do
czynności nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych, niestanowiącego nadzoru autorskiego w
rozumieniu art. 18-21 ustawy Prawo budowlane oraz art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iżautorami dokumentacji projektowej
na budowęgazociągu Swinoujście-Szczecin sąpracownicy Odwołującego i przysługująim autorskie
prawa osobiste do ww. dokumentacji. Autorskie prawa majątkowe do ww. utworu nabył, na podstawie
art. 12 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych Odwołujący, a następnie na podstawie
umowy ZP/2009/08/0069/PR z dnia 19.04.2010 r. przeniósł je na Zamawiającego
Wżadnym postanowieniu ww. umowy, ani teżna mocy odrębnych zobowiązań, autorzy
projektu nie złożyli Zamawiającemu oświadczenia o powstrzymaniu sięod wykonywania
przysługujących im osobistych praw autorskich do utworu, tym bardziej nie upoważnili Zamawiającego
do wykonywania w ich imieniu osobistych praw autorskich poprzez sprawowanie nadzoru autorskiego.
Podmiotem upoważnionym do wykonywania autorskich praw osobistych do projektu budowy gazociągu
Swinoujście-Szczecin, jak równieżdochodzenia roszczeńzwiązanych z naruszeniem ww praw jest
Odwołujący.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oraz sposób spełnienia
warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Korelacja opisu przedmiotu zamówienia z
opisem sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania przez
wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przewidzianym w SIWZ powoduje
narażenie większości wykonawców na odpowiedzialnośćodszkodowawczą, zaśosób mających
wykonywaćczynności nadzoru z ramienia wykonawcy, na odpowiedzialnośćdyscyplinarnąprzed
organami właściwej izby. Zamawiający wymaga sprawowania przez wykonawcęnadzoru autorskiego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a z drugiej strony, warunkiem udziału w postępowaniu jest
jedynie dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia budowlane w specjalnościach wskazanych
w SIWZ oraz doświadczenia w realizacji określonych w SIWZ inwestycji budowlanych. Dla każdego z
projektantów został wskazany inny warunek doświadczenia,żaden nie odnosi siędo wykonania
dokumentacji projektowej gazociągu, będącego przedmiotem nadzoru w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pominął warunek dysponowania przez ewentualnego wykonawcęosobami zdolnymi do
wykonania zamówienia tj autorami dokumentacji projektowej, na podstawie, której będzie realizowana
inwestycja.
Tak liberalnie opisane warunki oraz kryterium oceny ofert cena 100% w sytuacji, gdy
Zamawiający dokonał jużwyboru wykonawcy gazociąguŚwinoujście-Szczecin mogąspowodować, w
ocenie Odwołującego, porozumienie tegożwykonawcy z wykonawcąspełniającym warunki udziału w
niniejszym postępowaniu, zaoferowanie przezeńzaniżonej ceny, której udowodnienie - podobnie jak
zmowy wykonawców - wświetle obowiązujących przepisów oraz utrwalonego orzecznictwa jest niemal
niemożliwe, a w konsekwencji wprowadzanie do projektu wszelkich zmian proponowanych przez
wykonawcęgazociągu, mogących obniżyćjakośći funkcjonalnośćzaprojektowanego gazociągu. Takie
rozwiązanie będzie rażąco niekorzystne dla Zamawiającego, w dodatku pozbawi go możliwości
dochodzenia roszczeńgwarancyjnych, dotyczących dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomylił pojęcia nadzoru autorskiego i nadzoru nad
realizacjąrobót, niebędącego nadzorem autorskim, zaliczając prawo do pełnienia nadzoru autorskiego
do praw majątkowych, a nie osobistych.
Odwołuący podnosi, iżinstytucja nadzoru autorskiego jest definiowana poprzez przepisy ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a samo jej sprawowanie - poprzez odesłanie - regulują
przepisy ustawy Prawo budowlane. Określenie sposobu sprawowania nadzoru autorskiego nad
dokumentacjąprojektowąw innych niżprawo autorskie przepisach nie pozbawia jednak nadzoru
autorskiego charakteru osobistego prawa autorskiego. Ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych stwierdza,źe prawo autora do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu jest jednym z
osobistych praw autorskich, chroniącym nieograniczonąw czasie i nie podlegającązrzeczeniu sięlub
zbyciu więźtwórcy z utworem (art. 16 ust. 5). Nadzór autorski ma zatem, z jednej strony, na celu
zapobiegaći usuwaćbłędy oraz usterki w utworze, niejednokrotnie pojawiające sięprzy dokonywaniu
niezbędnych zmian w utworze. Z drugiej strony, jego celem jest umożliwienie twórcy dokonanie zmian
w utworze (M. Kępiński, Umowa prawa autorskiego (w:) J. Barta (red.). Prawo autorskie, Beck 2008).
Dyspozycjęprzepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, adaptująregulacje
prawa budowlanego, które określająw sposób wyłączny tryb pełnienia nadzoru autorskiego, formułując
szczegółowe obowiązki projektantów w zakresie nadzoru autorskiego (art. 20 i 21 ustawy Prawo
budowlane). W takim przypadku projektant (autor projektu) sprawuje, nażądanie inwestora, nadzór
autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności z projektem oraz
uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Art. 18
stanowi normękompetencyjną, która wyraża uprawnienia inwestora odnośnie nadzoru autorskiego
oraz określa obowiązki autora projektu, związane ze sprawowaniem nadzoru, natomiast art. 19
dookreśla, jakie kwalifikacje winien miećautor, który pełni nadzór autorski nad utworami
architektonicznymi w trakcie budowy.
Jednakże, zdaniem Odwołującego, nie można zapominaćo specyfice usługi nadzoru
autorskiego, gdyżw istocie pełnienie nadzoru autorskiego ma przede wszystkim na celu zapewnienie
zgodności wykonywanych robót budowlanych z koncepcjątwórcy, zmaterializowanąw postaci projektu.
Stąd też, umożliwiając zamawiającemu zapewnienie spójności powstającego obiektu ze stanowiącym
podstawęjego wykonania projektem architektonicznym, prezentującym określonąideęautora,
ustawodawca przewidział uprawnienia autora do wnoszenia zmian do dzieła oraz sprawowanie kontroli
zgodności jego realizacji z projektem. Jako całkowicie nieuzasadnione w tym kontekście należy ocenić
twierdzenie, zgodnie z którymi prawo projektanta do nadzoru autorskiego regulowane jest wyłącznie
przez przepisy Prawa budowlanego, które stanowiąlex specialis do ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (W. Dzierżanowski, Nadzór autorski z wolnej ręki. Przetargi Publiczne 2011, nr 1
s. 34). Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w piśmiennictwie, ani teżorzecznictwie,
odnoszącym sięzarówno do regulacji prawa budowlanego, jak równieższeroko pojętego prawa
autorskiego.
Z samej instytucji nadzoru autorskiego wynika,że prawa projektanta - autora utworu
architektonicznego regulujązarówno przepisy prawa autorskiego, jak i prawa budowlanego. Należy
zatem stwierdzić,że najważniejszy na gruncie obu ww. ustaw cel nadzoru autorskiego jest dwutorowy:
wykonywanie przez projektanta obowiązków nadzorczych ma zapewnićz jednej strony bezpieczeństwo
robót, a z drugiej, służyćma zagwarantowaniu,że projekt wykonany zostanie zgodnie z koncepcją
projektanta, która zmaterializowała sięw projekcie. To do zadańautora należy ocena zgodności
wykonywanych robót ze stworzonym przez niego utworem, gdyżtylko twórca jest władny ocenić- w
sytuacji, gdy stanie siękonieczne dokonanie zmian w projekcie - w jaki sposób winna byćdokonana,
aby zachowana została spójnośći jednolitośćpierwotnej koncepcji. Czynnośćta nie należy do
czynności czysto technicznych, do których wystarczające jest posiadanie odpowiednich uprawnień
budowlanych: jest ona przejawem działalności o charakterze twórczym, możliwej do dokonania jedynie
przez samego autora.
Stąd teżczynności, jakie zamierza powierzyćZamawiający w niniejszym postępowaniu mogą
zostaćpowierzone wyłącznie osobie, której przysługująautorskie osobiste prawa do dokumentacji
projektowej bądźpodmiotowi upoważnionemu przez autora do wykonywania tych praw w jego imieniu.
Niemożliwe jest zatem, aby nabywając majątkowe prawa autorskie - z jednej strony Zamawiający mógł
uzyskaćuprawnienia do swobodnego i konkurencyjnego wyboru wykonawcy nadzoru autorskiego, w
zakresie, w jakim Prawo budowlane przewiduje obowiązki projektanta, z drugiej strony, aby autor mógł
sięzrzec prawa do nadzoru autorskiego.
Odnosząc siędo treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający powinien jednoznacznie okreśłić
warunki udziału w postępowaniu dla potencjalnego wykonawcy oraz ryzyka i odpowiedzialnośćza
rażące naruszenie osobistych praw autorskich autorów projektu.
W treści SIWZ brakuje odniesienia do praw wyłącznych autorów dokumentacji projektowej, co
stanowi naruszenie nie tylko art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp., ale także art. 76 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych. Zamawiający nie opisał i nie wskazał ryzyk związanych z wykonywaniem
uprawnieńobjętych prawami wyłącznymi autorów dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien sprecyzowaćwarunki udziału w postępowaniu
poprzez uzupełnienie treści SIWZ o określenie i wycenęryzyka naruszenia praw wyłącznych autorów
projektu i wskazaćpodmiot, który będzie zobowiązany do pokrycia powyższych naruszeńalbo
zrezygnowaćz określania zamówienia jako sprawowanie nadzoru autorskiego na rzecz sprawowania
nadzoru nad realizacjąrobót, niebędącego nadzorem autorskim.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp., przyjmując,że Zamawiający
zamierza powierzyćwybranemu wykonawcy sprawowanie nadzoru autorskiego Odwołujący wnosi o to,żeby Zamawiający sformułował jako warunek udziału w postępowaniu dysponowanie projektantami,
autorami projektu gazociąguŚwinoujście-Szczecin w przeciwnym razie nie może byćmowy o
nadzorze, noszącym znamiona nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreśla, iżprawo autorskie definiuje istotęnadzoru autorskiego jako wyłączne
uprawnienie autora, czyli tym samym prawo osobiste i niezbywalne twórcy.
Postanowienia, dotyczące nadzoru autorskiego w Prawie budowlanym określajątylko
dodatkowe elementy konieczne dla jego wykonywania w zakresie, w jakim dotyczy on utworów
architektonicznych. Obowiązek wykazania sięprzez projektanta uprawnieniami budowlanymi
odpowiedniej specjalności (art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego) ma zapewnićjedynie właściwe
wykonanie zadańnadzorczych (w związku z ich specyfikąw przypadku procesu budowlanego) - tym
samym wymagania określone przez Zamawiającego w treści SIWZ - sąniewystarczające.
Należy pamiętać,że wymagania Prawa budowlanego w odniesieniu do nadzoru autorskiego nie
zastępująregulacji przepisów prawa autorskiego, gdyżPrawo budowlane w ogóle nie odnosi siędo
zakresu przedmiotowego tych uprawnień. Doprecyzowuje jedynie warunki, które autor musi spełnić, by
zostaćdopuszczonym do pełnienia swoich zadań. Oznacza to,że chociażprojektant faktycznie
powinien sięlegitymowaćuprawnieniami budowlanymi i bez nich nie może sprawowaćnadzoru
autorskiego, to samo posiadanie porównywalnych uprawnieńbudowlanych nie daje innemu
podmiotowi prawa do zastępowania autora, byłoby to sprzeczne z postanowieniami prawa autorskiego
(art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Mając na uwadze powyższe należy zgodzićsięze stanowiskiem,że "inwestor może również
powierzyćnadzór innemu projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednakże nadzór taki jest
wówczas nadzorem nad wykonywanymi robotami budowlanymi, nie mającymi charakteru nadzoru
autorskiego" (W. Goliński Nadzór autorski projektanta "Rzeczpospolita" 1999, Nr 2, s. 9). Taki też
charakter będąmiały usługi wykonywane przez innego, niżOdwołujący, wykonawcęwyłonionego na
podstawie ogłoszonego przez Zamawiającego przetargu. Wykonawca taki jednak nie będzie mógł
skutecznie i zgodnie z prawem wykonywaćwiększości czynności objętych przedmiotem zamówienia,
zaśusługa przez niegoświadczona nie będzie równoważna z nadzorem autorskim sensu stricto.
Zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy Pzp zapewnić,że o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do jego przedmiotu (art.
22 ust. 4 ustawy Pzp). Wskazane w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp dyrektywy postępowania przez
Zamawiającego przy dokonywaniu opisu służązapewnieniu realizacji podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1). Powyższe zasady udzielania zamówieńwymagają, aby opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału był adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie ograniczał dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Opisany przez Zamawiającego sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
jest adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy, dającego rękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu pozwalająna
nieograniczony dostęp do zamówienia wykonawcom niezdolnym do jego realizacji ze względu na cel,
jaki Zamawiający zamierza osiągnąć(sprawowanie nadzoru autorskiego).
Z powyższego wynika,że postawienie adekwatnych warunków w zakresie potencjału
kadrowego jest niezbędne, gdyżtylko w ten sposób Zamawiający może zapewnić, aby sprawowanie
nadzoru autorskiego faktycznie odzwierciedlało więźtwórcy z utworem oraz uprawniało do legalnego
dokonywania zmian, zatwierdzania rozwiązańrównoważnych, a tym bardziej dokonywania wiążącej
interpretacji utworu, jakim jest dokumentacja projektowa budowy gazociąguŚwinoujście-Szczecin.
Tylko w ten sposób zapewnia się,że wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu
będąmusieli zapewnićosoby "zdolne do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia".
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem, jakoby przepisy prawa budowlanego stanowiły lex
specialis w stosunku do srt. 16 ustawy o prawie autorskim tj odwoływania siędo art. 44 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo budowlane. Dyspozycja przywołanego artykułu wskazuje na dopuszczalnośćzmiany
projektanta w trakcie realizacji robót budowlanych i sprawowanie nadzoru także przez osobęnie
będącąautorem projektu. Uznaćnależałoby,że "nowy" projektant, który podjął sięsprawowania
nadzoru autorskiego, jest uprawniony do uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych pierwotnie w projekcie, jeżeli sąone zgłaszane przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru autorskiego. Wątpliwe jest natomiast, by projektant,
przejmujący obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego, miał pełnąswobodęw
decydowaniu o zmianach w projekcie, którego nie jest autorem. Pamiętaćbowiem należy o tym,że po
pierwsze, poza sprawowaniem nadzoru autorskiego projektant ma także inne obowiązki, w tym
obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań(art. 20 ust. 1
pkt 3 Prawa budowlanego), który to obowiązek nie mieści sięw zakresie sprawowania nadzoru o
charakterze autorskim.
Poza tym, mimoże z przepisów Prawa budowlanego (art. 44) wyraźnie to nie wynika, zmiana
projektanta sprawującego nadzór autorski stanowi wyjątek od reguły, czyliże zasadniczo nadzór ten
sprawowany byćpowinien przez projektanta, będącego autorem projektu. Innymi słowy, zmiana
projektanta sprawującego nadzór autorski powinna byćwynikiem określonych okoliczności, stojących
na przeszkodzie dalszemu sprawowaniu nadzoru przez konkretnąosobę, jak np. choroba czy
koniecznośćwyjazdu za granicę. Mimo,że procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza
przyjmowaniem obowiązków przez "nowego" projektanta oraz zawiadamianiem właściwego organu o
zmianie, nie została ustawowo sprecyzowana, optymalnym rozwiązaniem jest dokonywanie
przedmiotowej zmiany za wiedząi akceptacjąprojektanta, sprawującego wcześniej nadzór autorski.
"Nowy" projektant przejmuje wszak obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego od innego
projektanta, który w związku z tym powinien wiedzieć,że w określonej dacie przestaje te obowiązki
pełnić, tym bardziej,że art. 44 Prawa budowlanego wymaga zawiadomienia właściwego organu także
o tym, od kiedy nastąpiła przedmiotowa zmiana, czyli de facto przejęcie obowiązków nadzorczych.
Odwołujący podkreśla, iżopis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu określone
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w zakresie potencjału osób zdolnych do wykonania zamówienia jest
nieadekwatny do czynności nadzoru jakie miałyby one wykonywać. Przede wszystkim wymagane
doświadczenie osób dedykowanych do wykonywania czynności stanowiących przedmiot zamówienia
jest, w ocenie Odwołującego, niewystarczające. Oznacza to, iżzaakceptowani w oparciu o spełnienie
warunków opisanych w SIWZ projektanci nie będąw stanie -z uwagi na brak odpowiedniego
doświadczenia - podołać„technicznie" wymaganym czynnościom. Nie będąich równieżmogli dokonać
zgodnie z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji wypełnićobowiązku przewidzianego w § 4 pkt
6 umowy. Nie będąc autorem dokumentacji projektowej, nie znając warunków w jakich powstawała,
uzgodnieńjej autorów z Zamawiającym w fazie projektowania, większośćwykonawców nie będzie w
stanie dokonaćnp. „rozstrzygnięcia merytorycznych wątpliwości Wykonawcy Robót Budowlanych bądź
Wykonawcy Nadzoru w zakresie rozwiązańprojektowych przyjętych przez autorów dokumentacji."
Zamawiający narusza zatem art. 22 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., bowiem opisany w SIWZ sposób
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zapewnia wyboru wykonawcy, który dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu, iżpostępowanie obarczone jest nieusuwalnąwadąprawną,
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący wskazuje, iżZamawiający nie dysponuje prawem do
wykonywania autorskich praw osobistych do dokumentacji projektowej, zatem nie może powierzyćich
wykonywania wybranemu wykonawcy, by ten mógł prawidłowo i zgodnie z prawem, wykonać
obowiązki objęte przedmiotem zamówienia. Oznacza to, iżo ile wykonanie czynności objętych
przedmiotem zamówienia przez innego niżautor projektu wykonawcęmogłoby byćmożliwe
„technicznie", nie mogłoby byćdokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami części III SIWZ i odpowiednio sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu,
przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie nadzoru autorskiego w imieniu Zamawiającego w
zakresie zgodności dokumentacji projektowej z pracami związanymi z realizacjązadańinwestycyjnych
m.in. pn. częśćnr 1 – Budowa gazociągu DN 800Świnoujście – Szczecin. Każdorazowo, na wniosek
Zamawiającego, osiągnięcie zgodności wykonywanych robót budowlanych z opracowaną
dokumentacjąprojektowąplegaćmiało na:
a)
sprawowaniu nadzoru autorskiego, zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. a i b ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623, ze zm.) oraz aktami
wykonawczymi do tej ustawy, tj. stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności ich
realizacji z dokumentacjąprojektową, uwzględniając obowiązujące w czasie realizacji przepisy i
instrukcje;
b)
rozstrzyganiu merytorycznych wątpliwości wykonawcy robót budowlanych bądźwykonawcy
nadzoru w zakresie rozwiązańprojektowych przyjętych przez autorów dokumentacji;
c)
opiniowaniu, uzgadnianiu i zatwierdzaniu zaproponowanych przez wykonawcęrobót
Budowlanych bądźwykonawcęnadzoru nowych projektów zamiennych i uzupełniających oraz
rysunków i szkiców rozwiązańzamiennych lub równoważnych w stosunku do rozwiązań
przewidzianych w dokumentacji projektowej;
d)
uczestniczeniu w charakterze eksperta w radach budowy, naradach i komisjach technicznych
oraz w odbiorach robót zanikających oraz technicznym i końcowym odbiorze poszczególnych obiektów.
Jednocześnie Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym opis przedmiotu
zamówienia w pkt 6 wskazał,że „dokumentacja projektowa dla projektów 1, 5 została wykonana przez
BSiPG Gazoprojekt S.A. z Wrocławia.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jeżeli ustawa nie
stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chroniąnieograniczonąw czasie i niepodlegającązrzeczeniu się
lub zbyciu więźtwórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu. Z przywołanego przepisu wynika,żautorskie prawa osobiste chroniąintelektualny związek twórcy z
jego dziełem, chroniąideęutworu, a tym samym mająprzeciwdziałać, aby nikt go nie wypaczał i korzystał z
utworu z zamysłem jego twórcy. Sąto prawa podmiotowe bezwzględne, co oznacza, iżnie mogąbyć
przeniesione na inny podmiot i sąskuteczne względem wszystkich, nie sądziedziczne i co do zasady
wygasająz chwiląśmierci jego twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza,że przynależąone do
twórcy, także w przypadku przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To z
kolei oznacza, iżnie można ich odjąćtwórcy, można je co najwyżej naruszyć. Sposób ich ochrony został
ustanowiony m.in. w przepisie art. 78 o prawach autorskich i prawach pokrewnych.
W niniejszym stanie faktycznym oceny naruszeńprzepisów powołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych należało
dokonaćwświetle art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulga bowiem
wątpliwości, iżjakkolwiek w petitum odwołania zostały podane jako samodzielna podstawa formułowanych
zarzutów, to konstrukcja uzasadnienia pozwala na ustalenie, iżw istocie Odwołującemu chodziło o
przeprowadzenie badania w tym kierunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iżrozpoznanie przez
Izbęprzedmiotowych naruszeńjest możliwe jedynie w wskazanym aspekcie, biorąc pod uwag zakres
kognicji Izby.
Przechodząc do oceny, czy wobec brzmienia art. 16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych oraz wobec faktu, iżprojekt, który ma byćprzedmiotowym nadzoru autorskiego został
wykonany przez Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił w treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowieniach SIWZ wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty,
należy uznać, iżtakiego zarzutu Zamawiającemu postawićnie można. Wskazanie w Opisie przedmiotu
zamówienia na Odwołującego, jako autora projektu jest wystarczające. Powyższe bowiem wskazuje
potencjalnemu wykonawcy, komu przysługująautorskie prawa osobiste do tego utworu. Dalsze informacje
w tym przedmiocie sązbędne, bowiem sprowadzałyby sięw istocie do przytoczenia przepisów prawa w
tym zakresie, a w szczególności w zakresie ochrony tych praw. Skoro bowiem autorskie prawa osobiste nie
mogąbyćprzedmiotem obrotu (zakaz ich zbywania, przenoszenia) oczywistym jest, iżniezależnie od
sposobu zadysponowania majątkowymi prawami autorskimi, pozostająone przy twórcy i w każdej chwili
autor może z nich skorzystać, a więc wykonywać.
Wżadnym zaśrazie, nie można zgodzićsięz Odwołującym, iżwskazany przepis wymaga, aby
nadzór autorski był wykonywany przez autora projektu. Wręcz przeciwnie, zauważyćbowiem należy,że
choćsprawowanie nadzoru nad sposobem korzystania z utworu stanowi jedno z praw osobistych autora i z
pewnościąmieści sięw nim wykonywanie nadzoru autorskiego, to nie można pominąć, iżustawa o prawie
autorskim i prawach pokrewnych w art. 60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad
utworami architektonicznymi stosowaćodpowiednie przepisy, czyli przepisy ustawy Prawo budowlane.
Zatem, biorąc pod uwagępowołane regulacje, nie sposób dojśćdo przekonania, jak czyni to
Odwołujący, iżautor projektu zawsze musi sprawowaćnadzór autorski. Podkreślenia jednakże
wymaga, iżautorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski,
przysługująosobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, jak wyżej wskazano, zgodnie z
art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, nie może przenieśćna inne osoby, w tym
na innych projektantów albo na inwestorów.
Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy jednak mylićz
upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje swąformalną
podstawęw przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji obowiązku w zakresie
sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między autorem (twórcą) projektu a
osobąwykonującąprzysługujące twórcy z mocy ustawy, osobiste prawo autorskie do sprawowania
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.
Zgodnie z przepisem art. 17 ustawy Prawo budowlane uczestnikami procesu budowlanego są
inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót.
Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane projektant sprawuje nadzór autorski w
zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz
uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.
Konsekwencjąokreślenia obowiązków w zakresie nadzoru autorskiego jest określenie przez
ustawodawcęuprawnień, przysługujących projektantowi w trakcie realizacji budowy, tj. prawo wstępu
na teren budowy i dokonywanie zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji, a także prawożądania wpisu do dziennika budowy, wstrzymania robót budowlanych w razie stwierdzenia możliwości
powstania zagrożenia lub wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21 ustawy Prawo budowlane).
Nadzór ten sprawowany jest nażądanie inwestora lub właściwego organu (zob. art. 18 ust. 3 i art. 19
ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zaś, w myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za
samodzielnąfunkcjętechnicznąw budownictwie uważa siędziałalnośćzwiązanąz koniecznością
fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnieńarchitektonicznych i
technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, w szczególności działalnośćobejmującąprojektowanie,
sprawdzanie
projektów
architektoniczno-budowlanych
i
sprawowanie
nadzoru
autorskiego.
Samodzielnąfunkcjętechnicznąw budownictwie mogąwykonywaćwyłącznie osoby posiadające
odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykęzawodową, dostosowanądo rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagańzwiązanych z wykonywanąfunkcją, stwierdzone
decyzją, zwaną„uprawieniami budowlanymi”, wydanąprzez organ samorządu zawodowego (art. 12
ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Uzyskanie uprawnieńbudowlanych do projektowania bez ograniczeń
i sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych wymaga ukończenia studiów magisterskich, w
rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym, na kierunku odpowiednim dla danej specjalności,
odbycia dwuletniej praktyki przy sporządzaniu projektów oraz odbycia rocznej praktyki na budowie (art.
14 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Dokonując analizy przepisów ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy
Prawo budowlane stwierdzićnależy, iżsprawowanie nadzoru nad utworami architektonicznymi odbywa
sięwedług przepisów ustawy Prawo budowlane. Ta z kolei, ustanawia funkcjęprojektanta, którego
jednym z obowiązków jest sprawowanie nadzoru autorskiego. Biorąc pod uwagęzakres obowiązków
związanych z nadzorem autorskim (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane) oraz fakt, iżżaden z
przepisów wspomnianej ustawy nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora
(twórcę) projektu (utworu) stwierdzićnależy, iżwświetle ustawy Prawo budowlane okoliczność, kto jest
autorem projektu jest indyferentna. Na gruncie powołanych przepisów ustawodawca uznał bowiem, iż
projektant, a więc osoba legitymująca sięuprawnieniami budowlanymi uzyskuje uprawnienie do
sprawowania nadzoru autorskiego. W tym miejscu warto równieżzauważyć, iżustawa Prawo
budowlane ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi, w zakresie
zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązańzamiennych w
stosunku do przewidzianych w projekcie. Powyższe uzasadnia zatem twierdzenie, iżinwestor może
równieżpowierzyćnadzór innemu projektantowi.
Oznacza to, iżnadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawąPrawo budowlane przez
projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu, sprowadza sięjedynie do wykonywania
czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaśw sytuacji, gdy
sprawuje go twórca projektu, osobie tej przysługująjednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich
praw osobistych. Ustawodawca dokonał więc wyraźnego podziału uprawnieńzwiązanych z
sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i prywatnego.
Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje w sposób pośredni potwierdzenie w przepisie
art. 44 ustawy Prawo budowlane. Z jednej bowiem strony nie daje podstaw do formułowania wniosku,
iżnadzór autorski musi byćsprawowany przez autora projektu, z drugiej strony dopuszcza zmianę
projektanta, co równieżuzasadnia twierdzenie, iżna gruncie ustawy Prawo budowlane nadzór autorski
może byćwykonywany przez osobęposiadającąuprawnienia budowlane w zakresie projektowania
(projektanta).
Z tych względów nie sposób zgodzićsięz Odwołującym, iżdokonywanie czynności, o których
mowa w art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, skutkuje narażeniem wykonawców na
odpowiedzialnośćodszkodowawczą, a poszczególnych projektantów – na odpowiedzialność
dyscyplinarną. Dopiero bowiem uniemożliwienie wykonywania osobistych praw majątkowych przez
autora projektu mogłoby do takiej odpowiedzialności prowadzić, ale nie jest to materia, która winna
znaleźćodzwierciedlenie w treści SIWZ, czy teżogłoszenia o zamówieniu.
Dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje bez znaczenia treśćpowoływanej przez
Odwołującego umowy, zawartej z Zamawiającym. Nie sposób bowiem pominąć, iżokoliczności, iż
okoliczności, które podlegały stwierdzeniu za pomocąpowołanego dowodu nie sąmiedzy stronami
sporne. Nadto, należy zwrócićuwagę, iżpo pierwsze, jak wskazano wyżej, autorskich praw osobistych
autorowi projektu odjąćnie można, po drugie zaś, brak upoważnienia ze strony Odwołującego dla
Zamawiającego, w treści wskazanej umowy, do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż
twórca projektu nie oznacza zakazu w tym przedmiocie. Jak wskazano wyżej, w tej materii znajdują
odpowiednie zastosowani przepisy ustawy Prawo budowlane.
Bez wpływu na niniejsze rozstrzygniecie pozostająrównieżokoliczności powoływane przez
Odwołującego, a wskazujące na możliwośćporozumienia wykonawcy niniejszego zamówienia z
wykonawcąrobót budowlanych, ze szkodądla projektu. Po pierwsze, brak podstaw do takich
twierdzeń, po drugie, osoba autora projektu nie stanowi gwarancji, iżdo takiego porozumienia nie
dojdzie, po trzecie wreszcie, w ocenie Izby, nie sąobjęte hipoteząnorm prawnych, zawartych w
powołanych przez Odwołującego przepisach prawa.
Z tych względów określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego w sposób, który realizuje wymagania ustawy Prawo budowlane,
względem osób pełniących funkcjęprojektanta, stanowi realizacjęhipotezy normy zawartej w przepisie
art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zaś, skorzystanie przez Zamawiającego z rozwiązańokreślonych w
ustawie Prawo budowlane, na gruncie przepisów ustawy Pzp, pozwoliło na realizacjęzasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iżistotąniniejszego sporu jest ocena, czy
projekt stanowi utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Treśćodwołania
nie pozostawia w tym względzieżadnych wątpliwości, chodzi bowiem o rozstrzygnięcie w przedmiocie
uprawnieńdo wykonywania nadzoru autorskiego i uwzględnienie tej okoliczności zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i przy określaniu potencjału kadrowego.
Z uwagi na fakt, iżtreśćprzystąpienia wykracza poza treśćzarzutów podniesionych w
odwołaniu, Izba odmówiła rozstrzygnięcia w tym zakresie (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Brak
potwierdzenia
podniesionych
przez
Odwołującego
zarzutów
czyni
również
nieuzasadnionym zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania
odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………..…..……
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt"
S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Biura Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611
Wrocław, ul. Strzegomska 55a na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., 02 – 337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 90/12
Uzasadnienie
Zamawaiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „nadzór autorski nad realizacjązadań
inwestycyjnych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 1-001852.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, w zakresie części nr 1 – Budowa gazociągu DN 800-Świniujście-Szczecin”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą
Pzp”:
1.
art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencjęoraz w sposób, który nie uwzględnił wszystkich wymagańi okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1);
2.
art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie prawidłowego i adekwatnego do
czynności, których wykonanie zamierza zlecićwykonawcy, dokonania opisu sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia
3.
art. 18-21, 44 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz.
1623 z późn. zm.) i art. 16 oraz 76 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany opisu sposobu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie części 1 w taki sposób, aby uwzględnić:
-
koniecznośćdysponowania przez wykonawców ubiegających sięo zamówienie osobami,
którym przysługująautorskie prawa osobiste do projektu bądźosobami/podmiotem upoważnionymi do
wykonywania tych praw.
-
sprawowanie nadzoru autorskiego zgodnie z dyspozycjąart. 18-21 ustawy Prawo budowlane w
związku z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przez autorów projektu budowlano-
architektonicznego.
albo
2.
nakazanie zmiany SIWZ, w zakresie części 1 zamówienia, poprzez jego ograniczenie do
czynności nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych, niestanowiącego nadzoru autorskiego w
rozumieniu art. 18-21 ustawy Prawo budowlane oraz art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iżautorami dokumentacji projektowej
na budowęgazociągu Swinoujście-Szczecin sąpracownicy Odwołującego i przysługująim autorskie
prawa osobiste do ww. dokumentacji. Autorskie prawa majątkowe do ww. utworu nabył, na podstawie
art. 12 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych Odwołujący, a następnie na podstawie
umowy ZP/2009/08/0069/PR z dnia 19.04.2010 r. przeniósł je na Zamawiającego
Wżadnym postanowieniu ww. umowy, ani teżna mocy odrębnych zobowiązań, autorzy
projektu nie złożyli Zamawiającemu oświadczenia o powstrzymaniu sięod wykonywania
przysługujących im osobistych praw autorskich do utworu, tym bardziej nie upoważnili Zamawiającego
do wykonywania w ich imieniu osobistych praw autorskich poprzez sprawowanie nadzoru autorskiego.
Podmiotem upoważnionym do wykonywania autorskich praw osobistych do projektu budowy gazociągu
Swinoujście-Szczecin, jak równieżdochodzenia roszczeńzwiązanych z naruszeniem ww praw jest
Odwołujący.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oraz sposób spełnienia
warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Korelacja opisu przedmiotu zamówienia z
opisem sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania przez
wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przewidzianym w SIWZ powoduje
narażenie większości wykonawców na odpowiedzialnośćodszkodowawczą, zaśosób mających
wykonywaćczynności nadzoru z ramienia wykonawcy, na odpowiedzialnośćdyscyplinarnąprzed
organami właściwej izby. Zamawiający wymaga sprawowania przez wykonawcęnadzoru autorskiego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a z drugiej strony, warunkiem udziału w postępowaniu jest
jedynie dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia budowlane w specjalnościach wskazanych
w SIWZ oraz doświadczenia w realizacji określonych w SIWZ inwestycji budowlanych. Dla każdego z
projektantów został wskazany inny warunek doświadczenia,żaden nie odnosi siędo wykonania
dokumentacji projektowej gazociągu, będącego przedmiotem nadzoru w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pominął warunek dysponowania przez ewentualnego wykonawcęosobami zdolnymi do
wykonania zamówienia tj autorami dokumentacji projektowej, na podstawie, której będzie realizowana
inwestycja.
Tak liberalnie opisane warunki oraz kryterium oceny ofert cena 100% w sytuacji, gdy
Zamawiający dokonał jużwyboru wykonawcy gazociąguŚwinoujście-Szczecin mogąspowodować, w
ocenie Odwołującego, porozumienie tegożwykonawcy z wykonawcąspełniającym warunki udziału w
niniejszym postępowaniu, zaoferowanie przezeńzaniżonej ceny, której udowodnienie - podobnie jak
zmowy wykonawców - wświetle obowiązujących przepisów oraz utrwalonego orzecznictwa jest niemal
niemożliwe, a w konsekwencji wprowadzanie do projektu wszelkich zmian proponowanych przez
wykonawcęgazociągu, mogących obniżyćjakośći funkcjonalnośćzaprojektowanego gazociągu. Takie
rozwiązanie będzie rażąco niekorzystne dla Zamawiającego, w dodatku pozbawi go możliwości
dochodzenia roszczeńgwarancyjnych, dotyczących dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomylił pojęcia nadzoru autorskiego i nadzoru nad
realizacjąrobót, niebędącego nadzorem autorskim, zaliczając prawo do pełnienia nadzoru autorskiego
do praw majątkowych, a nie osobistych.
Odwołuący podnosi, iżinstytucja nadzoru autorskiego jest definiowana poprzez przepisy ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a samo jej sprawowanie - poprzez odesłanie - regulują
przepisy ustawy Prawo budowlane. Określenie sposobu sprawowania nadzoru autorskiego nad
dokumentacjąprojektowąw innych niżprawo autorskie przepisach nie pozbawia jednak nadzoru
autorskiego charakteru osobistego prawa autorskiego. Ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych stwierdza,źe prawo autora do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu jest jednym z
osobistych praw autorskich, chroniącym nieograniczonąw czasie i nie podlegającązrzeczeniu sięlub
zbyciu więźtwórcy z utworem (art. 16 ust. 5). Nadzór autorski ma zatem, z jednej strony, na celu
zapobiegaći usuwaćbłędy oraz usterki w utworze, niejednokrotnie pojawiające sięprzy dokonywaniu
niezbędnych zmian w utworze. Z drugiej strony, jego celem jest umożliwienie twórcy dokonanie zmian
w utworze (M. Kępiński, Umowa prawa autorskiego (w:) J. Barta (red.). Prawo autorskie, Beck 2008).
Dyspozycjęprzepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, adaptująregulacje
prawa budowlanego, które określająw sposób wyłączny tryb pełnienia nadzoru autorskiego, formułując
szczegółowe obowiązki projektantów w zakresie nadzoru autorskiego (art. 20 i 21 ustawy Prawo
budowlane). W takim przypadku projektant (autor projektu) sprawuje, nażądanie inwestora, nadzór
autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności z projektem oraz
uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Art. 18
stanowi normękompetencyjną, która wyraża uprawnienia inwestora odnośnie nadzoru autorskiego
oraz określa obowiązki autora projektu, związane ze sprawowaniem nadzoru, natomiast art. 19
dookreśla, jakie kwalifikacje winien miećautor, który pełni nadzór autorski nad utworami
architektonicznymi w trakcie budowy.
Jednakże, zdaniem Odwołującego, nie można zapominaćo specyfice usługi nadzoru
autorskiego, gdyżw istocie pełnienie nadzoru autorskiego ma przede wszystkim na celu zapewnienie
zgodności wykonywanych robót budowlanych z koncepcjątwórcy, zmaterializowanąw postaci projektu.
Stąd też, umożliwiając zamawiającemu zapewnienie spójności powstającego obiektu ze stanowiącym
podstawęjego wykonania projektem architektonicznym, prezentującym określonąideęautora,
ustawodawca przewidział uprawnienia autora do wnoszenia zmian do dzieła oraz sprawowanie kontroli
zgodności jego realizacji z projektem. Jako całkowicie nieuzasadnione w tym kontekście należy ocenić
twierdzenie, zgodnie z którymi prawo projektanta do nadzoru autorskiego regulowane jest wyłącznie
przez przepisy Prawa budowlanego, które stanowiąlex specialis do ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (W. Dzierżanowski, Nadzór autorski z wolnej ręki. Przetargi Publiczne 2011, nr 1
s. 34). Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w piśmiennictwie, ani teżorzecznictwie,
odnoszącym sięzarówno do regulacji prawa budowlanego, jak równieższeroko pojętego prawa
autorskiego.
Z samej instytucji nadzoru autorskiego wynika,że prawa projektanta - autora utworu
architektonicznego regulujązarówno przepisy prawa autorskiego, jak i prawa budowlanego. Należy
zatem stwierdzić,że najważniejszy na gruncie obu ww. ustaw cel nadzoru autorskiego jest dwutorowy:
wykonywanie przez projektanta obowiązków nadzorczych ma zapewnićz jednej strony bezpieczeństwo
robót, a z drugiej, służyćma zagwarantowaniu,że projekt wykonany zostanie zgodnie z koncepcją
projektanta, która zmaterializowała sięw projekcie. To do zadańautora należy ocena zgodności
wykonywanych robót ze stworzonym przez niego utworem, gdyżtylko twórca jest władny ocenić- w
sytuacji, gdy stanie siękonieczne dokonanie zmian w projekcie - w jaki sposób winna byćdokonana,
aby zachowana została spójnośći jednolitośćpierwotnej koncepcji. Czynnośćta nie należy do
czynności czysto technicznych, do których wystarczające jest posiadanie odpowiednich uprawnień
budowlanych: jest ona przejawem działalności o charakterze twórczym, możliwej do dokonania jedynie
przez samego autora.
Stąd teżczynności, jakie zamierza powierzyćZamawiający w niniejszym postępowaniu mogą
zostaćpowierzone wyłącznie osobie, której przysługująautorskie osobiste prawa do dokumentacji
projektowej bądźpodmiotowi upoważnionemu przez autora do wykonywania tych praw w jego imieniu.
Niemożliwe jest zatem, aby nabywając majątkowe prawa autorskie - z jednej strony Zamawiający mógł
uzyskaćuprawnienia do swobodnego i konkurencyjnego wyboru wykonawcy nadzoru autorskiego, w
zakresie, w jakim Prawo budowlane przewiduje obowiązki projektanta, z drugiej strony, aby autor mógł
sięzrzec prawa do nadzoru autorskiego.
Odnosząc siędo treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający powinien jednoznacznie okreśłić
warunki udziału w postępowaniu dla potencjalnego wykonawcy oraz ryzyka i odpowiedzialnośćza
rażące naruszenie osobistych praw autorskich autorów projektu.
W treści SIWZ brakuje odniesienia do praw wyłącznych autorów dokumentacji projektowej, co
stanowi naruszenie nie tylko art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp., ale także art. 76 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych. Zamawiający nie opisał i nie wskazał ryzyk związanych z wykonywaniem
uprawnieńobjętych prawami wyłącznymi autorów dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien sprecyzowaćwarunki udziału w postępowaniu
poprzez uzupełnienie treści SIWZ o określenie i wycenęryzyka naruszenia praw wyłącznych autorów
projektu i wskazaćpodmiot, który będzie zobowiązany do pokrycia powyższych naruszeńalbo
zrezygnowaćz określania zamówienia jako sprawowanie nadzoru autorskiego na rzecz sprawowania
nadzoru nad realizacjąrobót, niebędącego nadzorem autorskim.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp., przyjmując,że Zamawiający
zamierza powierzyćwybranemu wykonawcy sprawowanie nadzoru autorskiego Odwołujący wnosi o to,żeby Zamawiający sformułował jako warunek udziału w postępowaniu dysponowanie projektantami,
autorami projektu gazociąguŚwinoujście-Szczecin w przeciwnym razie nie może byćmowy o
nadzorze, noszącym znamiona nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreśla, iżprawo autorskie definiuje istotęnadzoru autorskiego jako wyłączne
uprawnienie autora, czyli tym samym prawo osobiste i niezbywalne twórcy.
Postanowienia, dotyczące nadzoru autorskiego w Prawie budowlanym określajątylko
dodatkowe elementy konieczne dla jego wykonywania w zakresie, w jakim dotyczy on utworów
architektonicznych. Obowiązek wykazania sięprzez projektanta uprawnieniami budowlanymi
odpowiedniej specjalności (art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego) ma zapewnićjedynie właściwe
wykonanie zadańnadzorczych (w związku z ich specyfikąw przypadku procesu budowlanego) - tym
samym wymagania określone przez Zamawiającego w treści SIWZ - sąniewystarczające.
Należy pamiętać,że wymagania Prawa budowlanego w odniesieniu do nadzoru autorskiego nie
zastępująregulacji przepisów prawa autorskiego, gdyżPrawo budowlane w ogóle nie odnosi siędo
zakresu przedmiotowego tych uprawnień. Doprecyzowuje jedynie warunki, które autor musi spełnić, by
zostaćdopuszczonym do pełnienia swoich zadań. Oznacza to,że chociażprojektant faktycznie
powinien sięlegitymowaćuprawnieniami budowlanymi i bez nich nie może sprawowaćnadzoru
autorskiego, to samo posiadanie porównywalnych uprawnieńbudowlanych nie daje innemu
podmiotowi prawa do zastępowania autora, byłoby to sprzeczne z postanowieniami prawa autorskiego
(art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Mając na uwadze powyższe należy zgodzićsięze stanowiskiem,że "inwestor może również
powierzyćnadzór innemu projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednakże nadzór taki jest
wówczas nadzorem nad wykonywanymi robotami budowlanymi, nie mającymi charakteru nadzoru
autorskiego" (W. Goliński Nadzór autorski projektanta "Rzeczpospolita" 1999, Nr 2, s. 9). Taki też
charakter będąmiały usługi wykonywane przez innego, niżOdwołujący, wykonawcęwyłonionego na
podstawie ogłoszonego przez Zamawiającego przetargu. Wykonawca taki jednak nie będzie mógł
skutecznie i zgodnie z prawem wykonywaćwiększości czynności objętych przedmiotem zamówienia,
zaśusługa przez niegoświadczona nie będzie równoważna z nadzorem autorskim sensu stricto.
Zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy Pzp zapewnić,że o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do jego przedmiotu (art.
22 ust. 4 ustawy Pzp). Wskazane w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp dyrektywy postępowania przez
Zamawiającego przy dokonywaniu opisu służązapewnieniu realizacji podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1). Powyższe zasady udzielania zamówieńwymagają, aby opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału był adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie ograniczał dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Opisany przez Zamawiającego sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
jest adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy, dającego rękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu pozwalająna
nieograniczony dostęp do zamówienia wykonawcom niezdolnym do jego realizacji ze względu na cel,
jaki Zamawiający zamierza osiągnąć(sprawowanie nadzoru autorskiego).
Z powyższego wynika,że postawienie adekwatnych warunków w zakresie potencjału
kadrowego jest niezbędne, gdyżtylko w ten sposób Zamawiający może zapewnić, aby sprawowanie
nadzoru autorskiego faktycznie odzwierciedlało więźtwórcy z utworem oraz uprawniało do legalnego
dokonywania zmian, zatwierdzania rozwiązańrównoważnych, a tym bardziej dokonywania wiążącej
interpretacji utworu, jakim jest dokumentacja projektowa budowy gazociąguŚwinoujście-Szczecin.
Tylko w ten sposób zapewnia się,że wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu
będąmusieli zapewnićosoby "zdolne do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia".
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem, jakoby przepisy prawa budowlanego stanowiły lex
specialis w stosunku do srt. 16 ustawy o prawie autorskim tj odwoływania siędo art. 44 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo budowlane. Dyspozycja przywołanego artykułu wskazuje na dopuszczalnośćzmiany
projektanta w trakcie realizacji robót budowlanych i sprawowanie nadzoru także przez osobęnie
będącąautorem projektu. Uznaćnależałoby,że "nowy" projektant, który podjął sięsprawowania
nadzoru autorskiego, jest uprawniony do uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych pierwotnie w projekcie, jeżeli sąone zgłaszane przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru autorskiego. Wątpliwe jest natomiast, by projektant,
przejmujący obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego, miał pełnąswobodęw
decydowaniu o zmianach w projekcie, którego nie jest autorem. Pamiętaćbowiem należy o tym,że po
pierwsze, poza sprawowaniem nadzoru autorskiego projektant ma także inne obowiązki, w tym
obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań(art. 20 ust. 1
pkt 3 Prawa budowlanego), który to obowiązek nie mieści sięw zakresie sprawowania nadzoru o
charakterze autorskim.
Poza tym, mimoże z przepisów Prawa budowlanego (art. 44) wyraźnie to nie wynika, zmiana
projektanta sprawującego nadzór autorski stanowi wyjątek od reguły, czyliże zasadniczo nadzór ten
sprawowany byćpowinien przez projektanta, będącego autorem projektu. Innymi słowy, zmiana
projektanta sprawującego nadzór autorski powinna byćwynikiem określonych okoliczności, stojących
na przeszkodzie dalszemu sprawowaniu nadzoru przez konkretnąosobę, jak np. choroba czy
koniecznośćwyjazdu za granicę. Mimo,że procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza
przyjmowaniem obowiązków przez "nowego" projektanta oraz zawiadamianiem właściwego organu o
zmianie, nie została ustawowo sprecyzowana, optymalnym rozwiązaniem jest dokonywanie
przedmiotowej zmiany za wiedząi akceptacjąprojektanta, sprawującego wcześniej nadzór autorski.
"Nowy" projektant przejmuje wszak obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego od innego
projektanta, który w związku z tym powinien wiedzieć,że w określonej dacie przestaje te obowiązki
pełnić, tym bardziej,że art. 44 Prawa budowlanego wymaga zawiadomienia właściwego organu także
o tym, od kiedy nastąpiła przedmiotowa zmiana, czyli de facto przejęcie obowiązków nadzorczych.
Odwołujący podkreśla, iżopis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu określone
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w zakresie potencjału osób zdolnych do wykonania zamówienia jest
nieadekwatny do czynności nadzoru jakie miałyby one wykonywać. Przede wszystkim wymagane
doświadczenie osób dedykowanych do wykonywania czynności stanowiących przedmiot zamówienia
jest, w ocenie Odwołującego, niewystarczające. Oznacza to, iżzaakceptowani w oparciu o spełnienie
warunków opisanych w SIWZ projektanci nie będąw stanie -z uwagi na brak odpowiedniego
doświadczenia - podołać„technicznie" wymaganym czynnościom. Nie będąich równieżmogli dokonać
zgodnie z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji wypełnićobowiązku przewidzianego w § 4 pkt
6 umowy. Nie będąc autorem dokumentacji projektowej, nie znając warunków w jakich powstawała,
uzgodnieńjej autorów z Zamawiającym w fazie projektowania, większośćwykonawców nie będzie w
stanie dokonaćnp. „rozstrzygnięcia merytorycznych wątpliwości Wykonawcy Robót Budowlanych bądź
Wykonawcy Nadzoru w zakresie rozwiązańprojektowych przyjętych przez autorów dokumentacji."
Zamawiający narusza zatem art. 22 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., bowiem opisany w SIWZ sposób
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zapewnia wyboru wykonawcy, który dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu, iżpostępowanie obarczone jest nieusuwalnąwadąprawną,
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący wskazuje, iżZamawiający nie dysponuje prawem do
wykonywania autorskich praw osobistych do dokumentacji projektowej, zatem nie może powierzyćich
wykonywania wybranemu wykonawcy, by ten mógł prawidłowo i zgodnie z prawem, wykonać
obowiązki objęte przedmiotem zamówienia. Oznacza to, iżo ile wykonanie czynności objętych
przedmiotem zamówienia przez innego niżautor projektu wykonawcęmogłoby byćmożliwe
„technicznie", nie mogłoby byćdokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami części III SIWZ i odpowiednio sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu,
przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie nadzoru autorskiego w imieniu Zamawiającego w
zakresie zgodności dokumentacji projektowej z pracami związanymi z realizacjązadańinwestycyjnych
m.in. pn. częśćnr 1 – Budowa gazociągu DN 800Świnoujście – Szczecin. Każdorazowo, na wniosek
Zamawiającego, osiągnięcie zgodności wykonywanych robót budowlanych z opracowaną
dokumentacjąprojektowąplegaćmiało na:
a)
sprawowaniu nadzoru autorskiego, zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. a i b ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623, ze zm.) oraz aktami
wykonawczymi do tej ustawy, tj. stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności ich
realizacji z dokumentacjąprojektową, uwzględniając obowiązujące w czasie realizacji przepisy i
instrukcje;
b)
rozstrzyganiu merytorycznych wątpliwości wykonawcy robót budowlanych bądźwykonawcy
nadzoru w zakresie rozwiązańprojektowych przyjętych przez autorów dokumentacji;
c)
opiniowaniu, uzgadnianiu i zatwierdzaniu zaproponowanych przez wykonawcęrobót
Budowlanych bądźwykonawcęnadzoru nowych projektów zamiennych i uzupełniających oraz
rysunków i szkiców rozwiązańzamiennych lub równoważnych w stosunku do rozwiązań
przewidzianych w dokumentacji projektowej;
d)
uczestniczeniu w charakterze eksperta w radach budowy, naradach i komisjach technicznych
oraz w odbiorach robót zanikających oraz technicznym i końcowym odbiorze poszczególnych obiektów.
Jednocześnie Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym opis przedmiotu
zamówienia w pkt 6 wskazał,że „dokumentacja projektowa dla projektów 1, 5 została wykonana przez
BSiPG Gazoprojekt S.A. z Wrocławia.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jeżeli ustawa nie
stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chroniąnieograniczonąw czasie i niepodlegającązrzeczeniu się
lub zbyciu więźtwórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu. Z przywołanego przepisu wynika,żautorskie prawa osobiste chroniąintelektualny związek twórcy z
jego dziełem, chroniąideęutworu, a tym samym mająprzeciwdziałać, aby nikt go nie wypaczał i korzystał z
utworu z zamysłem jego twórcy. Sąto prawa podmiotowe bezwzględne, co oznacza, iżnie mogąbyć
przeniesione na inny podmiot i sąskuteczne względem wszystkich, nie sądziedziczne i co do zasady
wygasająz chwiląśmierci jego twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza,że przynależąone do
twórcy, także w przypadku przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To z
kolei oznacza, iżnie można ich odjąćtwórcy, można je co najwyżej naruszyć. Sposób ich ochrony został
ustanowiony m.in. w przepisie art. 78 o prawach autorskich i prawach pokrewnych.
W niniejszym stanie faktycznym oceny naruszeńprzepisów powołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych należało
dokonaćwświetle art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulga bowiem
wątpliwości, iżjakkolwiek w petitum odwołania zostały podane jako samodzielna podstawa formułowanych
zarzutów, to konstrukcja uzasadnienia pozwala na ustalenie, iżw istocie Odwołującemu chodziło o
przeprowadzenie badania w tym kierunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iżrozpoznanie przez
Izbęprzedmiotowych naruszeńjest możliwe jedynie w wskazanym aspekcie, biorąc pod uwag zakres
kognicji Izby.
Przechodząc do oceny, czy wobec brzmienia art. 16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych oraz wobec faktu, iżprojekt, który ma byćprzedmiotowym nadzoru autorskiego został
wykonany przez Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił w treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowieniach SIWZ wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty,
należy uznać, iżtakiego zarzutu Zamawiającemu postawićnie można. Wskazanie w Opisie przedmiotu
zamówienia na Odwołującego, jako autora projektu jest wystarczające. Powyższe bowiem wskazuje
potencjalnemu wykonawcy, komu przysługująautorskie prawa osobiste do tego utworu. Dalsze informacje
w tym przedmiocie sązbędne, bowiem sprowadzałyby sięw istocie do przytoczenia przepisów prawa w
tym zakresie, a w szczególności w zakresie ochrony tych praw. Skoro bowiem autorskie prawa osobiste nie
mogąbyćprzedmiotem obrotu (zakaz ich zbywania, przenoszenia) oczywistym jest, iżniezależnie od
sposobu zadysponowania majątkowymi prawami autorskimi, pozostająone przy twórcy i w każdej chwili
autor może z nich skorzystać, a więc wykonywać.
Wżadnym zaśrazie, nie można zgodzićsięz Odwołującym, iżwskazany przepis wymaga, aby
nadzór autorski był wykonywany przez autora projektu. Wręcz przeciwnie, zauważyćbowiem należy,że
choćsprawowanie nadzoru nad sposobem korzystania z utworu stanowi jedno z praw osobistych autora i z
pewnościąmieści sięw nim wykonywanie nadzoru autorskiego, to nie można pominąć, iżustawa o prawie
autorskim i prawach pokrewnych w art. 60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad
utworami architektonicznymi stosowaćodpowiednie przepisy, czyli przepisy ustawy Prawo budowlane.
Zatem, biorąc pod uwagępowołane regulacje, nie sposób dojśćdo przekonania, jak czyni to
Odwołujący, iżautor projektu zawsze musi sprawowaćnadzór autorski. Podkreślenia jednakże
wymaga, iżautorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski,
przysługująosobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, jak wyżej wskazano, zgodnie z
art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, nie może przenieśćna inne osoby, w tym
na innych projektantów albo na inwestorów.
Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy jednak mylićz
upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje swąformalną
podstawęw przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji obowiązku w zakresie
sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między autorem (twórcą) projektu a
osobąwykonującąprzysługujące twórcy z mocy ustawy, osobiste prawo autorskie do sprawowania
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.
Zgodnie z przepisem art. 17 ustawy Prawo budowlane uczestnikami procesu budowlanego są
inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót.
Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane projektant sprawuje nadzór autorski w
zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz
uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązańzamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.
Konsekwencjąokreślenia obowiązków w zakresie nadzoru autorskiego jest określenie przez
ustawodawcęuprawnień, przysługujących projektantowi w trakcie realizacji budowy, tj. prawo wstępu
na teren budowy i dokonywanie zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji, a także prawożądania wpisu do dziennika budowy, wstrzymania robót budowlanych w razie stwierdzenia możliwości
powstania zagrożenia lub wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21 ustawy Prawo budowlane).
Nadzór ten sprawowany jest nażądanie inwestora lub właściwego organu (zob. art. 18 ust. 3 i art. 19
ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zaś, w myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za
samodzielnąfunkcjętechnicznąw budownictwie uważa siędziałalnośćzwiązanąz koniecznością
fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnieńarchitektonicznych i
technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, w szczególności działalnośćobejmującąprojektowanie,
sprawdzanie
projektów
architektoniczno-budowlanych
i
sprawowanie
nadzoru
autorskiego.
Samodzielnąfunkcjętechnicznąw budownictwie mogąwykonywaćwyłącznie osoby posiadające
odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykęzawodową, dostosowanądo rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagańzwiązanych z wykonywanąfunkcją, stwierdzone
decyzją, zwaną„uprawieniami budowlanymi”, wydanąprzez organ samorządu zawodowego (art. 12
ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Uzyskanie uprawnieńbudowlanych do projektowania bez ograniczeń
i sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych wymaga ukończenia studiów magisterskich, w
rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym, na kierunku odpowiednim dla danej specjalności,
odbycia dwuletniej praktyki przy sporządzaniu projektów oraz odbycia rocznej praktyki na budowie (art.
14 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Dokonując analizy przepisów ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy
Prawo budowlane stwierdzićnależy, iżsprawowanie nadzoru nad utworami architektonicznymi odbywa
sięwedług przepisów ustawy Prawo budowlane. Ta z kolei, ustanawia funkcjęprojektanta, którego
jednym z obowiązków jest sprawowanie nadzoru autorskiego. Biorąc pod uwagęzakres obowiązków
związanych z nadzorem autorskim (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane) oraz fakt, iżżaden z
przepisów wspomnianej ustawy nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora
(twórcę) projektu (utworu) stwierdzićnależy, iżwświetle ustawy Prawo budowlane okoliczność, kto jest
autorem projektu jest indyferentna. Na gruncie powołanych przepisów ustawodawca uznał bowiem, iż
projektant, a więc osoba legitymująca sięuprawnieniami budowlanymi uzyskuje uprawnienie do
sprawowania nadzoru autorskiego. W tym miejscu warto równieżzauważyć, iżustawa Prawo
budowlane ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi, w zakresie
zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązańzamiennych w
stosunku do przewidzianych w projekcie. Powyższe uzasadnia zatem twierdzenie, iżinwestor może
równieżpowierzyćnadzór innemu projektantowi.
Oznacza to, iżnadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawąPrawo budowlane przez
projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu, sprowadza sięjedynie do wykonywania
czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaśw sytuacji, gdy
sprawuje go twórca projektu, osobie tej przysługująjednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich
praw osobistych. Ustawodawca dokonał więc wyraźnego podziału uprawnieńzwiązanych z
sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i prywatnego.
Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje w sposób pośredni potwierdzenie w przepisie
art. 44 ustawy Prawo budowlane. Z jednej bowiem strony nie daje podstaw do formułowania wniosku,
iżnadzór autorski musi byćsprawowany przez autora projektu, z drugiej strony dopuszcza zmianę
projektanta, co równieżuzasadnia twierdzenie, iżna gruncie ustawy Prawo budowlane nadzór autorski
może byćwykonywany przez osobęposiadającąuprawnienia budowlane w zakresie projektowania
(projektanta).
Z tych względów nie sposób zgodzićsięz Odwołującym, iżdokonywanie czynności, o których
mowa w art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, skutkuje narażeniem wykonawców na
odpowiedzialnośćodszkodowawczą, a poszczególnych projektantów – na odpowiedzialność
dyscyplinarną. Dopiero bowiem uniemożliwienie wykonywania osobistych praw majątkowych przez
autora projektu mogłoby do takiej odpowiedzialności prowadzić, ale nie jest to materia, która winna
znaleźćodzwierciedlenie w treści SIWZ, czy teżogłoszenia o zamówieniu.
Dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje bez znaczenia treśćpowoływanej przez
Odwołującego umowy, zawartej z Zamawiającym. Nie sposób bowiem pominąć, iżokoliczności, iż
okoliczności, które podlegały stwierdzeniu za pomocąpowołanego dowodu nie sąmiedzy stronami
sporne. Nadto, należy zwrócićuwagę, iżpo pierwsze, jak wskazano wyżej, autorskich praw osobistych
autorowi projektu odjąćnie można, po drugie zaś, brak upoważnienia ze strony Odwołującego dla
Zamawiającego, w treści wskazanej umowy, do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż
twórca projektu nie oznacza zakazu w tym przedmiocie. Jak wskazano wyżej, w tej materii znajdują
odpowiednie zastosowani przepisy ustawy Prawo budowlane.
Bez wpływu na niniejsze rozstrzygniecie pozostająrównieżokoliczności powoływane przez
Odwołującego, a wskazujące na możliwośćporozumienia wykonawcy niniejszego zamówienia z
wykonawcąrobót budowlanych, ze szkodądla projektu. Po pierwsze, brak podstaw do takich
twierdzeń, po drugie, osoba autora projektu nie stanowi gwarancji, iżdo takiego porozumienia nie
dojdzie, po trzecie wreszcie, w ocenie Izby, nie sąobjęte hipoteząnorm prawnych, zawartych w
powołanych przez Odwołującego przepisach prawa.
Z tych względów określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego w sposób, który realizuje wymagania ustawy Prawo budowlane,
względem osób pełniących funkcjęprojektanta, stanowi realizacjęhipotezy normy zawartej w przepisie
art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zaś, skorzystanie przez Zamawiającego z rozwiązańokreślonych w
ustawie Prawo budowlane, na gruncie przepisów ustawy Pzp, pozwoliło na realizacjęzasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iżistotąniniejszego sporu jest ocena, czy
projekt stanowi utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Treśćodwołania
nie pozostawia w tym względzieżadnych wątpliwości, chodzi bowiem o rozstrzygnięcie w przedmiocie
uprawnieńdo wykonywania nadzoru autorskiego i uwzględnienie tej okoliczności zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i przy określaniu potencjału kadrowego.
Z uwagi na fakt, iżtreśćprzystąpienia wykracza poza treśćzarzutów podniesionych w
odwołaniu, Izba odmówiła rozstrzygnięcia w tym zakresie (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Brak
potwierdzenia
podniesionych
przez
Odwołującego
zarzutów
czyni
również
nieuzasadnionym zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania
odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………..…..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
