rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 62/12
KIO 62/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez Max
Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Wrocław, reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy Zbigniewa Ziajka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
nazwą„Przedsiębiorstwo Drogowe Ziajka Zbigniew” zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez Max
Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Wrocław, reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy Zbigniewa Ziajka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
nazwą„Przedsiębiorstwo Drogowe Ziajka Zbigniew” zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Max Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Max Bögl Polska Sp. z o.o.
w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………..…..……
sygn. akt KIO 62/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Wrocław, reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie nr 03520 pn. „Budowęwału
przeciwpowodziowego dla osiedla Kozanów we Wrocławiu. Przebudowa kolektora
Odra - odcinek od komory K69 do komory K60”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 01.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 189-308447.
W dniu 29.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano ofertę
złożonąprzez Zbigniewa Ziajka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
„Przedsiębiorstwo Drogowe Ziajka Zbigniew”.
W dniu 09.01.2012 r. Max Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie wniosła odwołanie od
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp i w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy –
Zbigniewa Ziajka, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobą, która mogłaby pełnić
funkcjękierownika robót elektrycznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy – Zbigniewa Ziajka, pomimo złożenia przez niego nieprawdziwych
informacji mogących miećwpływ na wynik postępowania, a dotyczących
dysponowania na dzieńskładania ofert osobąPana Marcela Z., który mógłby
pełnićfunkcjękierownika robót elektrycznych,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy – Zbigniewa Ziajka, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na
posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
4. art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostaćwykluczony z
postępowania, co narusza także zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z ww. zarzutami odwołujący wniósł o:
•
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty;
•
nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania Zbigniewa Ziajka i
odrzucenie jego oferty;
•
nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a
następnie wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Nadto, na zasadzie art. 190 ust. 1 i 2 Pzp, wniesiono o dopuszczenie dowodu z
zeznańświadków:
-
Edyty T., wezwanie na adres Odwołującego;
-
Marcela Z. - wezwanie na adres: 42-224 Częstochowa, ul. Witosa 5 m74
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżstosownie do zapisu pkt 9.1.2.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - IDW wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mieli wykazać,że dysponująjednąosobądo pełnienia funkcji
kierownika robót elektrycznych z co najmniej 2 letnim doświadczeniem na
stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych oraz opisanymi w SIWZ
uprawnieniami.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, Zbigniew Ziajka
wskazał w swojej ofercie Pana Andrzeja D. W dniu 9 grudnia 2011 r. ww. wykonawca
został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
swojej oferty m. in. poprzez wykazanie,że Pan Andrzej D. posiada wymagane
zapisami SIWZ uprawnienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca,
pismem z dnia 19 grudnia 2011r., przedstawił nowąosobę, która w jego ocenie
spełnia wymagania SIWZ stawiane kierownikowi robót elektrycznych, stosownie
modyfikując Wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia
(wymienił osobę). Nowąosobąwskazana w Wykazie był Pan Marcel Z.
Wykonawca sporządzając nowy Wykaz osób, w części dotyczącej Pana Marcela Z.,
w ostatniej kolumnie Wykazu zatytułowanej „Podstawa dysponowania" wskazał cyt.:
„Zasób kadrowy Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe - praca na umowę
zlecenia".
Wykonawca wskazując na takąsamąpodstawędo dysponowania w odniesieniu do
innych osób wymienionych w Wykazie, np. odnośnie p. Jolanty R., jednocześnie
załączał do oferty oświadczenie danej osoby o podjęciu współpracy. Oświadczenia
takiego w odniesieniu do Pana Z., Wykonawca nie załączył. Okolicznośćta
wzbudziła wątpliwości Odwołującego. W tej sytuacji pracownik Odwołującego - Pani
Edyta T. skontaktowała sięz zamawiającym, dla którego realizowana jest inwestycja
wskazanąw ofercie Wykonawcy jako zadanie obecnie wykonywane przez p. Z. - z
Miastem Częstochowa - i uzyskała numer kontaktowy do p. Z. W dniu 03.01.2012r.
Pani Edyta T. skontaktowała siętelefonicznie z p. Z. (numer telefonu: 600 972 314) i
w toku rozmowy telefonicznej uzyskała informację, iżp. Z. nigdy nie był zatrudniony
w firmie Ziajka, ani na umowęzlecenie ani na umowęo pracę, ale owszem firma, w
której pracuje ma kontakty z firmąZiajka i byćmoże to oni udostępnili jego osobę.
Pan Z. nie wiedział więc o tym,że został wskazany w ofercie Wykonawcy jako osoba
mogąca pełnićfunkcjękierownika robót elektrycznych. Pani Edyta T. skontaktowała
sięrównieżz firma zatrudniającąobecnie p. Z. -Kromiss-bis, ale osoby, z którymi
rozmawiała nie były w stanie jednoznacznie potwierdzić, czy p. Z. został
udostępniony Wykonawcy jako potencjał tej firmy.
Dowód: oświadczenie Edyty T. z dnia 09.01.2012 r., zeznaniaświadka Edyty T.,
zeznaniaświadka Marcela Z..
Przebieg powyżej opisanej rozmowy telefonicznej pomiędzy pracownikiem
Odwołującego a Panem Marcelem Z. potwierdza, iżinformacja o dysponowaniu jako
potencjałem własnym, tj. w oparciu o umowęzlecenia, która znalazła sięw
wyjaśnieniach Wykonawcy jest nieprawdziwa, a to z kolei oznacza, iżWykonawca
nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Złożenie nieprawdziwej informacji, co wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp,
stanowi samodzielnąpodstawędo wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.
W orzecznictwie przyjmuje sięprzy tym, iżz nieprawdziwymi informacjami mamy do
czynienia, kiedy informacje prezentująstan inny, niżw rzeczywistości (tak
przykładowo KIO w wyroku z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt KIO 706/11), a tak jest
właśnie w niniejszej sprawie. Oświadczenie o dysponowaniu osobą, za pomocą
której wykazuje sięspełnienie warunku udziału w postępowaniu, uznaćnależy nadto
za istotnąinformację, której nieprawdziwośćma wpływ na wynik postępowania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza sięwprost,że przepis art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp nie przewidujeżadnych okoliczności wyłączających
odpowiedzialność
wykonawcy
za
złożenie
nieprawdziwych
informacji,
w
szczególności zaśnie wiąże tej odpowiedzialności z winąwykonawcy. I tak: W
wyroku z dnia 04.01.2011 r., sygn. akt KIO 2731/10; 2732/10, Izba wskazała wprost,
iż„nie ma znaczenia, czy nieprawdziwe informacje albo dokumenty zostały
"sporządzone" przez wykonawcę, czy teżprzez inne osoby, ani jaki był stopień
zawinienia tego wykonawcy (...) skoro zostały one złożone przez wykonawcęwraz z
ofertą, to on ponosi za nie odpowiedzialność". Podobne stanowisko zajęła Izba w
wyroku z dnia 06.08.2010r., sygn. akt KIO/UZP 1550/10: „nie mająznaczenia
przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
rozróżnia siębowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ
na wynik postępowania ze względu na postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo). Istotne jest,że informacja jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością". Natomiast w wyroku z dnia 25.06.2010r., sygn. akt KIO/UZP
1178/10, Izba kładzie nacisk na to, iżwykonawcy zobowiązani sądo przygotowania
dokumentów z należytą, a wręcz szczególnąstarannością.
Okoliczności, z powodu których, nieprawdziwa informacja odnośnie dysponowania
przez WykonawcęosobąPana Marcela Z. znalazła sięw wyjaśnieniach do oferty,
jest więc z prawnego punktu widzenia obojętne. Skoro zaśWykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w swojej ofercie to nie jest uprawniony obecnie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Złożenie dokumentu
zawierającego
nieprawdziwe
informacje,
nie
podlega
uzupełnieniu
przez
umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagańudziału w postępowaniu, określonych specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 06.08.2010r., sygn. akt
KIO/UZP 1578/10). Niedopuszczalne jest bowiem zastępowanie nieprawdziwych
informacji informacjami prawdziwymi (np. KIO w wyroku z dnia 22.12.2010r., sygn.
akt KIO/UZP 2656/10).
Z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek przyjęcia przez Wykonawcę
stanowiska, iżdysponował on osobąPana Marcela Z. na dzieńskładania ofert, zaśw
wyjaśnieniach jedynie błędnie wskazano podstawędysponowania - potencjał własny,
zamiast potencjału podmiotu trzeciego (firmy zatrudniającej obecnie Pana Z.),
odwołujący wskazał, iżtakże w tej sytuacji Wykonawca nie potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert. Do wyjaśnieńz dnia
19.12.2011 r. Wykonawca nie załączył bowiem oświadczenia osoby trzeciej o
udostępnieniu potencjału, a wobec wyczerpania jużwzględem Wykonawcy
procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca oświadczenia tego nie mógłby obecnie
uzupełnić.
Następnie odnośnie drugiego zarzutu odwołania wskazano, iżstosownie do pkt
9.1.3.3. SIWZ - IDW - wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli wykazać,że
posiadająopłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co
najmniej 15.000.000 zł. Przedmiotem niniejszego zamówienia, co z kolei wynika z pkt
4 SIWZ- IDW, jest budowa wału przeciwpowodziowego (budowli hydrotechnicznej),
zaśwśród zleconych prac dominowaćbędąroboty budowlane hydrotechniczne.
Na tej zasadzie ubezpieczenie Wykonawcy obejmujące wyłącznie działalność
Wykonawcy w zakresie „robót lądowo -inżynierskich" (str. 246 i nast. oferty) uznać
należy za niewystarczające na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Jak zauważył Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14.07.2011r., sygn. Akt
X Ga 213/11: „faktycznie pozyskanie ubezpieczenia pokrywającego sięz
przedmiotem zamówienia ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeńciężaru
zobowiązańwpływających negatywnie na działalnośćubezpieczonego lub których on
sam nie mógłby udźwignąćnie narażając jej na szwank. Wobec tego ocena
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede
wszystkim zmierzaćdo ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego.
Każdy inny cel takiej oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi,
jakiemu służąwarunki udziału w postępowaniu. (...) Celem przedłożenia takiej polisy
nie jest -jak to twierdzi KIO - sprawdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania
owego ubezpieczenia, bowiem zdolnośćekonomiczna i finansowa rozumiana jako
możliwośćudźwignięcia określonych ciężarów finansowych (zwłaszcza zdolność
kredytowa) jest weryfikowana poprzez inny warunek określony przez zamawiającego
a dotyczący możliwości finansowych realizacji przedmiotu zamówienia."
Wświetle powyższych wywodów Sądu, zakres posiadanego przez Wykonawcę
ubezpieczenia ma znaczenie i nie objęcie tym ubezpieczeniem podstawowego
zakresu prac składających sięna przedmiot zamówienia, nie może potwierdzać
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
uczestników postępowania odwoławczego złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treśćadekwatnych
warunków udziału w postępowaniu, dotychczasowy przebieg postępowania, w tym
sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Zbigniewa
Ziajka, co zostało zreferowane powyżej.
Zgodnie z pkt 2 Części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Opis
przedmiotu zamówienia, przedmiotem niniejszego zamówienia sąroboty budowlane
polegające na budowie wału przeciwpowodziowego z przebudowąkolidującej
infrastruktury, a także budowa infrastruktury towarzyszącej takiej jak droga
serwisowa, przejazdy na skrzyżowaniach z drogami lokalnymi, połączenia z ciągami
komunikacyjnymi, przebudowa kolektora ODRA…itd., z wszelkimi robotami
towarzyszącymi (pkt 3 – Zakres robót).
Polisa ubezpieczenia OC wystawiona przez HDI Asekuracja Towarzystwo
Ubezpieczeniowe S.A. w Warszawie, załączona do oferty Zbigniewa Ziajka (karta
246 i n. oferty) jako ubezpieczonądziałalnośćwskazywała m.in.: 1. Roboty lądowo-
inżynieryjne, a w szczególności: budowa dróg, autostrad, obiektów sportowych,
budynków usługowo-handlowych (w przypadku prowadzenia innej działalności niż
wymieniona każdorazowo zgłaszane będąkontrakty Ubezpieczycielowi w celu
akceptacji na pokrycie ochronąubezpieczeniową).
Robót hydrotechnicznych w polisie nie wymieniono.
Izba uwzględniła i oceniła dowody przedstawione przez uczestników postępowania:
1. Oświadczenie p. Edyty T. z dnia 9 stycznia 2012 r. załączone do odwołania.
2. Oświadczenie p. Edyty T. – Informacja do sprawy KIO 62/12 – złożone przez
odwołującego na rozprawie.
3. 3 oświadczenia: p. Jana S., p. Andrzeja D., p. Jerzego B. w sprawie
udostępnienia firmie Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe potencjału
złożone w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
4. Billing rozmów telefonicznych wystawiony przez Polkomtel S.A. przesłany p.
E.T. w dniu 17 stycznia 2012 r. złożony przez odwołującego na rozprawie.
5. Billing rozmów telefonicznych wystawiony przez TP S.A. przesłany p. E.T. w
dniu 16 stycznia 2012 r. złożony przez odwołującego na rozprawie.
6. Oświadczenie p. Marcela Z. z dnia 14 listopada 2011 r., iżzobowiązuje siędo
zawarcia umowy zlecenia z p. Zbigniewem Ziajka dotyczącej udziału w
realizacji przedmiotowego zamówienia, załączone do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
7. Pismo T.U. HDI Asekuracja z dnia 11 stycznia 2012 r. potwierdzające, iżww.
polisa obejmuje ochronąubezpieczeniowąprace związane z przedmiotem
niniejszego zamówienia, załączone do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawę
prawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iżwedług art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zgodnie z pkt 3 tego
przepisu z postępowania wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieśćnależy, iż
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Tak teżdowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny domagając sięwykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje potwierdzenie w
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga
420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało (aktualnie także
mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy
ciężar dowodu złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania spoczywał na odwołującym.
Należy przy tym podkreślićwszelkie konsekwencje związane ze stwierdzeniem
wypełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcęhipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Powyższe pociąga za sobąkoniecznośćbezwzględnego zastosowania dyspozycji
ww. przepisu i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia bez możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w
art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto ostatecznąkonsekwencjąpowyższego może być
odpowiedzialnośćkarna osób dopuszczających siępoświadczenia lub oświadczenia
nieprawdy w celu uzyskania zamówienia publicznego na podstawie art. 297 § 1
Kodeksu karnego.
W związku z powyższym, wślad za powołanym wyrokiem Sądu Okręgowego w
Krakowie należy podkreślićwagęi koniecznośćnależytego ustalenia i udowodnienia
powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzucana
wykonawcy nieprawdziwośćpoświadczanych przez niego informacji nie może budzić
możliwych do zinterpretowania wątpliwości na korzyśćwykonawcy, którego tego typu
zarzuty dotyczą.
Tymczasem z całokształtu materiału dowodowego przedstawionego w sprawie
wzmiankowana pewność, co do podania nieprawdziwych informacji, nie wynikała.
W rozpatrywanym przypadku należało zestawićpisemne oświadczenie Marcela Z. o
zamiarze zawarcia umowy zlecenia z wykonawcąskładającym ofertęw
postępowaniu, które potwierdzało sposób wykazywania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu
przez
Ziajka
Zbigniew
Przedsiębiorstwo
Drogowe,
z
oświadczeniem/relacjąp. Edyty T., na temat przebiegu jej rozmów telefonicznych z
p. Marcelem Z. oraz przedstawicielami jego pracodawcy. Z jednej strony jest to
konkretne i jednorodne oświadczenie, datowane przed składaniem ofert, którego
treśćprzesądza o możliwości posłużenia siępotencjałem składającej jej osoby przez
wykonawcę, a z drugiej strony relacjęzaangażowanego w sprawępracownika
odwołującego, który jak wynika z treści jego oświadczenia: wywiera presjęna
interlokutora, poucza i przestrzega do przed określonymi działaniami, a potem
interpretuje i ocenia oświadczenie przedstawione przez przystępującego.
Nie tworzącżadnej legalnej teorii oceny dowodów, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, które co do zasady zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp prowadzone jest na
piśmie, należy przyznaćprymat oraz większąwiarygodnośćpodpisanym
zobowiązaniom lub oświadczeniom woli, z których konkretnąpodpisanątreścią
można przede wszystkim sięzapoznaći następnie jej znacznie ocenić, a nie
relacjom, czy nawet przyjmując, iżrelacje te sąwiarygodne, treści relacjonowanych,
nieoficjalnych rozmów. Treśćrozmowy, zwłaszcza telefonicznej i odbywanej w takim
kontekście jaki miał miejsce w tym przypadku, jest nazbyt ulotna, aby posłużyćdo
obalenia treści czy datowania dokumentu prywatnego. Pan Marcel Z. mógł w
prywatnej rozmowie, z różnych powodów, opowiedziećp. Edycie T. niemal wszystko,
a poza tym ona na różny sposób mogła to zrozumieć.
W związku z powyższym opierając sięna oświadczeniu p. Marcela Z. dołączonym do
przystąpienia, Izba nie potwierdziła zarzutu podania nieprawdy i niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez p. Zbigniewa Ziajka.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu odwołania, tj. braku prawidłowej polisy zgodnej z
wymaganiami zamawiającego, Izba stwierdziła, iżrównieżten zarzut jest
niezasadny.
W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1
ustawy stanowi, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwarunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowe
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
W myśl § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1870), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, zmawiający możeżądać
przedstawienia od wykonawcy opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Powyższe przepisy przesądzająo powiązaniużądania przedstawienia polisy OC z
instytucjąwarunków udziału w postępowaniu, czyli weryfikacjąpodmiotowych cech
wykonawcy, decydujących o jego dopuszczeniu do ubiegania sięo udzielenie
danego zamówienia.
Za nietrafny należy uznaćpogląd nakazujący w polisieżądanej na podstawie
przepisów ww. rozporządzenia i przedkładanej jako potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, upatrywaćubezpieczenia wykonania przedmiotu
zamówienia objętego danym zamówieniem. Polisa jest w danym przypadku
dowodem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej
weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym
związanych. Generalnie polisy OC na polskim rynku ubezpieczeńzawierane sąna
okresy roczne i co roku odnawiane, a w przypadku dużych robót budowlanych polisy
przedkładane w ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przeważnie kończąsięprzed zakończeniem tych robót, a często wygasająnawet
przed ich rozpoczęciem czy zawarciem umowy w sprawie zamówienia.
Dlażądania ubezpieczenia OC dla wykonania jego kontraktu, zamawiający powinien
sformułowaćstosowne wymagania umowne lub inne postanowienia siwz, które
zobowiążąwybranego wykonawcędo zawarcia stosownej umowy ubezpieczeniowej.
Za niedające siępogodzićz zasadami wynikającymi z art. 7 Pzp należy natomiast
uznaćżądanie takiej polisy (lub tego typu interpretowanie takich wymogów) i
ponoszenia kosztów z tym związanych, od wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu, z których większośćnie uzyska danego zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe oraz fakt, iżpostulowane w przepisach rozporządzenia i
postanowieniach siwz powiązanie przedmiotu ubezpieczenia, zakresu prowadzonej
działalności oraz przedmiotu zamówienia, ma w tym przypadku miejsce (przedmiot
zamówienia obejmuje nie tylko roboty hydrotechniczne czy hydrologiczne, ale
równieżprace z zakresu inżynierii lądowej wprost w polisie wskazane), należało
uznaćprzedstawionąprzez Zbigniewa Ziajka polisęza wystarczająco potwierdzającą
spełnianie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wskazane w § 1 ust. 1
pkt 10 ww. rozporządzenia oraz w postanowieniach siwz „powiązanie” nie może być
w tym przypadku interpretowane jako wymaganie pełnego ubezpieczenia przedmiotu
zamówienia
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Max Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Max Bögl Polska Sp. z o.o.
w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………..…..……
sygn. akt KIO 62/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Wrocław, reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie nr 03520 pn. „Budowęwału
przeciwpowodziowego dla osiedla Kozanów we Wrocławiu. Przebudowa kolektora
Odra - odcinek od komory K69 do komory K60”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 01.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 189-308447.
W dniu 29.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano ofertę
złożonąprzez Zbigniewa Ziajka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
„Przedsiębiorstwo Drogowe Ziajka Zbigniew”.
W dniu 09.01.2012 r. Max Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie wniosła odwołanie od
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp i w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy –
Zbigniewa Ziajka, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobą, która mogłaby pełnić
funkcjękierownika robót elektrycznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy – Zbigniewa Ziajka, pomimo złożenia przez niego nieprawdziwych
informacji mogących miećwpływ na wynik postępowania, a dotyczących
dysponowania na dzieńskładania ofert osobąPana Marcela Z., który mógłby
pełnićfunkcjękierownika robót elektrycznych,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy – Zbigniewa Ziajka, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na
posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
4. art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostaćwykluczony z
postępowania, co narusza także zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z ww. zarzutami odwołujący wniósł o:
•
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty;
•
nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania Zbigniewa Ziajka i
odrzucenie jego oferty;
•
nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a
następnie wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Nadto, na zasadzie art. 190 ust. 1 i 2 Pzp, wniesiono o dopuszczenie dowodu z
zeznańświadków:
-
Edyty T., wezwanie na adres Odwołującego;
-
Marcela Z. - wezwanie na adres: 42-224 Częstochowa, ul. Witosa 5 m74
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżstosownie do zapisu pkt 9.1.2.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - IDW wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mieli wykazać,że dysponująjednąosobądo pełnienia funkcji
kierownika robót elektrycznych z co najmniej 2 letnim doświadczeniem na
stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych oraz opisanymi w SIWZ
uprawnieniami.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, Zbigniew Ziajka
wskazał w swojej ofercie Pana Andrzeja D. W dniu 9 grudnia 2011 r. ww. wykonawca
został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
swojej oferty m. in. poprzez wykazanie,że Pan Andrzej D. posiada wymagane
zapisami SIWZ uprawnienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca,
pismem z dnia 19 grudnia 2011r., przedstawił nowąosobę, która w jego ocenie
spełnia wymagania SIWZ stawiane kierownikowi robót elektrycznych, stosownie
modyfikując Wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia
(wymienił osobę). Nowąosobąwskazana w Wykazie był Pan Marcel Z.
Wykonawca sporządzając nowy Wykaz osób, w części dotyczącej Pana Marcela Z.,
w ostatniej kolumnie Wykazu zatytułowanej „Podstawa dysponowania" wskazał cyt.:
„Zasób kadrowy Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe - praca na umowę
zlecenia".
Wykonawca wskazując na takąsamąpodstawędo dysponowania w odniesieniu do
innych osób wymienionych w Wykazie, np. odnośnie p. Jolanty R., jednocześnie
załączał do oferty oświadczenie danej osoby o podjęciu współpracy. Oświadczenia
takiego w odniesieniu do Pana Z., Wykonawca nie załączył. Okolicznośćta
wzbudziła wątpliwości Odwołującego. W tej sytuacji pracownik Odwołującego - Pani
Edyta T. skontaktowała sięz zamawiającym, dla którego realizowana jest inwestycja
wskazanąw ofercie Wykonawcy jako zadanie obecnie wykonywane przez p. Z. - z
Miastem Częstochowa - i uzyskała numer kontaktowy do p. Z. W dniu 03.01.2012r.
Pani Edyta T. skontaktowała siętelefonicznie z p. Z. (numer telefonu: 600 972 314) i
w toku rozmowy telefonicznej uzyskała informację, iżp. Z. nigdy nie był zatrudniony
w firmie Ziajka, ani na umowęzlecenie ani na umowęo pracę, ale owszem firma, w
której pracuje ma kontakty z firmąZiajka i byćmoże to oni udostępnili jego osobę.
Pan Z. nie wiedział więc o tym,że został wskazany w ofercie Wykonawcy jako osoba
mogąca pełnićfunkcjękierownika robót elektrycznych. Pani Edyta T. skontaktowała
sięrównieżz firma zatrudniającąobecnie p. Z. -Kromiss-bis, ale osoby, z którymi
rozmawiała nie były w stanie jednoznacznie potwierdzić, czy p. Z. został
udostępniony Wykonawcy jako potencjał tej firmy.
Dowód: oświadczenie Edyty T. z dnia 09.01.2012 r., zeznaniaświadka Edyty T.,
zeznaniaświadka Marcela Z..
Przebieg powyżej opisanej rozmowy telefonicznej pomiędzy pracownikiem
Odwołującego a Panem Marcelem Z. potwierdza, iżinformacja o dysponowaniu jako
potencjałem własnym, tj. w oparciu o umowęzlecenia, która znalazła sięw
wyjaśnieniach Wykonawcy jest nieprawdziwa, a to z kolei oznacza, iżWykonawca
nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Złożenie nieprawdziwej informacji, co wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp,
stanowi samodzielnąpodstawędo wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.
W orzecznictwie przyjmuje sięprzy tym, iżz nieprawdziwymi informacjami mamy do
czynienia, kiedy informacje prezentująstan inny, niżw rzeczywistości (tak
przykładowo KIO w wyroku z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt KIO 706/11), a tak jest
właśnie w niniejszej sprawie. Oświadczenie o dysponowaniu osobą, za pomocą
której wykazuje sięspełnienie warunku udziału w postępowaniu, uznaćnależy nadto
za istotnąinformację, której nieprawdziwośćma wpływ na wynik postępowania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza sięwprost,że przepis art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp nie przewidujeżadnych okoliczności wyłączających
odpowiedzialność
wykonawcy
za
złożenie
nieprawdziwych
informacji,
w
szczególności zaśnie wiąże tej odpowiedzialności z winąwykonawcy. I tak: W
wyroku z dnia 04.01.2011 r., sygn. akt KIO 2731/10; 2732/10, Izba wskazała wprost,
iż„nie ma znaczenia, czy nieprawdziwe informacje albo dokumenty zostały
"sporządzone" przez wykonawcę, czy teżprzez inne osoby, ani jaki był stopień
zawinienia tego wykonawcy (...) skoro zostały one złożone przez wykonawcęwraz z
ofertą, to on ponosi za nie odpowiedzialność". Podobne stanowisko zajęła Izba w
wyroku z dnia 06.08.2010r., sygn. akt KIO/UZP 1550/10: „nie mająznaczenia
przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
rozróżnia siębowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ
na wynik postępowania ze względu na postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo). Istotne jest,że informacja jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością". Natomiast w wyroku z dnia 25.06.2010r., sygn. akt KIO/UZP
1178/10, Izba kładzie nacisk na to, iżwykonawcy zobowiązani sądo przygotowania
dokumentów z należytą, a wręcz szczególnąstarannością.
Okoliczności, z powodu których, nieprawdziwa informacja odnośnie dysponowania
przez WykonawcęosobąPana Marcela Z. znalazła sięw wyjaśnieniach do oferty,
jest więc z prawnego punktu widzenia obojętne. Skoro zaśWykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w swojej ofercie to nie jest uprawniony obecnie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Złożenie dokumentu
zawierającego
nieprawdziwe
informacje,
nie
podlega
uzupełnieniu
przez
umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagańudziału w postępowaniu, określonych specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 06.08.2010r., sygn. akt
KIO/UZP 1578/10). Niedopuszczalne jest bowiem zastępowanie nieprawdziwych
informacji informacjami prawdziwymi (np. KIO w wyroku z dnia 22.12.2010r., sygn.
akt KIO/UZP 2656/10).
Z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek przyjęcia przez Wykonawcę
stanowiska, iżdysponował on osobąPana Marcela Z. na dzieńskładania ofert, zaśw
wyjaśnieniach jedynie błędnie wskazano podstawędysponowania - potencjał własny,
zamiast potencjału podmiotu trzeciego (firmy zatrudniającej obecnie Pana Z.),
odwołujący wskazał, iżtakże w tej sytuacji Wykonawca nie potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert. Do wyjaśnieńz dnia
19.12.2011 r. Wykonawca nie załączył bowiem oświadczenia osoby trzeciej o
udostępnieniu potencjału, a wobec wyczerpania jużwzględem Wykonawcy
procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca oświadczenia tego nie mógłby obecnie
uzupełnić.
Następnie odnośnie drugiego zarzutu odwołania wskazano, iżstosownie do pkt
9.1.3.3. SIWZ - IDW - wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli wykazać,że
posiadająopłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co
najmniej 15.000.000 zł. Przedmiotem niniejszego zamówienia, co z kolei wynika z pkt
4 SIWZ- IDW, jest budowa wału przeciwpowodziowego (budowli hydrotechnicznej),
zaśwśród zleconych prac dominowaćbędąroboty budowlane hydrotechniczne.
Na tej zasadzie ubezpieczenie Wykonawcy obejmujące wyłącznie działalność
Wykonawcy w zakresie „robót lądowo -inżynierskich" (str. 246 i nast. oferty) uznać
należy za niewystarczające na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Jak zauważył Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14.07.2011r., sygn. Akt
X Ga 213/11: „faktycznie pozyskanie ubezpieczenia pokrywającego sięz
przedmiotem zamówienia ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeńciężaru
zobowiązańwpływających negatywnie na działalnośćubezpieczonego lub których on
sam nie mógłby udźwignąćnie narażając jej na szwank. Wobec tego ocena
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede
wszystkim zmierzaćdo ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego.
Każdy inny cel takiej oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi,
jakiemu służąwarunki udziału w postępowaniu. (...) Celem przedłożenia takiej polisy
nie jest -jak to twierdzi KIO - sprawdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania
owego ubezpieczenia, bowiem zdolnośćekonomiczna i finansowa rozumiana jako
możliwośćudźwignięcia określonych ciężarów finansowych (zwłaszcza zdolność
kredytowa) jest weryfikowana poprzez inny warunek określony przez zamawiającego
a dotyczący możliwości finansowych realizacji przedmiotu zamówienia."
Wświetle powyższych wywodów Sądu, zakres posiadanego przez Wykonawcę
ubezpieczenia ma znaczenie i nie objęcie tym ubezpieczeniem podstawowego
zakresu prac składających sięna przedmiot zamówienia, nie może potwierdzać
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
uczestników postępowania odwoławczego złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treśćadekwatnych
warunków udziału w postępowaniu, dotychczasowy przebieg postępowania, w tym
sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Zbigniewa
Ziajka, co zostało zreferowane powyżej.
Zgodnie z pkt 2 Części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Opis
przedmiotu zamówienia, przedmiotem niniejszego zamówienia sąroboty budowlane
polegające na budowie wału przeciwpowodziowego z przebudowąkolidującej
infrastruktury, a także budowa infrastruktury towarzyszącej takiej jak droga
serwisowa, przejazdy na skrzyżowaniach z drogami lokalnymi, połączenia z ciągami
komunikacyjnymi, przebudowa kolektora ODRA…itd., z wszelkimi robotami
towarzyszącymi (pkt 3 – Zakres robót).
Polisa ubezpieczenia OC wystawiona przez HDI Asekuracja Towarzystwo
Ubezpieczeniowe S.A. w Warszawie, załączona do oferty Zbigniewa Ziajka (karta
246 i n. oferty) jako ubezpieczonądziałalnośćwskazywała m.in.: 1. Roboty lądowo-
inżynieryjne, a w szczególności: budowa dróg, autostrad, obiektów sportowych,
budynków usługowo-handlowych (w przypadku prowadzenia innej działalności niż
wymieniona każdorazowo zgłaszane będąkontrakty Ubezpieczycielowi w celu
akceptacji na pokrycie ochronąubezpieczeniową).
Robót hydrotechnicznych w polisie nie wymieniono.
Izba uwzględniła i oceniła dowody przedstawione przez uczestników postępowania:
1. Oświadczenie p. Edyty T. z dnia 9 stycznia 2012 r. załączone do odwołania.
2. Oświadczenie p. Edyty T. – Informacja do sprawy KIO 62/12 – złożone przez
odwołującego na rozprawie.
3. 3 oświadczenia: p. Jana S., p. Andrzeja D., p. Jerzego B. w sprawie
udostępnienia firmie Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe potencjału
złożone w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
4. Billing rozmów telefonicznych wystawiony przez Polkomtel S.A. przesłany p.
E.T. w dniu 17 stycznia 2012 r. złożony przez odwołującego na rozprawie.
5. Billing rozmów telefonicznych wystawiony przez TP S.A. przesłany p. E.T. w
dniu 16 stycznia 2012 r. złożony przez odwołującego na rozprawie.
6. Oświadczenie p. Marcela Z. z dnia 14 listopada 2011 r., iżzobowiązuje siędo
zawarcia umowy zlecenia z p. Zbigniewem Ziajka dotyczącej udziału w
realizacji przedmiotowego zamówienia, załączone do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
7. Pismo T.U. HDI Asekuracja z dnia 11 stycznia 2012 r. potwierdzające, iżww.
polisa obejmuje ochronąubezpieczeniowąprace związane z przedmiotem
niniejszego zamówienia, załączone do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawę
prawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iżwedług art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zgodnie z pkt 3 tego
przepisu z postępowania wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieśćnależy, iż
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Tak teżdowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny domagając sięwykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje potwierdzenie w
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga
420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało (aktualnie także
mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy
ciężar dowodu złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania spoczywał na odwołującym.
Należy przy tym podkreślićwszelkie konsekwencje związane ze stwierdzeniem
wypełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcęhipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Powyższe pociąga za sobąkoniecznośćbezwzględnego zastosowania dyspozycji
ww. przepisu i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia bez możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w
art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto ostatecznąkonsekwencjąpowyższego może być
odpowiedzialnośćkarna osób dopuszczających siępoświadczenia lub oświadczenia
nieprawdy w celu uzyskania zamówienia publicznego na podstawie art. 297 § 1
Kodeksu karnego.
W związku z powyższym, wślad za powołanym wyrokiem Sądu Okręgowego w
Krakowie należy podkreślićwagęi koniecznośćnależytego ustalenia i udowodnienia
powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzucana
wykonawcy nieprawdziwośćpoświadczanych przez niego informacji nie może budzić
możliwych do zinterpretowania wątpliwości na korzyśćwykonawcy, którego tego typu
zarzuty dotyczą.
Tymczasem z całokształtu materiału dowodowego przedstawionego w sprawie
wzmiankowana pewność, co do podania nieprawdziwych informacji, nie wynikała.
W rozpatrywanym przypadku należało zestawićpisemne oświadczenie Marcela Z. o
zamiarze zawarcia umowy zlecenia z wykonawcąskładającym ofertęw
postępowaniu, które potwierdzało sposób wykazywania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu
przez
Ziajka
Zbigniew
Przedsiębiorstwo
Drogowe,
z
oświadczeniem/relacjąp. Edyty T., na temat przebiegu jej rozmów telefonicznych z
p. Marcelem Z. oraz przedstawicielami jego pracodawcy. Z jednej strony jest to
konkretne i jednorodne oświadczenie, datowane przed składaniem ofert, którego
treśćprzesądza o możliwości posłużenia siępotencjałem składającej jej osoby przez
wykonawcę, a z drugiej strony relacjęzaangażowanego w sprawępracownika
odwołującego, który jak wynika z treści jego oświadczenia: wywiera presjęna
interlokutora, poucza i przestrzega do przed określonymi działaniami, a potem
interpretuje i ocenia oświadczenie przedstawione przez przystępującego.
Nie tworzącżadnej legalnej teorii oceny dowodów, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, które co do zasady zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp prowadzone jest na
piśmie, należy przyznaćprymat oraz większąwiarygodnośćpodpisanym
zobowiązaniom lub oświadczeniom woli, z których konkretnąpodpisanątreścią
można przede wszystkim sięzapoznaći następnie jej znacznie ocenić, a nie
relacjom, czy nawet przyjmując, iżrelacje te sąwiarygodne, treści relacjonowanych,
nieoficjalnych rozmów. Treśćrozmowy, zwłaszcza telefonicznej i odbywanej w takim
kontekście jaki miał miejsce w tym przypadku, jest nazbyt ulotna, aby posłużyćdo
obalenia treści czy datowania dokumentu prywatnego. Pan Marcel Z. mógł w
prywatnej rozmowie, z różnych powodów, opowiedziećp. Edycie T. niemal wszystko,
a poza tym ona na różny sposób mogła to zrozumieć.
W związku z powyższym opierając sięna oświadczeniu p. Marcela Z. dołączonym do
przystąpienia, Izba nie potwierdziła zarzutu podania nieprawdy i niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez p. Zbigniewa Ziajka.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu odwołania, tj. braku prawidłowej polisy zgodnej z
wymaganiami zamawiającego, Izba stwierdziła, iżrównieżten zarzut jest
niezasadny.
W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1
ustawy stanowi, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwarunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowe
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
W myśl § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1870), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, zmawiający możeżądać
przedstawienia od wykonawcy opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Powyższe przepisy przesądzająo powiązaniużądania przedstawienia polisy OC z
instytucjąwarunków udziału w postępowaniu, czyli weryfikacjąpodmiotowych cech
wykonawcy, decydujących o jego dopuszczeniu do ubiegania sięo udzielenie
danego zamówienia.
Za nietrafny należy uznaćpogląd nakazujący w polisieżądanej na podstawie
przepisów ww. rozporządzenia i przedkładanej jako potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, upatrywaćubezpieczenia wykonania przedmiotu
zamówienia objętego danym zamówieniem. Polisa jest w danym przypadku
dowodem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej
weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym
związanych. Generalnie polisy OC na polskim rynku ubezpieczeńzawierane sąna
okresy roczne i co roku odnawiane, a w przypadku dużych robót budowlanych polisy
przedkładane w ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przeważnie kończąsięprzed zakończeniem tych robót, a często wygasająnawet
przed ich rozpoczęciem czy zawarciem umowy w sprawie zamówienia.
Dlażądania ubezpieczenia OC dla wykonania jego kontraktu, zamawiający powinien
sformułowaćstosowne wymagania umowne lub inne postanowienia siwz, które
zobowiążąwybranego wykonawcędo zawarcia stosownej umowy ubezpieczeniowej.
Za niedające siępogodzićz zasadami wynikającymi z art. 7 Pzp należy natomiast
uznaćżądanie takiej polisy (lub tego typu interpretowanie takich wymogów) i
ponoszenia kosztów z tym związanych, od wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu, z których większośćnie uzyska danego zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe oraz fakt, iżpostulowane w przepisach rozporządzenia i
postanowieniach siwz powiązanie przedmiotu ubezpieczenia, zakresu prowadzonej
działalności oraz przedmiotu zamówienia, ma w tym przypadku miejsce (przedmiot
zamówienia obejmuje nie tylko roboty hydrotechniczne czy hydrologiczne, ale
równieżprace z zakresu inżynierii lądowej wprost w polisie wskazane), należało
uznaćprzedstawionąprzez Zbigniewa Ziajka polisęza wystarczająco potwierdzającą
spełnianie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wskazane w § 1 ust. 1
pkt 10 ww. rozporządzenia oraz w postanowieniach siwz „powiązanie” nie może być
w tym przypadku interpretowane jako wymaganie pełnego ubezpieczenia przedmiotu
zamówienia
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
