rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-26
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 86/12
KIO 86/12
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 25 i 26 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez
Agencję Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i Marek Wyszkowski
sp. j. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową 4198 w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez
Agencję Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i Marek Wyszkowski
sp. j. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową 4198 w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i:
-nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Konsalnet
Inowopol sp. z o.o. w Warszawie oraz Konsalnet Skorpion sp. z o.o. w Warszawie
oraz czynności wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam
Mianecki i Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
-nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam
Mianecki i Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Impel Security Polska sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu pracowników przewidzianych do realizacji
zamówienia o osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia wraz z
dokumentami wskazanymi w § 11 ust. 7 pkt. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową 4198 w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Agencję
Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i Marek
Wyszkowski sp. j. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej 4198 w Warszawie na
rzecz Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i
Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 86/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4198 w Warszawie zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie usługi ochrony na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1560.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 235 – 381306.
W dniu 3 stycznia 2012 r. pismem z dnia 2 stycznia 2012 r. zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu AgencjęOchrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i
Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyniku postępowania tj. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie Konsalnet Inowopol sp. z o.o. w Warszawie oraz Konsalnet Skorpion sp. z
o.o. w Warszawie (dalej ‘konsorcjum Konsalnet”), a także o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Dnia 13 stycznia 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie, kopięodwołania przekazując
za pośrednictwem faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że nie wykazanie przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla czterech (4) z pięćdziesięciu jeden (51)
wykazanych osób - przy minimum osobowym trzydzieści sześć(36) osób - stanowi o
konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że w postępowaniu jednoetapowym
zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy wykluczonego z postępowania oraz poprzez błędne
przyjęcie,że odwołujący podlega wykluczeniu,
3. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że oferta
odwołującego nie jest ofertąnajkorzystniejszązłożonąw postępowaniu,
4. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że oferta
konsorcjum Konsalnet jest ofertąnajkorzystniejszązłożonąw postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie
wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania, a z
ostrożności, odwołujący wskazuje równieżna naruszenie:
6. art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że oferta odwołującego
nie wymaga wyjaśnieńlub uzupełnieńw zakresie rodzaju umowy podpisanej pomiędzy
pracownikami ochrony, a odwołującym,
7. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że oferta konsorcjum Konsalnet nie
zawiera błędnego oświadczenia oraz braków w dokumentach, o którym mowa w art. 25 ust.
1 ustawy,
8. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że oferta wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel
Security Provider sp. z o.o. ( dalej „konsorcjum Impel”) nie zawiera błędnego oświadczenia
oraz braków w dokumentach, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. wezwanie konsorcjum Konsalnet do uzupełnienia wykazu osób o pomocników dowódcy
zmiany oraz stosowne dokumenty, potwierdzające doświadczenie i kwalifikacje tych osób,
4. wezwanie konsorcjum Impel do uzupełnienia wykazu osób o pomocników dowódcy
zmiany oraz osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia oraz stosowne
dokumenty, potwierdzające doświadczenie i kwalifikacje tych osób,
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
a z ostrożności równieżo:
7. dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnieńw zakresie
oświadczenia o podstawie stosunku prawnego, łączącego wykazanych pracowników
ochrony oraz odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
wykluczenie odwołującego było bezzasadne. Odwołujący przywołał § 11 ust. 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), wskazując ilośći kwalifikacje osób
niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wyodrębnił pięć(5) rodzajów funkcji:
a)
Osoba odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia,
b)
Dowódca ochrony,
c)
Pomocnik dowódcy ochrony,
d)
Pracownicy ochrony, pełniący służbęna posterunkach,
e)
Pracownicy ochrony - portierzy.
Ad. a) W odniesieniu do osoby odpowiedzialnej za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia, zamawiający
wskazał,że wymaga, aby nadzór pełniony był przez jedną(1) osobę, posiadającąodnośne
kwalifikacje oraz pisemne upoważnienie wykonawcy do sprawowania nadzoru -odwołujący
przewidział jednąosobędo sprawowania tej funkcji;
Ad. b) W odniesieniu do dowódcy ochrony, zamawiający wskazał,że wymaga, aby służbęw
kompleksie K - 6045 pełnił jeden (1) pracownik w systemie 24 godzinnym.
Z uwagi na wymagany system pracy oraz normy czasu pracy przewidziane dla osób
pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący przyjął,że po odbytej
służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem, aby należycie
zrealizowaćprzedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24 godzinnej
służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek, odwołujący zobowiązany był zaoferowaćtrzy
(3) osoby do pełnienia funkcji dowódcy ochrony;
Ad. c) W odniesieniu do pomocnika dowódcy ochrony, zamawiający wskazał,że wymaga,
aby służbęw kompleksie K - 7046 pełnił jeden (1) pracownik w systemie 24 godzinnym. Z
uwagi na wymagany system pracy, oraz normy czasu pracy przewidziane dla osób
pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący przyjął,że po odbytej
służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem, aby należycie
zrealizowaćprzedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24 godzinnej
służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek odwołujący zobowiązany był zaoferowaćtrzy
(3) osoby do pełnienia funkcji pomocnika dowódcy ochrony.
Ad. d) W odniesieniu do pracowników ochrony, pełniących służbęna posterunkach w
kompleksie K - 6045 i K - 7046, zamawiający wskazał,że wymaga dziewięciu (9)
pracowników w systemie 24 godzinnym. Podobnie jak w dwóch ww. przypadkach, równieżi
w odniesieniu do wartowników, z uwagi na wymagany system pracy, oraz normy czasu pracy
przewidziane dla osób pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący
przyjął,że po odbytej służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem,
aby należycie zrealizowaćprzedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24
godzinnej służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek, odwołujący zobowiązany był
zaoferowaćdwadzieścia siedem (27) osób do pełnienia funkcji pracownika ochrony,
pełniącego służbęna posterunku.
Ad. e) W odniesieniu do pracowników ochrony - portierów, zamawiający wskazał,że dyżur
pełniony będzie w dni powszednie w systemie 8 godzinnym. Oznacza to,że praca portierów
wykonywana jest w podstawowym systemie czasu pracy. Zatem, do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania dwóch (2) osób,
pełniących funkcjępracowników ochrony - portierów.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika,że do należytego wykonania usługi ochrony
Jednostki Wojskowej Nr 1560, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania co najmniej 36
osób, których kwalifikacje odpowiadająwykonywanej funkcji i sązgodne z minimalnymi
warunkami, określonymi w § 11 ust. 7 siwz.
Odwołujący, w wykazie pracowników zaoferował do wykonywania usługi pięćdziesiąt jeden
(51) osób. Z uwagi na uzupełnienie tegożwykazu dokumentami, które nie potwierdzały,że
cztery (4) z wykazanych osób posiadająkwalifikacje, o których mowa w § 11 ust. 7 pkt 2 albo
3 siwz, odwołujący stwierdził, iżwykazał w ofercie dysponowanie czterdziestoma siedmioma
(47) osobami. Odwołujący zaznaczył,że każda z tych osób posiada wymagane kwalifikacje,
zgodne lub znacznie przewyższające minimalne wymagania zamawiającego. I tak,
odwołujący zaoferował następującąilośćosób do pełnienia poszczególnych funkcji:
L.p.
Funkcja
Zaoferowan
a ilośćosób
Zakwestionowa
na
ilośćosób
Niezakwestionowa
na
ilośćosób
Minimalna
wymagan
a
ilośćosób
a)
Osoba odpowiedzialna
za merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad
pracownikami
zatrudnionymi do
realizacji zamówienia
-
1
1
b)
Dowódca ochrony
6
1
5
3
c)
Pomocnik dowódcy
ochrony
6
1
5
3
d)
Pracownicy ochrony,
pełniący służbęna
posterunkach
32
2
30
27
e)
Pracownicy ochrony -
portierzy
6
-
6
2
SUMA:
51
4
47
36
Powyższe jednoznacznie zdaniem odwołującego wskazuje,że konkluzja do której doszedł
zamawiający w „Informacji o wykluczeniu wykonawcy” jest błędna. Pomimo bowiem nie
spełnienia warunków udziału przez cztery (4) wykazane osoby, odwołujący w dalszym ciągu
dysponuje zespołem, który nie tylko spełnia minimalne warunki dla osób wykonujących
usługęochrony, lecz wykazany zespół przewyższa wymagania zamawiającego zarówno pod
względem ilościowym, jak pod względem minimalnych kwalifikacji.
Na marginesie odwołujący podniósł, iżmimo,że w odpowiedziach na pytania z dnia 12
grudnia 2011 r., w odpowiedzi na pytanie nr 7 zamawiający nie wskazał funkcji podanej w
pkt. a), to jednak wyjaśnienia treści siwz- co wprost zostało wskazane w omawianym piśmie -
stanowiły uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do siwz), zamawiający odnosił sięjedynie do ochroniarzy
(dowódców, pomocników, wartowników i portierów), natomiast nie odnosił siędo nadzoru
nad ochroniarzami. Zatem udzielona odpowiedźdotyczyła wyłącznie ilości roboczogodzin,
które mająbyćprzepracowane przez ochroniarzy i nie uwzględniała ilości godzin, które mają
byćprzepracowane przez nadzorcę. Z zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi zdaniem
odwołującego wżaden sposób nie można wywieść,że zamawiający rezygnuje z wymagania,
aby usługa wykonywana była równieżi przez osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w „Wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń”, które zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 29
grudnia 2011 r., w którym zamawiający wskazał,że w ofercie odwołującego „stwierdzono
brak niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń(...): 1) Osoba odpowiedzialna za
merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do
realizacji zamówienia”. Reasumując, należy stwierdzić,że zarówno w treści siwz,
wyjaśnieniach jej treści oraz w toku badania i oceny oferty odwołującego, zamawiający
konsekwentnie potwierdzał koniecznośćzaoferowania przez wykonawców osoby
odpowiedzialnej za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia.
W odniesieniu do kwestii wykładni terminu „pracownik”, odwołujący wskazał,że w treści siwz
zamawiający najczęściej posługuje sięterminem „pracownik ochrony”, lecz jest on
wymiennie stosowany z terminami „pracownik Wykonawcy”, „pracownika pełniącego służbę
ochronnąna posterunku”, „pracowników, realizujących w imieniu Wykonawcy przedmiot
zamówienia” czy też„pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia”. Zdaniem
odwołującego, należy przyjąć,że zamawiający każdorazowo używając terminu „pracownik”
rozumie przez to osobęzatrudnionąna podstawie umowy o pracęlub umowy
cywilnoprawnej, która jest „pracownikiem ochrony w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia
1997r. o ochronie osób i mienia (dalej: „ustawa OOiM”). Powyższe wynika z wyjaśnień
zamawiającego z dnia 19 grudnia 2011 r. Odwołujący, w wykazie osób wskazał,że osoby
wykonujące usługi ochroniarskie w imieniu i na rzecz odwołującego sąjego „pracownikami”.
Odwołujący omyłkowo nie wskazał jaki jest rodzaj umowy, łączącej go z tymi osobami. Jeżeli
zatem zamawiający nie miał wątpliwości,że odwołujący wskazując na swoich „pracowników
ochrony” odnosił siędo osób, które wykonująobowiązki w systemie 24 godziny pracy 48
godzin odpoczynku, to nie powinien był wykluczaćodwołującego z postępowania. Jeżeli
natomiast z jakiśwzględów określenia użyte w ofercie były dla zamawiającego niejasne, to
powinien był wezwaćodwołującego do wyjaśnień, względnie wezwaćgo do uzupełnień
oświadczenia z zakresu „rodzaju umowy zawartej z firmą”.
Odwołujący dalej argumentował, iżz uwagi na fakt,że zarówno konsorcjum Konsalnet jak i
konsorcjum Impel w wykazie osób przewidująpo 35 pracowników ochrony doświadczenia
usług, a wykazy tych wykonawców nie zostały przez zamawiającego zakwestionowane, dla
odwołującego jasne jest,że zamawiający nie miał wątpliwości, jakie sąwymagane przez
niego minimalne liczby pracowników, przypisanych do danych funkcji. Odwołujący wyraził
zdziwienie,że pomimo,że konsorcjum Konsalnet, którego oferta została wybrana ofertą
najkorzystniejszą, wykazało znacznie mniejsząliczbępracowników ochrony, zostało uznana
przez zamawiającego za podmiot, który wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a odwołujący, który wykazał o 11 osób spełniających wymagania siwz więcej
niżkonsorcjum Konsalnet, rzekomo nie wykazał spełnienia tych warunków. Jednakże, jeżeli
jakakolwiek częśćoferty wzbudziła wątpliwości zamawiającego, to powinien był nie wezwać
odwołującego do wyjaśnieńlub uzupełnień, czego jednak zamawiający nie uczynił. W
konsekwencji odwołujący stwierdził, iżnależycie wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym równieżi warunku dotyczącego zasobów osobowych, a zatem nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wskazał również,że jego oferta nie podlega odrzuceniu, w tym równieżi
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, który to przepis nie ma w ogóle zastosowania w
przypadku postępowania prowadzonego m.in. w trybie nieograniczonym. W przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego,że dany wykonawca podlega wykluczeniu, zamawiający
winien uznać, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy,że oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu. Zamawiający, nie jest jednak uprawniony, by wskazywaćjako postawę
odrzucenia oferty w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyżnie ma on zastosowania
do trybu nieograniczonego.
Odwołujący wyraził pogląd, zważywszy, iżjedynym kryterium oceny ofert jest cena,
przy uwzględnieniu zarzutów odwołania wskazanych powyżej, to oferta odwołującego winna
była zostaćwybrana ofertąnajkorzystniejszą. Tymczasem zamawiający pominął ofertę
odwołującego przy ocenie ofert i wybrał ofertękonsorcjum Konsalnet, która winna była
zostaćsklasyfikowana na drugim miejscu. Oferta konsorcjum Konsalnet jest bowiem droższa
od oferty odwołującego o 9 906,92 PLN.
Odwołujący podniósł równieżw odwołaniu, iżzamawiający nierówno taktuje
wykonawców w postępowaniu, bowiem tylko odwołujący był wzywany przez zamawiającego
do wyjaśnienia i uzupełnienia własnej oferty. Oferty pozostałych wykonawców były
bezkrytycznie przyjmowane przez zamawiającego jako zgodne z siwz oraz dostatecznie
wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pomimo znajdowania sięw
ofertach konkurencji takich samych braków, jak pierwotnie występowały w ofercie
odwołującego, to jednak zamawiający nie podjąłżadnych działańzmierzających do
doprowadzenia tych ofert do zgodności z siwz.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący wskazał,że w dniu 4 stycznia 2012 r.
odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udzielenie dostępu do dokumentacji
postępowania. Odwołujący wgląd ten uzyskał w dniu 9 stycznia 2012 r., a zamawiający
dodatkowo przekazał mu kopięwybranych dokumentów. Z dokumentów tych odwołujący
powziął informację,że:
1) wykaz pracowników, załączony do oferty przez konsorcjum Impel nie wskazuje, aby
wykonawca ten dysponował:
•
osobąodpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia,
•
trzema pomocnikami dowódcy ochrony, natomiast
2) wykaz pracowników, załączony do oferty przez konsorcjum Konsalnet nie wskazuje, aby
wykonawca ten dysponował:
•
trzema pomocnikami dowódcy ochrony.
Żaden z pozostałych wykonawców, który złożył ofertęw postępowaniu, nie został wezwany
do uzupełnienia wykazanych braków. Wskazane niezgodności ofert z treściąsiwz nadal
istnieją, lecz oferty tych wykonawców zostały ocenione przez zamawiającego, a oferta
konsorcjum Konsalnet dodatkowo została wybrana ofertąnajkorzystniejszą. Przy tym,
zdaniem odwołującego zamawiający doskonale sobie zdawał sprawęz tych braków, gdyż
identyczne braki zostały zauważone w ofercie odwołującego i w efekcie skutecznie usunięte
w drodze uzupełnień. W ocenie odwołującego postępowanie zamawiającego dowodzi, iż
sposób badania i oceny ofert wskazuje,że zamawiający nie czuje sięzwiązany treściąsiwz
ani przepisami ustawy, które nakazująrówne traktowanie wykonawców. Zamawiający nie
badał bowiem wszystkich trzech ofert w sposób jednakowy, lecz poddał je dyskrecjonalnej
ocenie, w której tylko oferta odwołującego została zbadana zgodnie z przepisami siwz,
natomiast dla pozostałych dwóch wykonawców siwz nie stanowiła probierza do badania
ofert.
Zdaniem odwołującego przedstawione argumenty uzasadniajązarzuty określone w
petitum odwołania, zatem zasługuje ono na uwzględnienie.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Jako istotne dla rozpoznania odwołania należy wskazaćpostanowienia siwz:
- § 10 pt.: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków”, w którego pkt. 3 zostało wskazane, iżo udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, w
szczególności dotyczące dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Dalej w tym samym punkcie zamawiający postanowił, iżwykonawcy
winni udokumentowaćposiadania potencjału technicznego oraz dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykaz osób przewidzianych do realizacji
zamówienia wraz z odpowiednimi zaświadczeniami, licencjami. W ostatnim akapicie § 10
stwierdzono, iżocena spełniania przez wykonawców powołanych warunków dokonana
będzie zgodnie z formułą„spełnia – nie spełnia” na podstawie dokumentów i oświadczeń
określonych w § 11 siwz;
- § 11 pt.: „Informacje o oświadczeniach lub dokumentach, jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, w którego ust. 6
wymieniono wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia,
rodzaju umowy o pracę, a także zakresu wykonywania przez nie czynności (dotyczy
wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia) – wg załącznika nr 6 do
siwz. Dalej w ust. 7 wymieniono wymagane dokumenty dotyczące pracowników (zgodnie z
wykazem osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia – załącznik nr 6), tj.:
1) Osoba odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia – wymagane dokumenty:
a) poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych, oznaczonych klauzulą„poufne”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencjęochrony osób i mienia II stopnia;
d) pisemne upoważnienie wykonawcy do kierowania oraz sprawowania nadzoru
merytorycznego;
2) Dowódca ochrony (pomocnik dowódcy ochrony) – wymagane dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcęlub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzuląco najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencjęochrony osób i mienia II stopnia;
d) pozwolenia na brońkrótką(pistolet lub rewolwer);
3) Pracownicy ochrony, pełniący służbęna posterunkach – wymagane dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcęlub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzuląco najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencjęochrony osób i mienia I stopnia;
d) pozwolenia na brońdługątypu karabinek lub pistolet maszynowy;
4) Pracownicy ochrony – portierzy, pełniący służbęw biurze przepustek – wymagane
dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcęlub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzuląco najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
W załączniku nr 6 do siwz (wykaz pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia)
zamawiający w formie tabelarycznej wymagał podania informacji wskazanych w § 11 ust. 6
siwz tj. imięi nazwisko (kolumna 2 tabeli), rola w realizacji zamówienia (kolumna 3 tabeli),
rodzaj umowy o pracęzawartej z firmą(kolumna nr 4 tabeli), kwalifikacje: uprawnienia,
licencje, inne (kolumna 5 tabeli) oraz doświadczenie zawodowe (kolumna 6 tabeli).
Zamawiający nie wskazał liczby osób, którąwykonawcy zobowiązani sąpodaćwraz z ofertą
w wykazie sporządzonym wg wzoru zawartego w załączniku nr 6 do siwz. Dane pozwalające
ustalićliczbęosób zawarte zostały w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do siwz)
do których postanowienia dotyczące opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu oraz dokumentów (§ 10 i 11 siwz) nie odnosząsię.
Uwzględniając powołane postanowienia siwz ofertęzłożyło trzech wykonawców.
Każdy z nich wraz z ofertązłożył wykaz pracowników sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz wymieniając w nim:
- konsorcjum Konsalnet: 36 osób, w tym 1 koordynator, 3 dowódców ochrony (licencje II
stopnia), 30 pracowników ochrony w tym z licencjami II stopnia 14 osób, pozostałych 16 z
licencjami I stopnia oraz 2 portierów (bez licencji),
- konsorcjum Impel: 35 osób, w tym 3 dowódców (licencje II stopnia), 30 wartowników oraz 2
portierów (licencje I stopnia),
- odwołujący: 50 osób, w tym 6 dowódców (licencje II stopnia), 44 pracowników ochrony w
tym 24 z licencjami II stopnia, pozostałych 20 z licencjami I stopnia.
Zamawiający wystąpił pismami z dnia 28 grudnia 2011 r. do:
- odwołującego o uzupełnienia dokumentów i oświadczeńdla wszystkich czterech kategorii
osób wymienionych w § 11 ust. 7 pkt siwz;
- konsorcjum Impel m.in. o uzupełnienie wykazu stanowiącego załącznik nr 6 o informacje
dotyczące doświadczenia zawodowego poszczególnych osób wymienionych w tabeli;
zamawiający nie wzywał konsorcjum Impel o uzupełnienie wykazu osób o osobę
odpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami
zatrudnionymi do realizacji zamówienia.
W odpowiedzi:
- odwołujący przedłożył wykaz osób sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do
siwz uzupełniając go w pozycji 1 o osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia oraz wskazując, iżosoby w pierwotnym wykazie wymienione w pozycjach 7 – 12
jako pracownicy ochrony będąpełnićfunkcjępomocników dowódcy zmiany (pozycje 8 – 13
wykazu uzupełnionego), a osoby wskazane pierwotnie jako wartownicy w pozycjach od 45 –
50 wg uzupełnionego wykazu mająpełnićfunkcjępracownika ochrony – portiera (osoby
wymienione w pozycjach 46 – 50 oraz pozycja ostatnia wykazu uzupełnionego);
- konsorcjum Impel przedłożyło wykaz pracowników sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz podając doświadczenie zawodowe poszczególnych osób, skład
osobowy pozostał bez zmian;
Konsorcjum Konsalnet nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów.
Uwzględniając powyższe zamawiający zawiadomił odwołującego pismami z dnia 2
stycznia 2012 r. o:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Konsalnet;
- o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wskazując, iżuzupełnienia przedłożone w wyniku wezwania „nie sązgodne z Opisem
przedmiotu zamówienia oraz SIWZ”. Dalej zamawiający wyjaśniał, iżw dostarczonych
uzupełnieniach brak wymaganych dokumentów dotyczących pana Witolda S. wskazanego w
pozycji nr 6 załącznika nr 6 do siwz oraz panów Andrzeja S. (pozycja 9 wykazu osób),
Tomasza A. (pozycja 25 wykazu osób) oraz Sławomira H. (pozycja 26 wykazu osób).
Zamawiający poinformował także, iżodrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp.
Izba ustaliła, iżwymienione przez zamawiającego w powołanym wyżej osoby miały pełnić
następujące funkcje: pan Witold S. - dowódca zmiany, pan Andrzej S. - pomocnik dowódcy
zmiany, a pozostali dwaj – pracownicy ochrony.
Odwołujący nie kwestionował poprawności ustaleńzamawiającego w zakresie dotyczącym
braków stwierdzonych w odniesieniu do wskazanych w zawiadomieniu o wykluczeniu
odwołującego z postępowania osób.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagęstanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Poczynione przez Izbęustalenia faktyczne prowadządo wniosku, iżnie jest istotne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, ile dokładnie osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazał odwołujący w wykazie pracowników (załącznik nr 6 w wersji
uzupełnionej). Istotne jest, iżwymienił po jednej osobie o kwalifikacjach wskazanych w § 11
ust. 7 pkt 1 – 2 siwz oraz po dwie osoby (liczba mnoga użyta w treści opisu) spełniające
wymagania wynikające z § 11 ust. 7 pkt 3 – 4 siwz, gdyżtakie minimalne wymagania
wynikały z treści siwz (§ 10 pkt 3 w zw. z § 11 ust. 6 i 7 siwz).
Analiza § 10 pkt. 3 w zw. z § 11 ust. 6 oraz 7 pkt 1 – 4 siwz prowadzi do wniosku, iżw celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowania dotyczącego dysponowania
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należało
wykazaćdysponowanie osobąodpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia (pkt 1), dowódcą
ochrony (pomocnikiem dowódcy ochrony) (pkt 2), pracownikami ochrony pełniącymi służbę
na posterunkach (pkt 3), pracownikami ochrony – portierami, pełniącymi służbęw biurze
przepustek (pkt 4) oraz przedłożyćwymagane w powołanych postanowieniach siwz
dokumenty mające potwierdzaćkwalifikacje oraz doświadczenie tych osób, a także wykaz
pracowników (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do siwz).
Izba podkreśla, iżjakkolwiek rozumienie siwz przez strony postępowania oraz pozostałych
wykonawców w zasadniczym zakresie było zgodne, nie zmienia to faktu, iżzamawiający w
siwz nie sformułował opisu sposobu dokonania oceny warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp) w sposób wskazywany przez strony. Zamawiający,
realizując obowiązek przygotowania i przeprowadzania postępowania zgodnie z wyrażonąw
art. 7 ust. 1 Pzp zasadąrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
zobowiązany jest dokonaćopisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób precyzyjny, jednoznaczny oraz jednakowy dla wszystkich i tylko w
tym zakresie uprawniony jestżądaćod wykonawców przedłożenia stosownych
(sprecyzowanych w siwz) dokumentów na potwierdzenie spełniania opisanego w siwz
warunku udziału w postępowaniu. Faktem jest, iżliczbęosób wymaganych na poszczególne
stanowiska można wywieźćz treści opisu przedmiotu zamówienia opisującego obsadę
poszczególnych posterunków oraz system pracy (tak uczyniły strony oraz pozostali
wykonawcy, choćnie jednolicie), jednak okolicznośćta pozostaje irrelewantna dla wykazania
przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający w siwz, opisując sposób oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie stwierdził, iżw celu wykazania spełniania warunku
opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawcy zobowiązani sąwykazaćpowoływaną
przez strony liczbęosób na poszczególne stanowiska, nie nawiązał w tym zakresie także wżaden sposób do treści opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy i zamawiający
interpretacjęsiwz oprali na racjonalnym założeniu,że skoro do realizacji umowy, jak wynika
z siwz, niezbędne będzie dysponowanie minimum określonym zespołem osób, to i w
wykazie osób (załącznik nr 6 do siwz) należało te osoby podać, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Zważywszy wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy reguły rządzące postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdzićtrzeba, iżto na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu - niewywiązanie sięz tego obowiązku skutkuje
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jednak tak daleko idące
konsekwencje mogąbyćwyciągnięte wobec wykonawcy tylko wówczas, gdy zamawiający
sporządzi siwz prawidłowo, prezencyjnie i jednoznacznie formułując wymagania wobec
wykonawców. Zamawiający ma prawo dostosowaćopis dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu do swoich uzasadnionych potrzeb (art. 22 ust. 3 i 4 Pzp),
jednak musi to uczynićw taki sposób, aby każdy potencjalny wykonawca mógł
jednoznacznie stwierdzićjakie wymagania sąstawiane i czy je spełnia.
Odnosząc siędo twierdzenia zamawiającego, iżbrzmienie § 11 ust. 6 siwz obligowało go dożądania wymienionych w ust. 7 dokumentów w odniesieniu do wszystkich osób podanych
przez wykonawcęw wykazie pracowników należy podkreślić,że wykaz osób przedkładany
jest w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp, którego opis sposoby oceny zawarł zamawiający w siwz. W § 11 ust. 7 pkt 1 – 4
siwz zostały wskazane kategorie pracowników (oraz dokumenty, które należy w odniesieniu
do nich przedłożyć), zatem sformułowanie „wszystkie osoby” podane w wykazie przez
wykonawcę, należy odnieśćdo osób, których wskazanie było wymagane w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie wszystkich osób wymienianych w
załączniku nr 6 do oferty. Powoływane przez zamawiającego rozumienie omawianego
postanowienia siwz nie dałoby siępogodzićz art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 25 ust. 1
(zamawiający jest uprawniony dożądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania). Także treśćrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz.1817) nie pozostawia wątpliwości, iżzamawiający jest uprawnionych, abyżądaćtylko
dokumentów w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków, których opis został
sformułowany w siwz. Skoro do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zakresie opisanym w siwz (§ 10 pkt 3 w zw. z § 11
ust. 6 i 7 siwz) niezbędne było wskazanie po jednej osobie o kwalifikacjach wskazanych w §
11 ust. 7 pkt 1 – 2 siwz oraz po dwie osoby spełniające wymagania wynikające z § 11 ust. 7
pkt 3 – 4 siwz, to za wystarczające należy uznaćprzedłożenie wymaganych dokumentów dla
wszystkich osób, którymi wykonawca musi dysponowaćw celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a nie dla wszystkich, które wymienił w wykazie (gdy
wymienił większąliczbęosób niżwymagane minimum).
Poza sferąrozważańIzby pozostaje kwestia podnoszonych przez zamawiającego w tym
kontekście okoliczności, iżkażda z osób, które będęwykonywaćzamówienie, musi posiadać
wymagane przepisami prawa uprawnienia. Obowiązek zapewnienia w toku realizacji umowy
odpowiedniej kadry, o adekwatnych uprawnieniach i kwalifikacjach, wynika z opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy załączonych do siwz, a także bezwzględnie
obwiązujących przepisów prawa i zamawiający będzie uprawniony, aby w fazie realizacji
umowy od wykonawcy egzekwowaćodpowiednie obsadzenie posterunków. Jednak
sporządzona przez zamawiającego siwz nie uprawnia go do weryfikowania, w postulowanym
przez niego zakresie, zasobów osobowych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia.
W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nieprawidłowo także
zastosował wobec odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – jak słusznie podnosił odwołujący
powołana przesłanka odrzucenia oferty aktualizuje sięw postępowaniach wieloetapowych.
W przypadku przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertęwykonawcy
wykluczonego uznaje sięza odrzuconą. Wskazany skutek powstaje ex lege i nie wymaga
podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek czynności. Zważywszy, iżzamawiający
niesłusznie wykluczył odwołującego z postępowania, taki skutek w stanie faktycznym sprawy
nie powstał. W konsekwencji stwierdzonych uchybieńzamawiający naruszył także art. 7 ust.
1 i 3 Pzp. Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz
art. 2 pkt 5 ustawy, gdyżodwołujący nie wykazał, aby zamawiający zastosował do oceny
ofert inne kryteria niżokreślone w siwz. Izba nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia art. 26
ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie dotyczącym rodzaju umowy podpisanej pomiędzy
pracownikami ochrony, a odwołującym – okoliczności faktyczne sprawy wskazują, iż
zamawiający nie miał wątpliwości co do charakteru prawnego łączących odwołującego ze
wskazanymi osobami umów. Zamawiający nie wskazał tej okoliczności jako podstawy
faktycznej wykluczenia odwołującego z postępowania.
Ustosunkowując siędo wykazów osób przedłożonych przez konsorcjum Impel oraz
konsorcjum Konsalnet Izba, uwzględniając wyżej przedstawionąargumentację, stwierdziła, iż
konsorcjum Konsalnet wykazało w zakresie kwestionowanym w odwołanie spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, zatem zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy nie znalazł potwierdzenia wświetle
zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zamawiający uchybił natomiast art. 26 ust. 3
ustawy poprzez błędne przyjęcie,że konsorcjum Impel wykazało spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu
pracowników o osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia wraz z dokumentami
wskazanymi w § 11 ust. 7 pkt. 1 siwz.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
1.
uwzględnia odwołanie i:
-nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Konsalnet
Inowopol sp. z o.o. w Warszawie oraz Konsalnet Skorpion sp. z o.o. w Warszawie
oraz czynności wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam
Mianecki i Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
-nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam
Mianecki i Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Impel Security Polska sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu pracowników przewidzianych do realizacji
zamówienia o osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia wraz z
dokumentami wskazanymi w § 11 ust. 7 pkt. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową 4198 w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Agencję
Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i Marek
Wyszkowski sp. j. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej 4198 w Warszawie na
rzecz Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i
Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 86/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4198 w Warszawie zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie usługi ochrony na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1560.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 235 – 381306.
W dniu 3 stycznia 2012 r. pismem z dnia 2 stycznia 2012 r. zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu AgencjęOchrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i
Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyniku postępowania tj. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie Konsalnet Inowopol sp. z o.o. w Warszawie oraz Konsalnet Skorpion sp. z
o.o. w Warszawie (dalej ‘konsorcjum Konsalnet”), a także o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Dnia 13 stycznia 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie, kopięodwołania przekazując
za pośrednictwem faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że nie wykazanie przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla czterech (4) z pięćdziesięciu jeden (51)
wykazanych osób - przy minimum osobowym trzydzieści sześć(36) osób - stanowi o
konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że w postępowaniu jednoetapowym
zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy wykluczonego z postępowania oraz poprzez błędne
przyjęcie,że odwołujący podlega wykluczeniu,
3. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że oferta
odwołującego nie jest ofertąnajkorzystniejszązłożonąw postępowaniu,
4. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że oferta
konsorcjum Konsalnet jest ofertąnajkorzystniejszązłożonąw postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie
wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania, a z
ostrożności, odwołujący wskazuje równieżna naruszenie:
6. art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że oferta odwołującego
nie wymaga wyjaśnieńlub uzupełnieńw zakresie rodzaju umowy podpisanej pomiędzy
pracownikami ochrony, a odwołującym,
7. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że oferta konsorcjum Konsalnet nie
zawiera błędnego oświadczenia oraz braków w dokumentach, o którym mowa w art. 25 ust.
1 ustawy,
8. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie,że oferta wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel
Security Provider sp. z o.o. ( dalej „konsorcjum Impel”) nie zawiera błędnego oświadczenia
oraz braków w dokumentach, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. wezwanie konsorcjum Konsalnet do uzupełnienia wykazu osób o pomocników dowódcy
zmiany oraz stosowne dokumenty, potwierdzające doświadczenie i kwalifikacje tych osób,
4. wezwanie konsorcjum Impel do uzupełnienia wykazu osób o pomocników dowódcy
zmiany oraz osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia oraz stosowne
dokumenty, potwierdzające doświadczenie i kwalifikacje tych osób,
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
a z ostrożności równieżo:
7. dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnieńw zakresie
oświadczenia o podstawie stosunku prawnego, łączącego wykazanych pracowników
ochrony oraz odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
wykluczenie odwołującego było bezzasadne. Odwołujący przywołał § 11 ust. 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), wskazując ilośći kwalifikacje osób
niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wyodrębnił pięć(5) rodzajów funkcji:
a)
Osoba odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia,
b)
Dowódca ochrony,
c)
Pomocnik dowódcy ochrony,
d)
Pracownicy ochrony, pełniący służbęna posterunkach,
e)
Pracownicy ochrony - portierzy.
Ad. a) W odniesieniu do osoby odpowiedzialnej za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia, zamawiający
wskazał,że wymaga, aby nadzór pełniony był przez jedną(1) osobę, posiadającąodnośne
kwalifikacje oraz pisemne upoważnienie wykonawcy do sprawowania nadzoru -odwołujący
przewidział jednąosobędo sprawowania tej funkcji;
Ad. b) W odniesieniu do dowódcy ochrony, zamawiający wskazał,że wymaga, aby służbęw
kompleksie K - 6045 pełnił jeden (1) pracownik w systemie 24 godzinnym.
Z uwagi na wymagany system pracy oraz normy czasu pracy przewidziane dla osób
pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący przyjął,że po odbytej
służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem, aby należycie
zrealizowaćprzedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24 godzinnej
służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek, odwołujący zobowiązany był zaoferowaćtrzy
(3) osoby do pełnienia funkcji dowódcy ochrony;
Ad. c) W odniesieniu do pomocnika dowódcy ochrony, zamawiający wskazał,że wymaga,
aby służbęw kompleksie K - 7046 pełnił jeden (1) pracownik w systemie 24 godzinnym. Z
uwagi na wymagany system pracy, oraz normy czasu pracy przewidziane dla osób
pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący przyjął,że po odbytej
służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem, aby należycie
zrealizowaćprzedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24 godzinnej
służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek odwołujący zobowiązany był zaoferowaćtrzy
(3) osoby do pełnienia funkcji pomocnika dowódcy ochrony.
Ad. d) W odniesieniu do pracowników ochrony, pełniących służbęna posterunkach w
kompleksie K - 6045 i K - 7046, zamawiający wskazał,że wymaga dziewięciu (9)
pracowników w systemie 24 godzinnym. Podobnie jak w dwóch ww. przypadkach, równieżi
w odniesieniu do wartowników, z uwagi na wymagany system pracy, oraz normy czasu pracy
przewidziane dla osób pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący
przyjął,że po odbytej służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem,
aby należycie zrealizowaćprzedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24
godzinnej służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek, odwołujący zobowiązany był
zaoferowaćdwadzieścia siedem (27) osób do pełnienia funkcji pracownika ochrony,
pełniącego służbęna posterunku.
Ad. e) W odniesieniu do pracowników ochrony - portierów, zamawiający wskazał,że dyżur
pełniony będzie w dni powszednie w systemie 8 godzinnym. Oznacza to,że praca portierów
wykonywana jest w podstawowym systemie czasu pracy. Zatem, do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania dwóch (2) osób,
pełniących funkcjępracowników ochrony - portierów.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika,że do należytego wykonania usługi ochrony
Jednostki Wojskowej Nr 1560, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania co najmniej 36
osób, których kwalifikacje odpowiadająwykonywanej funkcji i sązgodne z minimalnymi
warunkami, określonymi w § 11 ust. 7 siwz.
Odwołujący, w wykazie pracowników zaoferował do wykonywania usługi pięćdziesiąt jeden
(51) osób. Z uwagi na uzupełnienie tegożwykazu dokumentami, które nie potwierdzały,że
cztery (4) z wykazanych osób posiadająkwalifikacje, o których mowa w § 11 ust. 7 pkt 2 albo
3 siwz, odwołujący stwierdził, iżwykazał w ofercie dysponowanie czterdziestoma siedmioma
(47) osobami. Odwołujący zaznaczył,że każda z tych osób posiada wymagane kwalifikacje,
zgodne lub znacznie przewyższające minimalne wymagania zamawiającego. I tak,
odwołujący zaoferował następującąilośćosób do pełnienia poszczególnych funkcji:
L.p.
Funkcja
Zaoferowan
a ilośćosób
Zakwestionowa
na
ilośćosób
Niezakwestionowa
na
ilośćosób
Minimalna
wymagan
a
ilośćosób
a)
Osoba odpowiedzialna
za merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad
pracownikami
zatrudnionymi do
realizacji zamówienia
-
1
1
b)
Dowódca ochrony
6
1
5
3
c)
Pomocnik dowódcy
ochrony
6
1
5
3
d)
Pracownicy ochrony,
pełniący służbęna
posterunkach
32
2
30
27
e)
Pracownicy ochrony -
portierzy
6
-
6
2
SUMA:
51
4
47
36
Powyższe jednoznacznie zdaniem odwołującego wskazuje,że konkluzja do której doszedł
zamawiający w „Informacji o wykluczeniu wykonawcy” jest błędna. Pomimo bowiem nie
spełnienia warunków udziału przez cztery (4) wykazane osoby, odwołujący w dalszym ciągu
dysponuje zespołem, który nie tylko spełnia minimalne warunki dla osób wykonujących
usługęochrony, lecz wykazany zespół przewyższa wymagania zamawiającego zarówno pod
względem ilościowym, jak pod względem minimalnych kwalifikacji.
Na marginesie odwołujący podniósł, iżmimo,że w odpowiedziach na pytania z dnia 12
grudnia 2011 r., w odpowiedzi na pytanie nr 7 zamawiający nie wskazał funkcji podanej w
pkt. a), to jednak wyjaśnienia treści siwz- co wprost zostało wskazane w omawianym piśmie -
stanowiły uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do siwz), zamawiający odnosił sięjedynie do ochroniarzy
(dowódców, pomocników, wartowników i portierów), natomiast nie odnosił siędo nadzoru
nad ochroniarzami. Zatem udzielona odpowiedźdotyczyła wyłącznie ilości roboczogodzin,
które mająbyćprzepracowane przez ochroniarzy i nie uwzględniała ilości godzin, które mają
byćprzepracowane przez nadzorcę. Z zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi zdaniem
odwołującego wżaden sposób nie można wywieść,że zamawiający rezygnuje z wymagania,
aby usługa wykonywana była równieżi przez osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w „Wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń”, które zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 29
grudnia 2011 r., w którym zamawiający wskazał,że w ofercie odwołującego „stwierdzono
brak niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń(...): 1) Osoba odpowiedzialna za
merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do
realizacji zamówienia”. Reasumując, należy stwierdzić,że zarówno w treści siwz,
wyjaśnieniach jej treści oraz w toku badania i oceny oferty odwołującego, zamawiający
konsekwentnie potwierdzał koniecznośćzaoferowania przez wykonawców osoby
odpowiedzialnej za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia.
W odniesieniu do kwestii wykładni terminu „pracownik”, odwołujący wskazał,że w treści siwz
zamawiający najczęściej posługuje sięterminem „pracownik ochrony”, lecz jest on
wymiennie stosowany z terminami „pracownik Wykonawcy”, „pracownika pełniącego służbę
ochronnąna posterunku”, „pracowników, realizujących w imieniu Wykonawcy przedmiot
zamówienia” czy też„pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia”. Zdaniem
odwołującego, należy przyjąć,że zamawiający każdorazowo używając terminu „pracownik”
rozumie przez to osobęzatrudnionąna podstawie umowy o pracęlub umowy
cywilnoprawnej, która jest „pracownikiem ochrony w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia
1997r. o ochronie osób i mienia (dalej: „ustawa OOiM”). Powyższe wynika z wyjaśnień
zamawiającego z dnia 19 grudnia 2011 r. Odwołujący, w wykazie osób wskazał,że osoby
wykonujące usługi ochroniarskie w imieniu i na rzecz odwołującego sąjego „pracownikami”.
Odwołujący omyłkowo nie wskazał jaki jest rodzaj umowy, łączącej go z tymi osobami. Jeżeli
zatem zamawiający nie miał wątpliwości,że odwołujący wskazując na swoich „pracowników
ochrony” odnosił siędo osób, które wykonująobowiązki w systemie 24 godziny pracy 48
godzin odpoczynku, to nie powinien był wykluczaćodwołującego z postępowania. Jeżeli
natomiast z jakiśwzględów określenia użyte w ofercie były dla zamawiającego niejasne, to
powinien był wezwaćodwołującego do wyjaśnień, względnie wezwaćgo do uzupełnień
oświadczenia z zakresu „rodzaju umowy zawartej z firmą”.
Odwołujący dalej argumentował, iżz uwagi na fakt,że zarówno konsorcjum Konsalnet jak i
konsorcjum Impel w wykazie osób przewidująpo 35 pracowników ochrony doświadczenia
usług, a wykazy tych wykonawców nie zostały przez zamawiającego zakwestionowane, dla
odwołującego jasne jest,że zamawiający nie miał wątpliwości, jakie sąwymagane przez
niego minimalne liczby pracowników, przypisanych do danych funkcji. Odwołujący wyraził
zdziwienie,że pomimo,że konsorcjum Konsalnet, którego oferta została wybrana ofertą
najkorzystniejszą, wykazało znacznie mniejsząliczbępracowników ochrony, zostało uznana
przez zamawiającego za podmiot, który wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a odwołujący, który wykazał o 11 osób spełniających wymagania siwz więcej
niżkonsorcjum Konsalnet, rzekomo nie wykazał spełnienia tych warunków. Jednakże, jeżeli
jakakolwiek częśćoferty wzbudziła wątpliwości zamawiającego, to powinien był nie wezwać
odwołującego do wyjaśnieńlub uzupełnień, czego jednak zamawiający nie uczynił. W
konsekwencji odwołujący stwierdził, iżnależycie wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym równieżi warunku dotyczącego zasobów osobowych, a zatem nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wskazał również,że jego oferta nie podlega odrzuceniu, w tym równieżi
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, który to przepis nie ma w ogóle zastosowania w
przypadku postępowania prowadzonego m.in. w trybie nieograniczonym. W przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego,że dany wykonawca podlega wykluczeniu, zamawiający
winien uznać, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy,że oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu. Zamawiający, nie jest jednak uprawniony, by wskazywaćjako postawę
odrzucenia oferty w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyżnie ma on zastosowania
do trybu nieograniczonego.
Odwołujący wyraził pogląd, zważywszy, iżjedynym kryterium oceny ofert jest cena,
przy uwzględnieniu zarzutów odwołania wskazanych powyżej, to oferta odwołującego winna
była zostaćwybrana ofertąnajkorzystniejszą. Tymczasem zamawiający pominął ofertę
odwołującego przy ocenie ofert i wybrał ofertękonsorcjum Konsalnet, która winna była
zostaćsklasyfikowana na drugim miejscu. Oferta konsorcjum Konsalnet jest bowiem droższa
od oferty odwołującego o 9 906,92 PLN.
Odwołujący podniósł równieżw odwołaniu, iżzamawiający nierówno taktuje
wykonawców w postępowaniu, bowiem tylko odwołujący był wzywany przez zamawiającego
do wyjaśnienia i uzupełnienia własnej oferty. Oferty pozostałych wykonawców były
bezkrytycznie przyjmowane przez zamawiającego jako zgodne z siwz oraz dostatecznie
wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pomimo znajdowania sięw
ofertach konkurencji takich samych braków, jak pierwotnie występowały w ofercie
odwołującego, to jednak zamawiający nie podjąłżadnych działańzmierzających do
doprowadzenia tych ofert do zgodności z siwz.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący wskazał,że w dniu 4 stycznia 2012 r.
odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udzielenie dostępu do dokumentacji
postępowania. Odwołujący wgląd ten uzyskał w dniu 9 stycznia 2012 r., a zamawiający
dodatkowo przekazał mu kopięwybranych dokumentów. Z dokumentów tych odwołujący
powziął informację,że:
1) wykaz pracowników, załączony do oferty przez konsorcjum Impel nie wskazuje, aby
wykonawca ten dysponował:
•
osobąodpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia,
•
trzema pomocnikami dowódcy ochrony, natomiast
2) wykaz pracowników, załączony do oferty przez konsorcjum Konsalnet nie wskazuje, aby
wykonawca ten dysponował:
•
trzema pomocnikami dowódcy ochrony.
Żaden z pozostałych wykonawców, który złożył ofertęw postępowaniu, nie został wezwany
do uzupełnienia wykazanych braków. Wskazane niezgodności ofert z treściąsiwz nadal
istnieją, lecz oferty tych wykonawców zostały ocenione przez zamawiającego, a oferta
konsorcjum Konsalnet dodatkowo została wybrana ofertąnajkorzystniejszą. Przy tym,
zdaniem odwołującego zamawiający doskonale sobie zdawał sprawęz tych braków, gdyż
identyczne braki zostały zauważone w ofercie odwołującego i w efekcie skutecznie usunięte
w drodze uzupełnień. W ocenie odwołującego postępowanie zamawiającego dowodzi, iż
sposób badania i oceny ofert wskazuje,że zamawiający nie czuje sięzwiązany treściąsiwz
ani przepisami ustawy, które nakazująrówne traktowanie wykonawców. Zamawiający nie
badał bowiem wszystkich trzech ofert w sposób jednakowy, lecz poddał je dyskrecjonalnej
ocenie, w której tylko oferta odwołującego została zbadana zgodnie z przepisami siwz,
natomiast dla pozostałych dwóch wykonawców siwz nie stanowiła probierza do badania
ofert.
Zdaniem odwołującego przedstawione argumenty uzasadniajązarzuty określone w
petitum odwołania, zatem zasługuje ono na uwzględnienie.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Jako istotne dla rozpoznania odwołania należy wskazaćpostanowienia siwz:
- § 10 pt.: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków”, w którego pkt. 3 zostało wskazane, iżo udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, w
szczególności dotyczące dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Dalej w tym samym punkcie zamawiający postanowił, iżwykonawcy
winni udokumentowaćposiadania potencjału technicznego oraz dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykaz osób przewidzianych do realizacji
zamówienia wraz z odpowiednimi zaświadczeniami, licencjami. W ostatnim akapicie § 10
stwierdzono, iżocena spełniania przez wykonawców powołanych warunków dokonana
będzie zgodnie z formułą„spełnia – nie spełnia” na podstawie dokumentów i oświadczeń
określonych w § 11 siwz;
- § 11 pt.: „Informacje o oświadczeniach lub dokumentach, jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, w którego ust. 6
wymieniono wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia,
rodzaju umowy o pracę, a także zakresu wykonywania przez nie czynności (dotyczy
wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia) – wg załącznika nr 6 do
siwz. Dalej w ust. 7 wymieniono wymagane dokumenty dotyczące pracowników (zgodnie z
wykazem osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia – załącznik nr 6), tj.:
1) Osoba odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia – wymagane dokumenty:
a) poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych, oznaczonych klauzulą„poufne”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencjęochrony osób i mienia II stopnia;
d) pisemne upoważnienie wykonawcy do kierowania oraz sprawowania nadzoru
merytorycznego;
2) Dowódca ochrony (pomocnik dowódcy ochrony) – wymagane dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcęlub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzuląco najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencjęochrony osób i mienia II stopnia;
d) pozwolenia na brońkrótką(pistolet lub rewolwer);
3) Pracownicy ochrony, pełniący służbęna posterunkach – wymagane dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcęlub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzuląco najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencjęochrony osób i mienia I stopnia;
d) pozwolenia na brońdługątypu karabinek lub pistolet maszynowy;
4) Pracownicy ochrony – portierzy, pełniący służbęw biurze przepustek – wymagane
dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcęlub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzuląco najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
W załączniku nr 6 do siwz (wykaz pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia)
zamawiający w formie tabelarycznej wymagał podania informacji wskazanych w § 11 ust. 6
siwz tj. imięi nazwisko (kolumna 2 tabeli), rola w realizacji zamówienia (kolumna 3 tabeli),
rodzaj umowy o pracęzawartej z firmą(kolumna nr 4 tabeli), kwalifikacje: uprawnienia,
licencje, inne (kolumna 5 tabeli) oraz doświadczenie zawodowe (kolumna 6 tabeli).
Zamawiający nie wskazał liczby osób, którąwykonawcy zobowiązani sąpodaćwraz z ofertą
w wykazie sporządzonym wg wzoru zawartego w załączniku nr 6 do siwz. Dane pozwalające
ustalićliczbęosób zawarte zostały w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do siwz)
do których postanowienia dotyczące opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu oraz dokumentów (§ 10 i 11 siwz) nie odnosząsię.
Uwzględniając powołane postanowienia siwz ofertęzłożyło trzech wykonawców.
Każdy z nich wraz z ofertązłożył wykaz pracowników sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz wymieniając w nim:
- konsorcjum Konsalnet: 36 osób, w tym 1 koordynator, 3 dowódców ochrony (licencje II
stopnia), 30 pracowników ochrony w tym z licencjami II stopnia 14 osób, pozostałych 16 z
licencjami I stopnia oraz 2 portierów (bez licencji),
- konsorcjum Impel: 35 osób, w tym 3 dowódców (licencje II stopnia), 30 wartowników oraz 2
portierów (licencje I stopnia),
- odwołujący: 50 osób, w tym 6 dowódców (licencje II stopnia), 44 pracowników ochrony w
tym 24 z licencjami II stopnia, pozostałych 20 z licencjami I stopnia.
Zamawiający wystąpił pismami z dnia 28 grudnia 2011 r. do:
- odwołującego o uzupełnienia dokumentów i oświadczeńdla wszystkich czterech kategorii
osób wymienionych w § 11 ust. 7 pkt siwz;
- konsorcjum Impel m.in. o uzupełnienie wykazu stanowiącego załącznik nr 6 o informacje
dotyczące doświadczenia zawodowego poszczególnych osób wymienionych w tabeli;
zamawiający nie wzywał konsorcjum Impel o uzupełnienie wykazu osób o osobę
odpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami
zatrudnionymi do realizacji zamówienia.
W odpowiedzi:
- odwołujący przedłożył wykaz osób sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do
siwz uzupełniając go w pozycji 1 o osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia oraz wskazując, iżosoby w pierwotnym wykazie wymienione w pozycjach 7 – 12
jako pracownicy ochrony będąpełnićfunkcjępomocników dowódcy zmiany (pozycje 8 – 13
wykazu uzupełnionego), a osoby wskazane pierwotnie jako wartownicy w pozycjach od 45 –
50 wg uzupełnionego wykazu mająpełnićfunkcjępracownika ochrony – portiera (osoby
wymienione w pozycjach 46 – 50 oraz pozycja ostatnia wykazu uzupełnionego);
- konsorcjum Impel przedłożyło wykaz pracowników sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz podając doświadczenie zawodowe poszczególnych osób, skład
osobowy pozostał bez zmian;
Konsorcjum Konsalnet nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów.
Uwzględniając powyższe zamawiający zawiadomił odwołującego pismami z dnia 2
stycznia 2012 r. o:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Konsalnet;
- o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wskazując, iżuzupełnienia przedłożone w wyniku wezwania „nie sązgodne z Opisem
przedmiotu zamówienia oraz SIWZ”. Dalej zamawiający wyjaśniał, iżw dostarczonych
uzupełnieniach brak wymaganych dokumentów dotyczących pana Witolda S. wskazanego w
pozycji nr 6 załącznika nr 6 do siwz oraz panów Andrzeja S. (pozycja 9 wykazu osób),
Tomasza A. (pozycja 25 wykazu osób) oraz Sławomira H. (pozycja 26 wykazu osób).
Zamawiający poinformował także, iżodrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp.
Izba ustaliła, iżwymienione przez zamawiającego w powołanym wyżej osoby miały pełnić
następujące funkcje: pan Witold S. - dowódca zmiany, pan Andrzej S. - pomocnik dowódcy
zmiany, a pozostali dwaj – pracownicy ochrony.
Odwołujący nie kwestionował poprawności ustaleńzamawiającego w zakresie dotyczącym
braków stwierdzonych w odniesieniu do wskazanych w zawiadomieniu o wykluczeniu
odwołującego z postępowania osób.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagęstanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Poczynione przez Izbęustalenia faktyczne prowadządo wniosku, iżnie jest istotne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, ile dokładnie osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazał odwołujący w wykazie pracowników (załącznik nr 6 w wersji
uzupełnionej). Istotne jest, iżwymienił po jednej osobie o kwalifikacjach wskazanych w § 11
ust. 7 pkt 1 – 2 siwz oraz po dwie osoby (liczba mnoga użyta w treści opisu) spełniające
wymagania wynikające z § 11 ust. 7 pkt 3 – 4 siwz, gdyżtakie minimalne wymagania
wynikały z treści siwz (§ 10 pkt 3 w zw. z § 11 ust. 6 i 7 siwz).
Analiza § 10 pkt. 3 w zw. z § 11 ust. 6 oraz 7 pkt 1 – 4 siwz prowadzi do wniosku, iżw celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowania dotyczącego dysponowania
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należało
wykazaćdysponowanie osobąodpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia (pkt 1), dowódcą
ochrony (pomocnikiem dowódcy ochrony) (pkt 2), pracownikami ochrony pełniącymi służbę
na posterunkach (pkt 3), pracownikami ochrony – portierami, pełniącymi służbęw biurze
przepustek (pkt 4) oraz przedłożyćwymagane w powołanych postanowieniach siwz
dokumenty mające potwierdzaćkwalifikacje oraz doświadczenie tych osób, a także wykaz
pracowników (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do siwz).
Izba podkreśla, iżjakkolwiek rozumienie siwz przez strony postępowania oraz pozostałych
wykonawców w zasadniczym zakresie było zgodne, nie zmienia to faktu, iżzamawiający w
siwz nie sformułował opisu sposobu dokonania oceny warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp) w sposób wskazywany przez strony. Zamawiający,
realizując obowiązek przygotowania i przeprowadzania postępowania zgodnie z wyrażonąw
art. 7 ust. 1 Pzp zasadąrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
zobowiązany jest dokonaćopisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób precyzyjny, jednoznaczny oraz jednakowy dla wszystkich i tylko w
tym zakresie uprawniony jestżądaćod wykonawców przedłożenia stosownych
(sprecyzowanych w siwz) dokumentów na potwierdzenie spełniania opisanego w siwz
warunku udziału w postępowaniu. Faktem jest, iżliczbęosób wymaganych na poszczególne
stanowiska można wywieźćz treści opisu przedmiotu zamówienia opisującego obsadę
poszczególnych posterunków oraz system pracy (tak uczyniły strony oraz pozostali
wykonawcy, choćnie jednolicie), jednak okolicznośćta pozostaje irrelewantna dla wykazania
przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający w siwz, opisując sposób oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie stwierdził, iżw celu wykazania spełniania warunku
opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawcy zobowiązani sąwykazaćpowoływaną
przez strony liczbęosób na poszczególne stanowiska, nie nawiązał w tym zakresie także wżaden sposób do treści opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy i zamawiający
interpretacjęsiwz oprali na racjonalnym założeniu,że skoro do realizacji umowy, jak wynika
z siwz, niezbędne będzie dysponowanie minimum określonym zespołem osób, to i w
wykazie osób (załącznik nr 6 do siwz) należało te osoby podać, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Zważywszy wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy reguły rządzące postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdzićtrzeba, iżto na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu - niewywiązanie sięz tego obowiązku skutkuje
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jednak tak daleko idące
konsekwencje mogąbyćwyciągnięte wobec wykonawcy tylko wówczas, gdy zamawiający
sporządzi siwz prawidłowo, prezencyjnie i jednoznacznie formułując wymagania wobec
wykonawców. Zamawiający ma prawo dostosowaćopis dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu do swoich uzasadnionych potrzeb (art. 22 ust. 3 i 4 Pzp),
jednak musi to uczynićw taki sposób, aby każdy potencjalny wykonawca mógł
jednoznacznie stwierdzićjakie wymagania sąstawiane i czy je spełnia.
Odnosząc siędo twierdzenia zamawiającego, iżbrzmienie § 11 ust. 6 siwz obligowało go dożądania wymienionych w ust. 7 dokumentów w odniesieniu do wszystkich osób podanych
przez wykonawcęw wykazie pracowników należy podkreślić,że wykaz osób przedkładany
jest w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp, którego opis sposoby oceny zawarł zamawiający w siwz. W § 11 ust. 7 pkt 1 – 4
siwz zostały wskazane kategorie pracowników (oraz dokumenty, które należy w odniesieniu
do nich przedłożyć), zatem sformułowanie „wszystkie osoby” podane w wykazie przez
wykonawcę, należy odnieśćdo osób, których wskazanie było wymagane w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie wszystkich osób wymienianych w
załączniku nr 6 do oferty. Powoływane przez zamawiającego rozumienie omawianego
postanowienia siwz nie dałoby siępogodzićz art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 25 ust. 1
(zamawiający jest uprawniony dożądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania). Także treśćrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz.1817) nie pozostawia wątpliwości, iżzamawiający jest uprawnionych, abyżądaćtylko
dokumentów w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków, których opis został
sformułowany w siwz. Skoro do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zakresie opisanym w siwz (§ 10 pkt 3 w zw. z § 11
ust. 6 i 7 siwz) niezbędne było wskazanie po jednej osobie o kwalifikacjach wskazanych w §
11 ust. 7 pkt 1 – 2 siwz oraz po dwie osoby spełniające wymagania wynikające z § 11 ust. 7
pkt 3 – 4 siwz, to za wystarczające należy uznaćprzedłożenie wymaganych dokumentów dla
wszystkich osób, którymi wykonawca musi dysponowaćw celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a nie dla wszystkich, które wymienił w wykazie (gdy
wymienił większąliczbęosób niżwymagane minimum).
Poza sferąrozważańIzby pozostaje kwestia podnoszonych przez zamawiającego w tym
kontekście okoliczności, iżkażda z osób, które będęwykonywaćzamówienie, musi posiadać
wymagane przepisami prawa uprawnienia. Obowiązek zapewnienia w toku realizacji umowy
odpowiedniej kadry, o adekwatnych uprawnieniach i kwalifikacjach, wynika z opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy załączonych do siwz, a także bezwzględnie
obwiązujących przepisów prawa i zamawiający będzie uprawniony, aby w fazie realizacji
umowy od wykonawcy egzekwowaćodpowiednie obsadzenie posterunków. Jednak
sporządzona przez zamawiającego siwz nie uprawnia go do weryfikowania, w postulowanym
przez niego zakresie, zasobów osobowych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia.
W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nieprawidłowo także
zastosował wobec odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – jak słusznie podnosił odwołujący
powołana przesłanka odrzucenia oferty aktualizuje sięw postępowaniach wieloetapowych.
W przypadku przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertęwykonawcy
wykluczonego uznaje sięza odrzuconą. Wskazany skutek powstaje ex lege i nie wymaga
podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek czynności. Zważywszy, iżzamawiający
niesłusznie wykluczył odwołującego z postępowania, taki skutek w stanie faktycznym sprawy
nie powstał. W konsekwencji stwierdzonych uchybieńzamawiający naruszył także art. 7 ust.
1 i 3 Pzp. Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz
art. 2 pkt 5 ustawy, gdyżodwołujący nie wykazał, aby zamawiający zastosował do oceny
ofert inne kryteria niżokreślone w siwz. Izba nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia art. 26
ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie dotyczącym rodzaju umowy podpisanej pomiędzy
pracownikami ochrony, a odwołującym – okoliczności faktyczne sprawy wskazują, iż
zamawiający nie miał wątpliwości co do charakteru prawnego łączących odwołującego ze
wskazanymi osobami umów. Zamawiający nie wskazał tej okoliczności jako podstawy
faktycznej wykluczenia odwołującego z postępowania.
Ustosunkowując siędo wykazów osób przedłożonych przez konsorcjum Impel oraz
konsorcjum Konsalnet Izba, uwzględniając wyżej przedstawionąargumentację, stwierdziła, iż
konsorcjum Konsalnet wykazało w zakresie kwestionowanym w odwołanie spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, zatem zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy nie znalazł potwierdzenia wświetle
zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zamawiający uchybił natomiast art. 26 ust. 3
ustawy poprzez błędne przyjęcie,że konsorcjum Impel wykazało spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu
pracowników o osobęodpowiedzialnąza merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia wraz z dokumentami
wskazanymi w § 11 ust. 7 pkt. 1 siwz.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
