rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 59/12
KIO 59/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. St. Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze, ul. 3-go Maja 13 –
15
przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, 31-215 Kraków, Żabiniec 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. St. Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze, ul. 3-go Maja 13 –
15
przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, 31-215 Kraków, Żabiniec 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, odtajnienie oferty wykonawcy SI „Naprzód” w Krakowie w części
uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa , oraz ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof.
St. Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze, ul. 3-
go Maja 13 – 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Impel Cleaning
Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. prof. St.
Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze,
ul. 3-go Maja 13 – 15 na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 59/12
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. Prof. Stanisława Szyszko,Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach –Zabrze, ulica: 3 Maja13-15, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego pn.
„Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości z uwzględnieniem dezynfekcji w
obiektach szpitala wraz z obsługąkuchenek oddziałowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:pod numerem:201 l/S 223 - 362247 z dnia 19 listopada 2011 roku.
Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie, który to wykonawca w niniejszym postępowaniu skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie złożył wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o.
Wrocław, uIicaŚlężna 118.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówieńpublicznych przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
zawierającej informacje bezprawnie utajnione,
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia przez oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy:
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
5) art. 91 ust 1 Ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając powyższe naruszenia wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 ustawy prawo
zamówieńpublicznych,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert
złożonych przez Wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie równocześnie wskazał,że ma interes w złożeniu
niniejszego odwołania, ponieważw razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego, w
postępowaniu - jako najtańsza - będzie ofertąnajkorzystniejszą.
Podniósł,że w dniu 30 grudnia 2011 r. podczas otwarcia ofert złożonych w postępowaniu
przetargowym powziął wiadomośćo bezprawnym zastrzeżeniu przez Wykonawcę
SpółdzielnięInwalidów „Naprzód" w Krakowie informacji w ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i z tego tytułu oferta tego wykonawcy winna byćodrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych gdyżwykonawca
zastrzegł wadliwie częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Stwierdził,że zasada jawności w systemie zamówieńpublicznych jest jednąz
najważniejszych zasad, które należy uwzględniaćw trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, składając oferty w innych postępowaniach o
zamówienia publiczne na usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia niniejszego
postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem zastrzeżonych
informacji i danych. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. Wykonawcy, wskazuje, iż
rzeczone dane i informacje, równieżw przekonaniu Spółdzielni Inwalidów Naprzód w
Krakowie, nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i
bezprawne. Działanie Zamawiającego polegające na utajnieniu części oferty nie stanowi
uzasadnionego przepisami prawa działania podjętego w celu ochrony jego interesów. Część
oferty, z których klauzula tajności, nie została zdjęta decyzjąZamawiającego nie może
zawieraćdanych, które kwalifikowane mogłoby byćjako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień
publicznych z uwagi, iżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wykonawca zgodnie z rozdziałem 7 pkt 7.4. lit, a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zobowiązany byćprzedstawićw ofercie Plan higieny, który powinien
zawieraćm.in. wykaz sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Przedłożony przez
wykonawcęSI „Naprzód” wykaz nie zawiera wszystkich niezbędnych do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia urządzeńnp. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni -
dezynfektorów, pralek do prania mopów.
W związku z powyższymżądanie Zamawiającego określone rozdziale 7 pkt 7.4. lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowi wyłącznie wymogu formalnego, a
braki w przedmiotowym wykazie nie pozwalająuznać,żeświadczenie, do którego
zobowiązał sięWykonawca, spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, co w ocenie
Odwołującego wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu podniósł,że oferta wykonawcy SI „Naprzód” winna być
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych z
uwagi, iżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiajacy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz - pkt 27c wymagał dołączenia do oferty
wykazuśrodków czystości i dezynfekcyjnych przewidzianych do wykonania zamówienia.
Wykonawca w swojej ofercie nie przewidział wszystkichśrodków niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia i nie będzie zatem w stanie wykonaćczynności wymaganych przez
Zamawiającego w siwz.
W uzasadnieniu tego zarzutu wskazał na następujące fakty:
- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 28 w piśmie z dnia 22.12.201 Ir. wskazał, iżdo
obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie preparatu do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych, przy czym preparat ten nie może w swoim składzie zawieraćalkoholu
skażonego, jednak wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował preparatu, którym można
by w sposób prawidłowy wykonaćdezynfekcjępromienników lamp bakteriobójczych.
- w odpowiedzi na pytanie 27 w piśmie z dnia 22.12.2011r. Zamawiający wskazał iżdo
obowiązków wykonawcy należy zapewnienieśrodków do myjni - dezynfektorów. Wykonawca
winien zatem w swojej ofercie zaproponowaćśrodki do mycia i płukania oraz do dezynfekcji
w myjniach-dezynfektorach. W załączonym do oferty wykazieśrodków Wykonawca ten nie
zaproponował preparatów do dezynfekcji w myjniach-dezynfektorach
- w załączniku nr 4 do siwz Zamawiający, stwierdził iżusługa objęta przedmiotem
zamówienia realizowana będzie na różnego typu powierzchniach, w tym równieżna deskach
i parkiecie. Wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował preparatów do konserwacji
wymienionych powyżej powierzchni tj. desek i parkietów.
- wykonawca nie będzie w stanie wykonaćwszystkich czynności objętych przedmiotem
zamówienia. Wykonawca w wykazieśrodków zaproponował preparaty do konserwacji
podłóg: Longlife Hospital oraz Lodan Star. Zgodnie z ulotkąinformacyjnąproducenta tychśrodków w celu poprawnego wykonania konserwacji podłóg należy wstępnie oczyścić
podłogęz zabrudzeńoraz starych warstwśrodków do konserwacji. Wykonawca w swojej
ofercie nie wskazałśrodków, którymi należy wyczyścićpodłogęprzed nałożeniem nowej
warstwyśrodków do konserwacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, oraz w trakcie rozprawy, odnosząc siędo
każdego z zarzutów wniósł o nieuwzględnienie odwołania i podniósł następujące argumenty:
1) nie można nie zgodzićsięz Odwołującym, iźzasada jawności jest w systemie zamówień
publicznych jednąz najważniejszych zasad, zapisanąw art. 8 ustawy pzp, gdyżw tym
przepisie znajduje sięteżzastrzeżenie,że Zamawiający nie może ujawnićinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający w toku badania uznał, iżczęśćutajnionej oferty Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w związku, z czym
odtajnił częśćoferty tj. wykazśrodków oraz wykaz sprzętu. Pozostała częśćoferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w ocenie Zamawiającego niewątpliwie stanowi
tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżzastrzeżone informacje tj. Plan higieny, Organizacja pracy,
Instrukcje i Procedury mającharakter technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa
posiadająwartośćgospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny gdyżdotyczą
metod działania. Informacje zawarte w organizacji pracy, planach higieny oraz procedurach
mającharakter technologiczny, dotyczący sposobówświadczenia usług oraz metod
działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej
działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Sąone opracowywane w odniesieniu do
konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w
odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu należy uznać,że sąto
za każdym razem informacje niepowtarzalne. Informacje takie stanowiąknow-how
przedsiębiorstwa, stanowiąone dla niego konkretnąi najistotniejsząwartośćgospodarczą,
którąmożna wycenićdokonując wyceny przedsiębiorstwa. Niewątpliwie informacje te,
zdaniem Zamawiającego, zawarte w zastrzeżonych dokumentach mającharakter unikalny, a
plan higieny jest szczególnym dokumentem, któremu można by było przypisać, ochronę
odnoszącąsiędo praw autorskich.
2) odnosząc siędo drugiego zarzutu, podniósł,że zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp co do nieprawidłowego zaniechania odtajnienia oferty
Spółdzielni Inwalidów Naprzód jest bezzasadny, gdyżZamawiający zbadał prawidłowo oferty
Wykonawców pod względem utajnienia i dokonał ich oceny odtajniając częśćoferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
3) odnośnie kolejnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, stwierdziłże
przedstawiony w ofercie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie wykaz sprzętu nie
zawiera wszystkich niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
urządzeńtj. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni - dezynfektorów oraz pralek do prania
mopów. Stwierdził iżw dniu 22.12.2011 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr
27, 34, 35) poinformował,że po stronie Wykonawcy stoi zapewnienie jedynie stosownych
preparatów do w/w urządzeń. W związku z powyższym Zamawiający nie wymagał, aby
Wykonawcy posiadali powyższy sprzęt. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w
swojej ofercie przedstawiła preparaty do powyższych urządzeńzgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
W przypadku zarzutu dotyczącego nie zamieszczenia w wykazie sprzętu pralek
Zamawiający równieżudzielił stosownych wyjaśnieńi w dniu 22.12.2011 r w odpowiedzi. Na
pytanie nr 49, 50, 51, wyjaśnił,że do wykonania usługi sprzątania nie jest konieczne
posiadanie własnych pralek. Gdyżto w kwestii Wykonawcy jest dostosowanie we własnym
zakresie procedur spełniających to zadanie (np: pranie ręczne, pranie w pralkach, zakup
nowych mopów itp.).
- odnośnie nie zaproponowania w ofercie wybranego wykonawcy preparatu do dezynfekcji
promienników lamp bakteriobójczych stwierdził,że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
28 odpowiedział, iżnie dopuszcza alkoholu skażonego jakośrodka czyszcząco -
dezynfekcyjnego, natomiast nie zakazał stosowaniaśrodków powstałych na bazie alkoholu
skażonego.
- odnośnie zarzutu iżw wykazieśrodków oferowanych przez SI „Naprzód” nie znalazły sięśrodki do myjni dezynfektorów, stwierdził,że w pozycji nr 25 (str. 397 oferty) wspomnianego
wykazu Spółdzielnia Inwalidów Naprzód zaproponowała preparat o nazwie Sekumatic FKS,
który bez wątpienia spełnia wymogi do realizacji usługi.
Nadto Wykonawca zaoferował w pozycji nr 7 (str. 396 oferty) preparat do usuwania starych
warstw konserwacji powierzchni drewnianych w postaci Mediciean MG 121, co jednocześnie
wskazuje na zgodnośćoferty z siwz.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie, gdyżjego oferta została uznana w przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejsząi uwzględnienie odwołania może uniemożliwićmu
realizacjęprzedmiotowego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu złożono cztery oferty z czego trzech wykonawców utajniło część
złożonych ofert i według wyjaśnieńZamawiającego zastrzeżenia dotyczyły tych samym
elementów oferty.
Izba uwzględniła przedmiotowe odwołanie, chociażtylko jeden z podniesionych zarzutów
zasługuje zdaniem Izby na uwzględnienie. Zdaniem Izby utajnienie tak dużej części oferty –
ponad 130 stron, jest wżadnej mierze niezasadne, gdyżw większości dotyczy kwestii
powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a także zawiera wiedzępowszechnie
znanąwykonawcom z tej branży usług.
Przechodząc do szczegółowego odniesienia siędo poszczególnych zarzutów zdaniem
Izby zasadne jest odniesienie siędo kwestii dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, części oferty wykonawcy.
Jednąz istotnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest jego
jawność. Zasada jawności jest jednąz naczelnych norm, na których opiera sięcałe Prawo
zamówieńpublicznych. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia siędo wadliwości
prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzićdo unieważnienia postępowania.
Reguła ta ma byćgwarancjąurzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Dlatego teżtylko w określonych ustawowo przypadkach
zamawiający może
wyjątkowo ograniczyćdostęp do informacji związanych
z
postępowaniem. Jednym z takich odstępstw od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 ustawy
p.z.p., który stanowi,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Podjęcie niezbędnych działańprzez
przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności niektórych informacji, oznacza
zastrzeżenie,że wskazane dokumenty nie mogąbyćudostępniane wykonawcom i innym
osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa tajemnicęprzedsiębiorstwa jako
„niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4
u.z.n.k.). Tak więc o kreślona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa a także posiadająwartośćgospodarczą; 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności
Dlatego teżZamawiający badając ofertępod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej
informacjie, może skorzystaćz przewidzianej w art. 87 ust. 1 u.p.z.p. instytucji wyjaśnienia
treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający zapytał wykonawcę, co było
powodem zastrzeżenia konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe
argumenty na potwierdzenie swych racji. Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnieńzamawiający
powinien podjąćodpowiedniądecyzję, gdyżprawo zastrzeżenia pewnych informacji
przysługuje wykonawcy składającego ofertęi to musi wykazaćzasadnośćpodjętej decyzji.
Ponadto przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winy
miećcharakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
W postępowaniach o zamówienie publiczne problemem, z którym borykająsięzarówno
zamawiający jak i wykonawcy, jest nadużywanie prawa do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może bowiem zastrzec tajemnicę
odnośnie praktycznie wszystkich podanych przez siebie informacji, za wyjątkiem informacji
podawanych przy otwarciu ofert.
W/w. przepis art. 8 ust. 3 Pzp implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. ETS
w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na zbilansowanie interesu
wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z koniecznościązapewnienia
ochrony prawnej innym wykonawcom.
Zasadne jest stwierdzenie Izby,że w sytuacji kiedy jawnośćpostępowania o zamówienie
publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące ograniczenia tej jawności nie mogąbyć
interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie tego przepisu. Tym samym zamawiający
powinien dokonaćanalizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego
poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Takimi
informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogąbyćnp. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumieńpartnerskich czy pewne dane stanowiące
określona wartośćgospodarcządla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie
oferty mogązostaćutajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego
dokumentu. Dlatego teżutajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty
we wszystkich jej elementach kłóci sięz obowiązkiemścisłej interpretacji tego przepisu.
Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, Izba stwierdza, ze po
dokładnym przeanalizowaniu utajnionej części oferty Przystępującego, brak jest
jakichkolwiek podstaw prawnych do tego, aby zastrzeżone przez wykonawcędokumenty
mogły zostaćuznane przez Zamawiającego za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Podstawowym błędem Zamawiającego było dokonanie oceny utajnionej części oferty bez
pozyskania od wykonawcy informacji, dlaczego te dokumenty zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa i w jakim zakresie stanowiąwartośćgospodarcządla
wykonawcy. W tym zakresie Izba przyjmuje stanowisko zawarte przez Izbe w wyroku KIO
2187/11, gdzie Izba stwierdziła,że „zamawiający bez wyjaśnień wykonawcy nie ma
możliwości ocenić czy i jaką wartość gospodarczą dana informacja stanowi dla
przedsiębiorcy, a ponadto czy przedsiębiorca podjął w stosunku do tej informacji niezbędne
działania w celu zachowania jej poufności.
W procesie omawianej analizy niezbędny jest zatem udział wykonawcy, który wypełniając
przesłankę podjęcia w stosunku do danej informacji zastrzeżonej niezbędne działania w celu
zachowania jej poufności, nie może odmówić udzielenia stosownych wyjaśnień, tak, aby
dana informacja mogła być uznana przez zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa”.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający słusznie uznał,że wykazśrodków czystości i
dezynfekcyjnych, powszechnie dostępnych na rynku nie może stanowićtajemnicy
przedsiębiorstwa mającądla wykonawcy określonąwartośćgospodarcząi dokonał ich
odtajnienia. Podobnie uznał równieżco do wykazu sprzętu i urządzeńprzewidzianych do
realizacji zamówienia.
Jednakże Zamawiający uznał za tajemnicęprzedsiębiorstwa dokumenty, które zdaniem
Izby nie spełniająprzesłanek uzasadniających ich utajnienie, np. wykonawca utajnił „podział
pomieszczeńszpitala na strefy higieniczne” kiedy ten podział wskazał wprost Zamawiający w
załączniku nr 2.3 do siwz. Ponadto wykonawca na stronach od 401 – 498 opisał wg w/w
stref sposób sprzątania- utrzymania czystości poszczególnych pomieszczeńszpitala. Opis
został sporządzony w formie tabel gdzie wykonawca podał – opis czynności, a więc czy jest
to mycie czy dezynfekcja oraz wskazał częstotliwośćich wykonywania. Opis ten sprowadza
sięwskazania „ 1x dziennie, 1x tygodzień, miesięcznie, lub w przypadku dodatkowego
zanieczyszczenia, itp „. W przypadku mycia czy dezynfekcji wykonawca wskazał nazwęśrodka myjącego czy dezynfekcyjnego, których to wykaz odtajnił Zamawiający. Ponadto
podano wykaz sprzętu przy pomocy którego prace będąwykonywane, który stanowią
zwykle: wózek,ściereczki, mopy, drabina, itp.
Jedyna dodatkowąinformacjąktóra podał wykonawca jest wskazanie stopnia stężenia
roztworu myjącego lub dezynfekcyjnego. Jednakże te dane, zdaniem Izby, te dane również
nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa gdyżsąpowszechnie znane. Każdyśrodek
zarówno myjący jak i dezynfekujący przed dopuszczeniem do obrotu musi uzyskaćświadectwo dopuszczenia lub atest, w którym producent w oparciu o określone badania
laboratoryjne wskazuje jego skład chemiczny, przeznaczenie oraz określenie parametrów
stosowania i zasad użytkowania. Trudno takie dane przy powszechności ich dostępu na
stronach internetowych i na każdym opakowaniu takiegośrodka, uznaćza tajemnicę
przedsiębiorstwa jako know-how wykonawcy.
Równieżw zakresie co do wielkości obsady etatowej , wykonawca podaje tylko ilość
osób kierowanych do wykonywania prac na danym odcinku realizacji umowy, to zdaniem
Izby nie daje podstaw uznania iżte dane stanowiąwiedzędanego wykonawcy, posiadającą
wartośćgospodarcząlub innąwynikająca z ustawy o.z.n.k..
Ponadto wykonawca na stronach od 502 do 534 zamieścił zgodnie z wymogiem pkt 27 e)
załącznika nr 2 do siwz szczegółowe instrukcje, procedury sprzątania i dezynfekcji.
Izba po analizie w/w instrukcji stwierdza,że dane tam zawarte nie stanowiątajemnicy, gdyż
sąone znane większości społeczeństwa, a w szczególności podmiotowym trudniącym się
wykonywaniu czynności jak niniejsze zamówienie. Zasadne wydaje siępostawienia pytania
jakątajemnicęprzedsiębiorstwa stanowi procedura mycia i dezynfekcji lodówki, którąw
skrócie można zawrzećw kilku punktach, tj. „wyciągnąćwtyczkęprzewodu zasilającego z
gniazdka, opróżnićlodówkę, umyćjązdezynfekowaćoraz wysuszyćpowierzchnie, a
następnie włączyćurządzenie do zasilania „. Taki opis mycia lodówki można znaleźćna
wielu stronach internetowych, jako instrukcja stanowiskowa mycia lodówki. Podobnie można
odnieśćsiędo innych opisów czynności sprzątania, trudno przychylićsiędo stanowiska
wykonawcy i Zamawiającego który nie odtajnił tych dokumentów oferty, iżwskazanie,że
sprzątanie pomieszczeńzaczynamy zgodnie z zasadą„od góry do dołu”, czyli najpierw
myjemy powierzchnie wysokie, a następnie niskie, stanowi know-how danego wykonawcy, a
opracowane instrukcje zasługująna ochronęjako utwory według prawa autorskiego.
Izba nie stwierdziła także aby jak twierdził Zamawiający te opracowania wykonawcy miały
unikalny charakter, a zapoznanie sięz nimi przez osoby trzecie stanowiłoby naruszanie
know-how wykonawcy.
Podobnie Izba oceniła instrukcję: pierwszej pomocy udzielanej pracownikowi w razie np.
zranienia się, zasady stosowaniaśrodków odzieży ochronnej dla pracowników wykonawcy,
itp. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych przesłanek wskazujących na fakt iżsposób
postępowania wykonawcy według tych instrukcji jest nowatorski i zawiera dane
umożliwiające temu wykonawcy wyjątkowo korzystny sposób wykonania przedmiotu
zamówienia.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał
wymogi art. 11 ust.4 u.z.n.k. i tym samym aby mógł byćuznany za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający
nie
może
bezkrytycznie
akceptować
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz winienżądaćod wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, ze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony. Zasada jawności jest podstawowązasadązamówieńpublicznych i wyjątki od
niej powinny byćodpowiednio uzasadnione, a Zamawiający jest zobowiązany do dokonania
oceny, czy zostały spełnione określone w ustawie pzp przesłanki, uprawniające do
ograniczenia jawności postępowania.
Zamawiający powinien bardzo dokładnie zbadaćofertępod kątem spełnienia przez
zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, czego w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie uczynił.
Izba podkreśla również,że wykonawca występujący na rynku zamówieńpublicznych
powinien miećświadomość,że składając ofertęw takim postępowaniu zamierza skorzystać
ześrodków publicznych. Wydawanie tychśrodków winno odbywaćsięw sposób
transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego teżjego oferta powinna być
jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i w
niezbędnym zakresie może korzystaćz ochrony poprzez utajnienie informacji mających dla
wykonawcy znaczącąwartość. Zamawiający powinien zawsze badać, czy objęte tajemnicą
informacje mają„wartośćgospodarczą” i w związku z tym czy mogąbyćzastrzeżone.
Zamawiający dokonując badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyćczy
zastrzeżone przez wykonawcęinformacje mające co prawda charakter poufny, posiadajądla
wykonawcy wartośćgospodarcza na tyle dużą, iżprawo do poufności przeważa nad zasadą
jawności postępowania.
Izba stwierdza, ze niezależnie od specyfiki wykonywania zamówienia dla niektórych
podmiotów np. szpitali, usługi porządkowo- sprzątające dotycząnajprostszych usług, których
sposób wykonywania jest zasadniczo niezmienny na przestrzeni czasu. Fakt wprowadzenia
do ich wykonywania nowychśrodków chemicznych czy urządzeńprzy pomocy których mogą
byćwykonywane nie zmienia formy ich wykonywania, lecz stawia tylko większe wymogi co
do kwalifikacji wykonujących te prace osób.
Dlatego teżprzy przyjęciu powyższych ustaleńzarzut bezzasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa, zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
ustawy pzp oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, z powodu
wadliwie zastrzeżonej częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, Izba stwierdza
bezzasadnośćtego zarzutu, gdyżwadliwe zastrzeżenie poufności części oferty nie wpływa
na koniecznośćodrzucenia jej przez Zamawiającego. Fakt ten nie powoduje niezgodności
oferty z ustawąpzp lub nieważnośćna postawie odrębnych przepisów, których Odwołujący
wprost nie wskazał. Opierając sięna stanowisku Sadu Najwyższego wskazanego w tezie
uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),Izba stwierdza,że
nieprawidłowe zastrzeżenie tajności nie przesadza o niezgodności oferty z ustawąa jedynie
powoduje,że dane zastrzeżenie jest bezskuteczne. Takiej kwalifikacji oferty nie może
przesądzaćsubiektywny stan wiedzy iświadomości oferenta odnośnie do charakteru
zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okolicznościświadczące o
niezgodności oferty z ustawą.
Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu,że oferta wykonawcy SI „Naprzód” winna byćodrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych z uwagi, iżjej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżwybrany
wykonawca nie zaoferował wszystkich niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia urządzeńnp. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni - dezynfektorów, pralek
do prania mopów, Izba stwierdza,że zarzut jest niezasadny gdyżZamawiający w odpowiedzi
na zapytania wykonawców poinformował ich, iżna wyposażeniu własnym posiada stosowny
i w/w sprzęt, wskazując jednocześnie,że po stronie Wykonawcy stoi zapewnienie jedynie
stosownych preparatów do w/w urządzeń. Zamawiający zobowiązał siędo udostępnienia go
każdemu wykonawcy, który będzie realizował zamówienie. Tym samym wykaz sprzętu jaki
oferuje Zamawiający był znany wszystkim wykonawcom i zdaniem Izby nie było
konieczności ujmowania go w wykazie sprzętu, przy pomocy którego wybrany wykonawca
będzie realizował zamówienie. Jego ujęcie, bądźnie, nie miałożadnego wpływu na
możliwośćwykonania zamówienia.
Odnośnie zarzutu nie wykazania w wykazie sprzętu pralek do prania mopów, co zdaniem
Odwołującego uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia, Izba stwierdziła,że w
odpowiedzi na pytania wykonawców przekazane w dniu 22.12.2011 r. (pytanie nr 49, 50, 51).
Zamawiający oświadczył,że kwestia sposobu prania mopów nie wchodzi w zakres
przedmiotu zamówienia, a jest tylko czynnościąpomocnicząi w zawiązku z tym sposób jego
realizacji jest pozostawiony inwencji wykonawcy. Może on tęczynności wykonywaćsam w
swoim zakresie, bądźtąusługęzlecaćinnemu podmiotowi zewnętrznemu. Może również
zamiast prania dokonywaćzakup nowych mopów. Tym samym zarzut ten zdaniem Izby nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kolejnego zarzutu, dotyczącego konieczności odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp gdyżwybrany wykonawca w swojej ofercie nie
przewidział wszystkichśrodków niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, Izba
ustaliła,że zarzut nie zapewnienia preparatu do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych, nie potwierdził się. Zamawiający zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ pkt
27c wymagał dołączenia do oferty wykazuśrodków do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych. W odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający poinformował wykonawców,że nie dopuszcza samego alkoholu skażonego jakośrodka czyszczącego promienniki lamp,
jednakże zakazał stosowania preparatów wytworzonych na bazie skażonego alkoholu.
Izba ponadto ustaliła,że wybrany wykonawca zaoferował do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczychśrodki wymienione w wykazie zawartym na stronie 390 do 397 w punktach
3 i 5.Środki te nie sąprodukowane na bazie alkoholu skażonego. Zarzut ten nie znalazł
potwierdzenia.
Odnośnie zarzutu nie zaproponowania preparatów do dezynfekcji w myjniach-
dezynfektorach Izba ustaliła,że w pozycji nr 25 (str. 397 oferty) wykazuśrodków myjących i
dezynfekcyjnych, wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód zaproponowała preparat o
nazwie Sekumatic FKS, który spełnia wymogi do realizacji tej usługi.
Podobnie równieżnie znajduje potwierdzenia zarzut nie zaoferowaniaśrodka do mycia i
konserwacji powierzchni drewnianych oraz nie zaoferowaniaśrodka do wstępnego
czyszczenia podłóg drewnianych. W tym zakresie Izba ustaliła,że w zakresieśrodków do
mycia i konserwacji powierzchni drewnianych wykonawca zaoferowałśrodek wymieniony w
punkcie 27, a odnośnieśrodków do konserwacji podłóg zaoferowałśrodki wymienione w
punkcie 2.7.8 wyżej wymienionego wykazu.
Tym samym zarzut naruszenia przez wykonawcę- Przystępującego art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.
Odnosząc siędo powyższych ustaleńi rozstrzygnięćIzba stwierdza,że podstawądo
uwzględnienia odwołania było niezasadne utajnienie części oferty Przystępującego, co może
miećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie może akceptowaćcoraz częstszych praktyk,że wykonawcy zajmujący drugąi
dalsząpozycjęna listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie sąw stanie wżaden
sposób sprawdzić, czy oferta wygrywająca, a także poprzedzająca danego wykonawcęjest
zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz, gdyżwykonawcy coraz częściej
zastrzegająinformacje które przy dokładnej analizie nie spełniająwymogów z art. 11 ust.4
uznk.
Równieżzamawiający często odmawiająodtajnienia zastrzeżonych części ofert- z reguły
„na wszelki wypadek”,żeby nie narazićsięna zarzuty ze strony wykonawcy, jak równieżpo
to,żeby uniknąćskutecznego wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednakże zasadne jest stwierdzenie,że prawo do kontroli prawidłowości postępowania
poprzez wnoszenie odwołańprzez wykonawców jest bardzo ważnączęściąsystemu prawa
zamówień
publicznych,
zapobiegającą
dowolności
zamawiających
przy
wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Wobec ustalenia,że zastrzeżone przez wykonawcędokumenty nie mająindywidualnego
charakteru i nie zawierająniepowtarzalnych danych o charakterze technologicznym,
organizacyjnym, nie stanowiąknow-how, stworzonego specjalnie na potrzeby niniejszego
postępowania,
Izba
oprócz
nakazania
odtajnienia
zastrzeżonej
części
oferty
Przystępującego, nakazała równieżunieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż
tylko w taki sposób wykonawca który stwierdzi nieprawidłowości w zastrzeżonej części oferty
wybranego wykonawcy, będzie mógł w tym zakresie wnieśćodwołanie do KIO.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, odtajnienie oferty wykonawcy SI „Naprzód” w Krakowie w części
uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa , oraz ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof.
St. Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze, ul. 3-
go Maja 13 – 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Impel Cleaning
Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. prof. St.
Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze,
ul. 3-go Maja 13 – 15 na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 59/12
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. Prof. Stanisława Szyszko,Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach –Zabrze, ulica: 3 Maja13-15, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego pn.
„Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości z uwzględnieniem dezynfekcji w
obiektach szpitala wraz z obsługąkuchenek oddziałowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:pod numerem:201 l/S 223 - 362247 z dnia 19 listopada 2011 roku.
Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie, który to wykonawca w niniejszym postępowaniu skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie złożył wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o.
Wrocław, uIicaŚlężna 118.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówieńpublicznych przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
zawierającej informacje bezprawnie utajnione,
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia przez oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy:
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
5) art. 91 ust 1 Ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając powyższe naruszenia wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 ustawy prawo
zamówieńpublicznych,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert
złożonych przez Wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie równocześnie wskazał,że ma interes w złożeniu
niniejszego odwołania, ponieważw razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego, w
postępowaniu - jako najtańsza - będzie ofertąnajkorzystniejszą.
Podniósł,że w dniu 30 grudnia 2011 r. podczas otwarcia ofert złożonych w postępowaniu
przetargowym powziął wiadomośćo bezprawnym zastrzeżeniu przez Wykonawcę
SpółdzielnięInwalidów „Naprzód" w Krakowie informacji w ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i z tego tytułu oferta tego wykonawcy winna byćodrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych gdyżwykonawca
zastrzegł wadliwie częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Stwierdził,że zasada jawności w systemie zamówieńpublicznych jest jednąz
najważniejszych zasad, które należy uwzględniaćw trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, składając oferty w innych postępowaniach o
zamówienia publiczne na usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia niniejszego
postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem zastrzeżonych
informacji i danych. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. Wykonawcy, wskazuje, iż
rzeczone dane i informacje, równieżw przekonaniu Spółdzielni Inwalidów Naprzód w
Krakowie, nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i
bezprawne. Działanie Zamawiającego polegające na utajnieniu części oferty nie stanowi
uzasadnionego przepisami prawa działania podjętego w celu ochrony jego interesów. Część
oferty, z których klauzula tajności, nie została zdjęta decyzjąZamawiającego nie może
zawieraćdanych, które kwalifikowane mogłoby byćjako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień
publicznych z uwagi, iżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wykonawca zgodnie z rozdziałem 7 pkt 7.4. lit, a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zobowiązany byćprzedstawićw ofercie Plan higieny, który powinien
zawieraćm.in. wykaz sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Przedłożony przez
wykonawcęSI „Naprzód” wykaz nie zawiera wszystkich niezbędnych do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia urządzeńnp. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni -
dezynfektorów, pralek do prania mopów.
W związku z powyższymżądanie Zamawiającego określone rozdziale 7 pkt 7.4. lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowi wyłącznie wymogu formalnego, a
braki w przedmiotowym wykazie nie pozwalająuznać,żeświadczenie, do którego
zobowiązał sięWykonawca, spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, co w ocenie
Odwołującego wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu podniósł,że oferta wykonawcy SI „Naprzód” winna być
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych z
uwagi, iżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiajacy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz - pkt 27c wymagał dołączenia do oferty
wykazuśrodków czystości i dezynfekcyjnych przewidzianych do wykonania zamówienia.
Wykonawca w swojej ofercie nie przewidział wszystkichśrodków niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia i nie będzie zatem w stanie wykonaćczynności wymaganych przez
Zamawiającego w siwz.
W uzasadnieniu tego zarzutu wskazał na następujące fakty:
- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 28 w piśmie z dnia 22.12.201 Ir. wskazał, iżdo
obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie preparatu do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych, przy czym preparat ten nie może w swoim składzie zawieraćalkoholu
skażonego, jednak wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował preparatu, którym można
by w sposób prawidłowy wykonaćdezynfekcjępromienników lamp bakteriobójczych.
- w odpowiedzi na pytanie 27 w piśmie z dnia 22.12.2011r. Zamawiający wskazał iżdo
obowiązków wykonawcy należy zapewnienieśrodków do myjni - dezynfektorów. Wykonawca
winien zatem w swojej ofercie zaproponowaćśrodki do mycia i płukania oraz do dezynfekcji
w myjniach-dezynfektorach. W załączonym do oferty wykazieśrodków Wykonawca ten nie
zaproponował preparatów do dezynfekcji w myjniach-dezynfektorach
- w załączniku nr 4 do siwz Zamawiający, stwierdził iżusługa objęta przedmiotem
zamówienia realizowana będzie na różnego typu powierzchniach, w tym równieżna deskach
i parkiecie. Wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował preparatów do konserwacji
wymienionych powyżej powierzchni tj. desek i parkietów.
- wykonawca nie będzie w stanie wykonaćwszystkich czynności objętych przedmiotem
zamówienia. Wykonawca w wykazieśrodków zaproponował preparaty do konserwacji
podłóg: Longlife Hospital oraz Lodan Star. Zgodnie z ulotkąinformacyjnąproducenta tychśrodków w celu poprawnego wykonania konserwacji podłóg należy wstępnie oczyścić
podłogęz zabrudzeńoraz starych warstwśrodków do konserwacji. Wykonawca w swojej
ofercie nie wskazałśrodków, którymi należy wyczyścićpodłogęprzed nałożeniem nowej
warstwyśrodków do konserwacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, oraz w trakcie rozprawy, odnosząc siędo
każdego z zarzutów wniósł o nieuwzględnienie odwołania i podniósł następujące argumenty:
1) nie można nie zgodzićsięz Odwołującym, iźzasada jawności jest w systemie zamówień
publicznych jednąz najważniejszych zasad, zapisanąw art. 8 ustawy pzp, gdyżw tym
przepisie znajduje sięteżzastrzeżenie,że Zamawiający nie może ujawnićinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający w toku badania uznał, iżczęśćutajnionej oferty Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w związku, z czym
odtajnił częśćoferty tj. wykazśrodków oraz wykaz sprzętu. Pozostała częśćoferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w ocenie Zamawiającego niewątpliwie stanowi
tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżzastrzeżone informacje tj. Plan higieny, Organizacja pracy,
Instrukcje i Procedury mającharakter technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa
posiadająwartośćgospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny gdyżdotyczą
metod działania. Informacje zawarte w organizacji pracy, planach higieny oraz procedurach
mającharakter technologiczny, dotyczący sposobówświadczenia usług oraz metod
działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej
działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Sąone opracowywane w odniesieniu do
konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w
odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu należy uznać,że sąto
za każdym razem informacje niepowtarzalne. Informacje takie stanowiąknow-how
przedsiębiorstwa, stanowiąone dla niego konkretnąi najistotniejsząwartośćgospodarczą,
którąmożna wycenićdokonując wyceny przedsiębiorstwa. Niewątpliwie informacje te,
zdaniem Zamawiającego, zawarte w zastrzeżonych dokumentach mającharakter unikalny, a
plan higieny jest szczególnym dokumentem, któremu można by było przypisać, ochronę
odnoszącąsiędo praw autorskich.
2) odnosząc siędo drugiego zarzutu, podniósł,że zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp co do nieprawidłowego zaniechania odtajnienia oferty
Spółdzielni Inwalidów Naprzód jest bezzasadny, gdyżZamawiający zbadał prawidłowo oferty
Wykonawców pod względem utajnienia i dokonał ich oceny odtajniając częśćoferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
3) odnośnie kolejnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, stwierdziłże
przedstawiony w ofercie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie wykaz sprzętu nie
zawiera wszystkich niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
urządzeńtj. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni - dezynfektorów oraz pralek do prania
mopów. Stwierdził iżw dniu 22.12.2011 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr
27, 34, 35) poinformował,że po stronie Wykonawcy stoi zapewnienie jedynie stosownych
preparatów do w/w urządzeń. W związku z powyższym Zamawiający nie wymagał, aby
Wykonawcy posiadali powyższy sprzęt. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w
swojej ofercie przedstawiła preparaty do powyższych urządzeńzgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
W przypadku zarzutu dotyczącego nie zamieszczenia w wykazie sprzętu pralek
Zamawiający równieżudzielił stosownych wyjaśnieńi w dniu 22.12.2011 r w odpowiedzi. Na
pytanie nr 49, 50, 51, wyjaśnił,że do wykonania usługi sprzątania nie jest konieczne
posiadanie własnych pralek. Gdyżto w kwestii Wykonawcy jest dostosowanie we własnym
zakresie procedur spełniających to zadanie (np: pranie ręczne, pranie w pralkach, zakup
nowych mopów itp.).
- odnośnie nie zaproponowania w ofercie wybranego wykonawcy preparatu do dezynfekcji
promienników lamp bakteriobójczych stwierdził,że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
28 odpowiedział, iżnie dopuszcza alkoholu skażonego jakośrodka czyszcząco -
dezynfekcyjnego, natomiast nie zakazał stosowaniaśrodków powstałych na bazie alkoholu
skażonego.
- odnośnie zarzutu iżw wykazieśrodków oferowanych przez SI „Naprzód” nie znalazły sięśrodki do myjni dezynfektorów, stwierdził,że w pozycji nr 25 (str. 397 oferty) wspomnianego
wykazu Spółdzielnia Inwalidów Naprzód zaproponowała preparat o nazwie Sekumatic FKS,
który bez wątpienia spełnia wymogi do realizacji usługi.
Nadto Wykonawca zaoferował w pozycji nr 7 (str. 396 oferty) preparat do usuwania starych
warstw konserwacji powierzchni drewnianych w postaci Mediciean MG 121, co jednocześnie
wskazuje na zgodnośćoferty z siwz.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie, gdyżjego oferta została uznana w przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejsząi uwzględnienie odwołania może uniemożliwićmu
realizacjęprzedmiotowego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu złożono cztery oferty z czego trzech wykonawców utajniło część
złożonych ofert i według wyjaśnieńZamawiającego zastrzeżenia dotyczyły tych samym
elementów oferty.
Izba uwzględniła przedmiotowe odwołanie, chociażtylko jeden z podniesionych zarzutów
zasługuje zdaniem Izby na uwzględnienie. Zdaniem Izby utajnienie tak dużej części oferty –
ponad 130 stron, jest wżadnej mierze niezasadne, gdyżw większości dotyczy kwestii
powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a także zawiera wiedzępowszechnie
znanąwykonawcom z tej branży usług.
Przechodząc do szczegółowego odniesienia siędo poszczególnych zarzutów zdaniem
Izby zasadne jest odniesienie siędo kwestii dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, części oferty wykonawcy.
Jednąz istotnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest jego
jawność. Zasada jawności jest jednąz naczelnych norm, na których opiera sięcałe Prawo
zamówieńpublicznych. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia siędo wadliwości
prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzićdo unieważnienia postępowania.
Reguła ta ma byćgwarancjąurzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Dlatego teżtylko w określonych ustawowo przypadkach
zamawiający może
wyjątkowo ograniczyćdostęp do informacji związanych
z
postępowaniem. Jednym z takich odstępstw od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 ustawy
p.z.p., który stanowi,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Podjęcie niezbędnych działańprzez
przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności niektórych informacji, oznacza
zastrzeżenie,że wskazane dokumenty nie mogąbyćudostępniane wykonawcom i innym
osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa tajemnicęprzedsiębiorstwa jako
„niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4
u.z.n.k.). Tak więc o kreślona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa a także posiadająwartośćgospodarczą; 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności
Dlatego teżZamawiający badając ofertępod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej
informacjie, może skorzystaćz przewidzianej w art. 87 ust. 1 u.p.z.p. instytucji wyjaśnienia
treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający zapytał wykonawcę, co było
powodem zastrzeżenia konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe
argumenty na potwierdzenie swych racji. Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnieńzamawiający
powinien podjąćodpowiedniądecyzję, gdyżprawo zastrzeżenia pewnych informacji
przysługuje wykonawcy składającego ofertęi to musi wykazaćzasadnośćpodjętej decyzji.
Ponadto przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winy
miećcharakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
W postępowaniach o zamówienie publiczne problemem, z którym borykająsięzarówno
zamawiający jak i wykonawcy, jest nadużywanie prawa do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może bowiem zastrzec tajemnicę
odnośnie praktycznie wszystkich podanych przez siebie informacji, za wyjątkiem informacji
podawanych przy otwarciu ofert.
W/w. przepis art. 8 ust. 3 Pzp implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. ETS
w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na zbilansowanie interesu
wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z koniecznościązapewnienia
ochrony prawnej innym wykonawcom.
Zasadne jest stwierdzenie Izby,że w sytuacji kiedy jawnośćpostępowania o zamówienie
publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące ograniczenia tej jawności nie mogąbyć
interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie tego przepisu. Tym samym zamawiający
powinien dokonaćanalizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego
poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Takimi
informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogąbyćnp. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumieńpartnerskich czy pewne dane stanowiące
określona wartośćgospodarcządla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie
oferty mogązostaćutajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego
dokumentu. Dlatego teżutajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty
we wszystkich jej elementach kłóci sięz obowiązkiemścisłej interpretacji tego przepisu.
Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, Izba stwierdza, ze po
dokładnym przeanalizowaniu utajnionej części oferty Przystępującego, brak jest
jakichkolwiek podstaw prawnych do tego, aby zastrzeżone przez wykonawcędokumenty
mogły zostaćuznane przez Zamawiającego za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Podstawowym błędem Zamawiającego było dokonanie oceny utajnionej części oferty bez
pozyskania od wykonawcy informacji, dlaczego te dokumenty zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa i w jakim zakresie stanowiąwartośćgospodarcządla
wykonawcy. W tym zakresie Izba przyjmuje stanowisko zawarte przez Izbe w wyroku KIO
2187/11, gdzie Izba stwierdziła,że „zamawiający bez wyjaśnień wykonawcy nie ma
możliwości ocenić czy i jaką wartość gospodarczą dana informacja stanowi dla
przedsiębiorcy, a ponadto czy przedsiębiorca podjął w stosunku do tej informacji niezbędne
działania w celu zachowania jej poufności.
W procesie omawianej analizy niezbędny jest zatem udział wykonawcy, który wypełniając
przesłankę podjęcia w stosunku do danej informacji zastrzeżonej niezbędne działania w celu
zachowania jej poufności, nie może odmówić udzielenia stosownych wyjaśnień, tak, aby
dana informacja mogła być uznana przez zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa”.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający słusznie uznał,że wykazśrodków czystości i
dezynfekcyjnych, powszechnie dostępnych na rynku nie może stanowićtajemnicy
przedsiębiorstwa mającądla wykonawcy określonąwartośćgospodarcząi dokonał ich
odtajnienia. Podobnie uznał równieżco do wykazu sprzętu i urządzeńprzewidzianych do
realizacji zamówienia.
Jednakże Zamawiający uznał za tajemnicęprzedsiębiorstwa dokumenty, które zdaniem
Izby nie spełniająprzesłanek uzasadniających ich utajnienie, np. wykonawca utajnił „podział
pomieszczeńszpitala na strefy higieniczne” kiedy ten podział wskazał wprost Zamawiający w
załączniku nr 2.3 do siwz. Ponadto wykonawca na stronach od 401 – 498 opisał wg w/w
stref sposób sprzątania- utrzymania czystości poszczególnych pomieszczeńszpitala. Opis
został sporządzony w formie tabel gdzie wykonawca podał – opis czynności, a więc czy jest
to mycie czy dezynfekcja oraz wskazał częstotliwośćich wykonywania. Opis ten sprowadza
sięwskazania „ 1x dziennie, 1x tygodzień, miesięcznie, lub w przypadku dodatkowego
zanieczyszczenia, itp „. W przypadku mycia czy dezynfekcji wykonawca wskazał nazwęśrodka myjącego czy dezynfekcyjnego, których to wykaz odtajnił Zamawiający. Ponadto
podano wykaz sprzętu przy pomocy którego prace będąwykonywane, który stanowią
zwykle: wózek,ściereczki, mopy, drabina, itp.
Jedyna dodatkowąinformacjąktóra podał wykonawca jest wskazanie stopnia stężenia
roztworu myjącego lub dezynfekcyjnego. Jednakże te dane, zdaniem Izby, te dane również
nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa gdyżsąpowszechnie znane. Każdyśrodek
zarówno myjący jak i dezynfekujący przed dopuszczeniem do obrotu musi uzyskaćświadectwo dopuszczenia lub atest, w którym producent w oparciu o określone badania
laboratoryjne wskazuje jego skład chemiczny, przeznaczenie oraz określenie parametrów
stosowania i zasad użytkowania. Trudno takie dane przy powszechności ich dostępu na
stronach internetowych i na każdym opakowaniu takiegośrodka, uznaćza tajemnicę
przedsiębiorstwa jako know-how wykonawcy.
Równieżw zakresie co do wielkości obsady etatowej , wykonawca podaje tylko ilość
osób kierowanych do wykonywania prac na danym odcinku realizacji umowy, to zdaniem
Izby nie daje podstaw uznania iżte dane stanowiąwiedzędanego wykonawcy, posiadającą
wartośćgospodarcząlub innąwynikająca z ustawy o.z.n.k..
Ponadto wykonawca na stronach od 502 do 534 zamieścił zgodnie z wymogiem pkt 27 e)
załącznika nr 2 do siwz szczegółowe instrukcje, procedury sprzątania i dezynfekcji.
Izba po analizie w/w instrukcji stwierdza,że dane tam zawarte nie stanowiątajemnicy, gdyż
sąone znane większości społeczeństwa, a w szczególności podmiotowym trudniącym się
wykonywaniu czynności jak niniejsze zamówienie. Zasadne wydaje siępostawienia pytania
jakątajemnicęprzedsiębiorstwa stanowi procedura mycia i dezynfekcji lodówki, którąw
skrócie można zawrzećw kilku punktach, tj. „wyciągnąćwtyczkęprzewodu zasilającego z
gniazdka, opróżnićlodówkę, umyćjązdezynfekowaćoraz wysuszyćpowierzchnie, a
następnie włączyćurządzenie do zasilania „. Taki opis mycia lodówki można znaleźćna
wielu stronach internetowych, jako instrukcja stanowiskowa mycia lodówki. Podobnie można
odnieśćsiędo innych opisów czynności sprzątania, trudno przychylićsiędo stanowiska
wykonawcy i Zamawiającego który nie odtajnił tych dokumentów oferty, iżwskazanie,że
sprzątanie pomieszczeńzaczynamy zgodnie z zasadą„od góry do dołu”, czyli najpierw
myjemy powierzchnie wysokie, a następnie niskie, stanowi know-how danego wykonawcy, a
opracowane instrukcje zasługująna ochronęjako utwory według prawa autorskiego.
Izba nie stwierdziła także aby jak twierdził Zamawiający te opracowania wykonawcy miały
unikalny charakter, a zapoznanie sięz nimi przez osoby trzecie stanowiłoby naruszanie
know-how wykonawcy.
Podobnie Izba oceniła instrukcję: pierwszej pomocy udzielanej pracownikowi w razie np.
zranienia się, zasady stosowaniaśrodków odzieży ochronnej dla pracowników wykonawcy,
itp. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych przesłanek wskazujących na fakt iżsposób
postępowania wykonawcy według tych instrukcji jest nowatorski i zawiera dane
umożliwiające temu wykonawcy wyjątkowo korzystny sposób wykonania przedmiotu
zamówienia.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał
wymogi art. 11 ust.4 u.z.n.k. i tym samym aby mógł byćuznany za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający
nie
może
bezkrytycznie
akceptować
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz winienżądaćod wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, ze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony. Zasada jawności jest podstawowązasadązamówieńpublicznych i wyjątki od
niej powinny byćodpowiednio uzasadnione, a Zamawiający jest zobowiązany do dokonania
oceny, czy zostały spełnione określone w ustawie pzp przesłanki, uprawniające do
ograniczenia jawności postępowania.
Zamawiający powinien bardzo dokładnie zbadaćofertępod kątem spełnienia przez
zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, czego w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie uczynił.
Izba podkreśla również,że wykonawca występujący na rynku zamówieńpublicznych
powinien miećświadomość,że składając ofertęw takim postępowaniu zamierza skorzystać
ześrodków publicznych. Wydawanie tychśrodków winno odbywaćsięw sposób
transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego teżjego oferta powinna być
jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i w
niezbędnym zakresie może korzystaćz ochrony poprzez utajnienie informacji mających dla
wykonawcy znaczącąwartość. Zamawiający powinien zawsze badać, czy objęte tajemnicą
informacje mają„wartośćgospodarczą” i w związku z tym czy mogąbyćzastrzeżone.
Zamawiający dokonując badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyćczy
zastrzeżone przez wykonawcęinformacje mające co prawda charakter poufny, posiadajądla
wykonawcy wartośćgospodarcza na tyle dużą, iżprawo do poufności przeważa nad zasadą
jawności postępowania.
Izba stwierdza, ze niezależnie od specyfiki wykonywania zamówienia dla niektórych
podmiotów np. szpitali, usługi porządkowo- sprzątające dotycząnajprostszych usług, których
sposób wykonywania jest zasadniczo niezmienny na przestrzeni czasu. Fakt wprowadzenia
do ich wykonywania nowychśrodków chemicznych czy urządzeńprzy pomocy których mogą
byćwykonywane nie zmienia formy ich wykonywania, lecz stawia tylko większe wymogi co
do kwalifikacji wykonujących te prace osób.
Dlatego teżprzy przyjęciu powyższych ustaleńzarzut bezzasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa, zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
ustawy pzp oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, z powodu
wadliwie zastrzeżonej częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, Izba stwierdza
bezzasadnośćtego zarzutu, gdyżwadliwe zastrzeżenie poufności części oferty nie wpływa
na koniecznośćodrzucenia jej przez Zamawiającego. Fakt ten nie powoduje niezgodności
oferty z ustawąpzp lub nieważnośćna postawie odrębnych przepisów, których Odwołujący
wprost nie wskazał. Opierając sięna stanowisku Sadu Najwyższego wskazanego w tezie
uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),Izba stwierdza,że
nieprawidłowe zastrzeżenie tajności nie przesadza o niezgodności oferty z ustawąa jedynie
powoduje,że dane zastrzeżenie jest bezskuteczne. Takiej kwalifikacji oferty nie może
przesądzaćsubiektywny stan wiedzy iświadomości oferenta odnośnie do charakteru
zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okolicznościświadczące o
niezgodności oferty z ustawą.
Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu,że oferta wykonawcy SI „Naprzód” winna byćodrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych z uwagi, iżjej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżwybrany
wykonawca nie zaoferował wszystkich niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia urządzeńnp. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni - dezynfektorów, pralek
do prania mopów, Izba stwierdza,że zarzut jest niezasadny gdyżZamawiający w odpowiedzi
na zapytania wykonawców poinformował ich, iżna wyposażeniu własnym posiada stosowny
i w/w sprzęt, wskazując jednocześnie,że po stronie Wykonawcy stoi zapewnienie jedynie
stosownych preparatów do w/w urządzeń. Zamawiający zobowiązał siędo udostępnienia go
każdemu wykonawcy, który będzie realizował zamówienie. Tym samym wykaz sprzętu jaki
oferuje Zamawiający był znany wszystkim wykonawcom i zdaniem Izby nie było
konieczności ujmowania go w wykazie sprzętu, przy pomocy którego wybrany wykonawca
będzie realizował zamówienie. Jego ujęcie, bądźnie, nie miałożadnego wpływu na
możliwośćwykonania zamówienia.
Odnośnie zarzutu nie wykazania w wykazie sprzętu pralek do prania mopów, co zdaniem
Odwołującego uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia, Izba stwierdziła,że w
odpowiedzi na pytania wykonawców przekazane w dniu 22.12.2011 r. (pytanie nr 49, 50, 51).
Zamawiający oświadczył,że kwestia sposobu prania mopów nie wchodzi w zakres
przedmiotu zamówienia, a jest tylko czynnościąpomocnicząi w zawiązku z tym sposób jego
realizacji jest pozostawiony inwencji wykonawcy. Może on tęczynności wykonywaćsam w
swoim zakresie, bądźtąusługęzlecaćinnemu podmiotowi zewnętrznemu. Może również
zamiast prania dokonywaćzakup nowych mopów. Tym samym zarzut ten zdaniem Izby nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kolejnego zarzutu, dotyczącego konieczności odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp gdyżwybrany wykonawca w swojej ofercie nie
przewidział wszystkichśrodków niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, Izba
ustaliła,że zarzut nie zapewnienia preparatu do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych, nie potwierdził się. Zamawiający zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ pkt
27c wymagał dołączenia do oferty wykazuśrodków do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych. W odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający poinformował wykonawców,że nie dopuszcza samego alkoholu skażonego jakośrodka czyszczącego promienniki lamp,
jednakże zakazał stosowania preparatów wytworzonych na bazie skażonego alkoholu.
Izba ponadto ustaliła,że wybrany wykonawca zaoferował do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczychśrodki wymienione w wykazie zawartym na stronie 390 do 397 w punktach
3 i 5.Środki te nie sąprodukowane na bazie alkoholu skażonego. Zarzut ten nie znalazł
potwierdzenia.
Odnośnie zarzutu nie zaproponowania preparatów do dezynfekcji w myjniach-
dezynfektorach Izba ustaliła,że w pozycji nr 25 (str. 397 oferty) wykazuśrodków myjących i
dezynfekcyjnych, wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód zaproponowała preparat o
nazwie Sekumatic FKS, który spełnia wymogi do realizacji tej usługi.
Podobnie równieżnie znajduje potwierdzenia zarzut nie zaoferowaniaśrodka do mycia i
konserwacji powierzchni drewnianych oraz nie zaoferowaniaśrodka do wstępnego
czyszczenia podłóg drewnianych. W tym zakresie Izba ustaliła,że w zakresieśrodków do
mycia i konserwacji powierzchni drewnianych wykonawca zaoferowałśrodek wymieniony w
punkcie 27, a odnośnieśrodków do konserwacji podłóg zaoferowałśrodki wymienione w
punkcie 2.7.8 wyżej wymienionego wykazu.
Tym samym zarzut naruszenia przez wykonawcę- Przystępującego art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.
Odnosząc siędo powyższych ustaleńi rozstrzygnięćIzba stwierdza,że podstawądo
uwzględnienia odwołania było niezasadne utajnienie części oferty Przystępującego, co może
miećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie może akceptowaćcoraz częstszych praktyk,że wykonawcy zajmujący drugąi
dalsząpozycjęna listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie sąw stanie wżaden
sposób sprawdzić, czy oferta wygrywająca, a także poprzedzająca danego wykonawcęjest
zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz, gdyżwykonawcy coraz częściej
zastrzegająinformacje które przy dokładnej analizie nie spełniająwymogów z art. 11 ust.4
uznk.
Równieżzamawiający często odmawiająodtajnienia zastrzeżonych części ofert- z reguły
„na wszelki wypadek”,żeby nie narazićsięna zarzuty ze strony wykonawcy, jak równieżpo
to,żeby uniknąćskutecznego wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednakże zasadne jest stwierdzenie,że prawo do kontroli prawidłowości postępowania
poprzez wnoszenie odwołańprzez wykonawców jest bardzo ważnączęściąsystemu prawa
zamówień
publicznych,
zapobiegającą
dowolności
zamawiających
przy
wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Wobec ustalenia,że zastrzeżone przez wykonawcędokumenty nie mająindywidualnego
charakteru i nie zawierająniepowtarzalnych danych o charakterze technologicznym,
organizacyjnym, nie stanowiąknow-how, stworzonego specjalnie na potrzeby niniejszego
postępowania,
Izba
oprócz
nakazania
odtajnienia
zastrzeżonej
części
oferty
Przystępującego, nakazała równieżunieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż
tylko w taki sposób wykonawca który stwierdzi nieprawidłowości w zastrzeżonej części oferty
wybranego wykonawcy, będzie mógł w tym zakresie wnieśćodwołanie do KIO.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
